Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2573/09.3TBVCD-A.P1 |  |
INSOLVÊNCIA
RECUSA DE CUMPRIMENTO DO CONTRATO
ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA
DECLARAÇÃO DE RECUSA DE CUMPRIMENTO
II - Essa recusa pode ser expressa ou decorrer da não pronúncia do Administrador quando notificado para optar pelo cumprimento ou incumprimento do contrato.
III - Não corresponde a essa recusa a posição assumida pelo administrador de não se pronunciar directamente sobre a execução de um negócio em curso mas haja proposto o encerramento do estabelecimento comercial, incompatível com o cumprimento desse negócio.
Recorrente/executada – B…, S. A.
Recorrido/exequente – C…
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
1 – Relatório
1.1 – A oposição na 1.ª instância
A executada B… deduziu OPOSIÇÃO à presente execução, que lhe foi movida por C…, pretendendo a sua procedência, com as legais consequências.
Argumentou, para tanto e em síntese, que a execução deveria ter sido liminarmente indeferida, porque o exequente a baseia num "Termo de Garantia Bancária", na qual ele figura como beneficiário e figura como garantida a firma "D…, Lda." e, por esse documento, a oponente "constituiu-se garante e principal pagador com expressa renúncia ao benefício da execução" de responsabilidades até 20.000.000$00, mas em lado algum assumiu a obrigação de pagar imediatamente, após interpelação, nem sequer o exequente o alega; em suma, a Garantia não é título executivo, pois é uma garantia bancária simples e só pode ser exigida se provado o incumprimento da obrigação do garantido, isto é, não se trata de uma garantia "à primeira solicitação" e o exequente tinha que provar, previamente à instauração da execução, o incumprimento e o prejuízo causado por esse incumprimento da garantida; sucede que o exequente se limita a referir que tem cinco fracções em fase de acabamento e que para as terminar são precisos 99.759,58€, não dizendo como chegou a esse valor; e, por isso, para além do documento junto não ser título executivo, a obrigação também não é exigível.
A oposição foi recebida e o exequente contestou. Veio dizer, em síntese, que:
- A firma garantida há anos se encontrava insolvente e a obra parada. Com efeito a obra a que se refere a garantia respeita a dois prédios urbanos construídos nos terrenos que foram adquiridos pela garantida ao exequente e a duas irmãs, tendo a garantida prometido vender-lhes cinco fracções, facto do conhecimento da oponente, sendo certo que a garantida há três anos deixou de realizar as obras em curso.
- Apesar da garantida ter aprovado os projectos na C. M. de …, não procedeu ao pagamento do alvará de construção e às taxas de urbanização e as fracções prometidas encontram-se inacabadas desde, pelo menos, 30 de abril de 2007, razão pela qual o exequente enviou à oponente a carta pela qual acionou a garantia, solicitando o depósito da quantia de 99.759,58€ e a oponente, em maio de 2007, enviou-lhe a carta a comunicar o recebimento da carta anterior e informando que não podiam satisfazer o pedido "porque não se encontra demonstrado o incumprimento da obrigação coberta pela garantia bancária: boa execução da obra em …".
- Porém, a 4 de fevereiro de 2009 a garantida foi declarada insolvente no processo n.º 474/08.1 TYVND e, no âmbito do processo, o contestante, a sua irmã E… e os filhos da falecida F… reclamaram os créditos sobre a massa, créditos que foram reconhecidos, mas a oponente impugnou a lista de credores no que ao contestante concerne; aí o Administrador considerou a garantida economicamente inviável e propôs o encerramento do estabelecimento (n.º 2 do art.º 156 do CIRE), com a consequente liquidação dos bens.
- É inquestionável que a garantida cessou a actividade e não concluirá a obra e ao exequente não lhe restava alternativa senão executar a garantia por se encontrar demonstrado o incumprimento da obrigação, o que fez, e os prejuízos decorrentes da não conclusão das fracções nem sequer foram postos em causa até à execução, sendo certo que são muito superiores ao valor garantido - 99.759,58€.
Foi proferido despacho a dispensar a selecção da matéria de facto. Apresentados os requerimentos probatórios, designou-se o julgamento e a audiência veio a decorrer nos termos de fls. 83/85.
