Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 93/07.0GAMTR.P1 |  |
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
II - Mesmo que o tribunal, na comunicação da alteração dos factos, utilize a expressão «resultaram provados» ou «provaram-se os seguintes factos», é evidente que não o faz em sentido técnico-jurídico rigoroso, pois tal juízo é sempre provisório e dependente do exercício do contraditório.
III - O prazo de 30 dias referido no artigo 328º/6 CPP não é interrompido mediante a realização de uma sessão da audiência em que nenhuma prova foi produzida.
Tribunal Judicial de Montalegre
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
1. No processo comum com intervenção do tribunal singular registado sob o n.º93/07.0GAMTR, a correr termos no Tribunal Judicial de Montalegre, foram julgados os arguidos:
B………. e C………., todos melhor identificados nos autos, acusados pelo Ministério Público da prática, em co-autora material, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º1, do Código Penal.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
«A) condeno o arguido B………., como co-autor material de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art. 143.º n.º 1 do Cód. Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), perfazendo € 360,00 (trezentos e sessenta euros) ou subsidiariamente, 60 (sessenta) dias de prisão subsidiária, nos termos do n.º 1 do art. 49.º do Cód. Penal.
B) condeno o arguido C………., como co-autor material de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art. 143.º n.º 1 do Cód. Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), perfazendo € 360,00 (trezentos e sessenta euros) ou subsidiariamente, 60 (sessenta) dias de prisão subsidiária, nos termos do n.º 1 do art. 49.º do Cód. Penal.
C) julgo parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado pelo demandante D………. e, consequentemente, condeno os demandados, B………. e C………., no pagamento ao demandante de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros) a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por este sofridos, absolvendo-se os mesmos do demais peticionado.
(…)»
2. Inconformados, os arguidos recorreram da sentença condenatória, formulando, na respectiva motivação, as seguintes conclusões (transcrição):
1.ª Os factos constantes da acusação pública e da alteração não substancial determinada pelo tribunal “a quo” devem ser dados como não provados, considerando-se incorrectamente julgados todos os factos dados como provados.
2.ª A apreciação critica do depoimento do ofendido D………., o confronto do mesmo depoimento com o depoimento das restantes testemunhas ouvidas, nomeadamente E………., F………., G………. e H………., bem como os depoimentos prestados pelos arguidos B………. e C………., impõem decisão quanto à matéria de facto diferente da que foi proferida pelo Tribunal "a quo", em conformidade com as alegações que antecedem e que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
3.ª Desde logo porque, não é compreensível, à luz das regras da experiência comum, o raciocínio subjacente à fundamentação da douta sentença, uma vez que nela não se encontra explicação para as contradições apontadas nas alegações que antecedem e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais ao depoimento do ofendido, ao surrealismo dalgumas passagens do mesmo, à inverosimilhança dos factos tal como são descritos pelo ofendido, à omissão de factos importantes para se lograr compreender a atitude do mesmo, nomeadamente quanto à animosidade que o move contra o arguido B………., devido aos ciúmes que o levaram a impor à namorada que não lhe falasse e que mudasse o número de telemóvel.
4.ª O Tribunal "a quo" não valorizou como relevante os ciúmes do ofendido como motivação para a queixa que apresentou contra os arguidos, sobretudo depois de ter afirmado no Hospital onde foi assistido que tinha caído.
5.ª Não se logra entender porque é que o Tribunal "a quo" não valoriza a atabalhoada descrição dos factos feita pelo ofendido, não justifica, como devia, a atitude do ofendido que ora diz que caiu, ora diz que foi agredido.
6.ª O Tribunal "a quo" também não fundamenta, segundo as regras da experiência comum, a atitude incompreensível do ofendido de se deslocar às quatro da madrugada a casa do arguido B………., de estar dentro do carro à espera que o agredissem, de ter conseguido defender-se da tentativa de agressão dentro do carro, mas ainda assim sair do carro e oferecer o corpo à luta.
7.ª A convicção do Tribunal "a quo" assenta em chavões, frases feitas, genéricas, e não através da apreciação concreta, com análise crítica, dos depoimentos prestados em audiência.
8.ª Acresce que o Tribunal "o quo" violou na douta sentença o disposto no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, no artigo 61.º n.º 1 a. d), 343.º n.º 1, 368.º e 374.º, todos do C.P.P.
9.ª Embora o Tribunal "a quo" afirme que os arguidos têm direito ao silêncio não podendo o silêncio os prejudicar, certo é que toma em consideração o silêncio a que se remeteram os arguidos durante grande parte da audiência de julgamento, referindo-se-lhes por diversas vezes para estribar a douta sentença.
10.ª O Tribunal "a quo" chegou ao ponto de inverter as regras do ónus da prova, violando o princípio da presunção de inocência dos arguidos, ao esclarecer que estes não apresentaram uma explicação plausível para o facto de o ofendido lhes ter imputado a prática dos factos, sendo certo que não incumbe aos arguidos tal prova. Porém, o Tribunal "a quo" à míngua de outra fundamentação para a convicção que formou de que o ofendido não teria apresentado a queixa se os factos não tivessem ocorrido, inverte este elementar princípio constitucional.
