Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1886/10.6TBPRD.P1 |  |
CADUCIDADE
CONDOMÍNIO
II- O prazo de caducidade relativo à eliminação de defeitos nas partes comuns não aguarda pela efectiva constituição do condomínio e pela eleição do respectivo administrador, por se tratar de assuntos que só respeitam aos comproprietários do prédio, a que é alheio o empreiteiro.
Processo 1886/10.6TBPRD
Juiz Relator: Pedro Lima da Costa
Primeiro Adjunto: Araújo Barros
Segundo Adjunto: Judite Pires
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto.
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O Condomínio do Edifício B…. instaurou no dia 14/6/2010 a presente acção declarativa de condenação, com forma de processo ordinário, contra C…., pedindo que se condene a ré [1] a reparar a fachada do edifício ou, em alternativa, a pagar o custo respectivo, [2] a indemnizar o autor por todos os danos resultantes do seu inadimplemento, em quantia não inferior a 2.500€, e [3] a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, na hipótese de persistir no seu comportamento faltoso, quantia não inferior a 500€ por cada dia de atraso no cumprimento.#
Sumariamente alega o autor:
O autor constitui o condomínio de edifício constituído em propriedade horizontal, tendo sido a ré a construtora desse edifício, mediante contrato de empreitada;
A obra foi concluída e entregue em Agosto de 2002, mas nos 5 anos que se seguiram ocorreram infiltrações de água pluviais pelo telhado, fissuras nas paredes das garagens da cave, deficiente funcionamento da porta de entrada, queda do litocer das fachadas, problemas nos intercomunicadores, fossas e caixas de correio;
O autor denunciou oportunamente os ditos defeitos, por telecópias dos anos de 2006 e 2007, sobretudo quanto à queda do litocer;
A ré fez vistorias aos defeitos, reconheceu-os e garantiu ir repará-los, mas nunca o fez, embora tenha recolocado algum litocer e tenha substituído algum litocer que estava prestes a cair;
O litocer continua a cair, quase diariamente, degradando-se a fachada, existindo enormes áreas sem litocer;
A denúncia dos defeitos ocorreu dentro do ano que se seguiu à revelação dos defeitos;
A ré resolveu a quase totalidade dos defeitos, com excepção do litocer;
A ré, na qualidade de construtora do edifício, é responsável pelos danos causados ao autor, nos termos do art. 1225 nº 1 do Código Civil;
O autor teve despesas de 2.500€ com o recurso aos meios judiciais e com placas de sinalização de perigo de queda do litocer,
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Na contestação a ré conclui que a acção deve ser julgada improcedente e não provada.Sumariamente alega a ré:
Realizou a empreitada e entregou a obra em Agosto de 2002, tendo nos anos de 2006 e 2007 reparado os defeitos denunciados;
Os defeitos actualmente existentes surgiram em 2009 e foram denunciados em 9/2/2010, mas sobre eles já decorreram mais de cinco anos, o que determina caducidade do direito do autor relativo à sua eliminação;
O litocer que caiu em 2009 não tem qualquer relação com o litocer que tinha caído em 2006 e 2007, resultando tal queda da qualidade ambiental do prédio, do decurso do tempo, das vibrações induzidas por camiões, da humidade da zona, da excessiva exposição solar, eventualmente do próprio material, cuja responsabilidade não é da ré;
O litocer era imperativo do contrato de empreitada e foi da responsabilidade do dono da obra a selecção desse material.
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Na réplica, o autor conclui que deve improceder a excepção de caducidade e reafirma a petição inicial.Invoca o autor que a ré reconheceu e reparou defeito no litocer, mas não logrou a reparação integral da situação, além de ter continuado a reconhecer o direito à reparação após as reparações que executou, fazendo crer ao autor que iria suprimir definitivamente todo o defeito;
A ré abusa do direito ao invocar a caducidade;
Existindo cumprimento defeituoso na eliminação do defeito, inicia-se desde os trabalhos desse cumprimento novo prazo de garantia.
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No despacho saneador relegou-se para final o conhecimento da excepção de caducidade e seleccionou-se a matéria de facto assente e a base instrutória.Procedeu-se ao julgamento e proferiu-se despacho com resposta aos quesitos.
