Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 740/10.6TBPVZ-D.P1 |  |
EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE
INDEFERIMENTO LIMINAR
ÓNUS DA PROVA
II- É aos credores e/ou à administradora da insolvência que cabe o ónus da prova dos factos que, integrando a previsão das circunstâncias enunciadas na referida al. d), poderão determinar o indeferimento liminar do incidente de exoneração do passivo restante.
Pc. 740/10.6TBPVZ-D.P1 – 2ª Sec.
(apelação)
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Relator: M. Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Ondina Carmo Alves
Des. João Ramos Lopes
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I. Relatório:Na sequência de requerimento formulado (na petição em que se apresentaram à insolvência) pelos insolventes B….. e C….. (ambos devidamente identificados nos autos) e depois de observado o contraditório (em que os credores presentes na assembleia de credores se opuseram ao seu deferimento, diversamente da posição tomada pela Administradora da Insolvência), proferiu o Tribunal «a quo» o despacho que se mostra certificado a fls. 178-188 deste apenso, no qual indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante deduzido por aqueles, por considerar que se verificam «in casu» os requisitos previstos na al. d) do nº 1 do art. 238º do CIRE.
Inconformados com esta decisão, dela recorrem os identificados requerentes/insolventes, os quais culminaram a sua motivação com as seguintes conclusões:
“1. Existe um erro sobre a decisão de facto: A sociedade J.A.M. foi declarada insolvente em 07/09/2009, decisão publicada em 21/09/2009 e transitou em 06/10/2009, o documento que consta dos autos, certidão comercial da sociedade, certidão junta como documento n.º 6 com a petição inicial e que impõe decisão de facto diversa aos factos que constam no ponto 4 da decisão de facto.
2. Requer-se a rectificação do ponto 4 da decisão de facto quando aí consta que as sociedades foram declaradas insolventes em Junho e Novembro de 2009, sendo a sociedade J.A.M. declarada insolvente não em Junho, mas em 07/09/2009.
3. Requer-se a rectificação do ponto 16 e do ponto 4 da sentença quando refere que as sociedades tinham vários processos executivos a correr contra si quando foram declaradas as insolvências, sem se referir quais, nem de que valores, nem de que credores é uma decisão de facto violadora dos mais elementares princípios jurídicos.
4. Há que considerar-se como não escritos os factos manifestamente conclusivos que constam dos pontos 4 e 16 da decisão de facto, nos termos do disposto no artigo 511 e artigo 646, n.º 4 do Código de Processo Civil.
5. Os débitos dos aqui insolventes reportam-se a fianças, avales e garantias prestadas a favor de empréstimos feitos às sociedades D…..., Ldª e E….., Ldª.
6. Os aqui recorrentes não eram gerentes da sociedade E….., Ldª e a recorrente mulher não era sócia da sociedade D…..., Ldª.
7. A sociedade D….. foi declarada insolvente sendo publicada essa decisão em 21/09/2009, transitando em julgado em 06/10/2009 e a sociedade E…. foi declarada insolvente em Novembro de 2009.
8. Os requerentes apresentaram-se à insolvência em 22/03/2010 (segunda feira).
9. A sr.ª Administradora de insolvência não se opôs à exoneração do passivo restantes dos apresentantes, aqui recorrentes.
10. Não consta dos factos provados qualquer prejuízo para os credores, resultante da apresentação à insolvência em Março de 2010.
11. O conhecimento (d)a sua situação de insolvência não pode acontecer antes da insolvência das referidas sociedades, cujo trânsito ocorreu a 06/10/2009 pelo que não violaram o disposto na indicada alínea d), do artigo 238 do CIRE, muito menos causaram prejuízo a qualquer credor com tal atitude.
12. Não está demonstrado o prejuízo de qualquer dos credores, mesmo que existisse verificação da situação de insolvência há mais de seis meses, contados a partir de 22/03/2009, o que não é o caso, pelo que falta a prova dos requisitos cumulativos exigidos pelo disposto no artigo 238 alínea d) do CIRE.
13. Os insolventes não conheciam nem podiam conhecer a impossibilidade de ter qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica, antes das insolvências das empresas.
14. O despacho/decisão de que se recorre, ao decidir como decidiu violou o disposto nos artigos 235, 236, 237, 238, 239, 240, 243, 244, 245 e 246 todos do C.I.R.E., e artigo 511 e artigo 646, n.º 4 todos do Código de Processo Civil, pelo que não existem fundamentos para se indeferir o pedido de exoneração do passivo restante.
