Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 20675/94.7JAPRT.P2 |  |
DESCRIMINALIZAÇÃO
Processo nº 20675/94.7JAPRT.P2
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO.
No processo comum acima identificado B……. requereu a reabertura de audiência de julgamento, ao abrigo do artigo 371º-A do CPP, para efeitos de ser declarada a despenalização de determinados factos, que por despacho proferido nos autos a fls. 653, foi indeferido.
Não se conformando com a decisão, o arguido recorreu para este Tribunal.
Nas suas alegações, o recorrente conclui na sua motivação nos seguintes termos:
1º
O Recorrente foi condenado por sentença de cúmulo jurídico proferida em 24.9.1998, na sequência de 3 condenações por sentenças de 28.10.1997, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de emissão de cheques sem provisão, p. e p. pelo art. 11. 1, c), do Dec.-Lei n. 454/91, de 28.12, conjugado com o art. 313. do CP., na versão originária, faltando-lhe cumprir 1 ano de prisão da pena que lhe foi aplicada.
2º
De harmonia com os textos dessas condenações, deles não consta ter havido coincidência entre as datas da entrega desses cheques e as datas deles constantes, nem deles consta a descrição dos factos constitutivos da relação subjacente a cada cheque, nem consta a identificação das provas relativos a essas relações, que, em regra, são documentos, nomeadamente facturas.
3ª.
Ao tempo da prática dos factos, para que estes constituíssem crime de emissão de cheque sem provisão, bastava que o cheque fosse apresentado a pagamento, no banco sacado, na data e termos e previstos na respectiva Lei Uniforme, e que fosse devolvido ao tomador, por falta de provisão da conta sacada, no todo ou em parte, como resultava da versão original do referido Dec.-Lei n. 454/91.
4º.
Com a alteração do referido art. 11. e aditamento do art. 11. ao Dec. -Lei n. 454/91, pelo Dec. -Lei n. 316/97, de 19.11, o crime de emissão de cheques sem provisão, para além dos elementos referidos na conclusão anterior, passou a integrar, como elemento negativo do tipo, a coincidência da data da entrega do cheque ao tomador e a data nele aposta (art. ll. 3 do Dec.-Lei n. 457/91, na redução do Dec.-lei n. 316/97).
5º
Nos termos do art. 11. 1 e 2 do Dec. -Lei n. 454/91, aditado pelo Dec. -Lei n. 316/97, o procedimento criminal passou a depender de gueixa do tomador do cheque; da descrição na queixa — e depois na sentença — dos factos constitutivos da relação subjacente, da qual resultasse a obrigação incorporada no cheque; e a junção à queixa (ou antes da acusação) dos elementos de prova dessa relação, os quais, no caso de se tratar de uma transacção comercial, também não podiam deixar de prever as cópias dos documentos pertinentes e inerentes.
6º.
A folhas 32 dos autos, há, até, comprovação de que os cheques foram entregues em datas anteriores àquelas que neles estão mencionadas.
7º.
Por força do disposto no art. 29. 4, aplicável directamente por força do disposto no art. 18. 1, ambos da Constituição, e do disposto no art. 2, 2 do CP, todos os casos lulgados antes do dia 1.1.1998 e respeitantes a crimes de emissão de cheques sem provisão, em que os autores desses crimes ainda estivessem sujeitos ao cumprimento de pena de prisão, de cuias sentenças condenatórias não constassem os elementos referidos nas anteriores conclusões 4. e 5. deveriam ser declarados despenalizados e assim cessados os seus efeitos através de reabertura da audiência de julgamento adrede reaberta oficiosamente
8º.
Sem prescindir, sempre a audiência deveria ser reaberta oficiosamente quando da sentença não constassem os factos referidos nas conclusões 4. e 5. para ser verificado se o caso integrava os elementos do tipo da nova lei e os requisitos de procedibilidade por ela agora exigidos. E, no caso desses elementos e requisitos não se verificarem, julgar-se o caso despenalizado.
9º
Também sem prescindir, reconhecer-se que, no caso do Tribunal não ter, oficiosamente, cumprido os deveres funcionais invocados nas conclusões 7. e 8. o condenado tem o direito de, nos termos do art. 371. do CPP, requerer a reabertura da audiência para que o Tribunal cumpra os deveres referidos nas conclusões 7. e 8 quando ainda não tenha cumprido, no todo ou em parte, a pena que lhe foi aplicada ao abrigo da lei antiga.
10º.
Na decisão recorrida não foram reconhecidos os deveres funcionais referidos nas conclusões 7. e 8. nem o direito do Recorrente referido na conclusão 9. que, em qualquer dos modos aí sustentados, levaria à extinção da pena que ainda não cumpriu.
11º
A decisão sob recurso violou assim as normas invocadas nestas conclusões, devendo por isso ser revogada e substituída por outra que ordene a reabertura da audiência e a consequente despenalização e cessão dos efeitos da sentença ora referida.