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Na sentença decidiu-se julgar procedente a excepção peremptória de caducidade do direito do autor a exigir a eliminação dos defeitos, absolvendo-se a ré do primeiro e terceiro pedido, bem como se decidiu julgar improcedente o segundo pedido, absolvendo-se a ré deste pedido.#
A fim de ver revogada a sentença e substituída por acórdão que julgue provada e procedente a acção, condenando a ré a pagar ao autor os danos emergentes e uma indemnização a liquidar em execução de sentença, o autor apelou da sentença e apresenta as seguintes conclusões:No que concerne às partes comuns de edifício no nº 1 do art. 1225 do CC começa a correr – e salvo acto expresso de transmissão dos poderes de administração das partes comuns do edifício do construtor/vendedor para os órgãos de administração do condomínio – na data em que a assembleia de condóminos elege o administrador do condomínio (o construtor/vendedor será sempre o primeiro administrador das partes comuns do edifício, mantendo essa qualidade até ao momento da transferência dos poderes de administração das partes comuns para o condomínio).
O ónus de prova dos factos integradores da caducidade (excepção peremptória – facto impeditivo dos invocados direitos à eliminação dos defeitos) compete ao construtor/vendedor, nos termos do art. 342º, nº 2 do CC – estamos perante direitos disponíveis, sendo defeso ao tribunal apreciá-la oficiosamente (arts. 303º e 333º, nº 2 do CC).
Não se provou (nem a ré o alegou) a existência de qualquer acto expresso de transferência dos poderes de administração das partes comuns do edifício da ré para os órgãos de administração do condomínio autor, não estando também provada (também não foi alegado pela ré) a data em que a assembleia de condóminos elegeu o administrador do condomínio.
Resulta provado que o condomínio denunciou à ré defeitos antes de Abril de 2006 (veja-se o facto provado com o número 6), os defeitos então existentes, que a ré tentou reparar, sendo certo que as reparações mal efectuadas e o reaparecimento dos defeitos foram comunicados mediante carta de 25/10/2006.
Não está demonstrado (sendo certo que o ónus de prova de tal matéria incumbe à ré) que os defeitos tenham sido denunciados pelo autor condomínio mais de um ano após o seu conhecimento – e realce-se que o momento do início deste prazo de denúncia dos defeitos das partes comuns ocorre com o seu conhecimento por parte do administrador do condomínio e não já com o conhecimento que deles tiveram quaisquer condóminos –, pois que tão só se apuraram factos relativos às datas das denúncias feitas (quer aos defeitos originários, quer aos defeitos ressurgidos na sequência da indevida reparação) e não já quanto ao momento do seu conhecimento por parte do autor condomínio.
A acção foi intentada em 2010, e por isso dentro do ano subsequente à denúncia (efectuada em 2009), pois que, relativamente à primeira denúncia efectuada (ocorrida antes de 2006) se constata que a ré tentou proceder à reparação dos defeitos, verificando-se que as reparações foram mal realizadas e que os defeitos reapareceram (e por isso, não sendo eficaz a tentativa de eliminação do defeito, mantém-se a prestação desconforme, havendo um segundo cumprimento defeituoso, ao qual se devem aplicar as regras do primeiro, designadamente as respeitantes a prazos).
Assim, e no que respeita ao autor condomínio, não procede a invocada excepção da caducidade, sendo de notar que no caso não são aplicáveis os arts. 916º e 917º do CC, mas antes o art. 1225º do CC (quer o seu número 1, quer os seus números 2 e 3).
Age com abuso de direito o construtor de imóvel que, depois de lhe terem sido denunciados defeitos da obra em tempo oportuno e que se compromete a repará-los sem ter colocado restrição alguma, vem depois invocar a caducidade da acção, alegando não ter sido interposta no prazo legal, quando a sua actuação paulatina, espaçada, parcial, e, acrescenta-se, ineficaz, fora conduzida de forma a fazer acreditar o autor que os eliminaria.
De acordo com o artigo 1208.º do CC “o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”.
O dono da obra goza do direito de exigir a eliminação dos defeitos e, caso tal eliminação não seja viável, tem o direito a exigir nova construção, salvo, em ambos os casos, se as despesas com a eliminação dos defeitos ou a nova construção forem desproporcionadas em relação ao proveito – artigo 1221.º, n.º 1, do CC.
No caso de não serem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, tem o dono da obra o direito a exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, mas, neste último caso, somente se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina – artigo 1222.º do CC.
O exercício dos direitos conferidos nestes preceitos legais, não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais – artigo 1223º do CC.
Em caso de violação do contrato presume-se a sua culpa – artigos 487.º, n.º 1 e 799.º, n.º 1, ambos do CC.
O dever de indemnizar compreende o prejuízo causado – danos emergentes – e os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão – lucros cessantes (artigo 564.º do CC).
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Nas contra-alegações a ré conclui pela confirmação da sentença.#
Foram colhidos os vistos legais.A questão a dirimir prende-se com a caducidade do direito do autor.