11.ª Deste modo, a dimensão interpretativa acolhida pelo Tribunal "a quo" quanto às regras de repartição do ónus da prova em processo penal está impregnada de inconstitucionalidade material, o que para todos os efeitos legais se invoca.
3. Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância, defendendo a confirmação da sentença recorrida, concluindo (transcrição das conclusões):
1. A prova é apreciada segundo as regras da experiência e livre convicção da entidade competente.
2. Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia.
3. A prova foi correctamente apreciada pelo M.mo Juiz do Tribunal a quo.
4. Os eventuais ciúmes de D………. por B………. não servem de causa de justificação para a apresentação de queixa por parte de D………. .
5. O depoimento do ofendido D………. mereceu toda a credibilidade porque coerente, claro e desprovido de empoladas contradições, razão pela qual se consideraram provados os factos da acusação
6. Por essa razão, não houve qualquer violação quer do princípio da presunção de inocência, nem o direito ao silêncio, nem tão pouco das regras do ónus da prova.
4. Anteriormente, os arguidos interpuseram recursos do despacho de alteração não substancial dos factos e do que se pronunciou sobre a arguição da invalidade da audiência por alegada violação do princípio da continuidade.
Motivados ambos os recursos de despachos interlocutórios, concluem nos seguintes termos:
4.1. Conclusões do recurso do despacho proferido no dia 23 de Setembro de 2008, que comunicou a existência de uma alteração não substancial dos factos da acusação:
1.ª O despacho impugnado ao determinar que ficaram provados, para além de outros constantes da douta acusação, os seguintes factos:
a) No dia 27 de Maio de 2007, em hora não concretamente mas entre as 04.00 e as 05.00, o ofendido D………. dirigiu-se à Rua ………., em ………., em Montalegre, e fim de encontrar os Arguidos B………. e C………., com o propósito de esclarecer um desentendimento que havia ocorrido na discoteca I………. entre o ofendido e o arguido C………. momentos antes.
b) Nesse contexto, e após troca de palavras entre o ofendido e arguidos o arguido B………. saiu do interior do veículo conduzido por ele, dirigiu-se em direcção ao ofendido que se encontrava no interior do seu veículo que conduzia.
c) Na sequência disso, o ofendido saiu do veículo, tentando o arguido B………. atingir o ofendido com murros, ao que este o impedia.
''Atenta a factualidade provada, verifica-se por conseguinte, uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, alteração esta que não se traduz na imputação de um crime diverso ao arguido, nem na agravação da sanção penal (…)”, acolhe uma dimensão interpretativa do artigo 358.º, n.º1 do CPP que viola o disposto nos artigos 32.º, 1, 2 e 5 da CRP, inconstitucionalidade que para todos os efeitos aqui se invoca e se pretende ver declarada com a consequente declaração de nulidade da decisão em crise.
2.ª O Tribunal "a quo" ao dar como provados factos de que os arguidos não tiveram oportunidade de se defender reconhece de imediato a culpa (latu sensu) dos mesmos, sem qualquer possibilidade de contraditório.
3.ª Ainda que, o Tribunal "a quo" tenha ulteriormente concedido a possibilidade de defesa aos arguidos a requerimento do mandatário, tal poderá resultar apenas no deferimento de uma defesa formal, uma vez que, do ponto de vista material, a convicção do Tribunal formou-se ainda antes dos arguidos terem podido exercer relativamente aos factos transcritos na conclusão primeira qualquer direito de defesa, traduzindo-se numa verdadeira presunção de culpa dos arguidos, isto é, segundo aquele despacho o arguido presume-se culpado até trânsito em julgado de sentença que declare o contrário.
4.ª Esta presunção de culpa afronta o artigo 32.º n.º 2 da CRP, pois, como ficou dito, a Lei Suprema estabeleceu um princípio inderrogável de presunção de inocência e não de presunção de culpa.
5.ª Foram assim violados os artigos 358.º, n.º1 e n.º 3, do Código de Processo Penal e o artigo 18.º e 32.º, 1, 2 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
Porquanto, pretende-se que a decisão agora em crise seja declarada nula, por consagrar dimensão interpretativa contrária às garantias constitucionais alegadas e, consequentemente deve o julgamento ser repetido na íntegra por outro Tribunal que permita garantir a presunção de inocência dos arguidos.
4.2. Conclusões do recurso do despacho proferido no dia 24 de Outubro de 2008, que se pronunciou sobre a arguição da invalidade da audiência por alegada violação do princípio da continuidade (despacho de fls. 194 a 196):
1.ª Não tem razão o Tribunal "a quo" quando diz no douto despacho supra mencionado “Todavia não podemos concordar com a conclusão que a defesa retira este normativo (art. 328.º, n.º 6), uma vez que tendo em conta o supra exposto, quanto à serie de diligencias marcadas, entre elas nunca decorreu mais de trinta dias”.
2.ª Estipula o artigo 328.º n.º1 e n.º6 do CPP "A audiência é contínua, decorrendo sem qualquer interrupção ou adiamento até ao seu encerramento"
"O adiamento não pode exceder trinta dias. Se não for possível retomar audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada".
