Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 180/11.0TPPRT.P1 |  |
INCONSTITUCIONALIDADE
MEDIÇÃO E CÁLCULO
- São distintos os conceitos de medição e de cálculo para efeitos de se apurar do total da água fornecida ao prédio.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1.Relatório
No processo de contra-ordenação que correu termos na B…, E.M., foi aplicada pelo Conselho de Administração desta entidade, no uso da competência delegada pelo Presidente da Câmara Municipal …, à arguida “C…, Lda”, devidamente identificada nos autos, a coima única de 1.580€, resultante do cúmulo jurídico das coimas de 1.400€ e 349,16€ aplicadas, respectivamente, pela prática de uma contra-ordenação de consumo de água sem estar sujeita a medição, p. e p. pelos arts. 281º nº 1, 323º nº 1 al. h) e 324º, e de uma contra-ordenação de fazer uso indevido ou danificar as instalações prediais, p. e p. pelos arts. 286º al. b), 323º nº 1 al. i) e 324º, todos preceitos do Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Pública e Predial de Água e de Drenagem Pública e Predial de Águas Residuais Domésticas – Aviso nº 1789/98, publicado no Apêndice 42/98 ao DR, II série, de 2/4.
Não se conformando com tal decisão, a recorrente impugnou-a judicialmente, nos termos do artº 59º do DL nº 433/82, de 27/10 (Regime Geral das Contra-Ordenações, adiante designado como RGCO).
Remetido o recurso ao Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, onde foi distribuído ao 1º juízo, foi o mesmo admitido e designada data para a realização da audiência. Realizada esta, foi proferida sentença que julgou procedente o recurso e absolveu a arguida da prática de ambas as contra-ordenações.
Inconformado com essa decisão, o MºPº interpôs recurso, pretendendo a sua revogação e substituição por outra que determine a condenação da arguida pela prática das aludidas contra-ordenações ou, assim se não entendendo, que determine o reenvio do processo, para o que apresentou as seguintes conclusões:
1. Por douta sentença de 30.11.2011, foi a arguida absolvida da prática de duas contra-ordenações, a saber:
A – consumo de água sem estar sujeita a medição, p. p. pelas disposições conjugadas dos arts.281º, nº1, 323º, nº1, al. h), 324º, do Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Pública e Predial de Água e de Drenagem Pública e Predial de Águas residuais Domésticas – Aviso nº1789/98, publicado no Apêndice nº42/98, D.R. II Série, de 02.04;
B – uso indevido ou danificar as instalações prediais, p. p. pelos arts.286º, al. b), 323º, nº1, al. i), 324º, do mesmo Regulamento.
2. Resulta da prova produzida em sede de julgamento que a sociedade arguida, cuja actividade consiste na construção civil, em 26.07.2010, era proprietária, pelo menos, de duas fracções autónomas do empreendimento sito na Rua …, nºs .. e …, no Porto, as quais se situam no nº…, .º direito e no nº…, rés-do-chão, …, correspondendo, respectivamente, às instalações prediais nº10000762 e nº10000761.
3. Na referida data, a arguida destinava tais fracções a andares modelo, não detendo qualquer contrato de fornecimento de água titulado em seu nome, nem existindo qualquer contrato em nome de outrem para tais fracções.
4. Foi elaborada participação respeitante à mencionada data, por terem sido detectadas duas ligações directas em cada uma das ditas fracções, tendo sido utilizada pela arguida um pedaço de tubo no local destinado ao contador de água de cada uma das fracções.
5. Importa considerar o quadro legal vigente na matéria em discussão, à data da prática dos ilícitos contraordenacionais.
O Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas do Município …, Aviso nº1789/98, publicado no Apêndice 42/98 ao DR, II Série, de 02.04, tem por objecto os sistemas de distribuição pública e predial de água e de drenagem pública e predial de águas residuais domésticas, no concelho do Porto, de forma que seja assegurado o seu bom funcionamento global, conforme decorre do disposto no art.1º.
6. Tem de se fazer apelo ao contexto de disposições constantes do citado Regulamento para, só depois, se enquadrar o conceito de medição à luz das mesmas.
7. Reza o art. 281º, nº1, que “Toda a água fornecida pelos B1… para consumo doméstico, comercial ou industrial e para reserva de incêndios é sujeita a medição.”
Por seu turno, o art.323º, nº1, estipula constituir contra-ordenações muito graves as infracções do Regulamento que violem diversas disposições, nomeadamente, o referido preceito (alínea h)).
A instalação dos contadores vem prevista no art. 97º. Tal norma prevê a instalação obrigatória de contadores individuais, um por cada consumidor (nº1).
O nº10 de tal norma designa tal contador como sendo contador individual divisionário.
Remete-se para a referência às normas do regulamento devidamente transcritas no texto da motivação.
8. Parece-nos, salvo melhor opinião, que o conceito de medição não pode afastar-se das premissas que o Regulamento estabelece para a medição da água. A medição a que alude o referido art.281º não pode ser reportada a um resultado ou a uma medida concreta alcançada independentemente da forma estipulada nas disposições do Regulamento.
9. Não podemos concordar com o entendimento tão lato como aquele que parece ter sido adoptado na douta sentença, o qual não atendeu à sequência legal/regulamentar dos mecanismos de medição da água fornecida no prédio em causa.
10. Afigura-se-nos, ao invés, que a água fornecida nas duas fracções do dito empreendimento, na data a que se reportou a participação, não se encontrava a ser medida, pois não se encontravam a funcionar os necessários contadores individuais.
11. A medição alcançada pelo cálculo da diferença entre a medida resultante da soma do conjunto dos contadores individuais divisionários e o resultado global fornecido pelo totalizador não basta, em nosso modesto entender, para se concluir ter sido medida a água fornecida ao prédio e, concretamente, às duas fracções que serviam de andar modelo e onde não existiam quaisquer contadores individuais, mas sim ligações directas.
12. O totalizador não tem a função de medir a água que serve as fracções do empreendimento, mas sim o total de água que entra no reservatório e, muito concretamente, possibilitar o controlo de fugas, como, aliás, decorreu do depoimento prestado pela testemunha D….
13. Decorre do depoimento desta testemunha que prestou esclarecimentos relevantes, que não era possível, sem os contadores instalados relativamente a cada uma das fracções em causa, discriminar sequer a água que serviu, na data dos factos, cada uma das fracções, individualmente consideradas. Esclareceu que o totalizador mede a água, mas não mede resíduos sólidos e saneamento, não está indexado no tarifário.
14. Quer dizer, portanto, que, mesmo que se entenda, ao contrário do que nos parece, que a mencionada diferença obtida por cálculo nos termos supra expostos era suficiente para consubstanciar uma medição em conformidade com o disposto no referido art. 281º, nº1, o totalizador nem sequer discriminava a parte da água que coube a cada uma das fracções.
15. Em suma, afigura-se que a inexistência de contadores individuais divisionários em cada uma das fracções em causa impediu a medição imposta pelo já aludido art.281º, nº1, medição essa que tem de obedecer aos parâmetros estipulados pelo Regulamento, cujo âmbito se encontra definido no seu art.1º, por forma a ser assegurado o bom funcionamento global do sistema de distribuição de água.
16. O contador totalizador colocado ao serviço do prédio tem função de medidor, designadamente de fugas no sistema, mas não supre a necessidade de contrato de fornecimento de água e de contador individual em cada fracção.
17. Ao ter a Mmª Juiz dado como provado o ponto 12 e, concomitantemente, adoptando o entendimento de ser suficiente a medição alcançada pelo diferencial obtido através dos valores fornecidos pelo contador totalizador, incorreu em erro notório da apreciação da prova – vício no julgamento da matéria de facto, constante do art.410º, nºs1 e 2, al.c), do C.P.P., “ex vi” art.41º, nº1, do D.L. nº433/82, de 27/10 - bem como em inadequada aplicação do direito.
18. Torna-se relevante atentar na notificação que havia sido feita pelas “B…, E.M.” à sociedade arguida, em 2008 e que consta de fls 377, nos termos da qual é comunicado que as redes de abastecimento de água e drenagem de águas residuais domésticas e/ou pluviais do prédio foram consideradas em condições de utilização em 07.07.2008. Tal notificação ainda se reporta à retirada de todas as ligações directas cuja finalidade se destinou apenas à realização dos ensaios das canalizações.
19. Decorre do disposto nos arts. art.97º, nº11, 312º e 314º, nº1, do citado Regulamento, que a referida notificação se reportou, precisamente, à necessidade de a arguida retirar as ligações directas apenas permitidas para a realização de ensaios, para testar as instalações. A partir de tal notificação, ocorrida em 2008, a arguida já não podia desfrutar de ligações directas e tinha de celebrar contrato de fornecimento de água para cada uma das fracções que se mantinham na respectiva propriedade, caso quisesse usar água, como veio a fazer, arquitectando ligações directas que conduziram à participação que esteve na origem dos presentes autos.
20. A colocação de um tubo no local onde deveria existir um contador individual divisionário, com manipulação da adufa e do passador, por forma a lograr-se o abastecimento de água, configura um uso indevido da instalação predial, nos termos e para os efeitos do disposto no art.286º, al. b) e 323º, nº1, alínea i), do Regulamento.
21. Ao ter a Mmª Juiz dado como provado os factos sob os nºs 3, 4 e 5, laborou em vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, previsto no art.410º, nºs 1 e 2, al.b), do C.P.P., “ex vi” art.41º, nº1, do R.G.C.O.
22. Com efeito, tais factos dados como provados impunham uma conclusão diversa da que foi alcançada em sede de fundamentação de facto e de direito e, por conseguinte, uma diferente decisão. Plasmando-se os elementos objectivos do tipo de contra-ordenação e deles conjugadamente articulados decorrendo o elemento subjectivo (a arguida bem sabia que, na data dos factos, já não podia desfrutar das ligações directas nos andares modelos, inclusivé por causa da notificação de fls 377), tinha de se atingir o resultado decisório oposto, qual seja a consumação da contra-ordenação alusiva ao uso indevido.
23. Por mera cautela e sem prescindir, sempre se acrescenta que, caso venha a ser superiormente entendido que a douta sentença operou uma justa valoração da prova e não descaiu em qualquer contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, sempre se dirá não poder ficar impune a conduta da sociedade arguida, face ao já citado art.97º, nº1.
24. A ausência de contador individual divisionário em cada uma das fracções, andares modelo, configuraria, no mínimo, uma contra-ordenação de pequena gravidade prevista n o art.323º, nº3.
25. Impor-se-ia, no mínimo, a comunicação de uma alteração não substancial dos factos, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts.41º, nº1, do R.G.C.O.(D.L. nº433/82) e 358º, nºs 1 e 3, do C.P.P.
26. Desta arte, sempre se invoca, supletivamente, a eventual insuficiência dos factos provados para a decisão proferida (art.410º, nºs 1 e 2, al.a), do C.P.P.) - traduzida em não conter todos os elementos subjectivos e objectivos do tipo legal da ora aludida contra-ordenação - em que importa indagar a ocorrência de erro na qualificação jurídica da conduta da arguida.