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Na sentença consideraram-se provados os seguintes factos:1) O autor é o condomínio do prédio urbano constituído em propriedade horizontal sito no lugar …., na freguesia de …, concelho de Paredes [A) dos factos assentes];
2) Em assembleia-geral de condóminos, realizada em 22/1/2010, foi reeleito administrador o Dr. D…. [B) dos factos assentes];
3) A ré é uma sociedade que se dedica à actividade de construção civil, no exercício da qual construiu o prédio identificado em A) [C) e D) dos factos assentes];
4) Em Agosto de 2002 a obra foi concluída e entregue [E) dos factos assentes];
5) Após a sua entrega e no decorrer da sua utilização nos cinco anos que se seguiram, foram detectadas infiltrações de águas pluviais através do telhado, fissuras nas paredes das garagens do piso menos um e do piso menos dois, deficiente funcionamento da porta de entrada “A”, queda de litocer das fachadas, problemas de funcionamento dos intercomunicadores, problemas de funcionamento das fossas sépticas, bem como nas caixas de correio colocadas na entrada “B” do prédio [F), G), H), I), J), K), L), M) e N) dos factos assentes];
6) Em 21/4/2006, o administrador do autor enviou à ré, que o recebeu, o fax cujo original consta de fls. 44, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde, nomeadamente, solicita a “rápida substituição dos litoceres que se encontram a cair (…) e a colocação de novos” onde já tinham caído, bem como a inspecção aos apartamentos “para reparação dos defeitos” que os condóminos “denunciam” [resposta a 1 da base instrutória];
7) Em 25/10/2006, o administrador do autor enviou à ré, que o recebeu, o fax cujo original consta de fls. 46, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde, nomeadamente, solicita “uma vistoria ao Edifício B…. para arranjo de alguns apartamentos” e, “relativamente aos litoceres”, “a “rápida substituição dos que se encontram a cair no prédio e a colocação de novos” onde já tinham caído [resposta a 2 da base instrutória];
8) Em 13/11/2006, o administrador do autor enviou à ré, que o recebeu, o fax cujo original consta de fls. 47, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde, nomeadamente, refere que envia “alguns dos relatórios dos condóminos relativos às reparações nas suas fracções”, com os contactos “para marcação das vistorias acordadas” e solicita, “mais uma vez”, “relativamente aos litoceres”, a “rápida substituição dos litoceres que se encontram a cair no prédio e a colocação de novos” onde já tinham caído [resposta a 3 da base instrutória];
9) Em 21/11/2006, o administrador do autor enviou à ré, que o recebeu, o fax cujo original consta de fls. 48, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde, nomeadamente, faz referência a situações relacionadas com a porta da entrada “A” e com os intercomunicadores, bem como à colocação de um “resguardo no topo do edifício para evitar a entrada de água no vão de escadas pelos vitrais” [resposta a 4 da base instrutória];
10) Em 18/1/2007, o administrador do autor enviou à ré, que o recebeu, o fax cujo original consta de fls. 49, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde, nomeadamente, se solicita “que se iniciem as obras” e se faz referência a uma situação respeitante às fossas sépticas [resposta a 5 da base instrutória];
11) Em virtude das comunicações referidas nos quesitos 1 a 5, a ré deslocou-se ao prédio algumas vezes, a fim de realizar vistorias para averiguar da existência das situações comunicadas, as quais reconheceu e decidiu reparar, incluindo o caso do litocer da fachada que havia caído e do litocer que apresentava sinais de iminente descolamento e queda [resposta a 7, 8, 9 e 10 e resposta a 24 da base instrutória];
12) Razão pela qual procedeu à recolocação de novo litocer nos locais onde este já não existia e substituiu o litocer que estava prestes a cair, o que ocorreu no decurso do ano de 2007 [11 e 12, resposta a 20 e resposta a 24 da base instrutória];
13) A ré intentou esforços junto da entidade fornecedora do litocer para que fosse solucionada a situação da fachada [resposta a 13 da base instrutória];
14) Após o referido nos quesitos 11 e 12, na resposta ao quesito 20 e na resposta ao quesito 24, até à presente data, caiu vário litocer, encontrando-se zonas da fachada sem qualquer litocer, como se vê nas fotografias de fls. 54 a 56 [resposta a 14 e 15 da base instrutória];
15) Por vezes cai litocer em plena via pública [resposta a 19 da base instrutória];
16) Caiu litocer no ano de 2009 [resposta a 21 da base instrutória];
17) O material que a ré adquiriu e aplicou na fachada do edifício foi escolhido pelo “dono da obra” [resposta a 22 e 23 da base instrutória];
18) O administrador do autor enviou à ré, que a recebeu, a carta registada com aviso de recepção datada de 9/2/2010, cuja cópia consta de fls. 50 e 51 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, na qual refere, nomeadamente, que “as meras recolocações de alguns dos litoceres caídos nunca solucionaram de facto o grave problema de que padece o edifício” e que “foram já inclusive enviadas diversas fotos do estado do edifício no que concerne à queda de litoceres das fachadas, (…) não tendo no entanto V. Exas. desde então tomado qualquer providência no sentido de resolver definitivamente tal defeito” [resposta a 6 e 25 da base instrutória];
19) O edifício em causa está construído à face da estrada principal da freguesia, por onde transitam camiões com frequência, alguns tipo semi trailer, por vezes transportando inertes [resposta a 27 da base instrutória];
20) Está situado a cerca de 50/60 metros do Rio Sousa, existindo nessa zona nevoeiro e humidade, e tem exposição solar, com excepção da fachada virada para Norte [resposta a 28 e resposta a 29 da base instrutória].