Foi proferido despacho relativo à fixação da matéria de facto ("constata-se que não existe qualquer matéria de facto controvertida, com interesse para a decisão da causa, que cumpra responder. Com efeito, a oposição à execução apresentada pela B… é de teor eminentemente jurídico, não tendo colocado em causa os factos alegados no requerimento executivo mas sim as consequências que o exequente deles pretendia retirar, centrando a sua defesa na inexistência ou inexequibilidade do título executivo. Repare-se, a este propósito, que a alegação constante dos pontos 12.º e 13.º da oposição nem sequer serve para colocar em crise a matéria de facto vertida nos artigos 4.º a 6.º do requerimento executivo, que acabou por não ser impugnada, nem sequer por desconhecimento. Portanto, em primeiro lugar, resultaram desde logo afirmados, por acordo das partes, todos os factos alegados no requerimento executivo. Por outro lado, a matéria constante dos pontos 3 e 4 da oposição à execução, objecto do depoimento das duas testemunhas arroladas pela opoente, tinha por referência apenas o teor do título executivo, mostrando-se assim os depoimentos em questão absolutamente inócuos, desde logo porque nada de novo tinham para acrescentar ou esclarecer o tribunal a esse respeito (naturalmente que, no resto, ou seja, no que concerne à interpretação da declaração negocial existente nesse documento, o depoimento das testemunhas sempre seria absolutamente irrelevante, por estar em causa uma questão exclusivamente de direito). Da mesma forma, a factualidade alegada pelo exequente em sede de contestação à oposição à execução, na parte que excedia ou concretizava aquela que já constava do requerimento executivo, também não foi objecto de qualquer impugnação por parte da exequente, designadamente no início da audiência de julgamento e, assim, deverá ser considerada como integralmente assente por acordo das partes. Nesta medida, nenhum interesse tiveram os depoimentos das testemunhas arroladas pelo exequente, por versarem sobre matéria que já se encontra afirmada através do consenso das partes").
Concluso o processo, foi proferida sentença que decidiu "julgar a oposição deduzida por B…, S.A. totalmente improcedente e, consequentemente, determina-se o prosseguimento da execução".
1.2 – Do recurso
Inconformada com a decisão, a oponente veio apelar.
Conclui do seguinte modo o seu recurso:
I) Vem o presente recurso interposto da decisão proferida na oposição à execução e que a julgou totalmente improcedente, determinando o prosseguimento dos autos de execução;
II) Efetivamente, o exequente veio dar à execução um “Termo de Garantia Bancária” cuja finalidade é ”Garantir boa execução da obra sita em …”,
III) A decisão recorrida entendeu, acertadamente, que aquela constitui uma garantia bancária simples, pelo que apenas constituiria título executivo se o exequente alegasse e provasse o pressuposto da mesma ou seja, o incumprimento da D…, Lda;
IV) Com base no facto de a obra a que a garantia se refere estar parada desde 2007, assim como no facto de a aludida D…, Lda ter sido declarada insolvente por sentença transitada em julgado, no processo nº 474/08.1TYVNG, do 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia e aí ter sido proposto pelo respetivo administrador de insolvência o encerramento do estabelecimento e subsequente liquidação do ativo, a decisão recorrida deu por verificado o referido incumprimento por parte da D…, Lda;
V) Sucede que a referida garantia foi prestada porque a D…, Lda celebrou contratos promessa em que prometeu vender ao exequente e às irmãs cinco frações;
VI) No entanto, em lado algum nos presentes autos, máxime na decisão recorrida, se faz referencia a qualquer prazo acordado para a conclusão das obras a que a garantia se refere, assim como não vai dito se o exequente interpelou a D…, Lda para a conclusão das obras ou para a outorga das escrituras prometidas, assim como não se faz a menor referência a qualquer interpelação da massa insolvente, na pessoa do seu administrador, para que procedesse à conclusão das obras, sendo certo que em lado algum se afirma que o administrador de insolvência alguma vez declarou não cumprir os referidos contratos promessa ou proceder à conclusão das obras;
VII) Apenas se dá como assente que as obras se encontram paradas desde 2007 e que não estão concluídas, assim como a declaração de insolvência da D…, Lda o que não permite concluir por uma situação de incumprimento no que à boa execução da obra sita em … diz respeito ou seja, pela verificação do pressuposto da garantia;
VIII) Assim sendo, o “Termo de garantia bancária” dado à execução não constitui título executivo, devendo a decisão recorrida ser revogada por ter violado o disposto no artigo 46º, alínea c) do Código de Processo Civil.