Nestes termos (…), deve a apelação ser julgada procedente e deve este Venerando Tribunal conceder provimento ao presente recurso e, por consequência, deve revogar o despacho recorrido de indeferimento liminar da exoneração do passivo restante, devendo a Sr.ª Juiz admitir o pedido de exoneração do passivo restante, determinar as demais diligências e imposições aos (ora) recorrentes, previstas no artigo 239º do C.I.R.E., e assim será feita a costumada Justiça!”
Pelo que decorre deste apenso, não foram apresentadas contra-alegações.
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II. Questão a decidir:O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes (art. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 2 do CPC, na redacção ora vigente, dada pelo DL 303/2007, de 24/08, aplicável ao caso «sub judice» por o processo de insolvência em questão ter tido o seu início após 01/01/2008) e este Tribunal não pode conhecer de matéria nelas não incluída.
Daí que as questões a apreciar e decidir sejam as seguintes:
1ª. Saber se há lugar à alteração da matéria de facto impugnada pelos recorrentes;
2ª. E saber se o Tribunal «a quo» andou bem ou mal ao ter indeferido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, o que demanda a verificação ou não «in casu» dos pressupostos estabelecidos na al. d) do nº 1 do art. 238º do CIRE (preceito em que a decisão recorrida estribou o indeferimento liminar da pretensão dos requerentes, ora apelantes).
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III. Circunstancialismo fáctico a considerar:Na decisão recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1) Os requerentes/insolventes cumpriram os requisitos de carácter formal, ou seja, o pedido que fizeram é tempestivo e ao formulá-lo na petição inicial produziram a declaração exigida pelo nº 3 do artigo 236º do CIRE.
2) Os requerentes eram sócios da “D….., Lda.”, sendo o marido gerente, com sede em Vila Nova de Famalicão e que foi declarada insolvente.
3) Existem créditos relativos a avales prestados à sociedade “E….., Lda.”, da qual os requerentes eram igualmente sócios, (e) o crédito relativo a esta sociedade encontra-se em incumprimento desde Março e Julho de 2009.
4) Aquelas sociedades foram entretanto declaradas insolventes em Junho e Novembro de 2009, respectivamente, e quando foi declarada a insolvência das mesmas já corriam termos várias execuções.
5) As dívidas dos requerentes atingem os seguintes valores:
. 827.582,00 € à Caixa Geral de Depósitos;
. 233.291,00 € ao Banif;
. 227.500,00 € ao BPI;
. 397.665,00 € à Administração Fiscal;
. e 91.073,00 € ao Banco Comercial Português
e procedem de garantias pessoais e solidárias prestadas em financiamentos concedidos àquelas empresas.
6) Os insolventes são casados segundo o regime de comunhão de adquiridos e residem na Rua …., …, …... Póvoa de Varzim, (sendo ela) titular do bilhete de identidade nº 9677120, emitido em 09/03/2005, pelos SIC de Lisboa e ele (titular) do cartão de cidadão nº 00991276.
7) Não têm antecedentes criminais.
8) A insolvente está desempregada e o insolvente aufere 475,00 €/mês.
9) A sociedade “D….., Lda.” foi declarada insolvente nos autos nº 2044/09.8TJVNF do 3º Juízo Cível de Vila Nova de Famalicão, tendo a sentença sido publicada em 21/09/2009, não tendo sido aprovada quanto à mesma qualquer medida de recuperação da empresa, tendo a insolvência em causa sido declarada fortuita.
10) Os insolventes são fiadores e avalistas da sociedade D…. em valor superior a 1.499.822,00 €.
11) Os credores ameaçam fazer penhoras na casa de habitação onde os insolventes residem.
12) Os insolventes são proprietários de um imóvel hipotecado à Caixa Geral de Depósitos no montante de 300.000,00 €, não tendo outros bens imóveis ou móveis, ou outros rendimentos para além da remuneração do insolvente.
13) Os insolventes eram sócios da sociedade “E…., Lda.” e que foi declarada insolvente por sentença datada de 10/11/2009 no âmbito dos autos nº 4799/09.0TBSTS do 2º Juízo Cível de Santo Tirso.
14) (…) as dívidas dos insolventes atingem 1.924.894,81 € e destinavam-se a financiar as empresas dos requerentes.