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O único defeito que se discute prende-se com a queda de litocer da fachada.#
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O art. 1225 nº 1, nº 2 e nº 3 do Código Civil (CC) tem o seguinte teor: “1- Sem prejuízo do disposto nos artigos 1219 e seguintes, se a empreitada tiver por objecto a construção, modificação ou reparação de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração e, no decurso de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo de garantia convencionado, a obra, por vício do solo ou da construção, modificação ou reparação, ou por erros na execução dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar defeitos, o empreiteiro é responsável pelo prejuízo causado ao dono da obra ou a terceiro adquirente. 2- A denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano e a indemnização deve ser pedida no ano seguinte à denúncia. 3- Os prazos previstos no número anterior são igualmente aplicáveis ao direito à eliminação dos defeitos, previstos no art. 1221”.
A denominação litocer é empregue no presente acórdão como substantivo, mas trata-se de marca registada titulada pela sociedade comercial E…., SA.
É um revestimento cerâmico lamelar em grés extrudido não vidrado, sendo material de construção não abrangido por Norma Portuguesa de qualidade.
Em revestimentos verticais ordinariamente tem de ser fixado com cimento cola, sendo este último material objecto de norma de qualidade, a EN 12004.
Sucede que uma das limitações funcionais especificadas para o cimento cola é a dos panos de parede de grandes dimensões onde se suportem revestimentos cerâmicos de significativa variação dimensional.
É, precisamente, o caso do litocer, artigo que em fachadas expostas pode ser sujeito, em Portugal, a oscilações térmicas de mais de 60 graus, comparando a temperatura superficial sob a incidência directa do sol mais forte do Verão e a temperatura nas noites mais frias do Inverno, tendo oscilações dimensionais consideráveis, ampliadas em função do aumento das áreas contínuas em que esteja aplicado, sem juntas de dilatação (as juntas abertas no litocer não são juntas de dilatação).
Em panos extensos sujeitos a grandes oscilações térmicas está assinalada expressamente a impropriedade do cimento cola para segurar lamelas de grés extrudido, uma vez que o cimento cola não acompanha as variações dimensionais daquela cerâmica e quebra na superfície de aderência: não é defeito do cimento cola e sim limitação funcional desse material, expressamente assinalada nas respectivas especificações técnicas e funcionais.
Fenómenos de osmose inerentes à porosidade à água do grés extrudido e a infiltrações pelas juntas – as quais não são de dilatação – agravam o stress na ligação entre o cimento cola e as lamelas.
Num contexto em que é sempre controversa a opção técnica por coberturas lamelares em fachadas altas, seja pelo risco grave para pessoas e bens por quedas extensas do material, seja pelo elevado custo de reparação em altura e pela escala das reparações necessárias, é da competência do arquitecto e/ou do engenheiro projectista definirem o acerto ou o desacerto da solução litocer fixado com cimento cola em fachadas altas. Esse é o tipo de assuntos que justifica a sua intervenção na construção de edifícios, matéria com implicações técnicas que exigem formação e experiência de nível superior – impostas por lei no projecto e na fiscalização de obra –, sendo, por outro lado, inestimável o seguimento de soluções técnicas que tenham provas dadas em soluções massificadas ao longo de dezenas de anos, o que de certeza não acontece com o litocer apoiado em fachadas altas só por meio de cimento cola: nos tribunais e nos últimos anos abundam litígios pela aplicação de litocer nessas condições, a ponto de a marca se ter transformado em substantivo aceite na prática judiciária.