O recorrido respondeu ao recurso e conclui que,
- A recorrente B… apenas discorda da sentença recorrida no que toca ao incumprimento por parte da garante; isto é, a recorrida considera que a garantida D… ainda não entrou em incumprimento, o que a todos os títulos é censurável; a obra sita em … está parada desde 2007; a recorrente é reclamante no processo de insolvência da D…, onde preside à Comissão de Credores; o administrador da insolvência, que corre termos pelo 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, sob o n.º 474/08.1 TYVNG foi ouvido em sede de audiência de discussão e julgamento, tendo proposto no âmbito do aludido processo o encerramento do estabelecimento (que não existe há vários anos) e subsequente liquidação do ativo; é, assim, indiscutível, que a garantida D… não mais acabará a obra sita em ….
1.3 – Objecto do recurso
Definido pelas conclusões da apelante o objecto da presente apelação é o seguinte:
1.3.1 - O “Termo de garantia bancária” dado à execução não constitui título executivo, (devendo a decisão ser revogada por ter violado o disposto no artigo 46º, alínea c) do CPC), porquanto:
a) Não se faz referência a qualquer prazo acordado para a conclusão das obras a que se refere a garantia, tal como se o exequente interpelou a D…, Lda. para essa conclusão ou outorga das escrituras, assim como não se faz a qualquer interpelação da massa insolvente (administrador), para que procedesse à conclusão das obras, sendo certo que em lado algum se afirma que o administrador declarou não cumprir os contratos promessa ou proceder à conclusão das obras;
b) dar-se como assente que as obras se encontram paradas desde 2007 e que não estão concluídas, assim como a declaração de insolvência da D…, Lda. não permite concluir por uma situação de incumprimento.
2 – Fundamentação
2.1 – Fundamentação de facto
A sentença da 1.ª instância atendeu à seguinte matéria de facto, aqui não impugnada:
1 - No âmbito da execução com o n.º 2573/09.3TBVCD, de que estes autos são apenso, em que é exequente C… e executada B…, S. A., constitui título executivo o documento de fls. 7 daqueles autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, que contém os seguintes dizeres:
TERMO DE GARANTIA BANCÁRIA
……………..
A B…, S. A., sociedade anónima, pessoa colectiva nº………., com sede em Lisboa, na …, nº…, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o nº.2900, com o capital social de 2.250.000.000, declara, pelo presente documento, e a favor do Beneficiário adiante indicado, constituir-se garante e principal pagador, com expressa renúncia ao benefício de excussão, nas seguintes condições:
I – GARANTIDO: D…, LDª.
II – Nº. DE PESSOA COLECTIVA/EQUIPARADA: ……….
III – BENEFICIÁRIO: C….
IV – MORADA/SEDE SOCIAL: RUA …, … – … – VILA DO CONDE.
V – RESPONSABILIDADE:
5.1 Até ESC. 20 000 000$00 (VINTE MILHÕES DE ESCUDOS)
5.2 A título informativo declara-se que o referido montante equivale a EUROS:
99 759,58, por aplicação da taxa de conversão oficial (1 EURO=200$482)
VI – FINALIDADE: GARANTIR BOA EXECUÇÃO DA OBRA SITA EM T….
VII – PRAZO: 1 (Um) ano, renovável.
OUTRAS CONDIÇÕES: --------------------------------------------
Vila do Conde, 25 de OUTUBRO de 2001
2 - Em 26 de Outubro de 2007 a executada comunicou ao exequente a alteração da numeração do “termo de garantia bancária” descrito no ponto anterior, que passou a ter o nº ………………..
3 - A sociedade D…, Ld.ª foi declarada insolvente por sentença transitada em julgado, no processo nº 474/08.1TYVNG, do 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, tendo sido elaborado o relatório por parte do administrador da insolvência nos termos do artº 155 do CIRE, onde propôs o encerramento do estabelecimento e subsequente liquidação do activo.
4 - A obra sita em …l, identificada no ponto VI do documento supra descrito em 1, diz respeito a dois prédios urbanos construídos respectivamente nos terrenos destinados à construção urbana descritos na Conservatória do Registo Predial de Vila do Conde sob os n.ºs 00529 e 00228/….
5 - Esses terrenos foram adquiridos pela D… ao exequente e a duas irmãs deste, tendo aquela prometido vender-lhes cinco fracções.