15) Os insolventes viviam exclusivamente dos rendimentos das sociedades entretanto declaradas insolventes.
16) Quando as sociedades foram declaradas insolventes corriam várias execuções e quando o processo de insolvência da sociedade E….. foi encerrado por insuficiência de bens todos os bens já haviam sido vendidos em execução fiscal.
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IV. Apreciação das questões indicadas em II:1. Há que alterar a matéria de facto que vem dada como provada?
1.1. Nas primeiras conclusões das alegações (1ª e 4ª e 6ª conclusões), os recorrentes, aludindo embora a que pretendem a «rectificação» de determinados factos que vêm dados como provados, pugnam, efectivamente, pela respectiva alteração.
O primeiro ponto que questionam é o nº 4) dos factos provados. Entendem que em vez da alusão ao mês de Junho de 2009 como tendo sido o da prolação da sentença que declarou a insolvência da sociedade “D…., Lda.”, devia ter sido dado com provado que tal sentença foi proferida a 07/09/2009, foi publicada a 21/09/2009 e transitou em julgado em 06/10/2009, por ser isso mesmo o que decorre da certidão do registo comercial daquela sociedade, tendo a decisão recorrida laborado em erro na valoração dessa prova documental.
Neste ponto mostram-se suficientemente cumpridos os ónus impostos pelas als. a) e b) do nº 1 do art. 685º-B do CPC.
A possibilidade de alteração da factologia em apreço reconduz-se quer à previsão da al. a), 1ª parte, quer à da al. b), ambas do nº 1 do art. 712º do CPC, uma vez que se trata de factos que só por prova documental (documento autêntico) podem ser dados como provados e essa prova consta dos autos e já constava aquando do proferimento da decisão sob recurso.
A certidão em questão (do registo comercial) está junta a fls. 147-151. Dela consta (cfr. fls. 150) que a sentença que decretou a insolvência da “D…..” foi proferida a 07/09/2009 e transitou a 06/10/2009.
Como a data da publicação está já dada, correctamente, como assente no nº 9) dos factos provados, a impugnação dos recorrentes procede quanto à alteração da data do proferimento da dita sentença – que deixará de ser «Junho de 2009» e passará a ser 07/09/2009» (a menção ao trânsito em julgado é despicienda).
1.2. Ainda relativamente ao nº 4) dos factos provados e também quanto ao nº 16), os recorrentes pretendem a eliminação (falam em deverem ser considerados «não escritos») da menção que neles é feita à existência de vários processos executivos que corriam termos contra as sociedades ali identificadas no momento em que foram declaradas insolventes. Consideram – embora não o digam de forma evidente - que tal afirmação não radica em nenhum meio de prova carreado para os autos e tido em conta na decisão recorrida.
Embora com alguma imprecisão, mostram-se também cumpridos, neste segmento, os ónus fixados nas als. a) e b) do nº 1 do citado art. 685º-B.
Trata-se, igualmente, de factualidade que só por documentos poderia ser dada como provada (comprovativos da pendência de execuções contra as referidas sociedades), pelo que a possibilidade de alteração do que vem decidido se enquadra, mais uma vez, no disposto na 1ª parte da al. a) e na al. b) do nº 1 do indicado art. 712º.
A decisão recorrida fundamentou o apuramento de toda a factualidade que considerou provada “na análise da prova documental junta pelos requerentes/insolventes” a “fls. 18 a 77 e que não foi contrariada por qualquer outra prova” (cfr. 1º parágrafo da página 4 daquele decisão – ora fls. 181 deste apenso).
Analisando, porém, todos os documentos que vêm certificados neste apenso, juntos pelos requerentes com o requerimento inicial com que se apresentaram à insolvência (como consta da certidão emitida pelo Tribunal «a quo»), em nenhum deles se faz qualquer alusão à existência de execuções que pendessem contra as aludidas sociedades à data em que elas foram declaradas insolventes. Nem tão-pouco os requerentes fizeram essa afirmação no referido requerimento inicial, assim como nada é dito acerca do assunto no relatório da Sra. Administradora da Insolvência certificado a fls. 174-175.