Serve tudo, na falta de alegação sobre a concreta causa que determinou o desprendimento do litocer, para entender que esse desprendimento é erro de projecto, por inconsideração técnica de advertência no sentido de o cimento cola não formar dupla segura e perene com o litocer em panos extensos.
A ré é empreiteira com funções de execução da obra e não tem atribuições a nível de projecto, nem a nível da escolha de materiais.
Provou-se que o material que a ré adquiriu e aplicou na fachada do edifício foi escolhido pelo dono da obra, sendo este dono uma entidade nunca identificado nos autos – anota-se que as testemunhas inquiridas não estão relacionadas com o dono da obra e que não existe nos autos nenhum documento com o nome desse dono.
O autor representa os diversos proprietários das fracções autónomas em que se divide o prédio, indivíduos que são, simultaneamente, comproprietários das partes comuns do prédio – a fachada é uma parte comum.
É certo que a ré, na condição de empreiteira, pode ter de responder directamente perante o autor pelos defeitos da obra, conforme estabelece a última frase do nº 1 do transcrito art. 1225, sendo, por seu turno, a condição jurídica do autor a de representante necessário dos “terceiros adquirentes”, os condóminos.
Em todo o caso, é crucial deixar claro que o autor não celebrou qualquer contrato com a ré, tendo condição que não é totalmente sobreponível à do dono da obra, nomeadamente porque foi este último quem teve a obrigação de verificar a obra na aceitação (art. 1218 do CC) e pode ter aceite a obra sem reserva quanto ao litocer, mesmo sabendo, à data da aceitação, que era elemento defeituoso e que com certeza ou com elevada probabilidade iriam ocorrer desprendimentos desse material, circunstâncias estas que exonerariam a ré de qualquer responsabilidade, nos termos do art. 1219 do CC. Bem entendido, a ré não alegou que a obra foi aceite pelo respectivo dono em tais circunstâncias, mas a referência à disciplina desses arts. 1218 e 1219 destina-se a realçar a diferença jurídica entre a condição do autor a responsabilizar a ré e a condição que teria o dono da obra nessa mesma responsabilização, bem como a realçar que o caso dos autos se desdobra numa relação tripartida, envolvendo um dono da obra e um empreiteiro, únicos contratantes, com extensão ao autor de prerrogativas contratuais que incumbiriam ao dono da obra.
Não se podem reconhecer ao autor condomínio prerrogativas de responsabilização de um empreiteiro – com quem não celebrou nenhum contrato – que possam ser distintas das prerrogativas que teria o dono da obra junto do mesmo empreiteiro.
Por outro lado, o autor não imputa à ré erro na execução da obra que tenha determinado o desprendimento do litocer, o que mais avulta no dito contexto em que a ré é alheia à opção de projecto por esse material em conjugação com cimento cola e num contexto em que para a ré não tinha de ser evidente, à data da execução da obra, que tal conjugação de materiais iria redundar em desprendimentos do litocer. A imputação de erro na execução na obra, em princípio, seria a imputação de escolha do conjunto litocer/cimento cola só pela ré, ou a exigência à ré de recusa dessa solução técnica no âmbito de crítica imposta pela correspondente autonomia técnica. Exige-se ao empreiteiro, no âmbito da autonomia técnica que a lei lhe reserva – é actividade sujeita a alvará administrativo que, em parte, se destina a acautelar padrões mínimos de competência técnica – que faça uma apreciação crítica do projecto e da escolha de materiais, filtrando erros evidentes no projecto e na escolha de materiais, ou pelo menos que alerte o dono da obra para erros a esse nível, mas a conjugação litocer/cimento cola não é erro ao nível da mera evidência, escapando a má escolha dessa conjugação à competência técnica e à autonomia técnica limitada que são apanágio de um empreiteiro que não é o projectista da obra.
Concorda-se com o autor na afirmação de que “o empreiteiro só é responsável se tiver culpa”.
Presume-se a culpa da ré, nos termos do art. 799 nº 1 do CC, mas o autor também não lhe imputou culpa alguma.
Resumindo:
- o autor não celebrou contrato algum com a ré, mas tem prerrogativas de beneficiário de responsabilidade contratual oponíveis à ré, prerrogativas essas que, a um tempo, estão previstas na lei (no transcrito art. 1225 nº 1), mas, a outro tempo, só podem ser as que estão reservadas ao dono da obra, sendo-lhe legalmente emprestadas por esse dono;
- o autor pretende exercer prerrogativas de responsabilização que escapam à prestação contratual da ré, já que ela nem foi projectista nem escolheu a associação litocer/cimento cola;
- a escolha técnica na associação litocer/cimento cola encontra-se longe do limiar de escolha patentemente incorrecta, sendo inexigível à ré que a recusasse na execução da obra, uma vez que a ré só tinha de estabelecer crítica técnica a erros evidentes de projecto ou a erros evidentes na escolha de materiais;
- o autor não imputa à ré qualquer erro na execução da obra que tenha determinado o desprendimento do litocer.