12º.
A decisão recorrida também recusou a reabertura da audiência em virtude do art. 371. do CPP apenas prever, de harmonia com a sua interpretação literal, o direito do condenado só poder pedir a reabertura da audiência quando não estão em causa os factos provados na sentença cuja alteração pede, mas apenas quando, em situações de sucessão de leis no tempo, a lei nova tenha um regime mais favorável, e, assim, com a reabertura da audiência, a pena mais “pesada” possa ser substituida por pena mais “leve”.
13º.
Ora, sendo esse o sentido do art. 371. do CPP, essa norma é inconstitucional. Na verdade, há mais fortes razões para reabrir uma audiência que, em abstracto, levará à extinção de pena de prisão, que aquela que pode tornar uma pena mais “pesada” em pena mais “leve”.
14º.
A ser assim, essa norma viola os princípios da dignidade da pessoa humana e de justiça (art.1. o princípio do Estado de direito e o princípio de direito (art. 2. o princípio da igualdade (art. l o princípio da proporcionalidade (art. 18. 2); o princípio do direito ao direito (art. 2O. 1 e 2O2. 2) — todos da Constituição — e princípio do direito a um processo justo e equitativo (art. 47•Q da CEDH). E por isso é inconstitucional e contra o Direito Europeu, na medida em que impede a reapreciação de questões da espécie, quando a permite em situações de menor merecimento ético-jurídico.
15º
Por também ter aplicado um aspecto inconstitucional do art. 371. do CPP, a decisão recorrida também deverá ser revogada, reabrindo-se a audiência, pois a norma ora em causa, “expurgada” do vício constitucional de que enferma, permite o pedido de reabertura da audiência, por parte do condenado, até pelo facto de ter sido instituída (essa norma) depois da prolação da sentença de trânsito em julgado.
Na resposta ao recurso o Ministério Público pronunciou-se provimento do recurso, posição igualmente sustentada pelo Exmo. Senhor Procurador Geral-Adjunto neste Tribunal da Relação.
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II. FUNDAMENTAÇÂO
A questão que importa decidir reconduz-se a saber se existem fundamentos para proceder à reabertura da audiência de julgamento nos termos do artigo 371º-A do CPP.
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Importa, num primeiro momento, atentar na decisão recorrida.
B……, arguido nos autos, veio deduzir em requerimento o que denominou “incidente de despenalização do facto por que foi condenado”, alegando em síntese que foi condenado em 24.09.98 nos presentes autos em cumulo jurídico na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, por ter praticado factos que ao tempo da sua pratica integravam o tipo legal de crime do art. 11, do DL 454/91, de 28.12, na redacção originaria, apesar, de, aquando da prolação do cumulo jurídico ora referido, o art. 1 12, em causa ter sido alterado pelo art. 12, do DL n 316/97, de 19.11.
Sustenta que na versão originária do referido art. 112, a jurisprudência considerava, como factos constitutivos - ou elementos típicos - do crime de emissão de cheque sem provisão, o preenchimento, assinatura (por parte daquele a quem a emissão era imputada) a entrega do cheque à pessoa que nele era mencionada como beneficiária, ou ao portador e que o cheque não fosse pago pelo banco sacado, por falta de provisão da conta sobre a qual tivesse sido emitido, causando ao tomador do cheque um prejuízo patrimonial correspondente ao valor mencionado no cheque. Nesse conceito, o cheque entregue, com uma data posterior à data em que era entregue, e que entrou na linguagem corrente sob a denominação de cheque pré-datado, constituía sempre crime de emissão de cheque sem provisão, desde que fosse apresentado a pagamento no período previsto na Lei Uniforme do Cheque para esse efeito, e o pagamento não fosse obtido por falta de provisão da conta sacada, confirmada, no cheque, pelo banco sacado ou pelos serviços de compensação. Com a alteração do art. 11 do DL 454/91, pelo referido art. 1 do DL 316/97, o tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão sofreu alteração, ao mesmo tempo que a lei passou a exigir a apresentação de específicos meios de prova.
Assim a emissão do cheque sem provisão só passou a ser punida no caso do cheque, cujo pagamento fosse recusado pelo banco sacado, fosse entregue ao tomador no dia que constasse desse cheque, como se colhe do n do art. 11, do DL 316/97.
Por outro lado, por força do disposto no n 2, do art. 11-A, entretanto aditado ao Dec-Lei n 454/91, parece que, não só ao processo passaram a ter de ser juntos os meios de prova da relação subjacente ao cheque, como essa relação teria de ser de natureza subjacente ao cheque, com essa relação de ser de natureza patrimonial (p. ex. compra e venda representando o cheque o preço) e estar correlacionada com a entrega do cheque.
No que respeita aos elementos de prova da relação subjacente previstos especificadamente no n do art. 11-A aditado, nunca esses elementos podiam deixar de ser juntos, mormente quando se tratasse de documentos relativos a essa relação (p. ex. facturas) quando essa relação pressupusesse a existência de tais documentos.