3.ª O legislador é claro na afirmação do princípio da concentração na audiência, os actos devem decorrer, tanto quanto possível, de forma unitária e continuada.
4.ª O que significa que o artigo 328.º n.º6 do CPP deve ser interpretado no sentido de que havendo mais do que um adiamento, o conjunto dos adiamentos não podem exceder trinta dias e de que, em caso de excesso, perderá eficácia a prova já realizada.
5.ª Tribunal "a quo" ao escusar-se, em pleno julgamento, à repetição de prova entretanto volvida ineficaz em virtude de excessiva descontinuidade/desconcentração da audiência, omitiu diligências essenciais para a descoberta da verdade, omissão que constitui nulidade dependente de arguição, nos termos do artigo 120.º, n.º2, al. d) do CPP, veja-se neste sentido, o acórdão também do STJ, de 30.03.2006 (Pereira Madeira), processo n.º 780/065.ª, no sítio da Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
6.ª A perda de eficácia da prova está ligada a uma presunção legal implícita, segundo a qual o decurso de tal prazo apagará da memória do julgador os pormenores do julgamento, prejudicando desse modo a base da decisão factual, de tal modo que aí sim, será possível o entendimento de que é o único remédio para um tal esquecimento presumido passará pela repetição da audiência, idênticas decisões informam os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 13.03.1991 (Fonseca Guimarães), bem como os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13.01.2000 (Cotrim Mendes) e de 25.02.2004 (Isabel Duarte).
Porquanto pretende-se que a decisão agora em crise seja declarada inválida, consequentemente deve o julgamento ser repetido.
5. Conclusões constantes das respostas do Ministério Público junto da 1.ª instância aos recursos de despachos interlocutórios:
5.1. Relativas ao recurso do despacho de 23 de Setembro de 2008:
1- A M.ma Juíza, ao elaborar a decisão constatou que existiam factos novos, mas que estes não se traduziam numa imputação de crime de diverso aos arguidos, nem na agravação da sanção penal, pelo que concedeu prazo para defesa, nos termos do artigo 358.º, 1 do CPP.
2- Com o referido artigo 358.º do CPP pretende-se conciliar a celeridade processual e o aproveitamento do processado com os imperativos 1egais do princípio do contraditório e de uma defesa eficaz e em tempo útil por parte do arguido.
3- Não há, pois, além do mais, como pretendem os recorrentes qualquer "reconhecimento imediato da existência da culpa dos arguidos". Pelo contrário, os arguidos quanto àqueles novos factos presumem-se inocentes, podendo exercer quanto aos mesmos o contraditório.
4- Não houve, pois, qualquer violação das garantias de processo criminal, nomeadamente, não houve qualquer violação do contraditório, nem tão pouco há qualquer violação do princípio da presunção de inocência.
Razões pelas quais entendemos dever ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, manter-se o despacho recorrido nos seus precisos termos, com o que V. Ex.ª farão a costumada Justiça.
5.2. Relativas ao recurso do despacho de 24 de Outubro de 2008:
1- Estipula o art. 328.º, 1 do CPP que a audiência é contínua, estipulando o seu n.º6 que o adiamento não pode exceder trinta dias.
2- Entre a audiência de 15 de Setembro de 2008 e a de 24 de Outubro de 2008 não existiu nenhuma audiência de produção de prova.
3- Entre as duas referidas audiência decorreu um prazo superior a 30 dias.
4- Assim, assiste razão aos recorrentes.
5- Por conseguinte a prova já realizada perde eficácia.
Razões pelas quais entendemos dever ser concedido provimento ao recurso e, consequentemente, ser declarado inválido o despacho recorrido devendo a produção de prova realizada perder eficácia, com o que V. Ex.ª farão a costumada Justiça.
6. Os recursos dos despachos interlocutórios foram admitidos para subirem com o recurso que viesse a ser interposto da decisão que ponha termo à causa.
7. Admitido o recurso da sentença condenatória e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416.º, do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido de que merece provimento o recurso do despacho interlocutório de fls. 194 a 196. Quanto aos restantes recursos, declarou acompanhar a posição assumida nas respostas apresentadas pelo Ministério Público junto da 1.ª instância.
8. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.) e colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
Cumpre agora apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Segundo jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como o são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2 (entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.99, CJ/STJ, Ano VI, Tomo II, p. 196).
As questões a apreciar são as seguintes:
Recurso da sentença: o erro de julgamento da matéria de facto; a alegada violação do disposto nos artigos 32.º, n.º2, da C.R.P., 61.º, n.º1, alínea d), 343.º, n.º1, 368.º e 374.º do C.P.P.; a invocada inconstitucionalidade da dimensão interpretativa acolhida pelo tribunal recorrido quanto à repartição do ónus da prova.
Recurso do despacho proferido no dia 23 de Setembro de 2008: saber se a alteração não substancial dos factos que o tribunal recorrido efectuou traduziu-se numa presunção de culpa que afronta os artigos 18.º e 32.º, n.º1, 2 e 5, da C.R.P., sendo nula a decisão recorrida.
Recurso do despacho de 24 de Outubro de 2008: saber se foi violado o princípio estipulado no artigo 328.º, n.º1 e 6, do C.P.P.