Faltando tal apoio documental e não tendo sido produzida outra prova (como se refere na fundamentação da decisão recorrida), há que reconhecer, também aqui, razão aos recorrentes e determinar a eliminação do facto em apreço dos dois referidos números dos factos provados - conclusão a que também se chegaria considerando a referida afirmação como absolutamente conclusiva (sem suporte fáctico/documental algum, por falta de concretização de quais seriam as execuções que estariam pendentes nas datas em que as indicadas sociedades foram declaradas insolventes) e, por isso, não escrita, ao abrigo do nº 4 do art. 646º do CPC, subsidiariamente aplicável, devidamente adaptado, ao processo de insolvência «ex vi» do proclamado no art. 17º do CIRE.
1.3. Na conclusão 6 das alegações, os recorrentes parece quererem impugnar, ainda, o que consta dos nºs 2) e 13) dos factos provados, na parte em que se refere que “eram sócios da D….., Lda.” e que “eram sócios da Sociedade E…., Lda.”.
Não cumpriram, contudo, neste ponto, as exigências da al. b) do nº 1 do art. 685º-B do CPC, já que não fizeram qualquer referência (nem nas conclusões, nem no corpo da motivação) aos concretos meios de prova em que se estribam a sua discordância relativamente ao que a 1ª instância deu como provado.
Ainda assim há que ter em conta o disposto no nº 4 do art. 712º do CPC.
É que, de acordo com a fundamentação da matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, a referida factualidade (qualidade de sócios dos recorrentes relativamente às duas identificadas sociedades) teria assentado na documentação junta com o requerimento a que já atrás fizemos referência, mais propriamente nas certidões do registo comercial das sociedades em causa.
E, o que se constata é que existe manifesta contradição entre o que decorre do teor destas certidões – juntas a fls. 147-151, relativamente à “D….., Lda.” e 164-167, quanto à “E….., Lda.” – e o que, acerca do assunto em questão, está dado como provado. Isto porque o que consta de tais documentos (e a qualidade de sócios das sociedades só por via de tais documentos poderia ser provada) é que os únicos sócios da “D…..” sempre foram o recorrente C….. e uma tal F….. e que os sócios da “E…..” sempre foram o referido recorrente e um tal G…... A recorrente B….. nunca foi sócia (nem gerente) em nenhuma das sociedades.
É verdade que no requerimento em que se apresentaram à insolvência os aqui recorrentes alegaram que eram sócios das apontadas sociedades (cfr. os arts. 8º e 33º do mesmo, certificado a fls. 120-133 destes autos). Porém, tais afirmações/confissões são destituídas de valor probatório quando confrontadas com o teor dos documentos a que atrás fizemos menção, conforme decorre do estabelecido na al. a) do art. 354º do CCiv. que prescreve que “a confissão não faz prova contra o confitente se for declarada insuficiente por lei”; como é o caso, em virtude da qualidade de sócio de uma determinada sociedade só poder ser demonstrada/provada por via documental (certidão do respectivo contrato/pacto social) e, feita essa prova, a respectiva força probatória plena (art. 371º nº 1 do CCiv.) impede que qualquer outra (incluindo a prova por confissão) seja tida em conta e, muito menos, se lhe sobreponha.
Deste modo, ao abrigo do nº 4 do art. 712º do CPC, «a contrario», por constarem do processo os meios de prova que para tal interessa ter em conta (as referidas certidões de registo comercial), há que, oficiosamente, alterar a redacção dos dois apontados números dos factos provados de modo a fazê-los coincidir com o que resulta da prova documental.
1.4. Considerando então o que fica exposto nos itens anteriores (1.1., 1.2. e 1.3.), alteram-se os nºs 2), 4), 13) e 16) do ponto III deste acórdão, nos seguintes termos:
. A redacção do nº 2 passa a ser a seguinte: “O requerente marido, C….., era sócio e gerente da «D….., Lda.», com sede em Vila Nova de Famalicão e foi declarada insolvente”.
. O nº 4) passa a ter a seguinte redacção: “Aquelas sociedades foram entretanto declaradas insolventes em 07/09/2009 e Novembro de 2009, respectivamente”.
. O nº 13) passa a ter a seguinte redacção: “O insolvente C…..era sócio da sociedade «E….., Lda.», a qual foi declarada insolvente por sentença de 09/11/2009 no âmbito dos autos nº 4799/09.0TBSTS, do 2º Juízo Cível de Santo Tirso”.
. A redacção do nº 16) passará a ser a seguinte: “Quando o processo de insolvência da sociedade E….. foi encerrado por insuficiência de bens, todos os bens já haviam sido vendidos em execução fiscal”.