Está estabelecido o contexto muito árido para que o autor logre sucesso na acção, o qual logo exclui o sucesso de invocação de abuso de direito por parte da ré quando invoca a caducidade, matéria a que se regressará adiante.
Resulta do que vai dito que a ré não pode ter de responder perante o autor em condições distintas daquelas que se verificariam na situação em que o dono da obra nunca tivesse alienado qualquer fracção do prédio.
Também resulta do que vai dito que o autor está sujeito à objecção de culpa no projecto e da má escolha na associação litocer/cimento cola que a ré quisesse deduzir no caso de a pretensão ora formulada pelo autor lhe ter sido feita pelo dono da obra.
Para responsabilizar a ré, o autor encontra-se num reduto marginal, com prerrogativas de responsabilização que lhe estão emprestadas e sem que tenha alguma vez alegado culpa da ré nos defeitos.
Concretizemos o assunto da caducidade oposta pela ré ao direito do autor à reparação.
O prazo de caducidade de cinco anos previsto no transcrito art. 1225 nº 1 conta-se desde o momento em que a obra foi entregue pela ré ao respectivo dono, o mesmo é dizer, conforme provado, conta-se desde Agosto de 2002.
A ré é alheia ao primeiro acto de alienação de uma fracção autónoma feita pelo dono da obra, sendo nesse acto que se consuma a primeira situação de compropriedade sobre as partes comuns do prédio e em que surge o fundamento jurídico do condomínio: o prazo de caducidade de cinco anos corre sempre e só desde a entrega do prédio ao dono da obra, sendo independente da circunstância de existir ou não existir alienação de uma fracção autónoma.
Esse prazo relaciona-se com o momento legal imposto para a verificação da obra pelo dono da obra, sendo prerrogativa que só a esse dono cabia, mas sendo, também, acto de que a ré se pode prevalecer, pelo que o autor não podia ter substituído o dono naquela verificação (à data o autor nem sequer existia), mas nem por isso deixa de estar vinculado pela verificação que o art. 1218 do CC impõe ao dono da obra.
Não podem estar a decorrer prazos diferentes de caducidade para responsabilização do empreiteiro, um vigente para o dono da obra – contado desde a data em que lhe é entregue a obra – e outro vigente para o condomínio, contado desde a data em que é alienada a primeira fracção autónoma.
A existência de prazos de garantia a iniciarem-se em momentos distintos pode conduzir a divergências intoleráveis e vastíssimas nas obras destinadas a longa duração, como por exemplo a situação em que durante 10 anos o dono da obra não reclamou ao empreiteiro qualquer defeito de execução, vende a primeira fracção autónoma 14 anos depois da recepção da obra e o condomínio demanda directa e singularmente o empreiteiro por defeito de que reclamou 18 anos depois da recepção feita pelo dono da obra.
A constituição do condomínio e a nomeação de administrador do condomínio são assuntos que só respeitam aos condóminos, existindo juridicamente condóminos quando é alienada a primeira fracção autónoma, já que é então que se converte a propriedade singular sobre as zonas comuns em compropriedade.
A ré também é alheia à constituição efectiva ou não constituição do condomínio, tal como alheia é à eleição ou à não eleição de administrador do condomínio. Tratam-se de assuntos que só respeitam aos comproprietários das zonas comuns, tendo nós por evidente que o prazo de caducidade relativo à eliminação de defeitos não pode estar a aguardar pela efectiva constituição do condomínio e pela eleição do respectivo administrador.
O prazo de caducidade corre sempre desde a data da entrega da obra ao dono da obra, haja ou não haja condomínio constituído, haja ou não haja administrador de condomínio, sendo assuntos que só respeitam ao autor e que em nada respeitam à ré, para mais irrelevantes, uma vez que se provou que em bom tempo para reclamar, o dia 21/4/2006, o autor já tinha administrador nomeado, de nome D…., e que foi esse administrador, nessa qualidade, quem deduziu a primeira reclamação à ré pela queda do litocer.
Claro que discordamos do entendimento do autor no sentido de o prazo de caducidade se iniciar na data em que a assembleia de condóminos elege o administrador do condomínio, o que pressupõe a situação em que já foi alienada pelo menos uma fracção autónoma.