A verdade parece ser a de que aquando da prolação da sentença de cumulo jurídico, apenas foi esse cumulo que esteve sob consideração do Tribunal, ou seja o Tribunal apenas curou do cumulo em sentido estrito mas não curou da questão da despenalização “versus” manutenção da penalização, como, talvez devesse ter procedido, em virtude da lei ter sido alterada, e por força do que dispõe o art. 2 2 2 parte do Código Penal, e o disposto no art. 29 n da CRP.
Sustenta que tal problema está de pé, não tendo sido considerado na sentença por que foi feito o cumulo jurídico. E o problema existe, pelo menos por duas ordens de razões: a primeira decorre do facto de a alteração da lei tocar necessariamente, pelo menos em abstracto, em todos os casos de crimes de emissão de cheque sem provisão que tivessem sido objecto de condenação com transito em julgado, e cujos condenados estivessem a cumprir pena ou pudessem cumprir pena de prisão antes da entrada em vigor da referida alteração; a segunda, decorrente do facto do queixoso, nas declarações que prestou no inquérito, ter dito que os cheques lhe foram entregues tinham, datas posteriores àquelas em que efectivamente lhe foram entregues os cheques.
Por força dessas razões os tribunais tinham o dever de analisar todos os processos da espécie, a fim de averiguarem se, cada um deles, revelava ou não nos domínios da alteração da lei, nomeadamente no que tange com o disposto nos arts 11, n e 11-A-2da redacção do DL 454/91.
Feita esta verificação, e tendo em conta o disposto no art. 2 2, “ parte, do Código Penal, e 29, 4 da CRP os Tribunais apenas manteriam a situação dos condenados em processos cujas sentenças constasse que o cheque tinha sido entregue ao tomador na data dele constante, aplicando aquelas normas aos processos que não contivessem tais elementos, nomeadamente o do n do art. 11 (nova redacção), porque esses elemento não constava da sentença, e visto esse elemento ser elemento negativo do tipo, pelo menos pressuposto adicional de punibilidade.
Sustenta que é esta a situação dos autos, ao qual deve ser aplicada a lei nova- julgando-se despenalizado - Lei essa que, com a sua promulgação, alterou a Realidade Social, como afirmou Batista Machado, não só na sua dimensão jurídica propriamente dita, como sócio-económica, como facto novo esse, que alterou a relação jurídica dos autos, na qual essa lei incidiu.
Concluiu que assim se não entendendo, mas sem prescindir, então teremos a segunda razão enunciada no paragrafo 10 deste requerimento que implica que sempre que haja indícios de que o cheque era “pré-datado” se proceda, incidentalmente à averiguação do facto, e que, caso se confirme que o cheque foi pre-datado, se declare despenalizado o facto. Como alias se alegou, o ofendido declarou em inquérito que os cheques, por cuja emissão o arguido foi condenado eram cheques pré-datados ( cfr. fls. 32) ou seja disse: que os treze cheques que junta à participação foram emitidos em datas anteriores que não sabe precisar, mas foram alguns dias antes, destinando-se ao pagamento de electrodomésticos que lhe foram entregues antes apresentação dos cheques a desconto; Até à presente data nenhum dos cheques foi liquidado, tendo os mesmos sido apresentados pela 1 vez na agencia de C….. - agencia …. - Porto.
Com base nessa emissão - que não foi descriminalizada - o arguido tem um ano de prisão a cumprir, porque a conduta concreta do arguido ainda não foi declarada despenalizada. A não despenalização concreta, do facto dos autos, é gravemente injusto e viola o disposto no arts. 22, n do CP e 29, 4 da CRP. Ora caso constasse da sentença, por que o arguido foi condenado, as datas das entregas dos cheques e as que deles constam, e caso se verificasse que as datas das entregas eram anteriores às que neles foram mencionadas, a despenalização teria sido provavelmente decretada por despacho.
Como esses elementos de facto não constam da acusação e sentença, mas como estão indicados nas declarações constantes dos autos, a injustiça terá de ser reparada, sendo de todo inaceitável que, por falta de um expediente processual expressamente previsto na lei, se mantenha a injustiça.
Assim, e para o efeito, devem ser ouvidos os queixosos e notificados para juntar documentação relativa às relações subjacentes aos cheques, nomeadamente facturas, caso não se entenda suficientes as declarações prestadas mormente em inquérito.
E a execução da sentença deve ser sustada até haver decisão final, para que a injustiça se não agrave.
Pede a abertura do presente incidente de averiguação das datas de entrega dos cheques, a fim de declarar extinta a pena de prisão que o arguido ainda não cumpriu.