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2. A solução jurídica – indeferimento liminar do incidente - decretada na decisão recorrida merece censura?*
2.1. A segunda questão a apreciar, suscitada pelos recorrentes, consiste em saber se o Tribunal «a quo» andou bem ou mal ao ter indeferido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante por eles formulado.
Este incidente do processo de insolvência, específico da insolvência das pessoas singulares, encontra-se regulado nos arts. 235º a 248º do CIRE (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – diploma a que nos reportaremos de ora em diante quando outra menção não for feita), constituindo inovação no direito português já que não tinha paralelo no anterior CPEREF (Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência), por aquele revogado.
Fundamentando esta figura jurídica, consignou o legislador, no ponto 45 do preâmbulo do DL 53/2004, de 18/03, que aprovou o CIRE, que este diploma “conjuga de forma inovadora o princípio fundamental do ressarcimento dos credores com a atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica”, quando “de boa fé”, transpondo, assim, para o nosso ordenamento o instituto do «fresh start» do direito Norte Americano. Mais acrescentou que “a efectiva obtenção de tal benefício supõe (…) que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos – designado por «período de cessão» - ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos”, abrindo-se, deste modo, “caminho para que as pessoas que podem dele beneficiar sejam poupadas a toda a tramitação do processo de insolvência (com apreensão de bens, liquidação, etc.), evitem quaisquer prejuízos para o seu bom nome ou reputação e se subtraiam às consequências associadas à qualificação da insolvência como culposa”, permitindo, no termo daquele período, “a sua reintegração plena na vida económica”.
Trata-se, portanto, de um benefício que constitui, para os insolventes pessoas singulares, uma medida de protecção que se pode traduzir num perdão de quantias e montantes mais ou menos elevados, exonerando-os dos seus débitos, com a contrapartida, para os credores, da perda correspondente dos respectivos créditos [assim, Acs. desta Relação de 23/10/2008, proc. 0835723, de 05/11/2007, proc. 0754986 e de 09/01/2006, proc. 0556158, todos publicados in www.dgsi.pt/jtrp, da Rel. de Lisboa de 13/02/2007, proc. 8767/2006-7, in www.dgsi.pt/jtrl e da Rel. de Évora de 31/05/2007, proc. 174/07-3, in www.dgsi.pt/jtre; no mesmo sentido, Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Quid Juris, 2008, pg. 777 e segs. e Assunção Cristas, in “Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante”, Themis, 2005, pgs. 165 e segs.].
Mas por se tratar de uma benesse para o insolvente (pessoa singular), o regime em apreço não pode traduzir-se num “instrumento oportunística e habilidosamente empregue unicamente com o objectivo de se libertarem os devedores de avultadas dívidas” [como se decidiu no Acórdão da Relação de Coimbra de 17/12/2008, proc. 1975/07.4TBFIG.C1, in www.dgsi.pt/jtrc], nem deve ser concedido ao devedor que não tenha tido “um comportamento anterior ou actual pautado pela licitude, honestidade, transparência e boa fé no que respeita à sua situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência” [cfr. Assunção Cristas, in “Novo Direito da Insolvência”, Revista da Faculdade de Direito da UNL, 2005, pg. 264; idem, Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Colectânea de Estudos sobre a Insolvência”, 2009, pgs. 276 e 277].
O incidente a que nos reportamos comporta várias fases, conforme se afere do estabelecido nos arts. 236º e 237º:
. a fase do pedido/requerimento, compreendendo o pedido propriamente dito e as respostas dos credores e administrador da insolvência;
. a fase do despacho liminar, que pode ser de indeferimento, pondo de imediato termo ao incidente, ou de deferimento, sendo que neste deve proclamar também o prescrito na al. b) do art. 237º;
. a fase do período da cessão, de cinco anos, durante o qual o rendimento disponível que o devedor venha a auferir é cedido a um fiduciário que o destinará aos fins indicados no art. 241º;
. e a fase da decisão final, que pode ter lugar antes de terminado o período da cessão se for de recusar a exoneração, nos casos previstos no art. 243º, mas que se for de decretar a exoneração definitiva, por cumprimento das condições fixadas para o período da cessão, só será proferida no final desse período, de acordo com a al. d) do art. 237º e com o art. 244º.
Aqui está em causa o despacho liminar proferido na 1ª instância.
2.2. A decisão recorrida assentou o indeferimento liminar que decretou no disposto na al. d) do nº 1 do citado art. 238º.