27. Face a todo o exposto, conclui-se ter o tribunal “a quo” violado o disposto nos arts.97º, 281º, nº1, 286º, al. b), 323º, nºs 1, als. h), i) e 3, todos do Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas do Município …, Aviso nº1789/98, publicado no Apêndice 42/98 ao DR, II Série, de 02.04; arts.410º, nº2, als. a), b) e c), do Código do Processo Penal e art.41º, nº1, do D.L.433/82, de 27.10.
Na resposta, a arguida defendeu a improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida, concluindo como segue:
A - A douta Sentença recorrida não padece do vício descrito no art.° 410°, n.° 2, al. c), do Cód. Proc. Penal porque, ao contrário do referido na motivação, em lado algum da douta Sentença recorrida é possível extrair uma qualquer conclusão ilógica, arbitrária ou contraditória nem da douta Sentença recorrida consta um qualquer determinado facto provado que seja incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto contido no texto da decisão recorrida (cfr. os doutos Ac.s do S.T.J. ,de 06 de Abril de 1994, proc. n.° 046002 e do Trib. Rel. Lisboa de 23.03.2004, proc. n.° 3831/2003-5, ambos in www.dgsi.pt e o Ac. do Trib. Constitucional n.° 27/2007, DR, II, de 23.02.2007, e, ainda, os Ilustres Conselheiros Simas Santos e Leal-Henriques, in Código Processo Penal anotado, Vol. II, pág. 740).
B - Na verdade, se atendermos ao quadro fáctico dado por provado e ao que ficou relatado na correspondente motivação surge inteiramente lógico que o facto vertido no ponto 12 da douta Sentença recorrida, sob a epígrafe “Fundamentação de facto”, encontra suporte bastante na leitura conjugada dos factos vertidos nos pontos 10, 11, 13 e 14, e bem assim, nos documentos juntos aos autos pelas partes, nos depoimentos das testemunhas e ainda no depoimento prestado pelo legal representante da Arguida.
C - Assim estribados, forçoso se torna concluir que, toda a pouquíssima água consumida nas duas fracções em causa foi efectivamente medida — à entrada do reservatório / cisterna - e foi efectivamente paga - por ter sido paga toda a água consumida - pelo que, toda a água utilizada nas duas fracções em causa, foi sujeita a medição (diversamente, pois, da factualidade imputada à Recorrida e pela qual havia sido condenada da decisão administrativa impugnada).
D - Não procede, pois, a pretensão da condenação da Recorrida pela prática da contra-ordenação de consumo de água sem estar sujeita a medição, porque, como foi julgado, e bem, provado, o contador totalizador que existia no empreendimento “mede toda a água que entra no edifício”, não tendo havido, evidentemente, qualquer utilização de água nas duas fracções em causa que, previamente, não tivesse sido sujeita a medição, e foi a mesma paga.
E - O que em boa verdade é questionado no recurso, embora sob a capa de um pretenso erro notório, é o princípio da livre convicção ou livre apreciação do Julgador consagrado o art.° 127° do Cód. Proc. Penal.
F - Atento o exposto, conclui-se que, não há qualquer erro notório na apreciação da prova, pois a decisão da Mm.a Juiz a quo sobre a matéria de facto foi motivada por referência às provas que fundamentaram a convicção do Tribunal, efectuando a sua análise crítica com absoluto respeito pelas regras da experiência comum.
Sem prescindir,
G - Improcede, igualmente, o entendimento de que ao ter sido dado como provada a factualidade constante do ponto 12 da “Fundamentação de Facto” e, concomitantemente, ter sido adoptado o entendimento de ser suficiente a medição alcançada pelo diferencial obtido através dos valores fornecidos pelo contador totalizador incorreu numa inadequada aplicação do direito.
H - Da análise do disposto no art.° 281°, n° l, do Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento resulta que o mesmo não distingue, para efeitos da contra-ordenação prevista e sancionada no art.° 323, n.° l, al. h), do mencionado Regulamento, entre medição efectuada no contador totalizador ou medição efectuada nos contadores individuais divisionários, sendo que, diversamente do pretendido no recurso interposto, onde a Lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo.
I - Existindo contador totalizador por onde passa e é medida (e depois paga, como se provou ter sucedido in casu) toda a água que entra no edifício de que são parte integrante as referidas fracções e, consequentemente, não havendo qualquer consumo de água no prédio em causa sem estar sujeita à respectiva medição no referido contador totalizador, então não se pode concluir que a Arguida tenha incorrida na prática de uma contra-ordenação consubstanciada no consumo de água sem estar sujeita a medição.
J - Atento o exposto, nenhuma censura merece a douta Sentença recorrida na subsunção dos factos julgados provados às normas jurídicas pertinentes, não tendo pois, a Mm.a Juiz a quo incorrido no vício assinalado no Recurso.
Sem prescindir,
K - Não ocorre qualquer contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos do art° 410, n.° 2, al. b) do Cód. Proc. Penal, sendo que o princípio in dubio pro reo, consagrado constitucionalmente no art° 32° n.° 2 da C.R.P., proíbe que o facto não provado, sequer, questionado em audiência de discussão em julgamento,, e apenas agora alegado, em sede de recurso, relativo à pretensa utilização, por parte da Arguida, da rede predial de abastecimento de água para fim diverso daquela para que foi concebida, possa ser usado de um modo desfavorável à Recorrida, não podendo pender como uma dúvida -sendo certo que nem tal dúvida existe verdadeiramente — que implique a absolvição da Arguida pela prática da contra-ordenação porque vem acusada.
L - No julgamento e na análise de facto e na aplicação do direito a Mm.a juiz a quo apenas teve em conta, como apenas tinha de ter, a matéria de facto assente, e não a matéria de facto que não só não foi provada como, sequer, foi alegada no libelo acusatório, pelo que conclui a Mm.a Juiz a quo., como da factualidade assente apenas poderia concluir, que a Arguida havia utilizado a rede predial de abastecimento de água com a finalidade de se abastecer de água, ou seja, dito de outra forma, que a Arguida utilizou a rede predial de abastecimento de água para o fim adequado e devido para que foi concebida.
M - É evidente, pois, que não existe qualquer contradição entre a afirmação da Mm.a Juiz a quo de que a Arguida tenha utilizado a rede predial de abastecimento de água com a única finalidade de se abastecer de água, face à prova produzida, à factualidade assente e face, ainda, à não prova da utilização para fím diverso daquele para que foi concebida e a decisão no sentido da absolvição da Arguida pela prática da contra-ordenação prevista no art.° 286 al. b) do mencionado Regulamento.
N - Autêntica contradição seria, aquela a que alude al. b) n.° 2 do artigo 410° do Cód. Proc. Penal, se a Mm.a Juiz a quo julga-se não provado “que a arguida soubesse que as ligações directas em causa constituíam um uso indevido do sistema predial” e depois concluísse — como se anseia no Recurso - estar preenchido o elemento subjectivo da contra-ordenação alusiva ao uso indevido das instalações prediais ou ainda, se a Mm.a Juiz a quo julgasse que “tendo a arguida utilizado a rede predial de abastecimento de água com a única finalidade de se abastecer de água” depois concluísse como se anseia no Recurso - estar preenchido o elemento objectivo da contra-ordenação relativa ao uso indevido das instalações prediais.
O - Face ao que vai referido, é por demais manifesto, que a douta Sentença recorrida não enferma de qualquer contradição, e muito menos insanável, tal como vem definida no Recurso, pois que “para se verificar a contradição insanável de fundamentação, têm de constar do texto da decisão recorrida, sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis, como por exemplo dar o mesmo facto como provado e como não provado, em situações que não possam ser ultrapassadas pelo tribunal de recurso” (Ac. do STJ de 22.05.1996, proc. 306/96) o que manifestamente não ocorre in casu).
Sem prescindir,
- Cumpre realçar que, a Mm.a Juiz a quo ponderou, ao contrário do pretendido no Recurso, todos os factos essenciais, cuja consideração era imposta pela decisão proferida pela entidade administrativa B…, EEM-, mas que, considerando a prova produzida--determinaram a absolvição da Arguida da — pretensa — prática das duas — únicas — contra-ordenações porque vinha acusada.
Q - Em boa verdade, diga-se, onde o Recurso se estriba é, não na pretensa insuficiência da matéria de facto para a decisão, prevista no art° 410, n.° 2 al. a) do Cód. Proc. Penal e cujos pressupostos não estão preenchidos, mas sim no facto de as convicções pessoais respectivas estarem em confrontação ou serem diversas das da Mm.a Juiz a quo, o que constitui questão diferente e que está relacionada com o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art° 127 do Cód. Proc. Penal.
R - Assim, e como resulta da leitura atenta dos autos, a decisão proferida sobre a matéria de facto efectuada pela Mm.a Juiz a quo é absolutamente irrepreensível, seguindo todas as exigências da Lei Processual Penal e permitindo chegar a uma justa decisão, como suprirá este Tribunal.
S - Sendo que a reclamada necessidade de a conduta da Arguida não poder ficar impune - ainda que para isso trilhe o direito de defesa constitucionalmente garantido à Arguida -, face a um novo preceito (art° 97, n° 1) só agora em Recurso encontrado no mencionado Regulamento, o qual, não foi, sublinhe-se, em circunstância alguma, invocado pelas B…, EEM., não fez nunca parte da defesa delineada pela Arguida e, consequentemente, não foi apreciado e discutido em sede de audiência de discussão e julgamento, sempre será de referir que o princípio do contraditório, constitucionalmente consagrado no art.° 32 n.° 5, da CRP determina que são a acusação ou a pronúncia que definem e fixam o objecto do processo,
T - Sendo que, como lapidarmente se escreveu no douto Acórdão do Tribunal Constitucional, 279/95, “um exercido eficaz do direito de defesa não pode deixar ter por referenda um enquadramento jurídico-criminal preciso”, isto porque “dele decorrem, ou podem decorrer, muitas das opções básicas de toda a estratégia de defesa (a escolha deste ou daquele advogado, a opção por determinadas provas em vez de outras, o sublinhar de certos aspectos e não de outros, etc.)”.
U - Assim, atento o exposto, uma vez definido na acusação o “thema decidendum”, não pode em sede de Recurso, fazendo “tábua rasa” do princípio do acusatório e imolando, de forma intolerável, o direito de defesa constitucionalmente garantido à Arguida, vir-se, e sem qualquer fundamento fáctico ou de direito que sustente tal pretensão, exigir uma alteração da qualificação jurídica inicialmente definida na acusação das B…, EEM., e, em consequência, peticionar agora a condenação da Arguida em contra-ordenação diversa daquelas porque foi acusada.