2. A sentença recorrida
2.1. Na sentença proferida na 1.ª instância foram dados como provados o seguintes factos (transcrição):
a) No dia 27 de Maio de 2007, em hora não concretamente apurada mas entre as 4h00m e as 5h00m, o ofendido D………. dirigiu-se à Rua ………., em ………., em Montalegre, a fim de encontrar os arguidos B………. e C………., com o propósito de esclarecer um desentendimento que havia ocorrido na discoteca I………. entre o ofendido e o arguido B………. momentos antes.
b) Nesse contexto, após troca de palavras entre o ofendido e os arguidos, o arguido B………. saiu do interior do veículo, conduzido por ele, e dirigiu-se em direcção ao ofendido que se encontrava no interior do seu veículo que conduzia.
c) Na sequência disso, o ofendido saiu do seu veículo, tentando o arguido B………. atingir o ofendido com murros, ao que este o impedia.
d) Após, o arguido C………. agarrou o D………. pelas costas, prendendo-lhe os braços, enquanto o arguido B………. desferia-lhe murros, atingindo-o, dessa forma, na cabeça e no rosto, tendo o ofendido necessidade de receber tratamento no Centro de Saúde de ………. .
e) Das agressões descritas, o ofendido sofreu, para além de dores, as seguintes lesões na face: cicatriz ligeiramente curvilínea, disposição horizontal, com vestígios de sutura e medindo 1 cm na pálpebra superior do olho direito; cicatriz com 0,3 cm, localizada no terço interno da pálpebra superior do olho direito, lesões estas que foram a causa directa e necessária de 8 dias de doença, sem afectação da capacidade de trabalho geral e profissional.
f) Ao agirem da forma descrita, os arguidos fizeram-no voluntária, livre e conscientemente, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, bem sabendo que praticavam factos proibidos e punidos por lei.
g) Os arguidos quiseram atingir o D………. na sua integridade física, o que conseguiram.
(Factos relativos à personalidade e condições pessoais dos arguidos)
h) O arguido B………. é trabalhador por conta de outrem e aufere quantia não concretamente apurada, mas não inferior ao rendimento mínimo.
Vive com os pais e não apresentou quaisquer despesas relevantes.
O arguido C………. é trabalhador por conta de outrem e aufere quantia não concretamente apurada, mas não inferior ao rendimento mínimo.
k) Vive com os pais e não apresentou quaisquer despesas relevantes.
I) Aos arguidos B………. e C………. não são conhecidos antecedentes criminais.
2.2. Quanto a factos não provados consignou-se (transcrição):
Não resultaram, com relevância para a decisão, não provados quaisquer factos.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
A convicção do Tribunal, no que concerne à matéria de facto dada como provada fundou-se na análise crítica da totalidade da prova produzida em julgamento, bem como da prova documental e pericial constante dos autos.
Antes do mais, importa referir que, no concernente à hora e local em que terão ocorrido os factos, estribou-se o tribunal no teor das declarações do ofendido D………., em conjugação com as prestadas pela testemunha E………. .
Teve o Tribunal em atenção, quanto à factualidade constante das alíneas a) a g), unicamente o depoimento prestado pelo ofendido, uma vez que mais ninguém, além dos arguidos, terá presenciado os factos ocorridos. Para além disso, para a conclusão da demonstrada factualidade teve, ainda, o tribunal em consideração o relatório pericial, elaborado pelo Instituto de Medicina Legal, constante de fls. 14 e ss.
Os arguidos inicialmente não prestaram declarações ao abrigo do direito que a lei lhe confere, sendo certo que, após a comunicação que lhes foi feita da alteração não substancial dos factos, os mesmos requereram a sua inquirição. Assim, o arguido B………. afirma não ter falado com o ofendido no dia mencionado na acusação, que o viu na referida discoteca mas que não falou com ele, sendo certo que também não o viu mais, depois de sair da discoteca. Inquirido sobre o porquê de o ofendido apresentar as lesões supra descritas e, bem assim, sobre o facto de este ter apresentado queixa contra ele, o arguido B………. não conseguiu apresentar uma justificação plausível e capaz de tornar dúbio o constante do libelo acusatório.
Do mesmo modo, o arguido C………. afirmou não ter falado com o ofendido D………. no interior da discoteca, tendo adiantado que falou com ele sim mas no fim-de-semana anterior ao mencionado na acusação pública. Mais acrescentou que não tem qualquer problema com o ofendido e que saiu da discoteca com o co-arguido B………. e foram para casa não se tendo cruzado com o ofendido em qualquer local.
Da mesma forma questionado sobre o porquê de o ofendido apresentar as lesões descritas e ter apresentado queixa contra si, o arguido C………. não apresenta qualquer explicação satisfatória que permita questionar o sucedido.
Para além disso, sempre se dirá que a atitude dos arguidos, apresentada na audiência de julgamento não é, no mínimo, consentânea com aquilo que declararam a final. Na verdade, e sem colocar em crise o direito ao silêncio sem que tal os prejudique, o certo é que da parte dos arguidos não há qualquer explicação para o facto de o ofendido lhes imputar a prática dos factos constantes do libelo acusatório.