Sem prescindir, caso se entenda não ser este o procedimento pertinente, então este requerimento deverá valer como recurso de revisão, para o STJ, pois o acto normativo, que a alteração da lei constitui, é um facto novo que, como tal, ainda não foi considerado como fundamento nestes autos (art. 449, n ai. d) do CPP). R. a suspensão da execução da pena até ser proferida decisão que aqui se requer.
Notificado o Ministério Publico, para os termos do pedido, veio a ser solicitada a sustação do mandado de captura e ainda que o aludido incidente deveria integrar-se no disposto no artigo 371-A, do CPP e no caso de não ser assim atendido autuado como recurso de revisão.
Apreciando:
O arguido B……, foi condenado nos presentes autos por sentença transitada em julgado na pena única de três anos e seis meses de prisão, conforme fls. 40 e 41, 140 a 152 da qual veio a ser interposto recurso de revisão, conforme apenso de revisão de fls. 64 e seguintes que não autorizou a requerida revisão.
Foi realizada audiência de cúmulo jurídico por existir uma relação de concurso entre as penas parcelares em que o arguido foi condenado, por sentença proferida nestes autos e nos processos 990/94, do 2 Juízo 3? secção (cfr. fls. 227) e 71 3/94, do 2 Juízo 3? secção, (fis. 237) a qual se mostra transitado em julgado, (cfr. fls. 248), e onde inexistindo no texto das decisões factos que permitissem ou que permitam ao Tribunal concluir pela despenalização das condutas cujas penas seriam a integrar no cumulo. Na aludida decisão cumulatória foi o arguido condenado na pena única de 2 (dois) anos e 6( seis) meses de prisão.
O arguido cumpriu desta pena 1 (um) ano e 6( seis) meses, de prisão, pois que entretanto entrou em vigor a Lei da amnistia 29/99, de 12.05, a qual perdoava aos arguidos um ano de prisão, sob a condição resolutiva de o valor dos cheques ser pago, no prazo de 90 dias.
O arguido veio a ser notificado da aplicação do perdão, restituído à liberdade ciente da condição resolutiva do perdão, mas não pagou o valor dos cheques.
Apurado que foi o incumprimento da condição para o arguido beneficiar do perdão da pena, aquele foi revogado, por despacho transitado em julgado, vindo o arguido a ficar com o paradeiro desconhecido. Em face desta ultima ocorrência, foi o arguido declarado contumaz à pena, em 14.10.2003, contumácia que cessou em 9.11.2009, altura em que o MP veio sustentar a prescrição da pena, o que o tribunal assim não atendeu, tendo ido o despacho em recurso, que manteve a decisão jucidial.
Para além de outras vicissitudes dos autos, foram difundidos mandados de captura para o cumprimento do remanescente da prisão.
Os mandados de captura foram sustados por o Ministério Publico assim o ter pedido.
Ora o arguido vem por via do que designou por incidente, requerer que o Tribunal por despacho declare a conduta do arguido descriminalizada, pela entrada em vigor do DL n 316/97, de 19.11, pugnado o Ministério Publico que tal requerimento seja entendido como um requerimento de reabertura de Audiência, p. no art. 371-A, do CPP.
O arguido notificado do promovido, sustentou não haver divergência entre o requerido e o promovido, apresentando no caso de indeferimento, pedido de revisão de sentença que anexa.
Na sentença de cumulo jurídico, consignou-se que: “O arguído B……, casado, comerciante, nascido em 01-06-1955, natural de Va/ongo, filho de D…… e de E……, residente, antes de preso, na Rua …., …., Porto, foi condenado:
1 - Neste processo, por factos ocorridos entre 18-10-1994 e 25- 11-1994, por sentença de 28/10/97, pela prática de:
a) - um crime de emissão de cheque sem provisão, titulado pela quantia global de 2 837674$00, p. e p. pelo e art: 1 1-”, n °. 1, aI. a), do DL 454/91, de 28-12, conjugado com o art. 314 °., aI. c), do CP de 1982, na pena de 2 anos de prisão.
b) - oito carnes de emissão de cheque sem provisão titulados pela quantia de, respectivamente, 871 348$00, 1 032 058$00, 1 031 500$00, 1 100 000$00, 871 348$00, 774 200$00, 1 720 607$00 e 1142000$00, p. e p. pelo art. 11 °., n 1, ai. a), do DL 454/91, de 28-12, conjugado com o art. 313 °., ai. c), do CP de 1982, nas penas de:
1 - quanto aos cheques de montantes de 871 348$00, 871 348$00 e 774
200$00, 6 meses de prisão por cada crime;
2 quanto aos cheques de montante de 1 032 058$00, 1 031 500$00, 1100
000$00, 1142000$00, 8 meses de prisão por cada crime;
3- quanto ao cheque com o montante de 1 720 607$00, 10 meses de prisão.
c) um crime de emissão de cheque sem provisão, titulado pela quantia de 431 500$00, p. e p. pelo art. 1 1 n 1, ai. a), do DL 454/9 1, de 28-12, conjugado com o art. 217°., n” 1, do CP revisto, na pena de 3 meses de prisão;
d) - Em cúmulo na pena única de 3 anos e seis meses de prisão.