Fê-lo do seguinte modo:
Depois de afirmar, citando arestos das Relações de Lisboa e de Guimarães, que “deve presumir-se o prejuízo dos credores do facto de o requerente da exoneração não se ter apresentado à insolvência quando seja manifesto que ele, desde há vários anos, não tinha bens penhoráveis susceptíveis de satisfazer os créditos dos seus credores” e que “a não apresentação atempada à insolvência pode, por si só, ter como consequência prejuízo para os credores, desde logo pelo avolumar dos seus créditos face ao vencimento de juros e pelo consequente avolumar do passivo global do insolvente”, exarou-se na decisão recorrida o seguinte:
“(…) constatamos que os requerentes eram sócios da «D….., Lda.» (…) e que foi declarada insolvente face à crise nacional e internacional no sector em causa. Também existem créditos relativos a avales prestados à sociedade «E….., Lda.» da qual os requerentes eram igualmente sócios, os créditos relativo a esta sociedade encontra-se em incumprimento desde Março e Julho de 2009. aquelas sociedades foram entretanto declaradas insolventes em Junho e Novembro de 2009 respectivamente e quando foi declarada a insolvência das mesmas já corriam termos várias execuções.
Ora, as dívidas dos requerentes são muito avultadas e procedem de garantias pessoais e solidárias prestadas em financiamentos concedidos àquelas empresas. Ora, tendo em conta o actual rendimento do agregado familiar cremos que os requerentes não podiam nem deviam ignorar que não podiam perspectivar a melhoria da sua situação de vida amortizando ainda que lentamente as dívidas reclamadas, o que sabiam há pelo menos um ano altura em que mercê das insolvências acima referidas sabiam que o seu passivo era muito superior ao activo. Na verdade, sendo ambos os requerentes sócios das referidas sociedades e sendo o requerente marido gerente de uma sociedade não podiam nem deviam ignorar que estavam obrigados a apresentar-se à insolvência (…).
Logo, incumprindo com o dever atempado de apresentação à insolvência e tendo em consideração o disposto no art. 238º, al. d), do CIRE, impõe-se indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante apresentado pelos insolventes”.
Constata-se, assim, que a decisão recorrida considerou verificado que os requerentes/apelantes se apresentaram à insolvência mais de um ano depois de terem conhecimento (ou de poderem tê-lo) da impossibilidade de poderem cumprir as obrigações que tinham assumido, por não terem perspectivas sérias de melhoria da sua situação económica e que esse atraso na apresentação à insolvência causou necessariamente prejuízo aos credores, devido ao avolumar dos juros da dívida e consequente aumento do passivo global.
2.3. Vejamos então o que estabelece a al. d) do nº 1 do art. 238º.
Segundo esta alínea, “o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se (…) o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica”.
No caso não pode estar em causa a sua 1ª parte que remete para o disposto no art. 18º, de cujo nº 2, numa interpretação «a contrario», decorre que as pessoas singulares que sejam titulares de uma empresa na data em que incorram em situação de insolvência devem apresentar-se a esta no prazo fixado no nº 1, ou seja, dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento dessa situação. Isto porque a simples circunstância do requerente/apelante C….. ser sócio das duas sociedades que estão identificadas nos factos provados (não já a requerente B….. que, contrariamente ao que é dito na decisão recorrida, nunca foi sócia de nenhuma delas) nas datas em que estas foram declaradas insolventes – e desde que elas foram constituídas – não o converte em «titular» dessas empresas, como, pelo menos maioritariamente, tem decidido a Jurisprudência [assim, Acórdãos desta Relação de 14/06/2011, proc. 1368/09.9TBVLG-D.P1, de 08/02/2011, PROC. 754/10.6TBOAZ-E.P1, de 29/06/2010, proc. 9085/09.3TBVNG-C.P1 e de 06/10/2009, proc. 286/09.5TBPRD-C.P1, todos disponíveis no site do ITIJ já várias vezes referenciado].
Tratando-se de pessoas singulares que não eram titulares de nenhuma das ditas empresas à data da declaração de insolvência destas, os requerentes não tinham a obrigação de se apresentarem à insolvência no prazo estabelecido no nº 1 do referido art. 18º.