Destarte, no nosso entendimento o depoimento do ofendido foi coerente, claro e desprovido de empoladas contradições, pelo que, foi merecedor de credibilidade. Sempre se dirá, ao contrário da posição da defesa, que, de uma forma geral, as contradições que ocorrem em depoimentos prestados por arguidos, ofendidos e testemunhas, especialmente, em processos desta natureza (ofensas à integridade física, agressões, rixas, etc.), quando comparados entre si ou quando comparados com declarações prestadas em fase anterior, são do mais normal acontecer.
Atendendo ao hiato temporal entre a ocorrência dos factos e os respectivos depoimentos e, essencialmente, a toda a dinâmica em que factos desta natureza ocorrem, estranho seria quando tais depoimentos coincidissem na plena perfeição.
Não obstante tais considerações, o certo é que no caso dos presentes autos, o ofendido relatou de forma objectiva e precisa, o que havia sucedido entre ele e o arguido C………., e estranho ou não, tendo em conta a posição da defesa, o certo é que foi ele quem, mais tarde, procurou os arguidos a fim de esclarecer o sucedido.
Na opinião da defesa poderá ter sido uma atitude temerária e audaz que o ofendido assumiu, todavia, seja qual for a que tenha sido tomada, nada, em concreto, poderá justificar a atitude dos arguidos.
Facto confirmado pela testemunha E………. é que o arguido quando deixou esta em casa, depois de terem saído da discoteca, não tinha qualquer ferimento no rosto, apresentando, posteriormente, as lesões descritas nos factos provados, tendo que receber tratamento médico no Centro de Saúde de ………. .
Não obstante não ter referido à testemunha E………., sua namorada, que iria, em seguida a ter deixado, ter com os arguidos a fim de esclarecer o sucedido, em nada nos fará duvidar que o ofendido diz a verdade quando acusa os arguidos do crime aqui em apreço.
Na verdade, nenhum dos argumentos/justificações adiantados na audiência que poderiam levar o ofendido a acusar injustamente os arguidos são, no mínimo, importantes e relevantes para serem merecedores de credulidade.
Por outro lado, sempre se dirá, que não seria só pelo facto de o ofendido, para além dos arguidos que se remeteram inicialmente ao silêncio, ter sido o único que presenciou os factos, que levaria ao seu descrédito.
Na verdade, a ser de outro modo, ou seja, pelo facto de os arguidos se remeterem ao silêncio, direito que, sem contestação, lhes assiste, levaria a uma exigência maior de prova por parte da parte contrária, seja ela, Ministério Publico, assistente ou ofendido. Ora, não poderíamos, nunca cair em tal falácia, quando, o único meio de prova que existe é o depoimento do próprio ofendido.
Exigentes e rigorosos na análise da prova, teremos que ser sempre, com vista à descoberta da verdade, e não, sermos mais exigentes tendo em conta o número de pessoas que presenciaram os factos em questão.
O ofendido, como supra exposto, relatou, com a precisão necessária os factos que ocorreram entre ele e os arguidos B………. e C………., tendo merecido credibilidade suficiente para dar os mesmos como provados.
Em face do exposto, e tudo ponderado, porque a prova produzida não se tornou dúbia e se alcançou um grau de certeza quanto à prática pelos arguidos dos factos descritos na acusação, não se fez intervir em sede de valoração da mesma o princípio do "in dubio pro reo", tendo aqueles sido dados como provados.
Na verdade como se refere in Ac. do STJ de 21.10.1998 “... se, por força da presunção de inocência, só podem dar-se provados quaisquer factos ou circunstâncias desfavoráveis ao arguido, quando eles se tenham, efectivamente, provado, para além de qualquer dúvida, então é inquestionável que, em caso de dúvida na apreciação da prova, a decisão nunca pode deixar de lhe ser favorável.”
De referir, ainda, que os depoimentos das testemunhas G………. e H………. em nada contrariam os depoimentos do ofendido e da testemunha E……… . Na verdade, e no mesmo sentido desta, tais testemunhas não presenciaram os factos descritos. A testemunha G………., mãe do arguido B………., de forma pouco assertiva declarou que o filho no dia constante dos autos havia chegado a casa por volta das 3h00 da madrugada, sendo certo que mostrou-se pouca segurança quanto ao motivo pelo qual memorizou a hora de chegada do filho num dia em que, segundo ela e os arguidos nada sucedeu. Atendendo ao normal acontecer das coisas, será pouco crível que a memória certa e segura de factos que, pelo menos, no momento em que ocorrem nada de estranho nos transmitam, seja apreendida, com tanta exactidão, tendo em conta o lapso de tempo já ocorrido.
Para além disso, mais acrescentou a referida testemunha que ficou a saber do sucedido ao ofendido D………. logo no mesmo dia, ou seja, domingo, uma vez que os pais do D………., por volta das 14h00 foram a sua casa a fim de esclarecerem o motivo pelo qual o arguido B………. havia praticado os factos descritos.