2°. - Nos autos de processo comum (T. Singular) n° 990/94, desta 32 Secção, por factos praticados em 30/12/93, por sentença de 28/10/97, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11°., n 1, ai. a), do DL 454/91, de 28-12, conjugado com o art. 218°., n °. 2, ai. a) do CP versão introduzida pelo DL 48/95, de 15-03, na pena de 2 anos de prisão.
Desta pena foi declarado perdoado 1 ano de prisão, por força do art. 8° n° 1, ai. d), da Lei 15/94, de 11-05, sob disposto no condição e sem prejuízo do disposto nos arts. 11°., 8°., n 4, da referida lei 15/94.
32 Nos autos de processo comum (1 Singular) n° 713/94, desta 38 Secção, por factos praticados em 31/05/93, por sentença de 28/10/97, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11°., na. 1, ai. a), do DL 454/91, de 28-12, conjugado com o art. 3 13-°, do CP na versão originária, na pena de 8 meses de prisão.
Esta pena foi declarada perdoada, por força do disposto no art. 8 n 21, ai. d), da Lei 15/94, de 11-05, sob condição e sem prejuízo do disposto nos arts. 11 °., 8 n °. 4, da referida lei 15/94.
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As infracções a que respeitam as condenações supra referidas encontram-se numa relação de concurso, e as correspondentes decisões já transítaram em julgado, não estando as respectivas penas prescritas, cumpridas ou de outro modo extintas.Existe, pois, necessidade de proceder ao cúmulo jurídico daquelas penas parcelares, de harmonia com o disposto nos arts. 77° e 78°, nas 1 e 2, do C.P revisto pelo D. L. n 48/95, de 15/03.
Este tribunal, é o competente para a realização do referido cúmulo jurídico.
Procedeu-se à audiência a que alude o art 472° do CPP, na redacção introduzida pelo O. L. na 317/95, de 28/11.
Na determinação da pena única resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares em causa, tomar-se-ão em consideração os factos apurados em audiência, atendendo aos que se deram como provados nas decisões referidas supra, em conjunto com o apurado quanto á personalidade do arguido.
Face à data da prática dos factos destes autos e ao disposto no a. rt. 1/a, da Lei 15/94, revogam-se os perdões das penas referidos supra.
Nestes autos houve recurso de revisão que não mereceu provimento, pelos motivos que constam do douto Acórdão do STJ, que se encontra de fis. 64 a 73, do apenso
No referido Acórdão constam votos de vencido e votos com esclarecimentos manifestando opiniões divergentes, designadamente no que respeita à aplicação da “lei nova “por este Tribunal.
Entendemos que, face aos elementos que constam da sentença, não tem lugar a aplicação da “lei nova’ Neste sentido decidiu recentemente tem o Tribunal da Relação do Porto, em Acórdão de 15-04-1998, CJ-XXI//-ll- 248.
Entendemos também que ao reformular o cúmulo não podemos deixar de ter em conta a situação supra referida.
A pena a aplicar ao arguido terá de situar-se entre o mínimo de 2 anos e o máximo de 9 anos e 11 meses.
Assim, ponderados os ditames do art 77°, n 1 e 3 do C. P. revisto, e tudo o ora exposto, entende-se adequado condenar o arguido B……, em cúmulo jurídico das penas parcelares referidas supra, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão. Remeta boletim.
Remeta cópia da sentença, em duplicador ao EP, com a advertência de que de verá entregar uma das cópias ao arguido.
Transitado incorpore certidão desta decisão aos processos supra referidos e abra vista.
Porto, 24 -09-98
Sentença esta que transitou em julgado.
Estando em causa um sentenciamento de um cúmulo jurídico, aqui enumeram-se os crimes cometidos, as penas aplicadas ao arguido e o tempo decorrido desde a sua prática, a enumeração, ainda que resumidamente, dos factos relativos a cada um dos crimes em concurso, de modo a poder-se aferir da gravidade da respectiva conduta criminosa, bem como a personalidade do condenado, o seu modo de vida e inserção social (Ac. STJ de 2005/Jan./20, CJ (S) 1/178; 2006/Fev./22 e 2008/Jun./04).
A razão de ser da punição do concurso de crimes e a opção legal pelo cúmulo jurídico das penas, em detrimento do cumulo material, visa essencialmente salvaguardar o limite da culpa na determinação das penas (4O. n. 2, C. P), para além de se procurar a funcionalidade e a racionalidade na execução das penas mediante uma pena conjunta (77.2, C. P), através da avaliação global dos factos ilícitos que integram cada um dos crimes em concurso, conjugada com a personalidade do condenado.