V - Por último, caso se entendesse que a Mm.a Juiz a quo deveria ter procedido à realização de outras diligências, como é invocado no Recurso, tal sempre constituiria nulidade, prevista pelo art.° 120°, n° 2, al. d) do Cód. Proc. Penal, a qual, por não ter sido arguida em tempo, sempre se encontraria sanada (cfr. Ac. Rel. Lisboa, de 09.03.2005, proc. n° 4678/2002-5, in www.dgsi.pt).
W - Atento o exposto conclui-se que, contrariamente ao alegado na motivação de Recurso, não há insuficiência da matéria de facto para a decisão recorrida, havendo, isso sim, uma confrontação entre a motivação probatória do julgador e a da Digna Magistrada do Ministério Público, sendo que Aquela aplicou correctamente o princípio da livre apreciação da prova.
X - Conclui-se, pois, com toda a segurança, rigor e certeza que o direito exige que, ao contrário do pretendido no Recurso, não padece a douta Sentença recorrida de nenhum dos vícios; que lhe são apontados, pelo que, consequentemente, deverá improceder o peticionado.
Sem prescindir,
Y - Salvo o devido respeito por diverso entendimento, jamais poderiam as pretensões vertidas no Recurso proceder por um conjunto alargado de outras razões.
Z - Desde logo é patente a inconstitucionalidade das normas por cuja, pretensa violação, foi acusada a arguida e é peticionada a sua condenação em sede de recurso, pois que é patente a inconstitucionalidade orgânica do “Regulamento dos sistemas públicos e prediais de distribuição de água e drenagem de águas residuais domésticas dos serviços municipalizados de água e saneamento” - aviso n.° 1789/98 -publicado no apêndice 42/98 ao diário da república — ii série - de 2 de Abril, em que se integram os respectivos art°s 281°, n° l, e 286°, n° l, al b).
AA — Atento o disposto no artigo 2° do Regulamento Geral dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Agua e de Drenagem de Aguas Residuais (Decreto Regulamentar n° 23/95 de 23 de Agosto, publicado no Diário da República, I Série-B de 23-8-1995), as Autarquias locais deviam adaptar os seus regulamentos em conformidade com o regime constante daquele diploma, até 23 de Agosto de 1996, sendo que, diversamente, o Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de água e Drenagem de Aguas Residuais Domésticas dos Serviços Municipalizados de água e Saneamento - Aviso n.° 1789/98 - Publicado no Apêndice 42/98 ao Diário da República - II Série - de 2 de Abril - foi aprovado (no uso da autorização regulamentar concedida por aquele n° 2 do artigo 2° do Regulamento Geral) em reunião do executivo camarário de 23 de Setembro de 1997 e da Assembleia Municipal de 29 de Dezembro de 1997, tendo apenas sido publicado em 02 de Abril de 1998,
BB - Sendo certo que se está perante reserva relativa de competência da Assembleia da República, à face da C.R.P., na redacção aplicável, legislar sobre o regime geral dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo (cfr., alínea d) do n.° l do artigo 165° da Constituição da República Portuguesa), e a autorização Regulamentar que aqui curamos tem o significado prático de autorizar as Autarquias Locais a praticar a parte deliberativa do acto legislativa, para que carecia de competência sem a mesma, tendo o Município … regulamentado através do identificado Regulamento em que se integram os respectivos art.°s 281°, n°l, e 286°, n° l al. b), quando a autorização concedida pelo Regulamento Geral havia caducado, então, necessariamente, regulamentou sem qualquer autorização para o efeito, padecendo, por isso, aquele Regulamento de inconstitucionalidade orgânica.
CC - Acresce que na decisão administrativa que condenou a Recorrida é patente a violação do princípio da legalidade penal o que determina a necessária improcedência do recurso objecto da presente resposta.
DD - Isto porque como expressamente consta daquela decisão a Arguida foi condenada alegadamente porque “Com a conduta descrita, a arguido violou: o disposto no n.° 1 do art. 281 do Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Publica e Predial de Agua e de Drenagem Pública e Predial de Aguas Residuais Domésticas (...) sancionada nos termos da alínea h) do n,° 1 do art. 323° e do art. 324° (...)- Bem como o disposto na alínea b) do art. 286° do Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Pública e Predial de Agua e de Drenagem Pública e Predial de Aguas Residuais Domésticas (.. .)sancionada nos termos da alínea i) do n.° 1 do art. 323° e do art. 324°,(...)”.
EE - Atento o disposto no art.° 1° (e face ao decorrente dos art.°s 32°, 41° e 43°) do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro só pode ser punido quem praticar um facto legalmente tipificado, com dolo ou, nos casos especialmente previstos, com culpa, consagrando-se ali, pois, os princípios da tipicidade, do ilícito e da culpa (cfr. os Venerandos Conselheiros M. Simas Santos e M. Leal Henriques, in Noções Elementares de Direito Penal, 3a Ed. Revista e Actualizada, pág. 16; Prof. Taipa de Carvalho, in Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, Publicações Universidade Católica pág. 196 e o art.° 29° da CRP).
FF - Ora, o “Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Pública e Predial de Agua e de Drenagem pública e Predial de Aguas Residuais Domésticas" (sic. a dita decisão condenatória proferida pela autoridade administrativa) é absolutamente omisso quanto aquelas ficcionadas infracções em causa nos autos, o que constitui, indubitavelmente, ausência de normas incriminadoras a atribuírem dignidade contra-ordenacional aquelas condutas imputadas falaciosamente à Recorrente, sendo que o texto legal das sobreditas normas Regulamentares (art.°s 281° e 286°) que serviram de arrimo para decidir da condenação da Recorrida, não correspondem ao vertido na decisão condenatória proferida pela entidade administrativa. ,.
GG - Assim, não havendo no "Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Pública e Predial de Agua e de Drenagem Pública e Predial de Aguas Residuais Doméstica” (sic. a decisão condenatória proferida pela autoridade administrativa) norma incriminadora que atribua dignidade contra-ordenacional àquelas condutas falaciosamente imputadas à ora Recorrida, impõe-se concluir, que sempre teria de ser declarada a nulidade daquela decisão administrativa por violação do princípio da legalidade penal, o que, aliás, foi oportunamente invocado, e determinaria necessariamente a improcedência do Recurso.
HH - A decisão administrativa padece, ainda, de diversas nulidades que sempre determinariam a improcedência do recurso
II - Desde logo a decisão administrativa não contém qualquer assinatura ou rubrica aposta, sendo que como estabelece o Assento n.° 1/2001 do Supremo Tribunal de Justiça (processo n.° 3291/2000, publicado na I Série - A, do Diário da República, n.° 93 - 20 de Abril de 2001) aquela assume-se agora como acusação, sujeita ao artigo 283° do Código de Processo Penal, aplicável ex vi no disposto do 41° Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro, na redacção aplicável, cuja al. g) impõe que conste “...sob pena de nulidade: g) A data e a assinatura”.
JJ - Assim, por força do referido preceito, a Decisão Administrativa proferida, por não conter qualquer “a assinatura” está ferida de nulidade, expressamente arguida, aliás, em sede de impugnação judicial, obstando, pois, em qualquer caso, à procedência do recurso.
KK - Acresce que a entender-se não ser aplicável à decisão administrativa a art° 283° do Cód. Proc. Penal sempre lhe seria aplicável preceito de idêntico teor contido na al. g) do n° l do artigo 123° do Cód. Proc. Adm. (cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e João Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2a Ed., Coimbra; Almedina, 2005) cuja inobservância determina ser aquela “um nada jurídico” (sic. ob. cit), por isso inexistente pelo que jamais tal decisão administrativa poderia manter-se ou o recurso ora interposto proceder.
LL - Acresce que é manifesta a falta de publicação dos alegados acto de delegação e de subdelegação (pois que na decisão o Presidente do Conselho de Administração da B…, EEM, se arroga competente para proferir a decisão administrativa em crise na presente liça, alegando uma putativa subdelegação de poderes por banda do Conselho de Administração da B…, EEM) o que inquina irremediavelmente a decisão administrativa que se lhes refere, atento o disposto no n° 2 do art° 37° do Cód. Proc. Administrativo assim violado, o que implica a invalidade do acto administrativo — rectius, da dita decisão administrativa - praticado ao abrigo da pretensa delegação e subdelegação não publicadas, por incompetência do respectivo autor, que expressamente se invocou e requereu fosse deferida e que, obviamente, sempre inviabilizaria a procedência do recurso.
MM - Mais inquina a decisão administrativa a patente falta de norma habilitante, pois que a entidade administrativa alega, aliás intrincadamente, que “E…, Presidente do Conselho de Administração da B… (...), EEM, no uso da competência delegada pelo Município … e Presidente da Câmara … nos termos da alínea r)do art. ° 7° dos Estatutos da B…, EEM e em mim subdelegada por deliberação do Conselho dê Administração desta B…, EEM”, sedo que tal norma (o art.° 7°, n° l, al. r), do referido estatuto) não faz qualquer alusão ao Presidente da Câmara …, o qual, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 327° do Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Agua e Drenagem de Águas Residuais Domésticas dos Serviços Municipalizados de Agua e Saneamento - Aviso n.° 1789/98 - publicado no Apêndice 42/98 ao Diário da República - II Série - de 2 de Abril - é o titular da competência para aplicação das coimas neste tipo de processos de contra-ordenação,
NN - Aliás, jamais poderia haver, a ficcionada - porque não existiu e mesmo a entidade administrativa não a invoca - delegação de poderes — do Presidente da Câmara … no “E…, Presidente do Conselho de Administração da B… (...)” e, posteriormente, subdelegação por deliberação do Conselho de Administração da B…, EMM, dada a ausência de lei que preveja essa delegação de poderes, a qual, a existir (a delegação de poderes) sempre estaria eivada de ilegalidade - nulidade - por envolver uma renúncia ou alienação de competência (cfr. art.° 68° n° 2 da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro)
OO - Do alegado decorre, como é evidente, que sendo necessário e essencial a vigência de lei de habilitação que autorize a possibilidade de delegação de poderes e, não havendo, in casu, qualquer lei que preveja a delegação de poderes do titular da competência, Presidente da Câmara …, no Presidente do Conselho de Administração da B…, EEM, ou no próprio Conselho de Administração ou, sequer, em qualquer empresa municipal, sempre terá que se concluir que, sem essa habilitação, a delegação que, eventualmente, tenha existido a favor de “E.., Presidente do Conselho de Administração da B… (...)” pelo “Município … e Presidente da Câmara …” é ilegal e, por conseguinte, nula, ficando os actos praticados ao abrigo dela, nos quais se insere a decisão administrativa dos autos, feridos do vício de nulidade, oportunamente invocado e que sempre teria de ser deferida, obstando, pois, em qualquer caso, à procedência do recurso.