Por seu turno, a testemunha H………. nada de novo acrescentou, apenas tendo confirmado que esteve com os arguidos na discoteca no dia em causa e que lá também se encontrava o ofendido D………., sendo certo que não viu este a conversar ou a discutir com os arguidos ou com qualquer um deles. Mais acrescentou que saiu da discoteca juntamente com os arguidos, tendo todos seguido para as respectivas casas, sendo que mora longe de ………. .
Em suma, da análise crítica da globalidade da prova produzida resultou o convencimento da veracidade dos factos em apreço.
No que concerne à situação socio-económica e profissional dos arguidos (alíneas h) a k) da matéria de facto provada), o Tribunal teve em consideração os depoimentos dos mesmos que se mostraram claros e coerentes, sendo certo que não foi produzida prova que os infirmasse.
O facto dado como provado sob a alínea l) decorreu do com pulso dos CRC de fls. 177 e 178.
3. Apreciando
3.1. Estabelece o artigo 412.º, n.º5, do C.P.P., que o recorrente, havendo recursos retidos, deve especificar, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.
No caso em apreço, aquando da interposição de recurso da sentença, os recorrentes logo anunciaram, em requerimento: «B………. e C………., Arguidos nos autos em referência, inconformados com a douta sentença de fls., vêm dela interpor recurso, com subida imediata e efeito suspensivo. Mais requer a subida dos recursos interpostos do douto despacho de alteração não substancial dos factos e do douto despacho que requereu a arguição da invalidade da audiência de julgamento descontínua. Pede deferimento.»
É evidente e inequívoca, por conseguinte, a manifestação de vontade dos recorrentes de que os recursos retidos sejam conhecidos, independentemente de não constar das conclusões do recurso da sentença.
Por isso, se entendeu desnecessário formular o convite a que respeita o n.º3 do artigo 417.º do C.P.P., havendo que conhecer dos recursos retidos.
3.2. Havendo recursos de despachos interlocutórios e da sentença, haverá que começar por aqueles, de um ponto de vista lógico e cronológico, porquanto por via do seu conhecimento poderá ficar prejudicado o da sentença condenatória.
3.2.1. Quanto ao recurso do despacho proferido no dia 23 de Setembro de 2008, que comunicou a existência de uma alteração não substancial dos factos da acusação, alegam os recorrentes que o mesmo se traduziu numa presunção de culpa que afronta os artigos 18.º e 32.º, n.º1, 2 e 5, da C.R.P., sendo nula a decisão recorrida.
O despacho recorrido tem o seguinte teor:
«Da audiência de discussão e julgamento, mediante a prova produzida, e com relevância, resultaram provados, para além de outros constantes da douta acusação, os seguintes factos:
a) No dia 27 de Maio de 2007, em hora não concretamente apurada mas entre as 04.00 horas e as 05:00 horas, o ofendido D………. dirigiu-se à Rua ………., em ………., em Montalegre, a fim de encontrar os arguidos B………. e C………., com o propósito de esclarecer um desentendimento que havia ocorrido na discoteca I………. entre o ofendido e o arguido C………. momentos antes.
b) Nesse contexto, e após a troca de palavras entre o ofendido e arguidos o arguido B………. saiu do interior do veículo conduzido por ele, e dirigiu-se em direcção ao ofendido que se encontrava no interior do seu veículo que conduzia.
c) Na sequência disso, o ofendido saiu do veículo, tentando o arguido B………. atingir o ofendido com murros, ao que este o impedia.
Atenta a factualidade provada, verifica-se por conseguinte, uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, alteração esta que não se traduz na imputação de crime diverso ao arguido, nem na agravação da sanção penal.
Nos termos do art. 358.º n.º 3, do Código do processo Penal, com referência ao n.º 1 do mesmo artigo, desta alteração não substancial dos factos se dá conhecimento aos arguidos e ao seu defensor, para requererem, se assim o entender, o tempo estritamente necessário para a preparação da sua defesa.»
Sustentam os recorrentes a sua argumentação na circunstância de o despacho recorrido ter utilizado a expressão «provados» em relação aos factos em causa, o que, tendo ocorrido antes de quanto aos mesmos ser exercido o contraditório, se traduziria numa presunção de culpa.
Dispõe o artigo 358.º, n.º1, do C.P.P.:
«Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.»
A enumeração dos factos provados e não provados deve constar da fundamentação da sentença, pelo que, rigorosamente, antes desta não existem factos provados.
Porém, afigura-se-nos que o tribunal recorrido, ao utilizar a expressão «provados» em relação aos factos comunicados aos arguidos, ao abrigo do disposto no citado n.º1 do artigo 358.º, não o fez com o alcance que os recorrentes invocam.
Veja-se, a este propósito, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 387/2005, de 13 de Julho, onde podemos ler:
«Na verdade, não se vê que a circunstância de a alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia ser comunicada ao arguido após deliberação dos juízes que compõem o tribunal colectivo que julga a causa em 1ª instância, dando-lhe ao mesmo tempo prazo para a sua defesa, nomeadamente, para os poder contestar e oferecer prova a produzir na mesma audiência, ofenda os princípios constitucionais do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa, quando a deliberação sobre tais factos novos e sobre todos os demais é assumida pelo tribunal como uma posição provisória sobre o julgamento da matéria de facto.