Confirma-se o entendimento da sentença no sentido de o prazo de garantia terminar no dia 31/8/2007, decorridos cinco anos após a entrega de Agosto de 2002, admitindo-se o recurso a tribunal para responsabilizar o empreiteiro até um ano depois daquele dia 31/8/2007, o dia 31/8/2008, isso para defeitos denunciados, pela primeira vez, no próprio dia 31/8/2007.
No dia da interposição da acção, 14/6/2010, estavam ultrapassados aqueles dias dos anos de 2007 e 2008 e por isso – nos termos do art. 1225 nº 1 do CC – estava extinto por caducidade o direito à supressão dos defeitos inerentes à queda do litocer que se prendem com a própria obra entregue em Agosto de 2002 [embora se possa entender como medianamente patente, cumpre esclarecer que a entrega de Agosto de 2002, referida em E) dos factos assentes, é a que se estabeleceu entre a ré empreiteira e o (desconhecido) dono da obra e não uma qualquer entrega de fracção urbana feita pelo dono da obra a um adquirente de fracção autónoma, como se deduz da conjugação entre o artigo 5 da petição inicial e o artigo 1 da contestação].
Provou-se que a ré recolocou novo litocer nos locais onde já tinha caído e substituiu o litocer que estava prestes a cair, o que ocorreu no decurso do ano de 2007, tudo em função das reclamações escritas deduzidas pelo autor e que datam de 21/4/2006, 25/10/2006, 13/11/2006, 21/11/2006 (trecho “reparação de litoceres”) e 18/1/2007 (trecho “reparação de litoceres”). Essas reclamações são anteriores ao referido dia 31/8/2007 e por isso mesmo tempestivas.
Entre um qualquer dia do ano de 2007 e o dia 14/6/2010 em que foi interposta a acção decorreram sempre menos de cinco anos, tendo-se provado que após essa intervenção de 2007 voltou a cair litocer, nomeadamente no ano de 2009, o que obriga a nova ponderação do prazo de caducidade previsto no transcrito art. 1225.
Esse prazo volta-se a contar desde o início, mas, bem entendido, só se reporta à parte do litocer substituída, não reeditando os trabalhos do ano de 2007 o prazo de garantia da obra original.
Ou seja, os trabalhos do ano de 2007 – reparação que é ela própria destinada a longa duração – estão sujeitos a garantia específica de cinco anos, tendo o autor de invocar que voltaram a cair, ou estão prestes a cair, trechos do litocer que tinham sido repostos ou substituídos em 2007 para poder ver satisfeita a reparação, mas tratar-se-ia de reparação só reportada aos trechos em que ocorreu recidiva de queda.
Ora, o autor não alega que o litocer que caiu depois da intervenção de 2007 corresponde aos trechos intervencionados, o que equivale ao não accionamento da referida garantia específica.
Também por aí o autor não logra sucesso na sua pretensão.
Mas os trabalhos executados em 2007 colocam a questão do reconhecimento pela ré do direito do autor que impede a caducidade.
Como estamos no domínio de direitos disponíveis, importa ponderar que o art. 331 nº 2 do CC estipula que quando o prazo de caducidade é fixado por lei, impede esse efeito de caducidade o reconhecimento do direito por parte daquele contra quem esse direito deva ser exercido.
Esta norma não foi ponderada na sentença, não obstante nos artigos 17 a 20 e 23 da réplica o autor aludir com algum detalhe à correspondente disciplina.
Lendo as reclamações dirigidas pelo autor à ré, as quais estão integradas no elenco dos factos provados, verifica-se que o autor não impõe uma solução de raiz para todo o litocer, nem nunca alega, nos articulados, que tenha feito essa imposição à ré: o autor não define que o litocer é solução estruturalmente imprópria para o prédio – como provavelmente é – e não exige à ré uma nova solução de revestimento de fachada, ou o arranque e reposição de todo o litocer, agora em condições de nunca mais vir a cair.
Não se conclui daí que o autor é modesto na sua pretensão de reparação, na medida em que não se lhe concede o benefício de ele poder supor que só a ré é responsável pelos defeitos no litocer.
O autor reedita os erros de projecto e na escolha de materiais.
O autor só reclama a reposição dos “litoceres” que caíram e dos que se encontram prestes a cair, ou que “se encontram a cair”.
O autor não alega que os trabalhos de reposição de litocer caído e de litocer que estava prestes a cair, executados em 2007, correspondem a uma fase inicial de compromisso da ré no sentido de vir a reconstruir todo o litocer por forma a nunca mais cair, ou como passo provisório que seria substituído pela construção de uma nova solução estrutural no revestimento da fachada.