Por isso, da fundamentação da pena unitária aquilata-se se o agente é ou não uma personalidade propensa ou vocacionada para uma actividade criminosa. Por outro lado e como é jurisprudência praticamente dominante nos casos de conhecimento superveniente do concurso de crimes (78. O. P) como é o caso dos autos, na determinação da subsequente pena única o valor do caso julgado relativo das penas parcelares que irão integrar o cúmulo jurídico é apenas “rebus sic stantibus”, ou seja, nas precisas circunstâncias que estiveram na sua formação inicial e já não em sede de determinação da pena única (Ac. do STJ de 2006INov./09, CJ (S), 111/226).
Aliás, havendo lugar a novo cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de mais situações em concurso, é desfeito o cúmulo anterior e todas as penas parcelares readquirem a sua autonomia, devendo as mesmas ser ponderadas na determinação da pena única conjunta (Ac. STJ de 2008/Abr./09, CJ (S) 11/197).
Do exposto resulta, que é no tribunal competente para a realização concurso superveniente e no processo que aí corre os seus termos que se deve apreciar a ilicitude dos factos integradores de cada um dos crimes em concurso, partindo-se da correspondente factualidade e subsequente condenação, para se proceder à realização do respectivo cúmulo jurídico e determinação da pena única.
Dilucidada a questão, de que o denominado “incidente” foi colocada correctamente perante este Tribunal, e nos presentes autos, e uma vez que a questão existia à data da prolação da sentença cumulatória e o arguido defende que a mesma subsiste, se este tem ou não razão.
Ora um dos princípios estruturantes do direito penal é o princípio da intervenção mínima e da necessidade das penas (18. n. 2, CRP), o princípio da culpa em direito penal (25. 3O. CRP) e que, na aplicação da lei criminal, deve dar-se preferência senão mesmo exclusividade retroactiva àquela que for de conteúdo mais favorável ao arguido (29.9, n. 2 CRP).
Por isso, o Código Penal ao estabelecer o regime de sucessão das leis penais no tempo, sempre consagrou que:
“O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma nova lei o eliminar do número de infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais”(2. n. 2 do CP).
Com a Revisão de 2007 (Lei n. 59/2007, de 04/Set.) alargou-se o âmbito da aplicação da lei penal nova mais favorável, mesmo depois do trânsito em julgado, passando a estatuir-se que: “Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterio,” (2. n. 4).
Ora em face desta alteração eliminou-se a barreira do transito em julgadoda sentença condenatória que obstava a que à aplicação da primeira parte deste segmento normativo face à superveniência da lei nova que, em concreto viesse a beneficiar o arguido. Esta alteração foi justificada na sequencia dos trabalhos desenvolvidos pela Unidade de Missão para a Reforma Penal, proposta de Lei 98-X- da seguinte forma: “No Título 1 da Parte Geral, referente à lei penal, reforça-se a aplicação retroactiva da lei mais favorável, em cumprimento do disposto no artigo 29. n. 4, da Constituição. Assim, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, cessarão a execução e os efeitos penais quando o arguido já tiver cumprido uma pena concreta igual ou superior ao limite máximo da pena prevista em lei posterior (artigo 2. n. 4). Esta solução é materialmente análoga à contemplada no n. 2 do artigo 2. para a hipótese de lei nova descrimínadora ou despenalizante e a sua efectivação prescinde de uma reponderação da responsabilidade do agente do crime à luz do novo regime sancionatório mais favorável.”
Resulta do exposto que a actual dimensão normativa do art. 2. n. 4, tenha passado a abranger todas aquelas hipóteses em que, após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, entre em vigor uma lei nova que, muito embora continue a integrar essa factualidade como tipificadora de um certo tipo legal de crime, venha a estabelecer um regime penal distinto e mais favorável ao arguido.
Por isso será de salientar que para o efeito, o Código de Processo Penal veio regular no seu art. 37 . que: “Se após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que me seja aplicado o novo regime ‘
Ora conforme jurisprudência fixada pelo STJ através do seu Ac. n. 15/2009 “A aplicação do n. 5 do artigo 50 do Código Penal, na redacção da Lei n. 59/07, de 4 de Setembro, a condenado em pena de suspensão da execução da prisão, por sentença transitada em julgado antes da entrada em vigor daquele di legal, opera-se através de reabertura da audiência, a requerimento do condenado, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Penaf (DR 1, n 227, de 2009/NovJ23).
Para o efeito, a reabertura da audiência está exclusivamente vocacionada para os casos previstos no art. 2. n. 4, como sejam os casos de modificação da moldura penal, dos pressupostos da suspensão da execução da pena, o período desta ou o regime de concessão da liberdade condicional. Mas já não para as situações da previsão do art. 2. n. 2 do Código Penal que dizem respeito aos casos de descriminalização das condutas, cuja aplicação é “ope legis”, sem a necessidade de mediação de qualquer juízo de culpa ou de prevenção, seja especial ou geral.