Sendo o julgamento da matéria de facto da competência de um órgão colegial, qualquer posição do tribunal sobre se ocorrem factos novos susceptíveis de serem tidos como uma alteração não substancial de factos apenas é possível ser tomada se se efectuar deliberação que constate a existência dos indícios desses factos e decida ordenar a sua investigação.
A existência de uma tal deliberação surge como necessidade imposta pela natureza colegial do tribunal que tem de formar a decisão: esta em vez de corresponder à vontade funcional de uma só pessoa que não precisa para a formar de conferenciar com outrem, como acontece no juiz singular, é a resultante da vontade funcional dos vários juízes.
Numa tal perspectiva – e reproduzindo asserções do acórdão recorrido – “é irrelevante que a essa comunicação se chame leitura de acórdão ou que se designe a mesma por qualquer outra expressão”.
E continua o mesmo aresto: “É que tendo sido dado prazo para a organização da defesa e admitida a produção de nova prova, essa prova a produzir poderia ter o efeito de alterar decisivamente o juízo do tribunal quanto aos factos descritos na comunicação”, possibilidade esta, de resto, bem explicitada no facto de o tribunal de 1ª instância haver expressamente consignado que os factos comunicados foram dados provisoriamente como assentes em face da prova até agora [então] produzida”.»
No caso apreciado pelo Tribunal Constitucional estava em causa uma alteração não substancial dos factos, decidida por acórdão do tribunal colectivo, em que os factos alterados eram indicados como «provados».
Ora, o artigo 358.º, n.º1, do C.P.P., não pode deixar de significar que o tribunal faz um juízo sobre a prova já produzida e, concluindo que a prova aponta para factos que não correspondem exactamente aos descritos na acusação ou na pronúncia, comunica ao arguido os factos tal como os considera indiciados pelas provas produzidas.
Esse juízo sobre os factos que resultam da prova produzida nunca poderá ser um juízo definitivo, já que o referido artigo 358º, n.º 1, prevê que ao arguido seja concedido o tempo necessário para a preparação da defesa. A esse juízo sobre os factos que terão resultado da prova produzida poderá chamar-se "convicção provisória" ou designar-se por outra qualquer expressão que traduza a realidade tida em vista pelo citado normativo, sendo certo que não se trata da decisão final do processo, mas apenas da comunicação de alteração dos factos prevista pelo art. 358.º, n.º 1, do C.P.P.
Em todo o caso, mesmo que a comunicação da alteração dos factos utilize a expressão «resultaram provados» ou «provaram-se os seguintes factos», é evidente que não o faz em sentido técnico-jurídico rigoroso, pois tal juízo é sempre provisório e dependente do exercício do contraditório.
Como já se realçou, o artigo 358.º, n.º 1, ao prever que o tribunal comunique ao arguido a alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, está claramente a admitir que o tribunal possa fazer um juízo quanto aos factos antes de proferida a decisão final.
A supra referida expressão, ainda que pouco rigorosa, apenas pode significar que, perante a prova até então produzida, o tribunal entendeu que tal prova apontava para que se viessem a dar como provados os factos descritos nessa comunicação, mas sempre com a ressalva de que, tendo sido dado prazo para a organização da defesa e admitida a produção de nova prova, essa prova a produzir poderia ter o efeito de alterar decisivamente o juízo (provisório) do tribunal quanto aos factos descritos na comunicação.
Assim entendido, não se vislumbra que, no caso em apreço, tenha ocorrido qualquer reconhecimento imediato da existência de culpa dos arguidos. Diversamente, quanto àqueles novos factos, os arguidos, ora recorrentes, continuaram a presumir-se inocentes e puderam exercer o contraditório.
Porém, como se verá a seguir, o conhecimento do segundo recurso retido acabará por prejudicar o efectivo conhecimento do recurso relativo ao despacho de alteração não substancial dos factos.
3.2.2. Quanto ao recurso do despacho proferido no dia 24 de Outubro de 2008, invocam os recorrentes a invalidade da audiência por violação do princípio da continuidade – o que foi desconsiderado pelo tribunal recorrido.
Compulsados os autos, constata-se que o julgamento teve início em 15 de Setembro de 2008, produzindo-se prova.
Por via da alteração não substancial dos factos, foi indicada pelos arguidos a prova que pretendiam produzir, prova essa que veio a realizar-se na sessão da audiência que teve lugar no dia 24 de Outubro de 2008, ou seja, apenas no 39.º dia posterior à sessão em que anteriormente havia sido produzida prova (a de 15 de Setembro). A sentença veio a ser lida no dia 4 de Novembro de 2008.
Entretanto, tiveram lugar as sessões dos dias 23 de Setembro (em que foi comunicada a alteração) e de 6 de Outubro de 2008, em que não foi produzida qualquer prova.
Sob a epígrafe “Continuidade da audiência”, estatui o n.º 6 do artigo 328.º do C.P.P., relativo ao princípio da concentração no tempo da produção da prova em audiência de julgamento e da consequente continuidade desta: «O adiamento não pode exceder trinta dias. Se não for possível retomar a audiência nesse prazo, perde eficácia a produção da prova já realizada».