Ou seja, o autor nunca alega que ré se propunha fazer mais do que aquilo que ele próprio reclamava: a reposição do litocer que caiu e do litocer que se encontrava prestes a cair.
O reconhecimento do direito do autor a uma solução perene e sem defeito na fachada por banda da ré teria de ser um reconhecimento inequívoco, como, aliás, alega o autor no art. 20 da réplica: o acórdão de 25/11/1998 do Supremo Tribunal de Justiça, in BMJ 481, pág. 430, refere que “o reconhecimento do direito como causa impeditiva da caducidade deve ser expresso, correcto e preciso, de modo a não subsistirem dúvidas sobre a aceitação pelo devedor do direito do credor”.
A reparação empreendida em 2007 não assume um carácter extenso de intervenção em toda a fachada, ou de intervenção localizada mas que necessariamente susterá qualquer queda de litocer na restante parte da fachada, nomeadamente por introdução de juntas de dilatação.
Na resposta conjunta aos quesitos 7, 8, 9, 10 e 24 dá-se como provado que a ré reconheceu e decidiu reparar o litocer caído ou em iminente descolamento e queda, mas isso não equivale ao reconhecimento do direito do autor a uma intervenção extensa e definitiva em todo o litocer, ou a uma nova solução perene e sem defeito no revestimento da fachada.
Assim sendo, resta concluir que os trabalhos do ano de 2007 não equivalem ao reconhecimento inequívoco pela ré – ou sequer com valor de reconhecimento indiciário – do direito do autor a opor à ré uma solução perene e sem defeito no revestimento de toda a fachada.
Tais trabalhos, na falta de melhor alegação do autor, não passam de solução que a ré quis localizada, reportada aos defeitos mais patentes à data da própria intervenção.
Não ocorreu causa impeditiva da caducidade do direito do autor a ver reparados os defeitos nos trabalhos de fachada que tinham sido entregues ao dono da obra em Agosto de 2002.
O autor invoca o abuso de direito por parte da ré quando esta invoca a caducidade.
Antes de mais o autor enxerga-se mal a ele próprio ao invocar abuso de direito quando arremessou à ré um pedido de condenação em sanção pecuniária compulsória não inferior a 500€ por dia.
Já se referiu que o reconhecimento do direito à reparação consumado por actos da ré no ano de 2007 não equivale ao reconhecimento ao autor a uma intervenção extensa e definitiva em todo o litocer, ou a uma nova solução perene e sem defeito no revestimento da fachada.
A invocação de caducidade pela ré é inteiramente razoável, sobretudo porque não celebrou contrato algum com o autor e não se vê acompanhada na demanda pelo dono da obra.
Num assunto tripartido em que as prerrogativas legais do autor lhe estão emprestadas pelo dono da obra, mas em que simultaneamente não teve – nem podia ter – intervenção na aceitação e verificação da obra, a invocação de caducidade corresponde a um exercício de direito pela ré que se contem perfeitamente dentro dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do contrato de empreitada.
Para os efeitos previstos no art. 713 nº 7 do Código de Processo Civil estabelece-se o seguinte sumário:
- No âmbito do prazo de garantia para imóveis destinados a longa duração que padecem de defeitos de construção, conforme previsão do artigo 1225 nº 1 do Código Civil, não se reconhecem ao condomínio que zela pelas partes comuns de edifício prerrogativas de responsabilização do empreiteiro que construiu o edifício – com quem o condomínio não celebrou contrato algum – distintas das prerrogativas de responsabilização que teria o dono da obra junto do mesmo empreiteiro;
- A constituição do condomínio e a nomeação de administrador do condomínio são assuntos que só respeitam aos condóminos, existindo juridicamente condóminos quando é alienada a primeira fracção autónoma, já que é então que se converte a propriedade singular sobre as zonas comuns em compropriedade;
- O empreiteiro que construiu o edifício é alheio à constituição efectiva ou não constituição do condomínio, tal como é alheio à eleição ou à não eleição de administrador do condomínio;
- Tratam-se de assuntos que só respeitam aos comproprietários das zonas comuns, pelo que o prazo de caducidade relativo à eliminação de defeitos nas zonas comuns não aguarda pela efectiva constituição do condomínio e pela eleição do respectivo administrador.
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Em face do exposto, acordam os Juízes em julgar improcedente a apelação e confirmam a sentença.#
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Custas pelo autor.
Porto, 4/4/2013
Pedro André Maciel Lima da Costa
José Manuel Ferreira de Araújo Barros
Judite Lima de Oliveira Pires