PP - Mais acresce a falta de autorização do delegante ao delegado para subdelegar que inquina a decisão da entidade administrativa, atenta a violação do n° l do artigo 36° do Cód. Proc. Adm. (cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e João Pacheco de Arnorim, ob. cit, pág. 220) pois que não existe autorização expressa do alegado delegante Presidente da Câmara …, titular da competência para aplicar coimas resultantes de violação de normas de mera ordenação social (cfr. o disposto no n.° 2 do artigo 327° do Regulamento) que possibilitasse a “E…, Presidente do Conselho de Administração da B… (...)”, delegado em 1° grau, subdelegar esses poderes num outro órgão, o qual, seria o próprio Presidente do Conselho de Administração, o que determina a nulidade da decisão administrativa, por derivar de uma renúncia ou alienação de competências não permitida nem admitida por lei, expressamente e oportunamente invocada e que sempre teria de ser deferida, obstando, pois, em qualquer caso, à procedência do recurso.
QQ - Mais padece a decisão administrativa do vício da falta de menção da qualidade de delegado ou subdelegado, em violação do disposto nos art.°s 38° e 123° do Cód. Proc. Adm. (cfr. Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, in Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa; Lex, 1999, pág. 202 e Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e João Pacheco de Amorim, in ob. cit, pág. 225), pois que não só indica como responsável pela prolação da decisão administrativa autoridade diversa daquela a quem foram pretensamente subdelegados poderes para a prática do acto (!) - supostamente, respectivamente, o Presidente do Conselho de Administração e “O Conselho de Administração”, que na decisão in fine consta no local destinado à assinatura do autor do acto -, como, ainda, não menciona a qualidade em que actua “por subdelegação de ...”.
RR - Atento o exposto, não constando da decisão administrativa notificada à ora Recorrida a menção que se actuava mediante uma delegação ou subdelegação de poderes, a falta desse requisito afecta como é bom de ver a validade e perfeição do acto assim praticado, pelo que foram assim violados os artigos 38° e 123°, n° l, do Cód. Procedimento Administrativo o que, naturalmente, implica a ilegalidade do acto - da decisão administrativa - que invocado oportunamente e comprovado documentalmente que está determinava a procedência da impugnação e obsta à procedência do Recurso.
SS — Por ultimo, diversamente do que, seguramente pro lapso, conta da douta Sentença recorrida, não se verifica que “Resulta, por último, do expediente junto a fls. 308 a 310 dos autos, que a decisão em causa foi aprovada em reunião do Conselho de Administração da B…, EEM, realizada em 16.03.2011”, pois que,
TT - Em primeiro lugar, a entidade administrativa não juntou aos autos cópia da acta da pretensa reunião do conselho de administração mas um pretenso, dito, “extracto de acta n° 04/2011 Reunião do Conselho de Administração” (sic. fls. 309) sem autenticidade ou fiabilidade legais relativamente ao pretenso original, isto é, à efetiva pretensa acta, e
UU - Em segundo lugar, o que resulta de fls. 310 não é que “... a decisão em causa foi aprovada em reunião do Conselho de Administração da B… ...” (sic. a douta Sentença recorrida), mas, quando muito que teria sido aprovada uma qualquer decisão a respeito da dita “ligação directa” (sic. fls. 310 com destaques da Recorrida), sem que tenha havido qualquer decisão respeitante à pretensa violação pela ora Recorrida sequer dos artigos 281°, n° l, ou 286°, alínea b), do Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Pública e Predial de Agua e de Drenagem Pública e Predial de Águas Residuais Domésticas e, muito menos, a pratica de quaisquer actos a tais preceitos subsumíveis, motivos pelos quais sempre teria de ser julgado improcedente o presente recurso interposto e, em consequência, mantida a absolvição da Arguida.
VV — Sem prescindir, sempre se acrescente que considerando a factualidade de cuja prática foi a Recorrida acusada — muito diversa daquela que em julgamento foi julgada provada - quanto muito, estaríamos perante, não um concurso real, mas perante um concurso aparente de infracções e, portanto, se tais factos fossem exactos e puníveis - o que, uma e outra coisa, não se concede -, ocorreria uma única infracção pois que o dano, traduzido no uso indevido ou na danificação de instalações prediais sempre seria essencial e necessário para que ocorresse a infracção consubstanciada nas pretensas ligações ilícitas no lugar destinado ao contador da água de forma a obstar à medição do consumo de água efectuado, ocorrendo uma relação de consumpção, entre os art.° 281° n° l e art.° 286°, al b), ambas do Regulamento em causa pelo que jamais poderia a Recorrida ser condenada pela prática das duas pretensas infracções, e sempre teria de ser absolvida da prática da segunda infracção que lhe foi imputada.
XX - Por último, atenta a factualidade julgada provada e o disposto no art° 18°, n° l, do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro, considerando a nula ou diminuta gravidade dos factos imputados à Arguida, sempre se terá de admitir que, de acordo com o disposto no n° l do art.° 51.° do Decreto-Lei 433/82, não poderia haver lugar à aplicação de qualquer sanção pecuniária, devendo, no máximo, a arguida ser admoestada,
YY - E tendo em conta a factualidade julgada provada, nunca poderia a actuação da Arguida ser considerada dolosa, antes sim de mera negligência, e nem sequer dolo eventual, sendo que o montante da coima em que aquela fosse condenada nunca poderia ser maior que o montante mínimo legalmente previsto, tanto mais que, como resulta do referido facto julgados provado na douta Sentença recorrida, a mesma Arguida encontra-se em graves dificuldades económicas, tendo tido, designadamente no ano transacto, um prejuízo que a decisão refere superior a € 1.160.000,00, pelo que será eventualmente mortífera a aplicação de coima superior ao mínimo legalmente previsto.
ZZ - Conclui-se, pois, que nenhuma censura merece a douta Sentença recorrida que nenhum preceito jurídico contrariou e, bem assim, fez justiça.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação, o Exmº Sr. PGA emitiu parecer no qual, salientando que, embora o art. 75º do RGCO restrinja o conhecimento à matéria de direito, os vícios do nº 2 do art. 410º do C.P.P. encontram-se ex vi do art. 41º nº 1 do mesmo diploma entre os poderes de cognição da Relação, permitindo a modificação da matéria de facto ou, na falta de elementos, determinar o reenvio do processo à 1ª instância, subscreveu os fundamentos do recurso, pronunciando-se no sentido da procedência do recurso, com a modificação da matéria de facto e a condenação da recorrida, a menos que se entenda que a tal obsta o princípio da dupla jurisdição.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo a recorrida apresentado resposta, na qual, além de se insurgir contra o facto de ter sido desconsiderada a argumentação que opôs às conclusões 17 e 21 da motivação do recurso, reiterou a argumentação que desenvolveu para contrariar a verificação dos vícios que o recorrente invocou.
Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
Na decisão recorrida foram considerados como provados os seguintes factos:
1. A arguida é uma sociedade que se dedica, há mais de 30 anos, à actividade da construção civil, tendo, no âmbito de tal actividade, edificado o empreendimento sito na Rua …, nºs .. a …, no Porto;
2. Em 26.07.2010, a arguida era a proprietária de, pelo menos, duas fracções autónomas do referido empreendimento, sitas no nº …, .º direito e no nº … rés-do-chão, …, correspondendo, respectivamente, às instalações prediais nº 10000762 e nº 10000761;
3. À data referida, a arguida destinava tais fracções a andares modelo e, relativamente às mesmas, não detinha qualquer contrato de fornecimento de água titulado em seu nome, nem para as mesmas existia qualquer contrato em nome de outrem;
4. Nessa mesma data, F…, no exercício das suas funções de fiscal de leitura ao serviço da B…, EEM, verificou que a arguida tinha instalado duas ligações directas, sendo uma na referida fracção sita no nº …, .º direito e a outra na referida fracção sita no nº …, rés-do-chão, …;
5. A arguida utilizou, para o efeito, um pedaço de tubo no local destinado ao contador da água de cada uma das referidas fracções;
6. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 26.07.2010, a arguida, por si só, ou por intermédio de outros com o seu consentimento, quis e conseguiu efectuar ambas as referidas ligações directas;
7. A arguida sabia que a água nas fracções da sua propriedade é fornecida e liquidada por terceiros (B…, EEM);
8. Após a fiscalização efectuada em 26.07.2010, a arguida celebrou, em 04.08.2010, contrato de fornecimento de água para a instalação predial nº 10000762, correspondente ao nº …, .º direito;
9. Não se conhecem antecedentes contra-ordenacionais à arguida;
10. No prédio em causa, existe um reservatório de uso colectivo, onde entra toda a água fornecida ao prédio, sendo esta depois encaminhada, a partir de tal reservatório, para as várias fracções do mesmo prédio, incluindo as supra referidas;
11. Está ainda instalado no prédio em causa um contador totalizador, correspondente à instalação nº 10000770, que serve o mencionado reservatório de uso colectivo e que mede toda a água fornecida ao prédio, sendo tal medição efectuada em momento anterior àquele em que a água dá entrada no referido reservatório;
12. A água utilizada nas duas fracções em causa era, tal como a restante água fornecida ao prédio em causa, medida no referido contador totalizador;
13. A diferença entre a medição efectuada no contador totalizador e a soma das várias medições efectuadas nos contadores individuais divisionários instalados no prédio, era, à data em causa, paga pela Administração do Condomínio à B…, EEM;
14. Toda a água utilizada nas duas fracções em que foram instaladas ligações directas foi, por isso, paga pela Administração do Condomínio à B…, EEM;
15. A arguida declarou, para efeitos de IRC, relativo aos exercícios de 2009 e 2010, um resultado líquido do exercício negativo, respectivamente, no valor de (-226.804,50 €) e no valor de (-1.165.974,49 €).
Consignou-se não se ter provado, com relevância para a decisão da causa:
a) que ao agir pela forma descrita, a arguida tenha querido e conseguido efectuar ligações directas que permitiam a utilização de água sem medição;
b) que a arguida soubesse que as ligações directas em causa constituíam um uso indevido do sistema predial;
c) que a arguida tenha agido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e sancionada por lei;
d) que a arguida tenha obtido um benefício económico que se estima em 380,00 €.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2], no quadro restrito dos quais - através do mero exame do texto da decisão recorrida (sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo), por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum - se circunscreve, em matéria contra-ordenacional e em face da limitação constante do nº 1 do art. 75º do RGCO, a reapreciação da matéria de facto.
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões submetidas à nossa apreciação:
- erro notório na apreciação da prova;
- contradição insanável entre a fundamentação e a decisão;
- preenchimento de contra-ordenação de pequena gravidade prevista no art. 323º nº 3 do Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas do Município ….
Questões prévias
Atendendo ao facto de a recorrida ter suscitado, na resposta ao recurso, entre outras, algumas questões que se configuram como prévias às que acabámos de indicar e que podem ser prejudiciais ao seu conhecimento, iremos começar por apreciá-las.