Esta disposição legal visa salvaguardar os benefícios da imediação e da oralidade na produção da prova, de modo a que esta «seja o mais possível genuína e captada no contacto directo com o julgador em período de tempo precedendo a deliberação sobre a decisão de facto que não prejudique a impressividade de todos os elementos na sua mente, em ordem à correcta formação da sua convicção sobre os factos.» (Acórdão da Relação de Évora de 12 de Setembro de 2006, Processo: 984/06-1, www.dgsi.pt).
O Acórdão de fixação de jurisprudência de 29 de Outubro de 2008, do STJ, publicada no DR I Série n.º 239, de 11 de Dezembro de 2008, decidiu: «Nos termos do artigo 328.º n.º 6 do Código de Processo Penal, o adiamento da audiência de julgamento por prazo superior a 30 dias implica a perda da eficácia da prova produzida com sujeição ao princípio da imediação; Tal perda de eficácia ocorre independentemente da existência de documentação a que alude o artigo 363º do mesmo diploma».
Diz-se no Acórdão da Relação de Coimbra, de 4 de Novembro de 2009, Processo: 2205/04.6PBAVR.C1 (www.dgsi.pt):
«Fundando-se na valência processual dos princípios da oralidade e imediação como estruturas que condicionam o princípio da concentração da audiência, ambos pertencendo ao núcleo de princípios fundamentais do processo penal, o referido acórdão, pese embora as posições de vencimento, não deixa nenhuma dúvida sobre a relevância do que está em causa na opção legislativa: assegurar que os riscos que o tempo e a duração do processo podem provocar na memória do julgador, como elemento fundamental do princípio da concentração, sejam minimizados.
A ausência e a distância, que vão além do prazo razoável fixado pelo legislador, provocam necessariamente modificações na memória de que julga e que podem trazer inconvenientes no processo de decisão e de fundamentação da decisão. O que justifica a opção clara do que foi decidido.
Daí que, não só em obediência ao acórdão de fixação referido, como também por se entender ser essa a interpretação que melhor se compraz com o funcionamento do conjunto de princípios que subjazem à produção e valoração da prova no processo penal português, defende-se que a ultrapassagem do prazo normativamente estabelecido para a continuação da audiência não pode ter outra solução que não o que está estabelecido na lei: a perda da eficácia da prova produzida.»
Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, não há ineficácia da prova produzida se a audiência de julgamento decorrer em várias sessões, entre as quais medeiam períodos sempre inferiores a trinta dias, mesmo que entre a primeira e a última sessão tenha decorrido um período mais dilatado. Contudo, nas sessões intercalares deve verificar-se uma verdadeira produção de prova (Comentário do Código de Processo Penal…, 3.ª edição, Universidade Católica Editora, p. 826, nota 8), sendo que, atenta a razão de ser da norma em questão, o prazo de 30 dias referido no n.º 6 do artigo 328.º não é interrompido mediante a realização de uma sessão da audiência em que nenhuma prova foi produzida.
O tribunal recorrido, ao não proceder à repetição da prova entretanto volvida ineficaz, omitiu todas as diligências essenciais à descoberta da verdade, consubstanciando tal omissão a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do C.P.P.
Tal nulidade implica a invalidade do acto em que se verificou e, por arrastamento, da sentença subsequente (cf. neste sentido os Acórdãos da RP de 14.6.2006, da RE de 12.09.2006 e da RL de 25.02.2004, da RP de 21.02.2007, todos in www.dgsi.pt).
No caso dos autos, a prova produzida na sessão do dia 15 de Setembro de 2008 perdeu toda a eficácia e nessa medida não podia ser valorada para efeitos da decisão a proferir.
Mas como se diz no Acórdão da Relação de Coimbra de 4 de Novembro de 2009, supra citado, não faria qualquer sentido, no que respeita à prova produzida por declarações, manter a eficácia da prova que foi produzida em 24 de Outubro de 2008, efectuando apenas uma renovação da prova que foi produzida em momento anterior e que poderá condicionar toda a prova entretanto produzida.
Nesse sentido, porque a sessão cuja prova perdeu eficácia é a primeira sessão de julgamento, toda a prova produzida posteriormente deve igualmente ser repetida, através de novo julgamento.
Face à procedência do recurso interlocutório agora em análise, fica prejudicado não só o conhecimento do recurso da sentença condenatória, mas igualmente o conhecimento do recurso do despacho de 23 de Setembro de 2008, já que, tendo de repetir-se todo o julgamento, não pode considerar-se subsistente a alteração dos factos que decorreu exclusivamente da prova agora julgada ineficaz.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação do Porto em:
A) Julgar procedente o recurso do despacho interlocutório de 24 de Outubro de 2008 e, consequentemente, de acordo com o disposto no artigo 328.º n.º 6 do C.P.P., declarar ineficaz a prova produzida na audiência de julgamento, devendo repetir-se na totalidade o julgamento realizado;
B) Fica prejudicado o conhecimento do recurso da sentença condenatória e do despacho interlocutório de 23 de Setembro de 2008.
Sem tributação.
Porto, 20.01.2010
(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Manuel Baptista Gonçalves
Adelina da Conceição Cardoso Barradas de Oliveira