2.4. Há então que ver se ocorrem os pressupostos indicados na 2ª parte da mesma al. d) do nº 1 do art. 238º.
Nestes casos, o indeferimento liminar deve ser declarado quando se verifiquem, cumulativamente, os seguintes requisitos:
. o devedor-requerente não se apresente à insolvência nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência;
. desse atraso resulte prejuízo para os credores
. o requerente soubesse, ou não pudesse ignorar sem culpa grave, da inexistência de qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.
Não ocorrendo estas circunstâncias (basta que não se verifique uma delas), o despacho liminar deve ser, por conseguinte, de admissão do pedido.
Não perderemos muito tempo com a indagação das 1ª e 3ª circunstâncias. Pelo menos relativamente ao requerente C….. a sua verificação parece-nos evidente, considerando o seguinte circunstancialismo:
. ele era um dos sócios das duas indicadas sociedades;
. foi em função de avales e fianças que ele e sua cônjuge, a aqui também requerente B……, prestaram a tais sociedades que a dívida de ambos ascende à exorbitância mencionada nos nºs 5), 10) e 14) dos factos provados;
. ambos os requerentes viviam exclusivamente dos rendimentos das ditas sociedades;
. pelo menos desde que elas se apresentaram à insolvência ou desde que esta foi requerida que não podiam ignorar, sem culpa, que a sua situação económica não poderia melhorar e que jamais poderiam saldar as suas dívidas, face ao seu elevadíssimo valor;
. tendo a insolvência da «D…...» sido decretada em 07/09/2009 e tendo-se os requerentes apresentado à insolvência apenas em 23/03/2010 (cfr. carimbo aposto na 1ª página do respectivo requerimento certificado a fls. 118 e segs.), é inequívoco que a sua apresentação teve necessariamente lugar quando já havia decorrido o prazo de seis meses referido na 2ª parte da apontada alínea.
O busílis da questão está, porém, na 2ª circunstância atrás mencionada: o prejuízo para os credores.
A decisão recorrida considerou que este prejuízo aconteceu com o avolumar dos juros que se foram vencendo após a data em que os requerentes deviam ter-se apresentado à insolvência.
Quanto a esta problemática dos juros (e do seu avolumar), o aqui relator já defendeu (em acórdãos que relatou) que “estando em causa dívidas já vencidas que acarretam, «ipso facto», o imediato vencimento de juros (de mora), o atraso do devedor em apresentar-se à insolvência causa, necessariamente, prejuízo aos credores (aos titulares desses créditos), em virtude do avolumar do passivo daí decorrente, independentemente do valor desses juros ser mais ou menos elevado (…)” [cfr. Acórdão da Relação do Porto de 20/04/2010, proc. 1617/09.3TBPVZ-C.P1, disponível in www.dgsi.pt/jtrp]. E tinha consigo alguma jurisprudência [i. a., Acs. desta Relação de 15/07/2009, proc. 6848/08.0TBMTS.P1 e de 15/12/2010, proc. 1344/10.9TBPNF-A.P1, disponíveis no mesmo sítio do ITIJ].
Considerando, porém, a pertinência de algumas críticas que foram opostas a tal entendimento, o mesmo relator alterou recentemente a sua posição acerca deste assunto, mediante a aposição de voto de concordância com o que se decidiu num outro aresto desta Relação e Secção [mais propriamente no Ac. de 15/03/2011, proc. 2887/10.0TBGDM-E.P1, disponível no referido sítio; não é aí feita menção a esse voto, mas ele consta da parte final do acórdão constante de tal processo], tendo a partir de então passado a seguir a orientação que se vem afirmando como maioritária nesta Relação do Porto e, em geral, na 2ª instância.