6 - A obra sita em …, …, encontra-se parada.
7 - As cinco fracções mencionadas em 5 estão distribuídas por dois blocos e encontram-se em fase de acabamento, pelo menos, desde 30 de Abril de 2007.
8 - Os dois blocos referidos no ponto anterior não se encontram licenciados, dado que a D…, apesar de ter aprovado os projectos na Câmara Municipal …, não procedeu ao pagamento do alvará de construção bem como às taxas de urbanização.
9 - Para acabamento das cinco fracções e liquidação das licenças e taxas camarárias é necessário quantia superior a 99.759,58 €.
10 - A executada foi interpelada pelo exequente, por carta registada em 30.04.2007, para proceder ao depósito do montante de €99.759,58, na conta de que é titular da B…
11 - Em 19 de Maio de 2007 a oponente enviou ao exequente uma carta, comunicando o recebimento da carta descrita no ponto anterior e informando que não podia satisfazer o pedido formulado “porque não se encontra demonstrado o incumprimento da obrigação coberta pela garantia bancária: boa execução da obra em …”.
2 - Aplicação do direito
Antes de apreciarmos as questões que o recurso coloca, vejamos as razões da decisão proferida no tribunal recorrido.
A sentença da 1.ª instância, depois de proceder à "qualificação jurídica do documento que constitui o título executivo", apreciou a sua "validade/exequibilidade", tecendo as seguintes considerações:
"(…) desde já se adianta que discordamos com a posição defendida pela opoente, partilhando assim do entendimento vertido no Acórdão do STJ de 04.02.10, Processo n.º 5943/07.8YYPRT-A.P1.S1, relatado pelo Conselheiro João Bernardo, ou seja, somos da opinião que a prova do incumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação garantida pode ser efectuada no processo executivo.
E, no caso concreto, face à factualidade dada como assente, é manifesto que tal prova foi efectuada à saciedade.
Na verdade, por um lado, resultou provado que a sociedade D… foi declarada insolvente por sentença transitada em julgado, encontrando-se a obra sita em … parada e as cinco fracções prometidas vender ao exequente e às suas irmãs em fase de acabamento, pelo menos, desde 30 de Abril de 2007. Por outro lado, os dois blocos em que se encontram inseridas essas fracções não se encontram licenciados, dado que a D…, apesar de ter aprovado os projectos na Câmara Municipal …, não procedeu ao pagamento do alvará de construção bem como às taxas de urbanização. A isto acresce que, conforme também decorre dos factos assentes, para acabamento das cinco fracções e liquidação das licenças e taxas camarárias é necessário quantia superior a 99.759,58€.
Repare-se ainda que, na sua essência, tais factos foram alegados no próprio requerimento executivo, resultando logo assentes por falta de impugnação da executada em sede de oposição à execução, voltando o exequente a reafirmá-los, com mais precisão, em sede de contestação à oposição à execução, novamente sem qualquer tipo de reacção por parte da opoente/executada – cfr., a este propósito, o teor do despacho de fls. 86/87".
Apreciando.
A questão relevante do recurso parece-nos muito clara: a primeira instância, atentos os factos que deu como provados, considerou que houve incumprimento; logo, podia o recorrido accionar a garantia. A recorrente, por sua vez, considera que dos factos apurados não resulta o incumprimento e, por isso, a garantia não podia ser accionada pelo recorrido ou, dito de outro modo, o título em que ela se constitui não é exequível.
Importa dizer (como resulta da matéria de facto apurada, que neste sede não está em causa) que a sociedade garantida foi declarada insolvente (por sentença transitada em julgado) e que o Administrador da Insolvência propôs o encerramento do "seu" estabelecimento e consequente liquidação do activo.
Parece entender a 1.ª instância, se bem interpretamos, na solução jurídica que encontrou, que essa factualidade (além de outra, naturalmente, que se não prende directamente com a situação de insolvência e a posição do Administrador) é bastante e suficiente à decisão que tomou; ou seja – se continuamos a interpretar bem o decidido – a proposta de encerramento do estabelecimento e liquidação do activo societário significariam um comportamento concludente com o significado, relevante e único, de o Administrador querer recusar o cumprimento contratual.
Dito ainda de outro modo, se o Administrador não tomou posição direta sobre o negócio "em curso", o negócio que ainda não estava cumprido, terá tomado uma posição incompatível com a sua execução, terá implícita mas necessariamente recusado o cumprimento desse negócio.