Em primeiro lugar, a recorrida sustenta que é a patente a inconstitucionalidade orgânica do Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas do Município … porque a legislação sobre o regime geral dos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo está compreendida, por força da al. d) do nº 1 do art. 165º da C.R.P, na reserva relativa de competência da Assembleia da República e a autorização regulamentar concedida pelo nº 2 do art. 2º do Regulamento Geral dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais (Dec. Regulamentar nº 23/95 de 23/8) tem o significado prático de autorizar as Autarquias Locais a praticar a parte deliberativa do acto legislativo, sem que para tal tivesse competência, tendo o Município do Porto aprovado o Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas dos Serviços Municipalizados de Água e Saneamento a que pertencem as normas que prevêem e punem os ilícitos contra-ordenacionais cuja prática lhe foi imputada quando a autorização para o efeito já havia caducado.
Não assiste razão à recorrida.
Desde logo, há que fazer notar que, no que concerne ao ilícito de mera ordenação social, só o regime geral de punição dos ilícitos dessa natureza e do respectivo processo constituem reserva relativa da Assembleia da República, podendo ser concedida ao Governo autorização para legislar sobre essas matérias.
Autorização essa que foi concedida em momento muito anterior à aprovação e publicação do Dec. Regulamentar nº 23/95 de 23/8. De facto, este diploma não veio legislar ex novo na matéria; como decorre do respectivo preâmbulo, apenas teve em vista “concentrar num mesmo texto legislativo aqueles princípios gerais aprovados pelo Decreto-Lei n.º 207/94, de 6 de Agosto, privilegiando-se a segurança jurídica no acesso e consulta dessa regulamentação”. Ora, este DL a que alude já tinha por objecto “os sistemas de distribuição pública e predial de água e de drenagem pública e predial de águas residuais, adiante designados sistemas, de forma a que seja assegurado o seu bom funcionamento global, preservando-se a segurança, a saúde pública e o conforto dos utentes” (cfr. art. 1º), já previa como deveres dos utentes “a) Cumprir as disposições do presente diploma e normas complementares; b) Não fazer uso indevido ou danificar qualquer obra ou equipamento dos sistemas públicos; c) Não proceder à execução de ligações ao sistema público sem autorização da entidade gestora; d) Não alterar o ramal de ligação de água de abastecimento estabelecido entre a rede geral e a rede predial nem o ramal de ligação de águas residuais ao colector público.” (cfr. art. 6º) e como deveres dos utilizadores dos sistemas prediais de distribuição de água e dos sistemas de drenagem de águas residuais “a) Não fazer uso indevido ou danificar as instalações prediais; b) Manter em bom estado de funcionamento os aparelhos sanitários e os dispositivos de utilização; c) Avisar a entidade gestora de eventuais anomalias nos contadores e outros medidores de caudal.” ( cfr. art. 13º ), bem como a instalação de contadores de água (cfr. art. 15º), destinados è medição dos volumes de água e de águas residuais que dão origem às verbas debitadas e discriminadas das facturas (cfr. art. 22º), e já continha o regime sancionatório aplicável às contra-ordenações nele previstas ( cfr. arts. 27º ss ).
Assim, porque o desígnio que presidiu ao Dec. Regulamentar se circunscrevia no essencial a uma simples compilação legislativa, não era necessária a obtenção de nova autorização legislativa.
Mostra-se, pois, totalmente arredada a verificação da invocada inconstitucionalidade orgânica, também nada obstando a que neste diploma (como também já sucedia naquele que o precedeu – cfr. nº 2 do art. 32º) se reenviasse[3], através do disposto no nº 2 do seu art. 2º, para as autarquias locais a emissão de normas executivas ou complementares de forma a adaptarem os seus regulamentos em conformidade com o regime dele constante.
Finalmente, dir-se-á que o facto de o Município … ter excedido, como efectivamente excedeu, o prazo dentro do qual devia proceder a essa adaptação (que se havia esgotado em 23/8/96, quando se perfez um ano sobre a data da publicação do Dec. Regulamentar nº 23/95) não retira valor ao acto tardiamente praticado. É que não estamos perante uma autorização legislativa, mas sim perante uma norma impositiva, mantendo-se o dever de lhe dar cumprimento mesmo para além do prazo em que ele devia de ter sido cumprido.
Em segundo lugar, a recorrente considera que a decisão da autoridade administrativa padece de nulidade, por violação do princípio da legalidade penal, em virtude nela se ter consignado que os preceitos violados pertencem ao Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Pública e Predial de Água e de Drenagem Pública e Predial de Águas Residuais Domésticas quando este diploma não contém qualquer das normas aludidas.
É certo que na referida decisão se menciona o referido Regulamento Geral (e o Regulamento Geral da matéria em causa é aquele que foi aprovado pelo Dec. Regulamentar nº 23/95 de 23/8), mas não é menos certo que também ali logo se alude, a seguir, ao “Aviso n.º 1789/98 – publicado no Apêndice 42/98 ao Diário da República – II Série – de 2 de Abril”. O que demonstra à saciedade que a referência ao Regulamento Geral – e não ao Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas do Município …, ao qual efectivamente pertencem as normas em causa – se deveu a um mero lapso, passível de correcção, tanto mais que a argumentação que a recorrida sempre desenvolveu ao longo do processo demonstra claramente que percebeu e não teve quaisquer dúvidas sobre qual era de facto o diploma no quadro do qual a decisão da autoridade administrativa proferiu a sua condenação.
Assim sendo, só por desespero de causa se pode compreender a invocação de uma violação do princípio da legalidade que, como a recorrente bem sabe, não foi cometida.
Em terceiro lugar, a recorrida defende que a decisão da autoridade administrativa padece de várias (outras) nulidades.
Uma delas, a decorrente da falta de aposição de assinatura ou de rubrica nessa decisão, por aplicação, ex vi do art. 41º do RGCO, do disposto na al. g) art. 283º do C.P.P. e na medida em que a mesma, com a sua impugnação judicial, passou a assumir-se como acusação. Ainda que se entenda não ser aplicável o referido art. 283º, defende a recorrida que sempre lhe seria aplicável o preceito, de idêntico teor, contido na al. g) do nº 1 do art. 123º do C. Proc. Adm., do qual decorre que essa decisão é um nada jurídico.
Esta questão foi apreciada na decisão recorrida, nos termos que a seguir vão transcritos:
“Alega a arguida, em primeiro lugar, que a decisão administrativa, relativa aos presentes autos, não contém qualquer assinatura ou rubrica. Como referido no Assento n.º 1/2001 do Supremo Tribunal de Justiça (processo n.º 3291/2000, publicado na I Série – A, do Diário da República, n.º 93 – 20 de Abril de 2001) no ponto 6.3 “A «decisão» - que só volve «condenação definitiva e exequível» se não for judicialmente impugnada [artigo 58.º, nº 2, alínea a)] – constituirá, fundamentalmente, uma «acusação», e, daí, que possa denominar-se como «decisão-acusação». Considera, por isso, que a decisão administrativa é uma verdadeira acusação, prevista no artigo 283.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi no disposto do 41º Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro (com a redacção dada pelos Decretos-Lei Nº 356/89 de 17 de Outubro, 244/95 de 14 de Setembro, 323/2001 de 17 de Dezembro e Lei 109/2001 de 24 de Dezembro). Refere ainda que dispõe o referido artigo 283.º, do Código de Processo Penal, no nº 3 alínea g):“A acusação contém, sob pena de nulidade: g) A data e a assinatura”. Assim, por força do referido preceito, a decisão administrativa, por não conter qualquer “assinatura” está ferida de nulidade.
Relativamente a esta matéria refira-se, antes de mais, que a decisão administrativa não traduz ainda, no momento em que é proferida, uma acusação, surgindo esta apenas se e quando houver impugnação judicial e, simultaneamente, o Ministério Público se decidir pela remessa dos autos a juízo (cfr. art. 62º, nº 1 do RGCO).
Assim, não nos parece que a decisão administrativa deva observar os requisitos formais de uma acusação proferida em processo crime, sendo certo que este último tipo de processo, como é compreensível, apresenta maior rigidez, porquanto tutela os bens fundamentais da vida em sociedade, o que não sucede no processo contra-ordenacional, através do qual se faz actuar um direito de mera ordenação social.
Compreende-se, portanto, que a decisão administrativa tenha requisitos próprios, distintos dos requisitos da acusação em processo penal.
Tais requisitos estão, aliás, expressamente previstos no art. 58º do RGCO, preceito este que não se refere à necessidade da decisão administrativa ser datada e assinada.
Atentando-se no 1º parágrafo da decisão administrativa em causa, aí pode ler-se que:
“E…, Presidente do Conselho de Administração da B…, EEM, no uso da competência delegada pelo Município … e Presidente da Câmara … nos termos da al. r) do art. 7º dos Estatutos da B…, EEM e em mim subdelegada por deliberação do Conselho de Administração desta B…, EEM, na sua reunião de 21.01.2010, no cumprimento das formalidades legais e não havendo questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem apreciação do mérito da causa, cumpre-me decidir:”
Resulta, por último, do expediente junto a fls. 308 a 310 dos autos, que a decisão em causa foi aprovada em reunião do Conselho de Administração da B…, EEM, realizada em 16.03.2011.
Concluímos, por isso, que o facto da decisão administrativa em causa não estar assinada não constitui causa de nulidade ou, sequer, de mera irregularidade da mesma.”
Estamos inteiramente de acordo com a conclusão alcançada. De facto, o que passa a valer como acusação após a impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa, não é esta decisão mas sim, de acordo com o disposto no nº 1 do art. 62º do RGCO, o acto de apresentação do recurso pelo MºPº ao juiz. Dito de outra forma: o MºPº, ao apresentar os autos ao juiz, acusa com base na decisão da autoridade administrativa, fazendo-a sua e convalidando-a. Logo, o vício que eventualmente se pudesse fazer decorrer da falta de assinatura em peça que não é a acusação – não estando em causa, como nunca esteve, a sua falsidade -, não se encontrando previsto como nulidade, só poderia constituir, quando muito, uma mera irregularidade que, na falta de pronta arguição dentro do condicionalismo estabelecido no nº 1 do art. 123º do C.P.P., que no caso não foi feita, sempre estaria sanado[4].
As demais nulidades invocadas assentam em alegadas falta de publicação dos actos de delegação e subdelegação invocados, falta de norma habilitante, falta de autorização do delegante ao subdelegado para delegar e falta de menção da qualidade de delegado ou subdelegado, para além de dúvidas a respeito da aprovação da decisão da autoridade administrativa pelo conselho de administração da B….