Com efeito, temos agora como correcto que “(…) a mora resultante do atraso no pagamento, em abstracto, contribui sempre para o avolumar da dívida, em virtude dos juros que lhe estão associados, em especial quando estamos perante dívidas de instituições financeiras” (como é, essencialmente, o caso dos autos) e que “não pode, (…), considerar-se que o conceito normativo de prejuízo previsto na alínea d) do nº 1 do art. 238º do CIRE inclua no seu âmbito o típico, normal e necessário aumento do passivo em decorrência do vencimento de juros incidentes sobre o crédito de capital, sob pena de se estar a esvaziar de sentido útil a referência legal a tal requisito (prejuízo de credores)”. Isto porque “(…) se tivesse sido essa a finalidade da lei, bastaria ter estabelecido o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante quando o devedor se abstivesse de se apresentar à insolvência no período de seis meses posterior à verificação dessa situação”. O que impõe que se conclua, por um lado, que o vencimento de juros após o decurso daquele prazo de seis meses “não é suficiente para se poder considerar preenchido o requisito aqui em análise, uma vez que tal representaria estar a valorizar-se um prejuízo que sempre estaria ínsito nesse decurso e que seria comum a todas as situações de insolvência, o que não se mostra compatível com o estabelecimento do prejuízo dos credores como requisito autónomo do indeferimento liminar do incidente” e, por outro, que “ao estabelecer, como pressuposto do indeferimento liminar (…) que a apresentação extemporânea do devedor à insolvência haja causado prejuízo aos credores, a lei visa os comportamentos que façam diminuir o acervo patrimonial do devedor, que onerem o seu património ou mesmo aqueles que originem novos débitos, a acrescer aos que integravam o passivo que estava já impossibilitado de satisfazer”, fazendo-se, assim, apelo a comportamentos do devedor que “impossibilitem, dificultem ou diminuam a possibilidade de os credores obterem a satisfação dos seus créditos, nos termos em que essa satisfação seria conseguida caso tais comportamentos não ocorressem” [excertos retirados do Ac. desta Relação de 15/03/2011, supra citado; no mesmo sentido decidiram, i. a., os Acs. desta mesma Relação de 19/05/2010, proc. 1634/09.3TBGDM-B.P1, de 21/10/2010, proc. 3916/10.2TBMAI-A.P1, de 10/02/2011, proc. 1241/10.8TBOAZ-B.P1 e de 07/04/2011, proc. 3271/10.0TBMAI-G.P1, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jtrp e da Relação de Coimbra de 07/06/2011, proc. 460/10.1TBESP.C1, disponível in www.dgsi.pt/jtrc].
Não era, pois, pelo simples avolumar dos juros de mora (e, por via deles, das próprias dívidas) que poderia considerar-se verificada a 2ª circunstância (ou pressuposto) exigida pela 2ª parte da al. d) do nº 1 do art. 238º.
E, diga-se, em abono da verdade, que era aos credores e/ou à administradora da insolvência que cabia o ónus da prova dos factos que, integrando a previsão das circunstâncias enunciadas na referida al. d), poderiam determinar o indeferimento liminar do incidente de exoneração do passivo restante, como também vem entendendo a maioria da Jurisprudência, estribada, em parte, no que decorre do disposto no nº 3 do art. 236º e da epígrafe do art. 238º - daquele parece resultar que no requerimento o requerente tem apenas que declarar (podendo fazê-lo em termos conclusivos) que «preenche os requisitos» para a concessão da exoneração e que «se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes»; este último indica causas/circunstâncias determinantes do «indeferimento liminar» e não causas que levam à «admissão liminar» do incidente [neste sentido, i. a., decidiram os Acórdãos do STJ de 06/07/2011, proc. 7295/08.0TBBRG.G1.S1 e de 21/10/2010, proc. 3850/09.9TBVLG-D.P1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj e desta Relação do Porto de 27/09/2011, proc. 3713/10.5TBVLG-E.P1, disponível in www.dgsi.pt/jtrp].
Não estando em causa a previsão de nenhuma outra alínea do nº 1 do art. 238º, podemos então concluir que os factos apurados não permitiam o indeferimento liminar da pretensão dos ora apelante, impondo-se, por isso, a revogação da douta decisão recorrida.
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Sumariando o que fica enunciado:*
. Não é sobre o devedor/insolvente que recai o ónus da prova dos factos que possam determinar a admissão liminar do pedido de exoneração do passivo restante, mas sim aos credores e/ou ao administrador da insolvência que compete provar a factualidade que determine o indeferimento liminar de tal incidente.
. A qualidade de sócio de uma determinada sociedade não confere a essa pessoa (sócio) a titularidade da empresa, nem a transforma em titular desta.
. O avolumar dos juros de mora pela demora do devedor em apresentar-se à insolvência não integra o pressuposto do «prejuízo para os credores» a que alude a 2ª parte da al. d) do nº 1 do art. 238º do CIRE.
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V. Decisão:Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em julgar procedente a apelação e revogar a douta decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra em que seja proferido despacho inicial nos termos do art. 239º do CIRE.
Sem custas.
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Porto, 2011/12/20Manuel Pinto dos santos
Ondina de Oliveira Carmo Alves
João Manuel Araújo Ramos Lopes