Sucede que esta construção jurídica, com todo o respeito, não nos parece estar em consonância com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 102 do CIRE (na versão aqui aplicável).
Com efeito, o n.º 1 deste preceito vem dizer que, nos casos em que o contrato (que vincula o insolvente) não está ainda totalmente cumprido por ele (ou por outrem), esse mesmo cumprimento fica suspenso até que o administrador tome posição, ou seja, declare a opção pela sua execução ou recuse o cumprimento do contrato. E como não se estipula aí qualquer prazo, o n.º 2 do mesmo preceito esclarece que "a outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento".
Parece-nos que se a lei, clara e expressamente, exige a pronúncia do Administrador da Insolvência ou, pelo menos, a sua notificação cominatória, tal exigência não pode ser substituída, atribuindo-se-lhe o mesmo valor declaratório, com a sua mera inação.
Revertendo para o caso presente, parece-nos claro que a validade (exequibilidade) do título executivo (a garantia) dependente que está do incumprimento do (entretanto) insolvente exige a demonstração, pelo exequente, enquanto condição de exequibilidade do mesmo título, de ter havido recusa de cumprimento por parte do Administrador da insolvência; recusa porque assim, mas expressamente, o decidiu, ele Administrador, ou recusa porque, pelo menos, não se pronunciou, uma vez notificado para a opção, com fixação de um prazo razoável.
Atento o acabado de concluir, é insuficiente (como defende a recorrente) para se concluir que ocorreu incumprimento, a circunstância de as obras de encontrarem há muito paradas e não terem sido concluídas (alínea b) do objeto da apelação.
Em suma, decorre do que acaba de dizer-se que o correto julgamento da presente oposição impunha a ampliação da matéria de facto, nos termos do artigo 712.º, n.º 4 do CPC: a exequibilidade do título depende da posição tomada pelo administrador sobre a execução do negócio ou a sua recusa do cumprimento.
No entanto, lido atentamente o requerimento executivo e, bem assim, a contestação à presente oposição, em lado algum se alega que o administrador da insolvência se recusou ao cumprimento ou, a segunda hipótese, que tenha sido notificado pelo exequente para tomar a sua opção (pelo cumprimento ou não).
Assim, tendo em conta a situação de insolvência, o requisito de exequibilidade, o incumprimento, não está demonstrado; por outro lado, nada se alega que o permita demonstrar; neste caso e por essa causa, não pode o tribunal substituir-se à omissão do exequente, nomeadamente através da repetição do julgamento com ampliação da matéria de facto: essa matéria de facto relevante nem sequer foi alegada pelo exequente.
Concluindo, dizemos: A proposta do administrador (no sentido do encerramento do estabelecimento e liquidação do activo da garantida), cujo resultado, aliás, se desconhece, não equivale à admissão do não cumprimento do negócio; este só pode ser demonstrado pela declaração nesse sentido do administrador ou pelo decurso do prazo razoável que lhe haja sido fixado para se pronunciar (102, n.º 2 do CIRE).
Por outro lado, não tendo o tribunal apurado essa matéria de facto, também não tem que o fazer, agora, quando o exequente em lado algum (no requerimento executivo ou na contestação à presente execução) a não alegou.
Dito ainda de outro modo, os factos alegados e provados são insuficientes para se concluir que a garantia é exequível.
O mesmo é dizer que a oposição deve declarar-se procedente, revogando-se, nessa conformidade, o decidido na 1.ª instância.
3 – Sumário:
1 - A exequibilidade do título (garantia), dependente que está do incumprimento do garantido, entretanto declarado insolvente, exige a prova, pelo exequente, de ter havido recusa de cumprimento por parte do administrador da insolvência; recusa porque o decidiu assim, expressamente, ou porque, pelo menos, não se pronunciou, notificado para, num prazo razoável, optar.
2 - O tribunal não pode substituir-se à completa omissão do exequente, nomeadamente através da repetição do julgamento com ampliação da matéria de facto.
4 – Decisão:
Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a presente apelação e, em conformidade, revogando a decisão proferida em 1.ª instância, julga-se procedente a oposição aí deduzida pela B…, SA e declara-se extinta a execução.
Custas pelo recorrido.
Porto, 17.09.2012
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira Amorim