Em face do que vimos dizendo, afigura-se ao Tribunal claro que na situação concreta dos autos terá de ser por afastada a reabertura da audiência, para se aplicar a lei nova descriminalizadora, pois o Tribuna) não poderá realizar um novo julgamento do arguído, como parece entender o Ministério Publico.
Clarificando o nosso raciocínio, temos que assinalar que a descriminalização é uma realidade puramente jurídica e não um facto:
Ora perante os factos vertidos na sentença onde se tomou supervenientemente conhecimento do concurso e se cumularam as penas parcelares - a qual transitou em julgado- ejá proferida na vigência do DL 316/97, mas onde o arguido foi condenada por factos praticados no domínio da redacção do DL 454/91, como autor de crimes de emissão de cheque sem provisão pode pôr-se perante o regime instituído pela nova redacção daquele diploma trazido pelo DL 316/97, a questão de saber se não teria essa conduta sido descriminalizada por se tratarem de cheques pos-datado, três situações:
- se as penas aplicadas na sentença a integrar no cumulo dá como assente que o cheque era pós-datado mas condena por entender que essa conduta era penalizada pela redacção original do DL 454/91, neste caso o tribunal onde se encontrar o processo (tribunal da condenação ou o tribunal de recurso) perante a entrada em vigor da nova redacção verifica que a sentença condenatória estabelece os pressupostos da descriminalização e declara-o com as consequências legais (independentemente de já ter transitado em julga. do a condenação)
- se as penas aplicadas na sentença a integrar no cumulo não toma expressamente posição sobre essa questão, mas dos factos fixados é possível extrair, sem margem para dúvidas, a conclusão de que assim fora, caso em que o Tribunal extrai a consequência inevitável dos factos provados e procede da mesma forma que na primeira situação.
- se as penas aplicadas na sentença a integrar no cumulo não fornece qualquer subsídio para essa questão, pode ser requerida a revisão da sentença, com fundamento na aI. d) do n. 1 do art. 449.0 do CPP.
Ora na sentença cumulatória sobre a questão da descriminalização já foi tomada posição, tendo o Tribunal concluído não ser de a declarar e tal sentença transitou em julgado.
Ora em face dos factos levados em conta na decisão cumulatória não pode este Tribunal sindicar factos que não estejam aí e fazer novo julgamento, pois para tanto não está autorizado por Tribunal superior, não visando a reabertura da audiência prevista no art. 371-A do CPP a realização de novo julgamento, com o já deixamos expresso.
Em face do exposto, e por inexistirem factos donde se infira que as condutas integrativas do cumulo jurídico estão descriminalizadas e ainda por no entender do Tribunal não ser admissível a abertura da audiência prevista no art. 371-A do CPP para se sindicar factos novos, indefiro o requerido e promovidos com os fundamentos supra exposto.
Notifique.
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Está em causa nos presentes autos a questão de saber se é admissível, ou não a reabertura de audiência de julgamento, nos termos do artigo 371º-A do CPP, perante o caso concreto que envolve um cidadão condenado por sentença transitada, por crimes de emissão de cheque sem provisão, ao abrigo do artigo 11º, do DL 454/91, de 28.12, na redacção originaria, entretanto alterado pelo art. 12, do DL n 316/97, de 19.11, em pena de prisão não extinta. *
Sintetizando os factos sobre os quais incide a decisão, há que sublinhar que o arguido recorrente foi condenado por sentença de 24.9.1998 que efectuou o cúmulo jurídico de 3 condenações por sentenças proferidas anteriormente, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática dos crimes de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art.º11.º,1, c), do Dec.-Lei n.º 454/91, de 28.12, conjugado com o art.º 313.º do CP, na versão originária, faltando-lhe cumprir 1 ano de prisão da pena que lhe foi aplicada, por via da aplicação de um perdão. Nas referidas sentenças condenatórias, que integraram o cúmulo, não constavam os elementos relativos à coincidência entre a data da entrega do cheque ao tomador e a data nele aposta, exigidas como elemento do tipo de crime, nos termos do nº 3 do artigo 11.º e aditamento do artigo 11.º-A ao Dec. Lei n.º 454/91, pelo Dec. Lei n.º 316/97, de 19.11.
Na sentença proferida que efectuou o cúmulo a questão da aplicação da lei nova (referente aos elementos do crime de emissão de cheque sem provisão) foi apreciada e aí decidido que «entendemos que, face aos elementos que constam da sentença, não tem lugar a aplicação da “lei nova’
Dispõe o artigo 371.º-A do CPP que “se, após o trânsito em julgado da condenação, mas antes de ter cessado a execução da pena entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura de audiência para que lhe seja aplicado o novo regime”.