Antes de entrarmos no seu conhecimento, vejamos o que de interesse se colhe dos elementos que constam dos autos:
- na decisão da autoridade administrativa, mais concretamente na parte correspondente ao respectivo relatório, vem mencionado que:
“E…, Presidente do Conselho de Administração da B…, EEM, no uso da competência delegada pelo Município … e Presidente da Câmara … nos termos da al. r) do art.º 7º dos Estatutos da B…, EEM e em mim subdelegada por deliberação do Conselho de Administração desta B…, EEM, na sua reunião de 21.01.2010, no cumprimento das formalidades legais (…) cumpre-me decidir: (…)”, e, a final, no lugar reservado à assinatura, “O Conselho de Administração” (fls. 103-111);
- na notificação que foi feita pela B…, E.M. à recorrida constava, além do mais, que “fica V. Exa. por este meio, notificado da Decisão, tomada em reunião do Conselho de Administração de 26/01/2011, da aplicação da coima (…)” ( fls. 136 );
- na impugnação judicial que apresentou, para além de suscitar várias questões todas elas relativas aos ilícitos contra-ordenacionais por que havia sido acoimada, a recorrida apenas apontou àquela decisão o vício da nulidade por não conter a assinatura do órgão decisor ( fls. 114-135 );
- perante a impugnação judicial apresentada, a autoridade administrativa emitiu parecer do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) cumpre informar que, nos termos do art. 7º al. r) dos Estatutos da B…, EEM, compete o Conselho de Administração, por competência delegada do Município …, a instauração dos processos de contra-ordenação, com possibilidade de delegação num dos seus membros, tendo assim procedido aquele Conselho, em reunião de 21/02/2010, na pessoa do Sr. Presidente da empresa. Nessa medida, tendo o Sr. Presidente apenas poderes delegados em matéria contra-ordenacional, não se substitui ao Conselho de Administração no processamento das contra-ordenações referidas o art. 7º.
O Conselho de Administração poderá chamar a si de novo, e a todo o tempo, o poder contra-ordenacional, precludindo a competência do órgão delegado, quanto ao caso abrangido.
Razão pela qual, a Decisão não se encontra assinada, porém, foi aprovada em Conselho de Administração, conforme Proposta de Deliberação junta aos autos – Del/027/ADM/2011 – aprovada em Conselho de Administração de 16/03/2011.”;
- no despacho que designou data para o julgamento foi, oficiosamente, determinado que se solicitasse à autoridade administrativa a aludida proposta de deliberação, que ainda não constava dos autos (fls. 291-292);
- correspondendo a essa solicitação, a autoridade administrativa veio juntar a dita proposta, assinada por “G… – Administrador Executivo” e cujo teor é o seguinte:
“Nos termos da alínea q) do art. 7º dos Estatutos da B…, EEM, na redacção introduzida por deliberação da Exma. Câmara Municipal …, a B…, EEM, tem o poder relativo ao processo contra-ordenacional, por violação das normas legislativas e regulamentares que regem o serviço público a cargo da empresa, competindo ao Conselho de Administração, a adopção dos procedimentos necessários à instauração desses processos e à respectiva decisão.
Tendo em vista conferir operacionalidade ao poder delegado nos termos que antecedem e eficácia ao exercício das respectivas competências,
Proponho:
- Ao Exmº. Conselho de Administração a decisão dos processos que se anexam.”, fazendo-a acompanhar de um extracto da acta nº 04/2011 da Reunião do Conselho de Administração da B…, E.M., onde consta, além do mais que, em 16/3/11, “reuniu o Conselho de Administração desta empresa municipal na Sede, estando presentes o respectivo Presidente, Sr. Dr. E…, e os vogais Sr. Dr. H… e Sr. Dr. G…”, que da agenda de trabalhos fazia parte a apreciação de processos de contra-ordenação para decisão e que “Apoiado na Proposta de Deliberação nº 027/ADM/2011 (…), o Conselho de Administração aprovou a decisão dos processos que fazem parte integrante da proposta de Deliberação”, bem como de uma listagem de processos de contra-ordenação, entre os quais se encontra um, com o nº 137/2010 (correspondente ao nº atribuído aos autos de contra-ordenação instaurados à recorrida na sequência da participação de fls. 2), que menciona a identificação da recorrida, respectiva morada, “ligação directa” na coluna reservada ao “tipo” de processo, decisão “condenatória” e coima de “1.580,00€” (fls. 308-312);
- a junção desse expediente foi notificada à ora recorrida no decurso da primeira sessão da audiência de julgamento (fls. 384-386), tendo a mesma requerido e visto deferido prazo para exame ( fls. 384-386 );
- na sequência, a recorrida veio arguir os vários vícios que, posteriormente, na resposta ao recurso, tornou a invocar (fls. 388-401), juntando, além de outros documentos, cópia do apêndice nº 42/98 do D.R. de 2/4/98 e dos estatutos da B…, EEM, e das alterações que lhe foram introduzidas (fls. 402-542).
- desses Estatutos, destacam-se as seguintes disposições:
Art. 2º nº 2: A B… (…) é uma pessoa colectiva pública (…) ficando sujeita à superintendência da Câmara Municipal …..
Art. 3º nº 3: A B… (…) e o pessoal ao seu serviço, para efeitos do disposto no artigo 17º da Lei nº 53-F/2006, de 29 de Dezembro[5], ficam investidos dos correspondentes poderes de autoridade administrativa do Município …, nomeadamente, os necessários à instauração de processos de contra-ordenação e aplicação das respectivas coimas e sanções acessórias, no âmbito da sua actividade.”
Art. 5º nº 1: Os órgãos sociais da B… (…) são o conselho de administração, o fiscal único e o conselho geral.
Art. 6º nº 1: O conselho de administração é o órgão de gestão de empresa, composto por três membros, sendo um deles o seu presidente, podendo um dos demais ser nomeado vice-presidente; nº 2: O presidente da Câmara Municipal … pode delegar num vereador do executivo municipal o exercício do cargo de presidente do Conselho de Administração; nº 5: Pode a Câmara Municipal …, sob proposta do seu presidente, nomear uma individualidade de reconhecido mérito, não pertencente ao executivo municipal, para o cargo de presidente do Conselho de Administração.
Art. 7º nº 1: Compete ao conselho de administração: (…) r) Por delegação do Município …, a instauração de processos de contra-ordenação, a designação do instrutor e a aplicação de coimas, por violação das normas legislativas e regulamentares que regem o serviço público a cargo da empresa, com possibilidade de subdelegação num dos seus membros (…); nº 2: O Conselho de Administração poderá delegar em qualquer dos seus membros alguma das competências, definindo em acta os limites e as condições do seu exercício.
Em vista dos elementos que acima se deixaram resenhados, podemos concluir, sem necessidade de alongadas considerações, que não se verificam as nulidades arguidas pelo recorrente.
Desde logo, e ao contrário do que quis fazer crer, existia, de facto, norma habilitante (o nº 1 do art. 17º da Lei nº 53-F/2006, de 29/12) que permitia ao Município … delegar os poderes que o DL nº 207/94 de 6/8 (cujo art. 30º estabelecia que “O processamento e a aplicação das coimas pertencem à câmara municipal da área onde tiver sido praticada a infracção”) já lhe atribuía, e tais poderes foram delegados pelo Município … na B… nos respectivos estatutos, nos quais foi, igualmente, prevista a possibilidade de o conselho de administração daquela empresa os subdelegar num dos seus membros. Se os actos de delegação e subdelegação de poderes foram, ou não, publicados no boletim da autarquia, como imposto pelo nº 2 do art. 37º do C.P.A., é questão que transcende os nossos poderes de cognição, pois os autos, tanto quanto nos foi dado verificar, não contêm nenhum elemento que demonstre se essa publicação foi ou não efectuada, quando é certo que facilmente a recorrida podia ter providenciado para que se fizesse a correspondente comprovação. De todo o modo, ainda que o não tivessem sido, a falta de publicação que, por hipótese, possa ter ocorrido não acarreta a nulidade do acto pois a lei não comina expressamente essa forma de invalidade para esse vício (cfr. art. 133º do CPA). A mera falta de publicidade não afecta a validade intrínseca do acto, não sofrendo dúvidas a competência de quem o praticou.
Também não corresponde à verdade que não tenha sido mencionada a qualidade de delegado e subdelegado – basta ler o que vem expressa e inequivocamente consignado no relatório da decisão da autoridade administrativa, logo no seu 1º parágrafo. Questão que acaba por ser irrelevante porque, do conjunto dos elementos a que acima fizemos referência, resulta claro que a competência que terá sido subdelegada no presidente do conselho da Administração da B… foi reassumida por este conselho, que chamou a si a aprovação da decisão.
Finalmente, é perfeitamente descabida a dúvida acerca da autenticidade do extracto da acta da reunião do conselho de administração, quando tal elemento foi junto aos autos, a solicitação do tribunal, pela própria autoridade administrativa!... Que, seguramente, não iria juntar documentos falsos aos autos, nem existe o mais pequeno indício de que o tenha feito, e nem a recorrida ousou ir ao ponto de o afirmar, limitando-se a lançar suspeitas hipotéticas para o ar. Assim como também é totalmente descabida a dúvida a respeito da correspondência entre a decisão que foi aprovada na reunião do conselho de administração e aquela que a condenou, a pretexto de, na lista a fls. 310, apenas se fazer alusão, na coluna relativa ao “tipo” de processo, a “ligação directa”. Se todos os demais elementos aí referidos (identificação da recorrida, nº do processo que foi atribuído desde a participação, e montante da coima) batem certo, se a decisão que foi aprovada foi precedida da proposta de decisão que consta de fls. 102 e alude a consumo de água sem estar sujeito a medição e se, de facto, a não sujeição a medição decorreu da instalação de ligações directas, como se pode duvidar de que a decisão que foi aprovada foi a mesmíssima que veio a ser proferida? Muito francamente, não vemos sequer como se poderiam considerar tais dúvidas minimamente legítimas.
Improcedem, pois, todas as questões prévias que acabámos de analisar, pelo que passamos ao conhecimento dos fundamentos do recurso.
3.1. O recorrente sustenta que a decisão recorrida, ao considerar como provada a matéria vertida no ponto 12., adoptando o entendimento de que é suficiente a medição alcançada pelo diferencial através dos valores fornecidos pelo contador totalizador, incorreu em erro notório na apreciação da prova e, decorrentemente, em inadequada aplicação do direito. Em seu entender, o conceito de medição, à qual o nº 1 do art. 281º do Regulamento dos Sistemas Públicos e Prediais de Distribuição de Água e Drenagem de Águas Residuais Domésticas do Município … (diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial) estabelece que deve ser sujeita toda a água fornecida pelos B1… para consumo doméstico, comercial ou industrial e para reserva de incêndios, não pode ser reportado a um resultado ou medida concreta alcançada por forma diversa das premissas estabelecidas para a medição da água, antes tem de ser enquadrado no contexto das disposições constantes daquele Regulamento, em particular o seu art. 97º, onde vêm estabelecidas as premissas de acordo com as quais essa medição deve ser efectuada. Assim, porque o totalizador não tem a função de medir a água que serve as fracções do empreendimento, mas sim o total de água que entra no reservatório e, em concreto, possibilitar o controlo de fugas, e porque não se encontravam a funcionar os necessários contadores individuais, não era possível discriminar a água que serviu cada uma das duas fracções em causa e, por isso, a água nelas fornecida não se encontrava a ser medida,
Conferindo o texto da decisão recorrida, verificamos que foi considerado como provado que toda a água fornecida ao prédio em que situam as duas fracções de que a recorrida era, ao tempo, proprietária, que destinava a andares modelo e nas quais havia instalado as ligações directas em causa, era para elas encaminhada a partir de um reservatório de uso colectivo e medida por um contador totalizador que servia esse reservatório. Dos pontos 12. a 14. dos factos provados resulta, ainda, que o volume de água utilizada naquelas duas fracções era determinado pela diferença entre a medição efectuada no contador totalizador e a soma das várias medições efectuadas nos contadores divisionários instalados no prédio, tendo o valor dessa diferença sido pago pela Administração do Condomínio à B…, EEM, razão pela qual toda a água utilizada nas ditas fracções foi paga. Com base nessa factualidade considerou-se que, tendo sido toda a água que entra no reservatório de uso colectivo medida no contador totalizador que o serve, e não distinguindo a lei, para efeitos da prática da contra-ordenação, entre medição no contador totalizador e medição nos contadores individuais divisionários, não se podia considerar que tenha havido água fornecida que não tenha sido sujeita a medição e, por isso, concluiu-se que não se encontrava preenchido o elemento objectivo da contra-ordenação p. e p. pelos arts. 281º nº 1, 323º nº 1 al. h) e 324º pela qual a recorrida havia sido sancionada.
Este raciocínio parte, porém, de um equívoco. De facto, resulta desde logo à evidência a confusão entre os conceitos de medição e cálculo. Se é verdade que toda a água fornecida ao prédio foi, efectivamente, medida no contador totalizador, já outro tanto não sucedeu em relação à parte da mesma que foi encaminhada para as fracções da recorrida e nelas utilizada. Esta segunda parcela não foi determinada através de medição, pois não se encontrava instalado qualquer instrumento que a efectuasse, mas sim e apenas através de cálculo obtido através da diferença entre o valor da água medida no contador totalizador e a soma dos valores medidos nos contadores divisionários que se encontravam instalados nas demais fracções. Trata-se de operações distintas. E o que a lei visa ao impor, no nº 1 do art. 281º, que toda a água fornecida pelos B1… para consumo doméstico, comercial ou industrial e para reserva de incêndios seja sujeita a medição não é que se obtenha o valor do consumo através de um qualquer processo de determinação, mas sim, especificamente, através dos processos que vêm estabelecidos no diploma em causa, em concreto através de contador totalizador quanto à água que seja canalizada para reservatórios de uso colectivo e de contadores divisionários quanto à água que a partir desses reservatórios seja canalizada para cada consumidor individual. E nem se objecte, em contrário, com o facto de aquela norma não especificar como deve ser efectuada a medição para daí concluir que, não distinguindo a lei, o intérprete também não tem de o fazer, e por isso o que releva é a obtenção do resultado pretendido e, quando obtido, seja por que forma for, não há violação da norma. A norma em questão não faz, efectivamente, essa especificação, mas também não tinha de a fazer. Para isso lá estão outras normas do mesmo diploma, que regulamentam os meios e procedimentos a seguir para efectuar a medição. E a interpretação da norma não pode ser feita de forma isolada e com base no mero elemento literal, ao arrepio das mais elementares regras da hermenêutica, mas sim dentro do corpo de normas em que está inserida e tendo em conta o espírito do legislador e as finalidades que pretendeu prosseguir. Além disso, de outra forma nem se compreenderia a obrigatoriedade de instalar um contador totalizador para o reservatório de uso colectivo e, para além deste, também contadores divisionários, um por cada consumidor, que decorre expressamente das normas dos nºs 1, 9 e 10 do art. 97º. E faz todo o sentido que assim seja, bastando para tal atentarmos na ratio subjacente à necessidade e consequente imposição da sujeição a medição. Sendo o fornecimento de água um serviço oneroso, é imprescindível, para que se possa proceder à cobrança do custo inerente, determinar com o necessário rigor o volume de água que foi utilizado por quem a consumiu. Ora, sendo a lei geral e abstracta, não podia deixar ao sabor das contingências e das especificidades de cada caso concreto a possibilidade de proceder a essa determinação. De outra forma, abrir-se-ia a porta a que, nomeadamente nos casos em que houvesse vários consumidores a utilizar água a partir de um reservatório colectivo sem que parte deles dispusesse de contadores divisionários, não se conseguisse determinar o valor do consumo efectuado por cada um deles e, por isso, imputar-lhes individualmente o correspondente custo.
É certo que, no caso, até foi possível chegar, por vias travessas, à determinação do volume de água consumido nas duas fracções da recorrida, mas tal só sucedeu porque (como se infere do facto provado no ponto 13.) todos os demais consumidores servidos pelo reservatório colectivo tinham instalados, como era sua obrigação, contadores divisionários. No entanto, essa circunstância, assim como o facto de a água consumida ter sido paga, só pode relevar para efeitos de determinação da medida da coima, não servindo para que se possa concluir que a água foi sujeita a medição.
Em decorrência das considerações que expendemos, resulta inquestionável que ao recorrente assiste inteira razão, pois é evidente que, do facto de toda a água fornecida ao prédio (nela compreendida a parcela que veio posteriormente a ser utilizada nas fracções da recorrida) ter sido medida, em conjunto obviamente, à entrada do reservatório colectivo pelo contador totalizador ali instalado não se podia inferir e dar como provado que a dita parcela também foi, ela mesma quando destacada do todo, medida, assim como o facto de, no caso, ter sido possível determinar o respectivo volume significa que ela o foi.
Deve, consequentemente, proceder-se à alteração do ponto 12. dos factos provados, que passará a ficar com a seguinte redacção:
“O volume de água utilizado nas duas fracções em causa, depois da medição conjunta de toda a água fornecida ao prédio no referido contador totalizador, não foi sujeito a qualquer medição.”
3.2. O recorrente considera, ainda, que a decisão recorrida enferma do vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão na medida em que a colocação de um tubo no local onde deveria existir um contador individual divisionário configura, diferentemente do que foi concluído na decisão recorrida, um uso indevido da instalação predial e, por isso e ao contrário do que foi decidido, houve consumação da contra-ordenação ao art. 286º al. b).
Circunscritos ao texto da decisão recorrida, no qual não lobrigamos a mínima alusão à notificação constante de fls. 377 que o recorrente também invoca, pensamos ainda assim ser evidente que, também neste particular, lhe assiste inteira razão. De facto, foi considerado como provado que a recorrida tinha instalado duas ligações directas para as duas fracções de que era proprietária, tendo utilizado para o efeito um pedaço de tubo no local destinado ao contador de água de cada uma delas, e que quis e conseguiu efectuar aquelas ligações, resultando ainda dos factos provados que a água utilizada naqueles locais foi para eles canalizada a partir do contador totalizador através dessas ligações, é insofismável que essa conduta configura uma violação do dever de não fazer uso indevido das instalações prediais estabelecido na al. b) do art. 286º, que não implica necessariamente a causação de qualquer dano nas mesmas (daí a disjuntiva utilizada neste preceito). Pois o uso devido das mesmas é aquele que obedece aos procedimentos estabelecidos para a utilização da água fornecida pelos B1…, que passam pela instalação de um contador individual por cada consumidor, conforme imposto pelo nº 1 do art. 97º. Ora, se a recorrida não tinha instalado qualquer contador individual para medição dos consumos efectuados nas suas fracções, outra conclusão não se pode alcançar. Nem se diga em contrário, como se faz na decisão recorrida, que o facto de a recorrida ter utilizado a rede predial de abastecimento de água com a única finalidade de se abastecer de água não configura um uso indevido da mesma na medida em que tal rede se destina precisamente a permitir tal abastecimento. É certo que a rede predial se destina ao abastecimento de água, mas essa rede compreende não só a instalação exterior aos prédios, como também todos os componentes que, a partir dela, servem para conduzir a água até ao exacto local onde irá ser utilizada. E entre estes incluem-se, obviamente, as ligações entre o contador totalizador e aqueles locais. E se a norma regulamentar impõe que essa ligação seja intermediada por um contador individual, a utilização da instalação predial sem essa intermediação, ainda que para o abastecimento de água para os fins indicados no nº 1 do art. 281º, configura um uso indevido, contrário ao estabelecido. Temos, por isso, como inquestionável que houve no caso uma utilização indevida da instalação predial e, por conseguinte, da rede de abastecimento de água ao prédio.
Regista-se, pois, a apontada contradição insanável entre a fundamentação de facto e a decisão.
Mas mais. Detecta-se, ainda, um erro notório na apreciação da prova em relação aos factos considerados como não provados nas als. a), b) e c), ao considerar-se como provado que a água utilizada nas duas fracções foi (apenas) medida em conjunto com toda a restante água fornecida ao prédio no contador totalizador e não provado que, ao agir da forma descrita, a recorrida tenha querido e conseguido efectuar ligações directas que permitiam a utilização de água sem medição, o mesmo sucedendo ao considerar-se como provado que a recorrida instalou as duas ligações directas para as suas fracções, quis e conseguiu efectuá-las, utilizando nesses locais a água fornecida ao prédio, medida no contador totalizador, e, do mesmo passo, como não provado que ela soubesse que tais ligações constituíam um uso indevido do sistema predial e que tenha agido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e sancionada por lei. Erro que se detecta, desde logo, pela conferência da motivação da decisão de facto, onde vêm indicados os meios de prova que foram considerados relevantes para a formação da convicção e o que dos mesmos se extraiu. E em concreto, no que concerne aos factos não provados, em particular os vertidos nas als. acima aludidas que para aqui interessam, consignou-se que o tribunal fundou a sua convicção nas declarações, tidas como credíveis, do legal representante da recorrida, que referiu ter-se tornado necessário utilizar água na limpeza dos andares modelo para aproveitar o Verão e a presença de emigrantes e assim tentar aumentar as vendas de apartamentos; que foi “uma decisão repentina” e, por isso, foram efectuadas as ligações directas, no “pressuposto de que, mal pudesse, ia regularizar a situação” junto da B…, negando ter havido qualquer intenção de não pagar a água utilizada nas fracções em questão, uma vez que sabia que a mesma seria medida no totalizador e, consequentemente, paga, como foi.
Ora, começa por ser o próprio teor da explicação apresentada pelo referido representante legal, cujas declarações foram aceites como credíveis pelo tribunal recorrido, a contrariar a decisão de considerar como não provados dos factos aludidos, sendo certo que, a respeito, mais nenhuma prova foi produzida ou tida como relevante. Dele resulta claramente que a recorrida tinha perfeito conhecimento de que a forma como logrou o abastecimento das fracções não era regular, não era a “devida”, pois só assim se compreende o protestado propósito de, logo que possível, proceder à regularização da situação junto da B…. Só há necessidade de regularizar quando algo não se encontra em situação regular, e só se manifesta a intenção de ir regularizar quando se tem conhecimento da existência da irregularidade, é a conclusão que inapelavelmente se tem de retirar das referidas declarações. Além disso, se a tentativa que o dito representante legal fez de atenuar o desvalor da conduta a pretexto de se ter tratado de uma decisão repentina já se apresenta como muito duvidosa – o Verão acontece todos os anos na mesma altura, é tradicionalmente marcado como época de deslocação dos nossos emigrantes ao país natal e também é costume (era-o, seguramente, ao tempo, antes de se adensarem os efeitos da crise) que eles apliquem aqui parte substancial das suas poupanças, nomeadamente na aquisição de imóveis, tudo factos que, sendo do conhecimento geral, não podiam ser ignorados por qualquer empresário da construção civil, obviamente ciente da existência de uma expectativa de incremento das vendas durante esse período, contando que assim venha a suceder e preparando-se para aproveitar a sua concretização –, o desconhecimento da irregularidade e ilicitude do uso de ligações directas, bem como o facto de as mesmas permitirem que a água que através delas foi canalizada para as fracções em causa fosse utilizada sem medição, que foram dados como assentes, afrontam as mais elementares regras da experiência. Que nos dizem que qualquer cidadão comum tem a noção de que a água que é consumida em qualquer instalação predial chega a esse local através de uma rede, que obedece a um sistema padronizado, regulamentado e adequado a permitir a contagem precisa dos consumos que ali sejam efectuados, e que cada consumidor tem de ter instalado um contador que permita medir a água que consome, sendo do conhecimento geral que as ligações directas ou outras formas análogas de obter determinados bens como a água ou a electricidade são contrárias às normas legais vigentes. E, se assim é, por maioria de razão assim também tem de ser em relação à recorrida e à pessoa do ou dos seus representantes legais, pois se trata de uma empresa do ramo da construção civil, gerida por profissionais do sector, sendo sua obrigação possuírem um conhecimento muito preciso destas matérias e que, a não existir (o que nem foi invocado, pois o que o representante legal da recorrida referiu foi, apenas, que não tinha intenção de não pagar a água, o que é coisa diversa da consciência acerca da ilegalidade da forma como a água foi utilizada), se deveria a uma gravíssima incúria, altamente censurável. Sucede que, no caso, as declarações produzidas pelo representante legal da recorrida, tal como sumariadas na motivação da decisão de facto, são totalmente elucidativas, e a única conclusão lógica que delas se retira é a de que a recorrida sabia perfeitamente que não podia abastecer as suas fracções através das ligações directas que efectuou, assim como também não podia ignorar que não bastava a medição do contador totalizador para que a parte da água proveniente do reservatório colectivo utilizada em cada fracção também se considerasse medida e que as ditas ligações permitiam que a água utilizada nas fracções não o fosse - independentemente de vir (ou não) a ser possível calcular esse consumo e efectuar o pagamento do respectivo valor, como de facto aconteceu -, e mesmo assim quis praticar essa conduta, não desconhecendo a sua ilicitude. Cuidou, sim, que a situação, porque previsivelmente se iria manter por pouco tempo, não seria detectada ou, pelo menos, que não o seria antes de proceder à sua regularização, para mais quando não subsistiam consumos em dívida já que a totalidade da água consumida no prédio, inclusivamente a que utilizou nas ditas fracções, foi sendo paga.
Assim, pensamos ser inequívoco que existe, para além do vício apontado pelo recorrente, mais um erro notório na apreciação da prova (que se evidencia seja pelo conteúdo de um meio de prova que foi indicado e considerado como relevante para a formação da convicção, sem que se tenha mostrado contrariado por qualquer outro meio de prova, seja pelo confronto desse conteúdo com as regras da experiência comum, conforme acima demonstrado), ambos passíveis de correcção sem necessidade de reenvio do processo para novo julgamento, havendo apenas que proceder à alteração da decisão da matéria de facto. Deste modo, a factualidade vertida nas als. a), b) e c) dos factos não provados deve, pelas razões expostas, transitar para os factos provados, ficando numerada como a seguir se indica e com a seguinte redacção:
“15. Ao agir pela forma descrita, a arguida quis e conseguiu efectuar ligações directas que permitiam que a utilização de água nas suas fracções fosse feita sem que tal consumo fosse sujeito a medição.
16. Sabia que as ligações directas em causa constituíam um uso indevido do sistema predial destinado ao abastecimento de água.
17. Agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e sancionada por lei.”
Devido a esta alteração da decisão da matéria de facto, há que renumerar a factualidade vertida no nº 15 dos factos provados, que passará a ficar sob o nº 18.
Em vista da alteração da decisão da matéria de facto nos termos que se acabaram de indicar, é meridianamente claro que a conduta da recorrida preenche, em princípio, a previsão típica das duas normas em causa, os arts. 281º e 286º. Com o que fica prejudicado o último fundamento do recurso, que foi invocado a título meramente subsidiário.
No entanto, é igualmente claro que o uso indevido das instalações prediais, através da colocação de ligações directas, serviu, apenas, como meio necessário, indispensável e adequado a conseguir o abastecimento de água às fracções da recorrente sem a sua sujeição a medição. Nisso se esgotou a tal utilização indevida que, pela sua exclusiva instrumentalidade, enquanto ilícito-meio, não deve sofrer sancionamento autónomo, afastando o concurso real de infracções e funcionando apenas como circunstância a ponderar na determinação da coima aplicável ao ilícito dominante (na previsão do qual se têm de considerar implicitamente abarcadas as condutas que visem única e exclusivamente contornar a obrigatoriedade da sujeição a medição, sem comportarem qualquer desvalor adicional), em concreto a contra-ordenação ao art. 281º nº 1.
Entendemos, por isso, que são pertinentes as objecções que a recorrida opôs à sua (eventual) punição pela prática de ambas as aludidas contra-ordenações.
Aqui chegados, só nos resta proceder à determinação da medida concreta da coima com que a recorrida deve ser sancionada pela prática da contra-ordenação ao disposto no nº 1 do art. 281º, seguindo o entendimento – que sabemos não ser unânime na jurisprudência[6] – de que a tal não obsta o princípio do duplo grau de jurisdição. Tanto mais que a matéria já foi objecto de duas apreciações anteriores, que deram lugar a duas decisões contraditórias, uma pela autoridade administrativa e outra pelo tribunal de 1ª instância.
A contra-ordenação praticada pela recorrida, qualificada como muito grave, é punível com coima de 349,16€ a - por se tratar de pessoa colectiva - 29.927,87€.
A autoridade administrativa, na ponderação dos critérios estabelecidos no art. 18º do RGCO (gravidade da contra-ordenação, culpa do agente, respectiva situação económica e benefício económico que retirou da prática da contra-ordenação), tinha considerado como ajustada, em relação ao ilícito contra-ordenacional que se mantém, a fixação da coima em 1.400€.
A recorrida manifestou a sua discordância, também em relação à sanção, defendendo que, porque a sua conduta nunca poderia ser considerada dolosa em face da factualidade provada, seria suficiente e adequada a aplicação de simples admoestação.
Alterada, como foi, na sequência da constatação de vícios invocados e de conhecimento oficioso na decisão recorrida, a decisão da matéria de facto, falece o argumento assente na menor gravidade do elemento subjectivo pois, em face do que agora se considerou como assente, a conduta da recorrida é dolosa.
Ora, ao prever a possibilidade de ser proferida uma admoestação, logo a norma do nº 1 do art. 51º do RGCO a faz depender da verificação cumulativa de dois requisitos, em concreto a reduzida gravidade da infracção e o diminuto grau de culpa do agente.
É inquestionável que nenhum deles se mostra preenchido.
Quanto ao primeiro é logo o próprio diploma sancionatório que classifica a infracção em causa como muito grave, gravidade essa que também resulta da medida da sanção que lhe é aplicável. E, quanto ao segundo, a natureza dolosa da conduta aliada à qualidade da infractora, que por se tatar de empresa do sector da construção civil tem obrigações acrescidas em relação aos simples particulares de não a praticar, não permite considerar que o grau de culpa é, no caso, diminuto.
Afastada fica, pois, a possibilidade de aplicar uma mera admoestação.
Ponderando, no entanto, todas as circunstâncias que se verificam no caso concreto e relevantes para o efeito, mormente o reduzido benefício económico que a recorrida tirou da prática da infracção (que não tendo, necessariamente, de se traduzir num acréscimo patrimonial, podendo consistir nos custos que deixou de suportar com as condições que teria de criar para assegurar o cumprimento da lei, na prática se traduziu no facto de ter utilizado a água, durante período cuja duração não foi apurada, sem ter desencadeado os procedimentos para que fossem instalados contadores divisionários nas suas fracções), o facto de ter sido pago o valor dos consumos que efectuou, ter uma situação económica difícil e, também, o de não ter antecedentes contra-ordenacionais, entendemos que a fixação da coima em 1.000€ se apresenta como justa e adequada, devendo, pois, ser reduzida a que havia sido aplicada pela autoridade administrativa.
4.Decisão
Em face do exposto, decidem:
a) proceder à alteração da decisão da matéria de facto nos termos que acima foram discriminados;
b) julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revogar a decisão recorrida na parte em que absolveu a arguida/recorrida pela prática da contra-ordenação de consumo de água sem estar sujeita a medição, p. e p. pelos arts. 281º nº 1, 323º nº 1 al. h) e 324º do Regulamento Geral dos Sistemas de Distribuição Pública e Predial de Água e de Drenagem Pública e Predial de Águas Residuais Domésticas – Aviso nº 1789/98, publicado no Apêndice 42/98 ao DR, II série, de 2/4, mantendo a condenação proferida pela autoridade administrativa quanto à prática desse ilícito, mas reduzindo a coima aplicada para 1.000 (mil) €;
c) julgar o recurso, no mais, improcedente, mantendo, embora com fundamentação distinta, a decisão recorrida na parte em que absolveu a arguida/recorrida da contra-ordenação de fazer uso indevido ou danificar as instalações prediais, p. e p. pelos arts. 286º al. b), 323º nº 1 al. i) e 324º do citado diploma legal que também lhe vinha imputada.
Fixam em 4 UC as custas devidas pela arguida/recorrida pelo decaimento parcial da impugnação que havia apresentado.
Porto, 30 de Janeiro de 2013
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
José Alberto Vaz Carreto
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[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] cfr., a propósito, Gomes Canotilho e Vital Moreira, C.R.P. anotada, II, pág. 70 ss.
[4] cfr., em sentido idêntico, o Ac. RP 24/10/12, proc. nº 55/12.5TPPRT.P1.
[5] Diploma que aprovou o regime jurídico do sector empresarial local, sendo o seguinte o teor do respectivo art. 17º, sob a epígrafe de “Delegação de poderes”:
1—Os municípios, as associações de municípios e as áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto podem delegar poderes nas empresas por elas constituídas ou maioritariamente participadas nos termos da presente lei, desde que tal conste expressamente dos estatutos.
2—Nos casos previstos no número anterior, os estatutos da empresa definem as prerrogativas do pessoal da empresa que exerça funções de autoridade, designadamente no âmbito de poderes de fiscalização.
[6] Exemplificativo disso mesmo é o Ac. RP 19/9/12, proc. nº 1362/08.7TAVNF.P1.