A introdução deste normativo no ordenamento jurídico penal português, pela Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, tem na sua origem a proposta elaborada pela então designada da Unidade de Missão para a Reforma Penal e pretendeu reforçar «a aplicação retroactiva da lei mais favorável, em cumprimento do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição. Assim, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, cessarão a execução e os efeitos penais quando o arguido já tiver cumprido uma pena concreta igual ou superior ao limite máximo da pena prevista em lei posterior (artigo 2.º, n.º 4). Esta solução é materialmente análoga à contemplada no n.º 2 do artigo 2.º para a hipótese de lei nova descriminadora ou despenalizante e a sua efectivação prescinde de uma reponderação da responsabilidade do agente do crime à luz do novo regime sancionatório mais favorável.”
Assim, alargou-se a aplicação da lei nova mais favorável, ultrapassando os casos julgados condenatórios, às situações em que “as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores” [2.º, n.º 4], sabido que com o Código Penal de 1982 era legalmente inquestionável a sua aplicação quando um “facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser” [2.º, n.º 2] (cf. neste sentido Ac. Relação do Porto de 10.9.2008, Joaquim Gomes).
O vasto conjunto de problemas dogmáticos e práticos ainda não totalmente resolvidos, nomeadamente no âmbito da questão complexa do caso julgado, não impede que se reconheça claramente que o normativo foi inicialmente introduzido para «decidir sobre a aplicação retroactiva da lei mais favorável» (cf. neste sentido Germano Marques da Silva, Curso de DPP III, p. 301). E nesse sentido refere o autor, a reabertura serve, essencialmente para concretizar «dois objectivos: a) modificar a decisão anterior relativamente às sanções aplicadas com base nos factos dados como provados, ou; b) modificá-la também no que respeita aos factos nela dados como provados».
Tudo isto em função da protecção do principio da lei mais favorável, mesmo que com prejuízo de uma certa dimensão do principio do caso julgado.
Daí que neste sentido alguns autores falem, hoje da «relativização do caso julgado penal», a partir da consideração da verdadeira função de garantia deste instituto (Américo A. Taipa de Carvalho, Direito Penal Parte Geral, pág. 189).
É aliás nesse sentido que o próprio STJ, refere, nomeadamente no Ac. de 5.11.2008 que o artigo 371.º n.º 1 –A , do CPP , «ao permitir a reabertura da audiência, com eventual produção de prova , não se traduz num irrestrito novo julgamento e, menos ainda da matéria de facto, que deixa intocável, mas apenas um julgamento parcelar da questão em manifesto benefício do arguido para determinação, no confronto de leis em sucessão, do regime penal que lhe é mais benéfico» pese embora concluir que apenas se pretende «proporcionar nova sanção e não a discussão da culpabilidade».
Ora se a culpabilidade assenta numa dimensão factual que deixou de ser exigida, à face da nova lei penal, é certo que na reabertura da audiência não pode deixar de se levar em consideração essa constatação. E nesse sentido não se vê como não deixar de discutir, ainda assim, a questão da culpabilidade.
Porque só desta forma se permite atingir a finalidade da norma. Ou seja, evitar que alguém venha a cumprir uma pena por um facto que tendo sido punível, segundo a lei vigente, deixou de o ser.
A situação é aliás defendida por António João Latas in «O novo quadro sancionatório das pessoas singulares» in A reforma do sistema Penal de 2007, Garantias e Eficácia, Coimbra Editora, 2008. p 130 quando refere que «igual solução processua [aplicação do artigo 371º-A] valerá, por analogia, para as hipóteses de descriminalização (artigo 2º n.º 2) que impliquem a reapreciação do caso, sendo dificilmente compreensível que o artigo 371º-A do CPP não se lhe refira expressamente, face às dificuldades motivadas, no passado recente, pela falta de instrumento processual destinado a esses casos, designadamente aquando das alterações introduzidas no regime penal dos cheques sem provisão pelo Dec.-lei 316/97, de 19 de Novembro de que resultaram significativamente afectadas a segurança e a justiça em grande número de casos» (sublinhado nosso).
E é exactamente este mecanismo que, no caso em apreciação, permite porventura salvaguardar a concretização de uma situação de justiça.
Importa apenas sublinhar, porque a questão foi suscitada, que o mecanismo de revisão de sentença, não serve exactamente para estas situações, na medida em que ali estão em causa a alegação de «factos novos», nos termos do artigo 449º n.º 1 alínea d), que «suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação» e aqui (no 371º-A) apenas a reapreciação de factos que já foram objecto de apreciação.
A reabertura da audiência, nos termos do artigo 371º-a do CPP será assim o mecanismo processual para permitir analisar e resolver a situação criada e evidenciada nos autos de modo determinar, no confronto de leis em sucessão, qual o regime penal que lhe é mais benéfico.
Dessa forma importa revogar a decisão sub judice.
III. DECISÃO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar provido o recurso, ordenando-se em conformidade a reabertura da audiência, nos termos do artigo 371º-A do CPP, para apreciar a situação suscitada pelo recorrente.
Notifique.
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (artigo 94º nº 2 CPP).
Porto, 26 de Outubro de 2011
José António Mouraz Lopes
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio