| 138/22.3T8PRT.P1 |  |
MATÉRIA DE FACTO INSTRUMENTAL
DIREITO DE REGRESSO
BENEFÍCIO DA REPARTIÇÃO DA QUOTA PARTE NAO COBRADA
II - Pode ainda a ampliação da decisão da matéria de facto decorrer de factualidade complementar ou concretizadora da que as partes tenham alegado e que se tenha vindo a revelar no decurso da instrução da causa, tal como previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 5º do Código de Processo Civil.
III - A ampliação da decisão da matéria de facto, quando necessária, processar-se-á no tribunal ad quem, desde que para tanto constem do processo todos os elementos que permitam essa ampliação, pressupondo que sobre a matéria em causa foi produzida prova, com a devida observância do contraditório
IV - A matéria de facto instrumental não deve constar nos fundamentos de facto, antes deve relevar em sede de motivação da decisão da matéria de facto para permitir a prova de algum facto essencial que haja sido alegado por qualquer das partes e daí que não possa constituir objeto de ampliação da decisão da matéria de facto.
V - A matéria de facto instrumental só pode adquirir relevo probatório desde que se impugne a factualidade essencial que possa ser posta em crise ou provada por tal materialidade instrumental.
VI - Uma vez que o credor de regresso só não goza do benefício da repartição proporcional da quota-parte que competiria ao devedor insolvente se apenas por negligência da sua parte não tiver sido possível cobrar a parte do condevedor insolvente, o preenchimento desta previsão legal não se basta com a demonstração da não reclamação do crédito de regresso no processo de insolvência por parte do respetivo credor, sendo também necessário demonstrar que se esse crédito tivesse sido reclamado na insolvência o mesmo teria sido total ou parcialmente satisfeito.
VII - No caso de pluralidade de responsáveis obrigados a reparar o mesmo dano com fontes da obrigação de indemnizar de diversa natureza, que não possam considerar-se obrigados solidários, deve por analogia aplicar-se ao responsável que repara a integralidade do dano o direito de regresso contra os outros responsáveis.
Sumário do acórdão proferido no processo nº 138/22.3T8PRT.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
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Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório[1]
Em 04 de janeiro de 2022, com referência à Instância Central Cível do Porto, Comarca do Porto, A... – Companhia de Seguros, S.A. instaurou a presente ação sob forma de processo comum contra AA e BB pedindo que estes sejam solidariamente condenados a pagar-lhe a quantia de € 102 727,62, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento.
Para o efeito, alegou, em suma, que, na sequência da condenação solidária em processo judicial (em que foi interveniente acessória) dos aqui réus assim como da sociedade B..., Lda. (B...), para quem trabalhavam, enquanto diretor e fiscal de obra, respetivamente, esta última pagou ao dono da obra, por erros de construção, € 210 176,97, dos quais, descontado o valor da franquia assim como o valor dos honorários do agente de execução, a autora reembolsou a sua segurada no montante de € 181 517,69, cuja quota parte de cada um dos réus, sendo de € 60 505,90, ascende, deduzido o capital seguro de € 10.000,00 referente a contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, a € 50 505,90.
Os réus foram citados para, querendo, contestar com a advertência da cominação aplicável caso não contestassem.
AA contestou impugnando, por desconhecimento, o pagamento alegado pela autora e sustentou que, uma vez satisfeita a obrigação solidária por um dos devedores, a obrigação dos restantes perante este é conjunta, a que acresce o facto de não ter sido interpelado para pagar pela autora; apesar de ter assumido a qualidade de diretor de obra, nunca exerceu a função com autonomia técnica na medida em que sempre obedeceu às ordens do legal representante da empresa construtora, C..., Lda., sua entidade patronal, a quem a B... entregou a execução da obra cuja realização e fiscalização lhe havia sido adjudicada; pugnou pela redução da sua eventual responsabilidade para 1/5 do valor pago pela autora em virtude de só por negligência esta não ter sido ressarcida da quota parte que cabia aos insolventes C..., Lda. e seu legal representante.
BB contestou salientando que as responsabilidades imputadas à B..., por um lado, e aos aqui réus, por outro, são distintas e, sendo a primeira contratual e a segunda extracontratual, autónomas, a que não se aplica o regime da solidariedade, tanto mais que a condenação solidária, foi apenas entre os aqui réus, e que as suas funções como fiscalizador da obra em causa foram exercidas por intermédio da B... a quem são imputáveis; além disso, entende que, tendo procedido ao reembolso integral da quantia em discussão à B..., a autora assumiu essa obrigação e não pode agora, sob pena de abuso do direito, reclamar qualquer restituição dos aqui réus; finalmente, considera que, a existir, a sua quota parte de responsabilidade é inferior à do corréu e da B..., assim como à dos restantes intervenientes, a C..., Lda. e o seu legal representante CC.
Depois de notificada para o efeito, a autora veio requerer que os contestantes fossem convidados a discriminar a defesa por exceção, nos termos e para os efeitos previstos na alínea c) do artigo 572º do Código de Processo Civil e, sem conceder , impugnou toda a matéria alegada pelos réus nas suas contestações, em especial a que se ache em contradição com a que foi alegada na petição inicial, pugnando pela improcedência total das exceções deduzidas pelos réus, caso existam, sendo nessa sequência designada tentativa de conciliação entre as partes, conciliação que se frustrou.
Em 01 de fevereiro de 2023 fixou-se o valor da causa no montante de € 102 727,62, proferiu-se despacho saneador tabelar, identificou-se o objeto do litígio, enunciaram-se os temas da prova, admitiram-se as provas oferecidas pelas partes e designou-se dia para realização da audiência final.
A audiência final realizou-se em duas sessões e em 30 de junho de 2023 foi proferida sentença[2] que terminou com o seguinte dispositivo:
“Julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
1.Condeno o 1.º R. AA a pagar à A. a quantia de 50.505,90 € (cinquenta mil quinhentos e cinco euros e noventa cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa de 4% ao ano desde a citação até integral pagamento, absolvendo-o do restante peticionado, e
2.Condeno o 2.º R. BB a pagar à A. a quantia de 50.505,90 € (cinquenta mil quinhentos e cinco euros e noventa cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa de 4% ao ano sobre a quantia de 50.505,90 € desde a interpelação (21/06/2021) até integral pagamento.
Custas por A. e RR. na proporção do respectivo decaimento.”
Em 20 de setembro de 2023, inconformado com a sentença, AA interpôs recurso de apelação pedindo a revogação da sentença recorrida e terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“I. No caso sub judice é visível, através da mera leitura do texto da decisão impugnada, a existência, por um lado, de factos provados que se contradizem entre si, e, por outro lado, de contradição entre a fundamentação e a decisão.
II. No item III da sentença nos pontos 17., 45. e 53. dos factos provados exarou-se:
“17. O 2º r., no âmbito das suas funções, elaborou o projeto de estabilidade e apresentou os correspondentes termos de responsabilidade, como autor desse projecto e como director da fiscalização da obra.
45. O 1º r., que assumiu a responsabilidade pela direcção da obra, não fez respeitar os projectos de estabilidade e de estruturas, não assegurando a realização da obra em conformidade com o projecto de execução.
53. O 1º r. não assumiu quaisquer funções de direcção da obra, já que estas foram entregues pelo dono da obra à B...”.
III. De facto, afirma-se que o 2º r. apresentou termo de responsabilidade como director da fiscalização da obra (facto provado 17.), que o 1º r. assumiu a responsabilidade pela direcção da obra (facto provado 45.) e, finalmente, que o 1º r. não assumiu quaisquer funções de direcção da obra, as quais foram entregues pelo dono da obra à B... (facto provado 53.).
IV. A contradição entre esses factos provados é patente.
V. Acresce que o que se extrai dos factos provados constantes dos pontos 57., 58., 59. e 68. é que:
“57. O dono da obra, aquando da preparação para a execução da obra em causa, com todas as especialidades que integrava (arquitectura e engenharias, incluindo estruturas, hidráulica, electrotécnica, abastecimento de água e drenagem de águas residuais, domésticas e pluviais, etc.) veio a contratar a B... para que procedesse à fiscalização da obra em causa.
58. Asssim, foi que a B... assumiu a incumbência de fiscalizar a execução da obra em causa, tendo em consideração os projectos por esta elaborados e, bem assim, os restantes projectos elaborados por terceiros por contratação do dono da obra para o efeito (nomeadamente arquitectura).
59. Por essa razão: em abril de 2012, o 2º r. como quadro da B... assumiu a fiscalização da referida obra, assumindo a responsabilidade da função de director de fiscalização.
68. A B... sempre deu resposta a todas as solicitações do a., nomeadamente quanto à introdução de alterações referidas durante a execução dos trabalhos de construção civil, revendo os projectos na medida do necessário, aconselhando o dono da obra e dando parecer relativamente às sugestões de todos e cada um dos restantes intervenientes em obra e fiscalizou a execução da obra”.
VI. Existe uma notória contradição entre a factualidade dada como provada nos pontos 17., 53., 57., 58., 59. e 68. dos factos provados e aquela que foi tomada em consideração na subsunção ao direito, pois, como se viu, se foi dado como provado que o 1º r. não exerceu de facto funções de direcção da obra, foi ponderada erradamente a sua condenação na sentença recorrida «a pagar à a. A quantia de € 50.505,90 (…), acrescida de juros de mora à taxa de 4% ao ano desde a citação até integral pagamento,….».por outro lado,
VII. Na sua contestação (arts. 43 a 53) o recorrente alegou que na acção causal em que ele, B... e o 2º r. foram condenados solidariamente no pagamento da quantia já referida, a sociedade C..., Lda., enquanto empreiteira, não foi demandada pelo ali a., DD, uma vez que antes da propositura dessa acção já tinha sido declarada insolvente. E que,
VIII. Nessa acção também foi demandado como condevedor, CC, sócio gerente de C..., Lda., enquanto autor do projecto de estabilidade e director de fiscalização da obra, o qual foi entretanto declarado insolvente, tendo
sido proferida decisão a julgar extinta a instância contra si, que transitou em julgado.
IX. Mais alegou que a B..., enquanto credora de regresso, não reclamou quer no processo de insolvência de C..., Lda., quer no processo de insolvência de CC, o seu crédito de regresso. Sendo certo que,
X. B... poderia sempre ter reclamado esse crédito sob condição suspensiva, face à situação jurídica potencialmente geradora do crédito (art. 50º do CIRE), ou, após a constituição daquele crédito, através de acção de verificação ulterior de crédito (art. 146º do CIRE). Ou seja,
XI. A credora de regresso (B...), segurada da a., não conseguiu obter, em virtude de negligência sua, quer da sociedade C..., Lda., quer de CC, a respectiva quota, pelo não podia exigir dos demais condevedores (rr. na presente acção) que suportem o encargo da parte desses condevedores insolventes- cfr. Arts. 525º e 526º do Cód. Civil.
XII. É que, como referem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, 4ª ed., pág. 540, anotação ao art. 526 :«se em consequência destes factos, resultou a impossibilidade de cobrar a prestação, a responsabilidade do devedor que pagou incide exclusivamente sobre ele, pelo que não poderá exercer o direito de regresso no que respeita à quota do insolvente».
XIII. Pelo que concluiu que a quota-parte da responsabilidade do 1ºr. (ora recorrente), a existir, só poderia ser, no máximo, correspondente a 1/5 (um/quinto) do valor de € 181.517,69, ou seja, € 36.303,54 (por serem 5 e não 3 os condevedores), o qual, deduzindo o capital segurado de € 10.000,00, perfaz a quantia de € 26.303,54.
XIV. Ora, a sentença recorrida não se pronunciou sobre tal matéria, não constando dos factos provados nem dos factos não provados qualquer alusão a essa matéria da contestação do 1º r.. Portanto,
XV. Não restam dúvidas de que a sentença é nula, porquanto não só é incoerente e incompreensível, como também deixou de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar – artigo 615º, n.º 1, alíneas c) e d), do CPC.
Dito isto,
XVI. Ainda que o abuso de direito não tenha sido invocado pelo recorrente, verificando-se os pressupostos desse instituto o mesmo é do conhecimento oficioso por estar em causa interesse de ordem pública.
XVII. Dispõe o art. 334º do Código Civil que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.»
XVIII. Como refere o Professor Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 10ª Edição, pág. 536:“há abuso do direito, segundo a concepção objectiva aceite no artigo 334º, sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social desse direito. Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites.(…) Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder”.
XIX. Para que se possa considerar abusivo o direito de regresso da a., ora recorrida, importa apreciar a parte da matéria de facto que o tribunal considerou provada na sequência da realização da audiência de julgamento, designadamente, os factos provados 2., 12. 13., 15, 18., 19., 39., 41., 46., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 57., 58. e 59., todos do item iii da sentença.
XX. Resulta dos autos que foi a a. que cumpriu em lugar da devedora ou que facultou a esta os meios necessários ao cumprimento da obrigação ao credor (dono da obra) – cfr. Arts. 592º e 593º do cód. Civil.
XXI. O efeito principal da sub-rogação é a substituição subjectiva na titularidade do direto de crédito pelo terceiro que cumpriu a obrigação em substituição do devedor. O sub-rogado adquire, na medida da satisfação dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam (art. 593º nº 1); "fica investido na posição jurídica até aí pertencente ao credor pago" - I. Galvão Teles, Direito das Obrigações, 6ª ed., 282).
XXII. Ora, se é certo que formalmente assiste razão à recorrida – pois esta respondeu pela prestação integral quando se trata de uma obrigação solidária de 3 devedores: B..., 1º e 2º rr. – em sede de abuso do direito não se trata de razão formal, mas de boa fé, de lisura contratual e de justiça material. Ora,
XXIII. Da situação provada nos autos resulta claramente a existência de abuso de direito por parte de B..., rectius da a., ora recorrida, pois está axercitar esse seu direito, no caso concreto, fora da razão justificativa da sua existência e em termos que excedem manifestamente os limites
Impostos pela boa fé. De facto,,
XXIV. Pese embora o recorrente tenha formalmente assumido a direcção da obra fê-lo por imposição da sua entidade patronal (facto provado 52.) O recorrente não assumiu quaisquer funções de direcção da obra, já que estas foram entregues pelo dono da obra à B... (facto provado 53.), sendo esta que assumiu a incumbência de fiscalizar a execução da obra em causa (facto provado 58.),
XXV. Pois quem estabelecia e estabeleceu todos os contactos com o dono da obra, ao longo e quanto à execução da mesma, dando conta inclusive do andamento da mesma, era a B... (facto provado 49.), do mesmo modo que quem transmitia à C... e ao CC todas as informações sobre o estado da obra, era também a B... que acabou por ser quem dirigiu toda a construção (facto provado 50.).
XXVI. O dono da obra, aquando da preparação para a sua execução, com todas as especialidades que integrava (arquitectura e engenharias, incluindo estruturas, hidráulica, electrotécnica, abastecimento de água e drenagem de águas residuais, domésticas e pluviais, etc.), veio a contratar a B... para que procedesse à fiscalização da obra em causa (facto provado 57.).
XXVII. Assim, foi a B... que assumiu a incumbência de fiscalizar a execução da obra em causa, tendo em consideração quer os projectos elaborados pelo seu sócio-gerente, 2º r., quer os restantes projectos elaborados por terceiros por contratação do dono da obra para o efeito (factos provados 16., 17. E 58).
XXVIII. Ora, não é aceitável que depois de tudo isto a B... – principal responsável –, por intermédio da a., ora recorrida, refugiando-se em razões meramente formais, venha exercer um direito de regresso sobre o recorrente, mero funcionário da empreiteira, relativamente a factos que, afinal e como os autos revelam, só a si (B...) são imputáveis, direito esse que a B... não tinha.
XXIX. Na verdade, como ficou provado (factos provados 16. E 17.) O 2º r., engenheiro civil e sócio gerente da B..., foi o fiscal de obra, e apresentou termo de responsabilidade como director de fiscalização da obra.
XXX. A ilegitimidade do abuso de direito tem as consequências de todo o acto ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar; à nulidade nos termos gerais do art, 294º do CC; à legitimidade de oposição; ao alongamento de um prazo de prescrição – Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4ª ed., págs. 299 e 300.
XXXI. Em face do exposto, a recorrente abusou do seu direito, conferindo, assim, ao recorrente a legitimidade para se opor à acção de regresso intentada por aquela.
Mesmo que assim se não entenda,
XXXII. A sentença recorrida considera que «… os deficientes desempenhos e omissões cometidas por cada um dos devedores foi igualmente causa do defeituoso resultado obtido e dos danos sofridos pelo dono da obra, pelo que não se nos afigura que se justifique uma distinta comparticipação de cada um dos devedores para os danos e uma diferente medida das culpas de
cada um deles, que, de resto, se presumem iguais nos termos do art. 497º, nº 2, do CC».
XXXIII. Com o devido respeito, a sentença recorrida fez uma errada interpretação dos factos e consequente aplicação da lei.
XXXIV. Na contestação o recorrente começou por referir que o que está em causa na presente acção se prende com a sua responsabilidade nas relações internas, isto é, com os demais condevedores, e que pode opor à a., enquanto condevedora que satisfez o direito do credor, qualquer meio pessoal de defesa, com vista a demonstrar, designadamente, a inexistência de culpa na sua conduta, ou a desigual situação dos responsáveis em matéria de culpa, a fim de afastar a presunção de igualdade na participação na dívida em causa.
XXXV. Para isso alegou que apesar de formalmente ter assumido a direcção da obra nunca exerceu efectivamente essa função com autonomia técnica.
Ora,
XXXVI. Face à prova produzida, afigura-se-nos que, de facto, o recorrente nunca exerceu essas funções, não se podendo assim concluir que, de alguma forma, agiu com culpa.
XXXVII. Para responsabilizar o director de obra não basta a outorga de poderes de direcção da obra, exige-se precisamente o exercício das respectivas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. A responsabilização pressupõe o poder de controlar a execução da obra. Ora,
XXXVIII. Nada consta do probatório que indique o exercício efectivo da direcção da obra por parte do recorrente, antes pelo contrário, o que consta é que essas funções foram entregues pelo dono da obra à B... (facto provado 53).
XXXIX. Os factos provados 41., 49., 50., 51., 52., 53., 54. 55., 57. e 58. Demonstram que a função do recorrente nada teve a ver com a direcção da obra, antes revelando uma situação em que actuou (assinou e deu o nome) a mando da entidade patronal relativamente à qual se encontrava numa situação de dependência, esgotando-se a sua função em subscrever uma declaração em obediência a ordens e instruções daquela entidade, não indo além disso (porque não dispunha de poder para tanto), e não estando nas suas mãos controlar a execução da obra.
XL. Olhando o caso dos autos à luz do que fica dito e tendo em conta que o recorrente nunca exerceu efectivamente as funções de director de obra, não se pode concluir que, no plano da responsabilidade nas relações internas, isto é, com os demais condevedores, de alguma forma agiu com culpa.
XLI. E ainda que se admitisse que essa culpa teria existido, a mesma, considerando o plano de hierarquia dos obrigados, a responsabilidade em que foi envolvido seria sempre diminuta ou residual no concurso com os demais condevedores – a 1ª r., B..., e o seu sócio gerente, 2º r. – pelo que nunca poderia exceder 5% (cinco/por cento) do montante de 181.517,69 €, ou seja, o valor de 9.075,88 € (inferior ao capital seguro).
XLII. Ao assim não decidir, ressalvando o devido respeito, a douta sentença recorrida violou as disposições legais acima citadas.”
Em 03 de outubro de 2023, também inconformado com a sentença recorrida, BB interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“i. O presente recurso é apresentado da sentença, proferida em 30-06-2023, nos autos supra referenciados, em que se decidiu:
«VI - Decisão Pelo exposto: Julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência: 1.Condeno o 1.º R. AA a pagar à A. a quantia de 50.505,90 € (cinquenta mil quinhentos e cinco euros e noventa cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa de 4% ao ano desde a citação até integral pagamento, absolvendo-o do restante peticionado, e 2.Condeno o 2.º R. BB a pagar à A. a quantia de 50.505,90 € (cinquenta mil quinhentos e cinco euros e noventa cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa de 4% ao ano sobre a quantia de 50.505,90 € desde a interpelação (21/06/2021) até integral pagamento. »
ii. A sentença proferida padece de vícios que determinam que não possa manter-se na ordem jurídica, por erro de julgamento quanto à matéria de facto, por violação de caso julgado, por erro de julgamento quanto à subsunção daqueles factos ao Direito, erro de julgamento quanto à selecção da matéria de facto julgada provada e não provada, por omissão de pronúncia, por erro de julgamento decorrente da violação do art. 525.º do CC, e também do art. 497.º n.º 2 do CC, e por erro de julgamento por violação do disposto no art. 607.º n.º 3 e 4 do CPC.
a. Do erro na selecção dos factos julgados provados e não provados, por desconsideração do Ac. do TRP de 24-10-2014 e da factualidade que se consolidou no processo judicial que antecedeu a presente acção, conforme consta elencada no Ac. do STJ de 20-02-2020
iii. Correu termos a acção declarativa, sob o n.º 2674/14.6T8VNG, junto do juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia, Tribunal Judicial da Comarca do Porto, intentada por DD (como autor), e em que foram de réus AA, NIF ... (aqui também réu), CC, NIF ..., a B..., LDA, NIPC ... (segurada da aqui A.), e o aqui Recorrente – além de aí ter tido também intervenção a aqui A./Recorrida [factos provados 78. e 79.].
iv. Aquela acção culminou com o Ac. do STJ, de 20-02-2020, transitado em 12-06-2020 – factos provados 89. e 89. sem prejuízo das correcções que se lhes impõem como se verá mais adiante – onde se pode ler [nas págs. 24 e 25 daquele (ponto 22.)], que na sequência do recurso apresentado pelo aqui também Recorrente do acórdão do TRP de 09-05-2019, antes ainda da subida dos autos ao STJ, «22.Reunidos em conferência, os Exmos. Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto proferiram, então, em 24.10.2019, um Acórdão, onde, reconhecendo que aqueles pontos 44 a 48 e 50 a 53 antes considerados não provados haviam sido inadvertidamente incluídos na decisão sobre a matéria de facto, procederam à devida rectificação (sua expurgação e renumeração dos factos provados) e decidindo ainda que: “em resultado dessa expurgação, naturalmente que fica sanada a suscitada nulidade da decisão de facto vertida nas conclusões LXIII a LXXX do recurso de revista entretanto interposto pelo recorrente BB, concretamente, uma pretensa contradição entre os factos dos pontos 44 a 48 e 50 a 53 que, por simples lapso, foram incluídos no elenco dos factos provados, e os factos dos pontos 33A, 33B, 38ª, 39, 40 e 72 a 78”.» [sic Ac. do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 20-02-2020, pág. 24 e 25, correspondente ao doc. n.º 6 da petição da presente acção] (sublinhado e destaque nossos).
v. Apesar do que vem de se expor resultar expressamente do acórdão do STJ de 20-02-2020, e de deste resultar também o elenco da factualidade ali consolidada, já com a correcção e renumeração que lhe foi introduzida pelo Ac. do TRP de 24-10-2019, o Tribunal a quo não se terá disso apercebido disso e levou ao probatório nestes autos os mesmos factos que o TRP já havia expurgado da decisão, por aquele Ac. de 24-10-2019 (decisão esta que o aqui Recorrente teve o cuidado de juntar como doc. n.º 3 da contestação).
vi. Isso o que se afirma na conclusão precedente resulta do Tribunal a quo julgou provados os factos que verteu nos factos provados 49., 50. e 51. a 55. da sentença recorrida, que correspondem exactamente aos factos constantes dos pontos 47, 48 e 50 a 53. dos factos que, por lapso, haviam sido incluídos no probatório pelo TRP no Ac. de 09-05-2019 e que o mesmo TRP expurgou daquela decisão, pelo Ac. de 24-10-2019, em que também determinou a renumeração dos factos provados, nos termos que vieram a resultar ali elencados, tal como no Ac. do STJ de 20-02-2020, que constituiu doc. 6 da petição e como expressamente se refere ter ocorrido na pág. 24 e 25 desse Ac. do STJ de 20-02-2020.
vii. Do mesmo modo, a inclusão nos factos provados daquilo que o Tribunal a quo elencou sob os n.ºs 49, 50 e 51 a 55. tem também de ser expurgado dessa decisão, por resultar de erro de julgamento decorrente da desconsideração da decisão proferida pelo TRP em 24-10-2019, tal como resulta expresso no Ac. do STJ de 20-02-2020, pág. 24 e 25, até sob pena de, além de constituir erro de julgamento, constituir também violação do caso julgado, uma vez que, pelo menos entre as partes, a factualidade que resultou provada naquele antecedente processo judicial, em que todos tiveram intervenção, se encontra perfeitamente consolidada por decisão transitada em julgado – a implicar a necessária revogação da sentença recorrida.
viii. Face ao exposto, impõe-se a alteração da decisão factual, eliminando daquela os factos elencados como factos provados 49., 50. e 51. a 55. nos termos e com os fundamentos vindos de expor.
b. Da inexistência de solidariedade entre a obrigação da segurada da A. e a obrigação dos aqui réus e, ainda, por consequência, do vício quanto ao que foi vertido nos factos julgados provados sob os pontos 82., 83., 88. e 89.
ix. O precedente processo declarativo, que correu sob o n.º 2674/14.6T8VNG, junto do Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia, Tribunal Judicial da Comarca do Porto, que foi decidido por sentença que foi objecto de recursos para o TRP, decidido por Ac. de 09-05-2019 (de que faz parte integrante o Ac. do TRP de 24-10-2019, que determinou correcções àquele), que por sua vez foi objecto de recursos para o STJ, e culminou com decisão final correspondente ao Ac. do STJ de 20-02-2020.
x. Aquela acção foi intentado por DD (como autor), sendo réus (i) AA, NIF ... (aqui co-réu), (ii) CC, NIF ..., (iii) a B..., LDA, (Segurada da A.) e (iv) o aqui Recorrente – além de aí ter tido também intervenção a aqui A./Recorrida, como interveniente, por chamamento dos RR. [factos provados 78. e 79.], e o ali autor (dono de obra) demandava aqueles quatro réus em posições manifestamente diversas, como veio a resultar expresso nas decisões judiciais proferidas, mormente do acórdão do STJ de 20-03-2020, além de resultar também do que foi vertido no facto provado 84..
xi. O ali autor demandou (cfr. doc. n.º 1 da contestação) (i) AA (aqui o co-réu), com base na respectiva qualidade director de obra, com fundamento em responsabilidade extra-contratual; (ii) CC, na respectiva qualidade de único gerente da C..., Lda. que foi empreiteira, e como superior hierárquico do AA, e que lhe dava ordens e instruções, enquanto encarregado da obra, com fundamento em responsabilidade extra-contratual; (iii) a B... (segurada pela aqui A.), como empresa responsável pela fiscalização, por ter sido contratada para o efeito, portanto, com base em responsabilidade contratual, e (iv) o aqui Recorrente, na respectiva qualidade de director de fiscalização, também com fundamento em responsabilidade extracontratual.
xii. Como se vê também das decisões ali proferida, o ali autor (dono de obra) demandou os 1.º 2.º e 4.º réus (os aqui RR. com aqueloutro réu, que era superior hierárquico do aqui co-réu e sócio e único gerente da empreiteira), com fundamento em violação e obrigação legal estipulada na Lei n.º 31/2009, de 03 de Julho, referente à “Qualificação Profissional dos Responsáveis por Projectos e pela Fiscalização e Direcção de Obra”, tanto que se pode ler na petição daquela acção:
«63.
O 1.º, o 2.º e o 4.º RR. são responsáveis pelos danos causados ao A., em violação das referidas disposições legais, nos termos dos artigos 19.º da Lei n.º 31/2009, de 03/07 e 483.º, n.º 1, do C.C.
64.
Pelo que, sendo solidariamente responsáveis entre si, de acordo com o artigo 497.º do C.C., são aqui demandados pelo A. em litisconsórcio voluntário passivo.» (cfr. doc. n.º 1 da contestação) (sublinhado nosso).
xiii. Bem diversamente, o ali autor (dono de obra) demandou a B... (Segurada da A.) numa posição que não se confunde com aquela e que o ali autor expressamente distinguiu, também quanto à relação com as obrigações que imputava aos restantes réus, uma vez que se pode ver da petição inicial daquela acção:
«65.
Por sua vez, a 3.ª R., que faltou culposamente ao cumprimento das obrigações a que se havia obrigado, por contrato celebrado com o A., é responsável pelos prejuízos causados, nos termos dos artigos 798.º e 799.º do C.C.
66.
Sendo aqui demandada pelo A. em coligação com os restantes RR., nos termos do artigo 36.º, n.º 2 do C.P.C., porquanto a determinação da sua responsabilidade depende da apreciação dos mesmos factos que fundam a responsabilidade daqueles.» (sic doc. n.º 1 da contestação) – portanto, sem referência a qualquer pretensão de solidariedade relativamente aos restantes.
xiv. Foi também o próprio autor naquele processo que, no pedido, autonomizou o pedido de condenação dos ali 1.º, o 2.º e o 4.º réus (os aqui co-réus e o outro réu naquela acção que não chegou a ser julgado), do pedido de condenação que formulou contra a segurada da A., peticionando a responsabilização solidária apenas relativamente àqueles e já não daqueles com esta:
«TERMOS EM QUE DEVE A PRESENTE ACÇÃO SER JULGADA PROCEDENTE POR PROVADA E, EM CONSEQUÊNCIA SEREM OS 1.º, 2.º E 4.º RR., SOLIDARIAMENTE ENTRE SI, E AINDA A 3ª R., CONDENADOS A PAGAR À A. A QUANTIA DE 168.130,29 €, ACRESCIDA DE JUROS DE MORA 16/84 CALCULADOS DESDE A DATA DA CITAÇÃO ATÉ INTEGRAL PAGAMENTO» (sic petição inicial do processo 2674/14.6T8VNG, doc. 1 da contestação) (sublinhado e destaque nossos).
xv. Por consequência, é exactamente isso que resulta das decisões judiciais a que o Tribunal a quo faz apelo nos factos provados 81., 84, 88., e 89. (sem prejuízo das alterações que se lhes impõe, como se verá), conforme resulta das mesmas, tal como constam dos presentes autos como docs. n.ºs 4, 5 e 6 da petição, portanto só relativamente aos réus condenados com fundamento em responsabilidade extra-contratual é que foi peticionada e concedida a condenação solidária e não foi peticionada nem concedida a condenação solidária daqueles com a B..., que foi condenada, previamente, com fundamento em responsabilidade contratual.
xvi. O Tribunal a quo, na sentença recorrida (tal como fez a A. na petição inicial da presente acção), trata tudo como se estivesse em causa uma única condenação, solidária entre todos os réus, quando, manifestamente, não é isso que decorre nem dos pedidos ali formulados (doc. n.º 1 da contestação) nem das decisões proferidas (docs. n.º 4, 5 e 6 da petição).
xvii. Com efeito, naquele processo, após a sentença, de que resultou a condenação da Segurada da A. com fundamento em responsabilidade contratual, veio posteriormente a ser proferido acórdão do TRP em 09-05-2019 (cfr. doc. n.º 5 da petição) – de que faz parte integrante o acórdão de 24-10-2019 a que já acima se fez apelo – e, depois, o acórdão do STJ, em 20-02-2020 (cfr. Doc. n.º 6 da petição), sendo que com esse acórdão do STJ ficou consolidado:
«- julgar procedente o recurso interposto pelo A., revogando-se a sentença proferida quanto aos 1º e 4º RR. que se substitui por decisão que julga parcialmente procedente o pedido contra si formulado pelo A. condenando-se os mesmos, solidariamente, a pagar ao A. a quantia de € 166.482,00 (…)» (sublinhado e destaque nossos).
xviii. Por outro lado, pela rejeição e improcedência dos restantes recursos apresentados, consolidou-se ainda a sentença antes proferida – na parte em que havia condenado autonomamente da B..., por se «- julgar improcedente o recurso interposto pela 3ª R. sobre a sentença proferida, mantendo-se a mesma quanto a si.» (sic ac. Do Tribunal da Relação do Porto – doc. n.º 5 da petição), assim consolidando o que na sentença de Primeira Instância tinha ficado decidido:
«a) Vai a 3.ª R. condenada a pagar ao A. a quantia de 166.482,00 €, acrescida de juros de mora calculados desde a data da citação até integral pagamento.», com fundamento em responsabilidade contratual (sic doc. n.º 4 da petição).
xix. Contrariamente ao que se vê na sentença recorrida, o que resulta daquelas decisões judiciais proferidas naqueloutro processo (em que assenta a pretensão da A. nestes autos), são duas condenações diversas e autónomas, proferidas em momento diverso, com fundamento diferente, à luz de institutos jurídicos também diversos, com definição expressa da solidariedade entre as obrigações dos responsáveis a titulo extracontratual, e já não da obrigação destes com a obrigação da responsável a título contratual, uma vez que, se verificou a condenação autónoma da B... ao pagamento de indemnização a favor do ali autor, e verificou-se a condenação autónoma dos ali 1.º e 4.º Réus (aqui co-réus), apenas solidariamente entre si, ao pagamento de indemnização a favor do ali autor.
xx. Como é bom de ver, se aquelas condenações não se confundem entre si, e das decisões judiciais não resulta haver qualquer solidariedade entre os obrigados numa e noutra das aludidas condenações, antes resultando expresso daquelas decisões (em conformidade com o pedido, tal como foi formulado pelo ali autor), que apenas se determina a aplicação do regime da solidariedade entre as obrigações indemnizatórias atribuídas aos aqui co-réus entre si, como resultou expressamente da decisão condenatória proferida pelo TRP e mantida pelo STJ, o Tribunal a quo não podia ter decidido nestes autos com base em circunstância diversa, que não resultou daquelas decisões condenatórias.
xxi. Também por isso não pode valer como fundamentação válida para afastar a determinação resultante das decisões condenatórias supra referidas, nem para afastar a circunstância de só isso ser possível, face aos pedidos, conforme foram formulados pelo autor naquela precedente acção, o que o Tribunal a quo fez constar da sentença recorrida quanto refere:
«Sucede que, a par da B..., os aqui RR., o 1.º R. AA e o 2.º R. BB, foram também condenados pelos mesmos danos causados por cada um deles, enquanto director de obra e fiscal de obra, respectivamente, ambos no âmbito da responsabilidade civil extra-contratual.
Trata-se, como prescreve o art. 497.º, n.º 1 do CC, de uma obrigação solidária dos três referidos devedores, B..., 1.º R. e 2.º R., porquanto, tal como foi definida pelas decisões condenatórias em causa, de um só e único pedido indemnizatório do dono da obra, a mencionada B... foi, em 1.ª instância, condenada a pagar-lhe a quantia de 166.482,00 € e os aqui RR., inicialmente absolvidos, foram, em 2.ª instância, condenados a solidariamente pagar-lhe essa mesma quantia.
De onde, a responsabilidade dos três devedores, B... e aqui 1.º e 2.º RR., na medida em que os três respondem pela mesma quantia de 166.482,00 €, não pode deixar de ser solidária inclusive em relação à devedora B..., já que a diferente natureza da responsabilidade desta, contratual, em relação à responsabilidade dos demais devedores, extracontratual, não o impede (neste sentido vide Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 26/06/2012, relatado pela Exma. Desembargadora Márcia Portela e do Tribunal da Relação de Lisboa de 28/04/2020, relatado pelo Exm. Desembargador Rijo Ferreira, in www.dgsi.pt).
Na verdade, conforme se pode ler no citado acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, “A comunhão de fim entre duas prestações ressarcitórias do mesmo dano, ainda que decorrentes de diferente tipo de responsabilidade (delitual e contratual), a protecção do lesado e o equilíbrio dos interesses dos interessados, justifica a sua sujeição dessas prestações ao regime da solidariedade”.» (sic sentença recorrida).
xxii. Com tais afirmações, o Tribunal a quo olvidou que, neste momento e na presente acção, já não é possível a discussão da aplicação do regime de solidariedade entre as responsabilidades que resultaram daquelas prévias condenações, pela razão simples de que aquelas decisões já transitaram em julgado, nos precisos termos em que foram proferidas – portanto, como se viu, com condenações autónomas e com previsão de aplicação do regime da solidariedade apenas entre os aqui réus, e já não enrte estes e a segurada da A..
xxiii. Caso a A. nos presentes autos (que teve intervenção naqueloutro processo e naquele apresentou recursos) entendesse que haveria erro ou vício na decisão do TRP, quando os aqui réus foram condenados solidariamente entre si apenas, por entender que aqueles deveriam ter sido também condenados solidariamente com a segurada da A., cabia-lhe ter invocado isso mesmo no recurso que interpôs daquele acórdão para o STJ, de modo a que o STJ tivesse estendido a aplicação do regime da solidariedade a todos os responsabilizados – o que não ocorreu.
xxiv. Não se diga ainda que a correcção do vício que vem de se imputar à sentença recorrida, neste concreto aspecto, levaria a contradição entre a decisão e o que o Tribunal a quo fez constar dos factos provados 82., 83., 88., 89., quando aí se verteu que teria sido pedida e concedida a condenação solidárias de todos os réus naquela acção, uma vez que resulta manifesto que, por um lado, aquela referência à suposta solidariedade entre todos é matéria conclusiva e não factual, pelo que não poderia ter sido levada ao probatório, ou, mesmo que se admitisse a inclusão dessa referência ao regime de responsabilidade das condenações nos factos julgados provados por ser um pressuposto factual à decisão a proferir nestes autos, sempre se terá de determinar, em paralelo, a correcção daqueles factos, de modo a que aí se estabelecesse (i) que houve pedido de condenação solidária apenas entre os aqui réus (e aqueloutro réu naquela acção que não chegou a ser julgado), e que (ii) não se determinou em qualquer daquelas decisões a condenação solidária entre todos os réus (nomeadamente os aqui réus e a segurada da A.), mas apenas a condenação dos aqui réus, solidariamente entre si – por ser isso que resulta expressamente dos pedidos formulados naqueloutra acção (doc. 1 da contestação) e das decisões aí proferidas, mormente as que constam dos autos como docs. 4, 5 e 6 da petição.
xxv. Assim, impõe-se a alteração à decisão factual no que respeita àqueles factos provados 82., 83., 88., 89., face ao que resulta dos documentos correspondentes à petição daquela antecedente acção (doc. n.º 1 da contestação) e das decisões que ali foram proferidas (docs. 4, 5 e 6 da petição), de modo a que aqueles passem a ter a seguinte redacção, por só isso resultar daqueles documentos, mormente das decisões em apreço:
82. Decisão da qual o dono de obra recorreu, por entender que todos os Réus eram responsáveis pelos danos sofridos, ainda que com base em institutos jurídicos diversos.
83. Entendimento acolhido pelo Tribunal da Relação do Porto, em acórdão proferido a 09/05/2019, que condenou os ora Réus a uma indemnização solidária entre estes ao dono de obra, a par da condenação que já havia sido proferida anteriormente, da B... indemnizar os mesmos danos com base em incumprimento contratual.
[…]
88. No seguimento de tal decisão, os ora Réus, inconformados, recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça, que, em acórdão proferido a 20 de fevereiro de 2020, negou provimento aos mesmos, e confirmou o acórdão recorrido, mantendo-se a condenação de todos os Réus ao pagamento da indemnização peticionada, por um lado, a B..., e por outro os aqui Réus solidariamente entre si.
89. Por força de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 20 de Fevereiro de 2020, e transitado em julgado no passado dia 12.06.2020, a B... e os ora Réus foram condenados, no pagamento da quantia de € 166.482,00 (cento e sessenta e seis mil quatrocentos e oitenta e dois euros) acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento, a DD, sendo os aqui Réus solidariamente entre si.
xxvi. Ou, quando muito, face ao que resulta dos documentos correspondentes à petição daquela antecedente acção (doc. n.º 1 da contestação) e das decisões que ali foram proferidas (docs. 4, 5 e 6 da petição), imporá a alteração à decisão factual no que respeita àqueles factos provados 82., 83., 88., 89. de modo a que daqueles se retirem as afirmações conclusivas “solidariamente” (no facto 82.), “em conjunto com a B...” (no facto 83.), “solidário” (no facto 88.) e “solidariamente” (no facto 89.), por ser matéria que não deveria ter constado da selecção dos factos e não ser o que resulta dos documentos respectivos.
xxvii. Por outro lado, face ao que se deixou dito nas precedentes conclusões xii. a xxiii., o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por violação de caso julgado, a implicar a revogação da decisão quando assenta na aplicação do regime de solidariedade entre todos os responsáveis, porque não foi isso que resultou das decisões que levaram ao pagamento indemnizatório efectivado pela segurada da A., daí decorrendo a inexistência do direito de regresso que pretendeu exercer nestes autos.
xxviii. Uma vez que não pode haver dúvida de que, como resulta expressamente daquelas decisões, apenas foi fixada a solidariedade entre as obrigações dos aqui réus na respectiva condenação, e já não qualquer solidariedade entre a obrigação destes e a obrigação da B..., e uma vez que o direito de regresso é apenas reconhecido ao devedor solidário que pagou mais do que correspondia à sua real quota, nos termos gerais dos arts. 524.º e 516.º do CC, porque a aqui A. não reembolsou qualquer quantia que a B... tivesse pago em obrigação solidária com outros obrigados, em valor superior à sua real quota, antes tendo dado cumprimento a uma obrigação própria desta, que não é solidária com qualquer outra dos restantes condenados a indemnizar, por não ter sido isso que foi decidido naqueles autos, tem de improceder o pedido formulado pela a. na presente acção, por inexistência de qualquer direito de regresso.
xxix. É que, o facto de existir solidariedade entre as obrigações dos aqui RR., na parte em que assim foram condenados, não faz com que essa solidariedade se estenda à obrigação de indemnizar da segurada da A., resultante de condenação autónoma, em que, em conformidade com o que havia sido peticionado pelo autor naquela acção, não foi determinada a sujeição ao regime de solidariedade com as restantes obrigações resultantes daquelas decisões condenatórias.
SEM PRESCINDIR:
xxx. Mesmo que se pretendesse considerar a condenação sob o regime de solidariedade entre as obrigações de indemnizar da segurada da A. e dos aqui réus – o que não se concede, por não ser isso que resulta das decisões condenatórias proferidas, como se viu – o Tribunal a quo, face aos factos julgados provados, não podia ter concluído que não ocorria justificação factual suficiente para distinguir os diferentes graus de comparticipação de cada um dos responsáveis pelos danos verificados, sob pena de violação do art. 497.º n.º 2 do CC e, consequente erro de julgamento.
xxxi. O Tribunal a quo também não poderia ter desconsiderado que existem outros responsáveis por aqueles danos, independentemente de não terem sido julgados na acção que precedeu os presentes autos, sob pena de violação do disposto no art, 514.º do CC e consequente erro de julgamento.
xxxii. Serve isto por dizer que não pode colher a fundamentação avançada pelo Tribunal a quo para não ter determinado a concreta culpa e comparticipação de cada um dos responsáveis pelos danos em causa A este propósito, nomeadamente quando afirma:
«Por outro lado, da factualidade apurada colhe-se que a cada um dos devedores cabiam determinados deveres profissionais, de natureza distinta mas complementar, e, portanto, com importância indispensável e decisiva para a boa execução dos trabalhos.
Reflexamente, os deficientes desempenhos e omissões cometidas por cada um dos devedores foi igualmente causa do defeituoso resultado obtido e dos danos sofridos pelo dono de obra, pelo que não se nos afigura que se justifique uma distinta comparticipação de cada um dos devedores para os danos e uma diferente medida das culpas de cada um deles, que, de resto, se presumem iguais nos termos do art. 497.º, n.º 2 do CC.» (sic sentença recorrida).
xxxiii. Maia ainda, do que vem de se citar, constata-se que o Tribunal a quo olvidou o que havia sido expressamente invocado pelo aqui Recorrente, para efeito de determinação da comparticipação de cada um dos responsáveis pelos danos, pois que não se pronunciou quanto à invocada circunstância de existirem outros responsáveis pelos dados para além dos condenados ao pagamento de indemnização.
xxxiv. Não constituiu pronúncia sobre tal matéria o citado parágrafo segundo o qual se afirma que «[…] os devedores responsáveis pela indemnização devida ao dono da obra são os aqui RR. e a dita B... e nenhuma outra entidade interveniente na obra cuja responsabilidade não foi objecto de apreciação pelo Tribunal,[…]» (sic sentença recorrida).
xxxv. Uma coisa é a existência de mais de um devedor (o que pressupõe o nascimento da obrigações de indemnizar, constituindo a dívida, mediante condenação), para eventualmente poder operar o art. 526.º do CC «Se um dos devedores estiver insolvente ou não puder por outro motivo cumprir a prestação a que está adstrito,[…]» (art. 526.º n.º 1 do CC) (sublinhado e destaque nosso), e uma outra, bem diversa, é saber da existência de mais responsáveis pela verificação do dano, e a comparticipação de cada um daqueles na respectiva produção, para efeito de determinar o âmbito de aplicação do art. 497.º n.º 2 do CC, que prevê, bem diversamente, que no âmbito do regime da solidariedade por responsabilidade civil, «O direito de regresso entre os responsáveis existe na medida das respectivas culpas e das consequências que delas advieram, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsáveis.».
xxxvi. O que estava em causa saber – por ter sido expressamente invocado pelo Recorrente – era (i) quem eram os responsáveis pelos danos que a segurada da A., tal como os réus, foram condenados a indemnizar, e (ii) qual a medida da culpa de cada um na verificação de tais danos, sendo certo que, entre os responsáveis solidários, no âmbito do exercício do direito de regresso, por aplicação do disposto no art. 514.º do CC, «[…] 1. O devedor solidário demandado pode defender-se por todos os meios que pessoalmente lhe competem ou que são comuns a todos os condevedores.» (sic) (sublinhado e destaque nossos).
xxxvii. Assim, por um lado, o Tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia relativamente à questão de saber da existência de mais responsáveis pelos danos verificados – com a consequente nulidade da sentença, conforme resulta do disposto no art. 615.º n.º 1 d) do CPC, no âmbito do que o Tribunal ad quem, no exercício dos respectivos poderes de substituição (pois que dos autos constam todos os elementos necessários para o efeito), haverá de concluir necessariamente que,
para além da segurada da A. e dos aqui réus, existem, pelo menos, mais dois responsáveis com culpa na verificação dos danos em causa.
xxxviii. Concretamente, tem também culpa na verificação dos danos e, portanto, é também responsável (independentemente da prévia condenação que, na relação entre devedores solidários, não releva face ao 514.º do CC), o có-réu na acção que antecedeu os presentes autos (i) CC (único gerente da C..., Lda. que foi empreiteira, superior hierárquico do aqui co-réu (director de obra) e encarregado da obra – vide facto provado 19., 41. da sentença recorrida), e (ii) a própria sociedade C..., LDA. (empreiteira da obra – factos provados 14., 15., 18. E 39. da sentença recorrida).
xxxix. É evidente que, sendo aquela entidade a empreiteira, ou seja, quem assumiu em primeira linha a obrigação de executar a obra, e o sócio e único gerente dessa sociedade, superior hierárquico do aqui co-réu, e encarregado naquela empreiteira, e portanto responsável pela empreiteira e pelo bom desempenho dos funcionários desta, não podem deixar também de ter culpa pelos danos verificados decorrentes da obra que executaram com defeito.
xl. Para assim concluir basta ver o que na sentença recorrida se deu como provados nos factos provados 19. e 41., do que logo se conclui que aquele CC é também responsável, por ter também culpa na verificação dos danos, e o que deu como provado nos factos provados 18. e 39.), para igualmente se concluir, de modo apodíctico, que aquela sociedade C..., LDA. tem também de ser responsável, por ter igualmente culpa na verificação dos danos em causa.
xli. Para concluir pela verificação dessa responsabilidade, nomeadamente para efeitos de determinação da comparticipação de cada um dos responsáveis pelos danos e pela verificação destes, não é necessário que tivessem sido condenados na acção que antecedeu os presentes autos, pois que o que se afere aqui é da existência de coresponsáveis (e respectivo grau de culpa) e já não da existência de condevedores (que pressuporia que já tivessem sido condenados na dívida em que se traduz a obrigação de indemnizar resultante de decisão judicial, o que não é necessário relativamente aos responsáveis), sob pena de violação do disposto no art. 497.º n.º 2 e 514.º do CC.
xlii. E, no apontado cenário a mera existência de mais responsáveis (tal como resulta dos factos já julgados provados pelo Tribunal a quo), leva necessariamente a que tenha de se concluir que, sendo cinco as pessoas/entidades responsáveis com culpa na verificação dos danos, a quota parte do Recorrente nunca poderia ser superior a 1/5 – mesmo que por via da presunção e culpa idêntica entre todos, o que, como se verá, nunca poderia ter aplicação – pelo que a A. nunca poderá pretender obter deste mais do que o que corresponde a 1/5 do valor indemnizatório em causa (naturalmente deduzido do capital seguro no âmbito do contrato existente entre este e a A.) – portanto, nunca mais de € 26.303,54 (= €181.517,69 / 5 - €10.000,00).
xliii. E isto sem prejuízo do grau de culpa do Recorrente nunca poder ser idêntico quer ao do seu co-réu (que foi director de obra), quer relativamente aos restantes intervenientes na obra em causa, mormente da empreiteira e do sócio e gerente único desta e superior hierárquico do aqui co-réu, quer relativamente à segurada da A. (B... que foi a empresa de fiscalização contratada para o efeito).
xliv. Face ao que foi invocado pelo Recorrente nos autos, e o que nestes foi dado como provado, o Tribunal a quo não poderia ter concluído no sentido de que «[…]» os deficientes desempenhos e omissões cometidas por cada um dos devedores foi igualmente causa do defeituoso resultado obtido e dos danos sofridos pelo dono de obra, pelo que não se nos afigura que se justifique uma distinta comparticipação de cada um dos devedores para os danos e uma diferente medida das culpas de cada um deles, que, de resto, se presumem iguais nos termos do art. 497.º, n.º 2 do CC.»
- com o que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por violação da norma que invoca.
xlv. Isso mesmo resulta da diversidade das próprias obrigações de cada um dos intervenientes relativamente à obra em causa que, só por si, já determinariam uma necessária diferença no grau de culpa de cada um, sendo que, face à factualidade provada pelo próprio Tribunal a quo, essa diferença na culpa de cada um dos intervenientes torna-se absolutamente inultrapassável, seja pela concreta actuação do Recorrente, seja pela concreta actuação do aqui co-réu.
xlvi. Para assim concluir, importa, por um lado, levar em linha de conta a factualidade que o próprio levou ao probatório nos factos provados 12., 14. a 19., 39, a 41. E 45., , uma vez que daqueles resulta evidente que:
o (i) a C... Lda. é que foi empreiteira, portanto foi quem assumiu a obrigação da execução da construção nos termos devidos, e resulta também evidente que o aqui co-réu, AA é que assumiu as funções de diretor de obra - estando ao serviço da C... e sendo funcionário desta – portanto, assumindo a responsabilidade de dirigir a obra e de fazer com que esta fosse executada em termos devidos;
o (ii) o outro réu na acção que antecedeu esta, CC, é que era superior hierárquico do diretor de obra, aqui co-réu AA, além de ser sócio e gerente único da C... Lda, empreiteira, tendo por isso obrigação legal de zelar pela boa execução da obra e pelo bom desempenho dos respectivos funcionários desta.
xlvii. E para assim concluir, importa, por outro lado, levar em linha de conta a factualidade que o próprio Tribunal a quo levou ao probatório sob os factos provados 56. a 59., porque daí resulta que a B... e o aqui Recorrente assumiram naquela obra a posição de empresa de fiscalização e director de fiscalização, respectivamente, o que, conjugado com o disposto nos arts. 3.º d), e), f), g) e i), 13.º a 16.º, e 19.º a 21.º da Lei n.º 31/2009, de 03 de Julho, determina que lhes cabia fiscalizar a actividade da empreiteira (entidade responsável pela execução da obra), do Diretor de Obra e do Superior Hierárquico deste e sócio e gerente único desta, sendo que era a estes que cabia, em primeira linha, a responsabilidade de executar a obra de acordo com as melhores regras da arte, sem defeitos, e nos termos que resultavam dos projectos aprovados.
xlviii. Face àquela diversa posição dos intervenientes em obra, mostra-se evidente que a responsabilidade e grau de culpa de quem fiscaliza não pode ser considerado igual à responsabilidade dos fiscalizados, a quem cabe em primeira linha a obrigação de correcta e fiel construção – a menos que se tivesse provado, por exemplo, que quem tinha a responsabilidade de fiscalizar teria detectado os defeitos e, não obstante, disso não tivesse dado conta ao dono de obra, nem tivesse determinado que se efectivassem as correções devidas, antes tendo conscientemente omitido o exercício das respectivas funções, o que manifestamente não foi o caso nem resulta dos autos, não foi sequer alegado, muito menos provado, pelo contrário.
xlix. Para assim concluir, importa ainda levar em linha de conta o que o Tribunal a quo levou ao probatório sob os factos provados 69. a 72., em especial os factos provados 70. e 71., em que se deu como provado que «70. A laje do piso 0 apresenta um betão cuja especificação não corresponde à devida e prevista no projecto elaborado pela 3.ª R..» e que «71. A B... e o 2.º R. tomaram conhecimento de tal facto em Julho de 2013.».
l. Já no que respeita à concreta actuação do actuação do Recorrente (como responsável pela fiscalização da obra, no desenvolvimento que faz da respectiva actividade profissional por intermédio da B...) e culpa deste na verificação dos danos, o Tribunal a quo não podia ter desconsiderado, com especial relevância para a decisão que proferiu os factos que julgou provados como factos provados 69. a 77., em especial o facto provado 77., de que resultou provado que «77. A B... e o 2.º R. partiram, por isso, do princípio, razoavelmente adquirido, de que o betão utilizado pelo empreiteiro na construção da lage seria de idêntica qualidade.» (sic sentença recorrida) (sublinhado e destaque nossos).
li. Daqueles factos provados 69. a 77. resulta uma evidente diminuição da medida da culpa do aqui Recorrente, como director de fiscalização, relativamente aos restantes intervenientes, pela própria natureza das respectivas funções, mormente da Empreiteira, do gerente desta e superior hierárquico do Director de Obra e do próprio Director de Obra, como resulta ainda que a actuação concreta do aqui Recorrente na obra e nas respectivas funções, tem necessariamente de determinar uma redução significativa da respectiva medida da culpa.
lii. Destarte, face ao que se deixou dito nas conclusões precedentes, ainda que se admitisse o direito de regresso da A. contra os aqui RR. – no que não se concede – sempre esse direito de regresso não poderia ser considerado com base numa presunção de culpas idênticas, face às diferentes posições e obrigações assumidas pelos diferentes intervenientes e, bem assim, tendo em consideração a actuação concreta da empresa de fiscalização e do aqui Recorrente, em função da factualidade dada como provada, pelo que essa quota-parte da responsabilidade, porque determinada em função da medida da respectiva culpa e consequências daí decorrentes, tem necessariamente de ser inferior à proporção de 1/5.
liii. Considerando essas diferentes posições e obrigações de cada um dos interveniente, porque a responsabilidade do empreiteiro fiscalizado tem de ser superior à de quem fiscaliza a sua actividade, sendo 3 os fiscalizados e 2 as pessoas (colectiva e singular) responsáveis pela fiscalização, e devendo a medida da culpa do aqui Recorrente (pelos termos concretos da respectiva actuação segundo a factualidade apurada para que se chamou atenção) ser ainda inferior, crê-se que tal comparticipação do Recorrente nunca pode ser fixada em proporção superior a 10% – portanto, um direito de regresso a favor da A. nunca poderia ser reconhecido em mais do que aquela proporção no valor por esta pago, deduzido naturalmente do capital seguro no contrato tido entre aquela e o Recorrente, portanto nunca mais de € 8.151,77 (= €181.517,69 x 10% - €10.000,00).
liv. Para a análise da diferente culpa de cada um dos intervenientes em obra responsáveis pelos danos ocorridos, não pode ainda deixar de se levar em linha de conta a especial censurabilidade da actuação do co-réu que, apesar de ter assumido as funções de Director de Obra, com as responsabilidades que daí decorriam, demitiu-se confessadamente do exercício dessas funções, segundo as quais, ao abrigo do disposto no art. 14.º n.º 1 da Lei n.º 31/2009, de 03/07, na redacção aplicável aos autos, implica a obrigação de «[…] com autonomia técnica […] a) Assumir a função técnica de dirigir a execução dos trabalhos e a coordenação de toda a actividade de produção […] b) Assegurar a correcta realização da obra, no desempenho das tarefas de coordenação, direcção e execução dos trabalhos, em conformidade com o projecto de execução […] c) Adoptar os métodos de produção adequados, de forma a assegurar o cumprimento dos deveres legais a que está obrigado, a qualidade da obra executada, a segurança e a eficiência no processo de construção; d) Requerer, sempre que o julgue necessário para assegurar a conformidade da obra que executa ao projecto ou ao cumprimento das normas legais ou regulamentares em vigor, a intervenção do director de fiscalização de obra, […]; f) Comunicar, no prazo de cinco dias úteis, a cessação de funções, enquanto director de obra, ao dono da obra, bem como ao director de fiscalização de obra e à entidade perante a qual tenha decorrido procedimento administrativo, em obra relativamente à qual tenha apresentado termo de responsabilidade […] g) Cumprir as normas legais e regulamentares em vigor.» (sic) (sublinhado e destaque nossos).
lv. Nos presentes autos (como aliás já se havia verificado no processo que antecedeu o presente), o co-réu confessa que se demitiu da prática dos actos que o exercício das funções de Director de Obra implicam, alegando que a assinatura do termo de responsabilidade como Director de Obra não passaria de uma assinatura sem qualquer conteúdo material, sendo mera formalmente, alegando ainda que nunca teria sido efectivamente director de tais obras (incluído a que aqui está em causa), tal como resulta do que foi alegado pelo co-réu nos pontos 20., 21., 22., 31., 33. Ou 42. da respectiva contestação, em que este se permite mesmo dizer que «Embora tenha subscrito a declaração por via da qual acabou por figurar formalmente como Director da Obra acima mencionada, nunca assumiu verdadeiramente, com autonomia técnica, quaisquer funções de direcção dessa obra, limitando-se a executar ordens da sua entidade patronal» (sic ponto 22. da respectiva contestação), e que «O R. apenas “emprestou o nome” a essa sociedade, assinando o que era preciso, quando era preciso.» (sic ponto 33. da respectiva contestação).
lvi. Contra o que aquele co-réu alegou, dos presentes autos resultou manifestamente provado que não apenas o co-réu tinha consciência das funções de Direcção de Obra que lhe cabiam, como que invocou mesmo essa qualidade e funções perante o dono de obra, como se vê do depoimento prestado pelo Dono de Obra, correspondente à testemunha DD, ouvida na sessão da audiência de julgamento de 04-05-2023, conforme resulta da acta respectiva,
passagens entre os minutos 00:06:30 a 00:06:48, 00:25:40 a 00:26:53 e 00:35:54 a 00:36:16, que se deixaram transcritas no ponto 115. das alegacões precedentes (que aqui se dao por reproduzidas), com depoimento gravado digitalmente na aplicação informática Habilus Media Studio, com 00:39:10 de duração.
lvii. Face ao que resulta dos autos, nomeadamente os factos provados 15., 41., 45., da conjugação destes com a posição assumida pelo có-réu nos seus articulados, mormente no que verteu nos pontos 20., 21., 22., 31., 33. e 42. da respectiva contestação e o depoimento das testemunhas ouvidas, mormente o depoimento da testemunha DD (em especial nas passagens entre os minutos 00:06:30 a 00:06:48, 00:25:40 a 00:26:53 e 00:35:54 a 00:36:16, do depoimento de prestou na sessão da audiência de julgamento de 04-05-2023, com depoimento gravado na digitalmente na aplicação informática Habilus Media Studio, com a duração total de 00:39:10 minutos), por aplicação do disposto no art. 607.º n.º 3 e 4 do CPC, tem necessariamente de aditar-se à decisão factual, como factos provados, os seguintes factos:
- O réu AA, tinha perfeita consciência das funções que lhe cabiam de Director de Obra na obra em apreço;
- O Réu AA, apesar das funções que tinha e de ter consciência das mesmas, demitiu-se de desempenhar essas funções de Director de Obra e de no seu exercício praticar os actos a que estava obrigado de modo a cumprir as respectivas obrigações. [cfr. factos provados 15., 41., 45., contestação do có-réu, concretamente nos pontos 20., 21., 22., 31., 33. e 42., conjugados com o depoimento prestado pela testemunha DD, nas passagens entre os minutos 00:06:30 a 00:06:48, 00:25:40 a 00:26:53 e 00:35:54 a 00:36:16, do depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento de 04-05-2023, gravado na digitalmente na aplicação informática Habilus Media Studio, com a duração total de 00:39:10
minutos].
lviii. Aditada aquela matéria factual aos factos provados, resulta manifesto que o grau de culpa do co-réu – que já não poderia nunca ser idêntico ao que se pretendesse imputar ao Recorrente – está especialmente agravada por este se ter conscientemente demitido do cumprimento da obrigações que sabia, ou pelo menos tinha obrigação de saber, que sobre si impendiam, do que resulta que o Tribunal a quo não poderia nunca ter concluído pela operância da presunção de ser igual a medida da culpa entre estes, prevista na segunda parte do art. 497.º n.º 2 do CPC – com o que igualmente violou esta norma.
Finalmente:
lix. Mesmo que se pretendesse desconsiderar aqueles outros intervenientes na obra em causa, como fez o Tribunal a quo, e que se pretendesse ter em conta apenas o Director de Obra, a B... (segurada da A.) e o aqui Recorrente, (i) dada a diferente posição de cada um estes na obra (fiscalizado e fiscais), (ii) a concreta intervenção do aqui Recorrente, como supra se viu, (iii) a concreta actuação do có-reu, director de obra, nos termos que têm necessariamente de ser refletidos na decisão factual, a medida da culpa a atribuir ao Recorrente para efeito de definir o conteúdo de um eventual direito de regresso nunca poderia ser idêntica à do restantes intervenientes em obra, mormente do director de obra, pelo que mesmo nessa circunstância – no que também não se concede – a medida da culpa do director de obra aqui co-réu nunca poderia ser inferior a 50%, e os restantes 50%, na pior das hipóteses, teria de ser repartido em idênticas proporções entre a Segurada da A. e o aqui Recorrente, do que resultaria, quando muito, a atribuição de medida de culpa ao aqui Recorrente nunca superior a 25% e, por consequência, igual medida no pretendido direito de regresso da A. contra este – portanto, nunca valor superior a € 35.379,42 (= €181.517,69 x 25% - €10.000,00).”
A... – Companhia de Seguros, S.A. respondeu ao recurso de apelação interposto por AA, pugnando pela sua total improcedência.
Colhidos os vistos dos restantes membros do coletivo, cumpre agora apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta os objetos dos recursos delimitados pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), por ordem lógica[3] e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Do recurso de AA:
2.1.1 Da nulidade da sentença recorrida por oposição dos fundamentos com a decisão e por omissão de pronúncia;
2.1.2 Da contradição dos factos provados nos nºs 17, 45 e 53;
2.1.3 Do abuso do direito no exercício do direito de regresso;
2.1.4 Da negligência no exercício do direito de regresso;
2.1.5 Da medida do regresso sobre cada um dos condevedores.
2.2 Do recurso de BB
2.2.1 Da nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia sobre a existência de mais responsáveis;
2.2.2 Do erro na seleção dos factos julgados provados e não provados;
2.2.3 Da ampliação da decisão da matéria de facto;
2.2.4 Da retificação dos pontos 82, 83, 88 e 89 dos factos provados;
2.2.5 Da inexistência de solidariedade entre a segurada da autora e os réus e, consequentemente, do direito de regresso;
2.2.6 Do grau de comparticipação de cada um dos devedores pelos danos verificados.
3. Fundamentos
2.1 Da nulidade da sentença por oposição dos fundamentos com a decisão e por omissão de pronúncia (questões suscitadas pelo recorrente AA e na parte referente à omissão de pronúncia, ainda que com distinto fundamento, também pelo recorrente BB)
O recorrente AA sustenta a nulidade da sentença recorrida por oposição dos fundamentos com a decisão na circunstância de resultar da matéria de facto provada nos pontos 17, 53, 57, 58, 59 e 68 que o ora recorrente não exerceu de facto funções de direção da obra e, não obstante isso, foi condenado a pagar à autora a quantia de € 50 505,90, acrescida de juros de mora à taxa de 4% ao ano desde a citação até integral pagamento; quando à nulidade da sentença por omissão de pronúncia, na perspetiva deste recorrente, esta patologia resultaria de a sentença não ter conhecido da questão de a segurada da autora não ter por negligência sua responsabilizado C..., Lda. e CC pelos danos causados.
Por seu turno, o recorrente BB suscita a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia em virtude de não ter conhecido da questão da existência de mais responsáveis pelos danos verificados.
Cumpre apreciar e decidir.
O artigo 615º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Civil prevê que é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
O vício previsto na primeira parte da alínea em análise verifica-se sempre que a fundamentação de facto e de direito da sentença proferida apontam num certo sentido e, depois, inopinadamente, surge um dispositivo que de todo não se coaduna com as premissas, sendo assim um vício na construção da sentença, um vício lógico nessa peça processual distinto do erro de julgamento que ocorre quando existe errada valoração da prova produzida, errada qualificação jurídica da factualidade provada ou errada determinação ou interpretação das normas legais aplicáveis.
Nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, a sentença é nula sempre que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infração do disposto no artigo 608º, primeira parte do nº 2, do Código de Processo Civil.
No entanto, como ressalva a segunda parte do número que se acaba de citar, o dever de o juiz apenas conhecer das questões suscitadas pelas partes cede quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
As questões a decidir são algo de diverso dos argumentos aduzidos pelas partes para sustentar as posições que vão assumindo ao longo do desenvolvimento da lide[4]. As questões a decidir reconduzem-se aos concretos problemas jurídicos que o tribunal tem que necessariamente solver em função da causa de pedir e do pedido formulado, das exceções e contra-exceções invocadas, enquanto os argumentos são as razões ou fundamentos aduzidos para sustentar uma certa resposta a uma questão jurídica.
Importa salientar que a vinculação do tribunal às concretas questões ou problemas suscitados pelas partes é compatível com a sua liberdade de qualificação jurídica (artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Por isso, o tribunal pode, sem violação da sua vinculação à problemática invocada pelas partes, qualificar juridicamente de forma diferente essas questões, salvaguardando, sempre que necessário, as exigências do contraditório (artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil).
Apreciemos então se ocorre a invocada oposição dos fundamentos com a decisão invocada pelo recorrente AA.
A nosso ver afigura-se-nos existir um equívoco do recorrente na forma como coloca esta questão, pois que nestes autos não se cura de determinar a sua responsabilidade, já definida em precedente ação, mas apenas da existência e medida do direito de regresso da seguradora da responsável que procedeu ao pagamento da totalidade da indemnização devida pelos danos por que os réus nestes autos foram também responsabilizados.
E relativamente a esta questão, em sede de fundamentação de direito, o tribunal recorrido refere que “da factualidade apurada colhe-se que a cada um dos devedores cabiam determinados deveres profissionais, de natureza distinta mas complementar, e, portanto, com importância indispensável e decisiva para a boa execução dos trabalhos” e que “os deficientes desempenhos e omissões cometidas por cada um dos devedores foi igualmente causa do defeituoso resultado obtido e dos danos sofridos pelo dono de obra, pelo que não se nos afigura que se justifique uma distinta comparticipação de cada um dos devedores para os danos e uma diferente medida das culpas de cada um deles”, surgindo a conclusão final de condenação de cada um dos recorrentes, como corolário logico e necessário do precedente arrazoado.
Deste modo, considerando a factualidade provada no seu todo, tendo em consideração não só a factualidade relevada pelo recorrente AA, mas também a constante dos pontos 4, 45, 51 e 52 dos factos provados e a fundamentação jurídica antes destacada, conclui-se que inexiste a apontada antinomia entre os fundamentos da sentença recorrida e a decisão tomada a final.
Debrucemo-nos agora sobre a omissão de pronúncia invocada pelo recorrente AA, e que resultaria, na perspetiva deste recorrente, de a sentença não ter conhecido da questão de a segurada da autora não ter por negligência sua responsabilizado os também responsáveis C..., Lda. e CC.
No que respeita esta invocada omissão de pronúncia escreveu-se na decisão recorrida que “os devedores responsáveis pela indemnização devida ao dono da obra são os aqui RR. e a dita B... e nenhuma outra entidade interveniente na obra cuja responsabilidade não foi objecto de apreciação pelo Tribunal, pelo que se nos afigura que não há lugar ao disposto no art. 526.º do CC.”
Esta consideração do tribunal pode enfermar de erro de direito e nesse plano pode ser avaliada, mas cremos que substancialmente conheceu da questão que o recorrente AA afirma não ter sido conhecida.
Por isso, improcede esta arguição do recorrente AA de nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.
Vejamos agora a omissão de pronúncia invocada pelo recorrente BB em virtude de não ter conhecido da questão da existência de mais responsáveis pelos danos verificados.
No que respeita esta alegada patologia da sentença sob censura, recorda-se uma vez mais a passagem acima citada e na qual se escreveu que “os devedores responsáveis pela indemnização devida ao dono da obra são os aqui RR. e a dita B... e nenhuma outra entidade interveniente na obra cuja responsabilidade não foi objecto de apreciação pelo Tribunal, pelo que se nos afigura que não há lugar ao disposto no art. 526.º do CC.”
Desta forma sucinta, o tribunal recorrido debruçou-se sobre a aludida questão e justificou a sua posição.
Pode a posição assumida pelo tribunal a quo enfermar de erro de direito, mas, a suceder, trata-se de patologia bem distinta da omissão de pronúncia que lhe é imputada, mas sim de ilegalidade da referida decisão, nomeadamente por erro na determinação da norma aplicável ou de interpretação do direito aplicável.
Pelo exposto, improcedem as nulidades imputadas pelos recorrentes à sentença proferida em 30 de junho de 2023.
3.2 Da contradição dos factos provados nos nºs 17, 45 e 53 (questão suscitada pelo recorrente AA)
O recorrente AA afirma que os factos dados como provados nos pontos 17, 45 e 53 dos factos provados são contraditórios entre si, contradição que a apelada nega existir.
O conteúdo dos pontos 17, 45 e 53 dos factos provados é o seguinte:
- O 2.º réu, no âmbito das suas funções, elaborou o projeto de estabilidade e apresentou os correspondentes termos de responsabilidade, como autor desse projeto e como diretor da fiscalização da obra (ponto 17 dos factos provados);
- O 1.º réu, que assumiu a responsabilidade pela direção da obra, não fez respeitar os projetos de estabilidade e de estruturas, não assegurando a realização da obra em conformidade com o projeto de execução (ponto 45 dos factos provados);
- O 1.º réu não assumiu quaisquer funções de direção da obra, já que estas foram entregues pelo dono de obra à B... (ponto 53 dos factos provados).
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil, a Relação deve, além do mais, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do nº 1 do mesmo preceito permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre determinados pontos de facto.
No caso dos autos, ressalvada alguma situação de inaudibilidade da prova gravada, este Tribunal da Relação tem ao seu dispor todos os elementos que permitam a alteração da decisão da matéria de facto, pelo que, a existir a apontada contradição, cumprirá a este Tribunal da Relação removê-la.
Vejamos então se existe alguma contradição na factualidade que o recorrente AA indica e cuja remoção seja necessária.
O ponto 17 dos factos provados refere-se à elaboração do projeto de estabilidade e à apresentação dos correspondentes termos de responsabilidade por parte do segundo réu, como autor desse projeto e como diretor da fiscalização da obra.
O nº 45 dos factos provados respeita à assunção pelo primeiro réu da responsabilidade pela direção da obra[5], não tendo feito respeitar os projetos de estabilidade e de estruturas, nem assegurando a realização da obra em conformidade com o projeto de execução.
Assim, enquanto o nº 17 dos factos provados respeita à situação contemplada na alínea b) do artigo 3º da Lei nº 31/2009 de 03 de julho, o nº 45 dos factos provados refere-se ao caso contemplado na alínea e) do artigo 3º da lei nº 31/2009 de 03 de julho[6], não havendo qualquer contradição entre estes enunciados de facto iluminados pelos normativos que lhes conferem a necessária juridicidade.
Vejamos agora se existe alguma contradição entre o ponto 45º dos factos provados e o ponto 53 dos mesmos factos.
Viu-se já que o ponto nº 45 dos factos provados respeita à assunção pelo primeiro réu da responsabilidade pela direção da obra, não tendo feito respeitar os projetos de estabilidade e de estruturas, nem assegurando a realização da obra em conformidade com o projeto de execução.
O ponto nº 53 dos factos provados refere-se à não assunção pelo primeiro réu de quaisquer funções de direção da obra, já que estas foram entregues pelo dono de obra à B....
Assim, enquanto o ponto 45 dos factos provados se refere à assunção da responsabilidade pelo primeiro réu da direção da obra, o ponto 53 dos mesmo factos diz respeito ao não desempenho pelo primeiro réu de quaisquer funções de direção da obra.
A nosso ver, não existe qualquer incompatibilidade ou contradição nestes enunciados de facto, já que enquanto o primeiro se prende com a assunção pelo primeiro réu da responsabilidade da direção da obra, o segundo respeita ao não desempenho das funções correspondentes ou inerentes à responsabilidade do diretor de obra.
Deste modo, conclui-se pela inexistência de qualquer contradição entre os pontos 17, 45 e 53 dos factos provados que importe remover, improcedendo esta questão recursória suscitada pelo recorrente AA.
3.3 Do erro na seleção dos factos julgados provados e não provados (questão suscitada pelo recorrente BB)
O recorrente invoca erro na seleção dos factos julgados provados nos nºs 49 a 55 da sentença recorrida[7] referindo que o tribunal a quo seguiu a factualidade dada como provada no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09 de maio de 2019 nos nºs 47, 48 e 50 a 53, no processo nº 2674/14.6T8VNG, que correu termos no Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia, não atentando que essa factualidade foi objeto de retificação no acórdão do mesmo Tribunal da Relação proferido nesse processo em 24 de outubro de 2019, passando para a factualidade não provada, tendo-se formado caso julgado sobre essa materialidade factual, pugnando assim pela eliminação dos pontos 49 a 55 dos factos provados.
Cumpre apreciar e decidir.
A observação do recorrente de que o tribunal a quo consignou na factualidade provada matéria que foi julgada não provada no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09 de maio de 2019, no processo nº 2674/14.6T8VNG, que correu termos no Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia, comprova-se com o acórdão do mesmo Tribunal da Relação proferido nesse processo em 24 de outubro de 2019.
Assim sucede com o ponto 49 dos factos provados da sentença recorrida que, salvo na identificação da segurada da ré que deixou de ser identificada como terceira ré, corresponde ao ponto 47 dos factos provados do referido acórdão da Relação e que passou para a matéria não provada.
Igualmente sucede com o ponto 50 dos factos provados da sentença recorrida que, ressalvados os aspetos relativos à identificação das partes, corresponde ao ponto 48 dos factos provados do referido acórdão da Relação.
Também o ponto 51 dos factos provados da sentença recorrida, ressalvados os aspetos relativos à identificação das partes, corresponde ao ponto 49 do referido acórdão da Relação. Porém, este ponto de facto não foi julgado não provado pelo Tribunal da Relação do Porto no acórdão de 09 de maio de 2019 e como resulta da retificação operada no acórdão da mesma Relação de 24 de outubro de 2019.
O ponto 52 dos factos provados da sentença recorrida, ressalvados os aspetos relativos à identificação das partes, corresponde ao ponto 50 do referido acórdão da Relação.
O ponto 53 dos factos provados da sentença recorrida, ressalvados os aspetos relativos à identificação das partes, corresponde ao ponto 51 do referido acórdão da Relação.
O ponto 54 dos factos provados da sentença recorrida, ressalvados os aspetos relativos à identificação das partes, corresponde ao ponto 52 do referido acórdão da Relação.
Finalmente, o ponto 55 dos factos provados da sentença recorrida, ressalvados os aspetos relativos à identificação das partes, corresponde ao ponto 53 do referido acórdão da Relação.
O tribunal recorrido deu esta factualidade como provada na conjugação de prova documental junta aos autos com a prova pessoal produzida na audiência final.
Embora na motivação da decisão da matéria de facto venha referido o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24 de outubro de 2019 proferido no processo nº 2674/14.6T8VNG, que correu termos no Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia, junto a folhas 380 do anexo documental, tudo indica que não se teve exata perceção do seu alcance[8].
Na realidade, na sua motivação, o tribunal recorrido escreveu, além do mais, que “[e]m combinação com os apontados elementos documentais foi ponderado o depoimento de DD, dono da obra em causa, que descreveu os factos nos termos que vieram a dar-se como assentes por força das decisões transitadas em julgado proferidas no Proc. 2674/14.6T8VNG (fls. 141 e ss., 332 e ss. e 380 e ss.) que correu termos entre o mesmo, os aqui RR., CC, e B..., Lda., e das quais resultam igualmente os termos da condenações desta última, assim como dos aqui RR. e bem assim os motivos da extinção da instância relativamente ao identificado CC, legal representante da empreiteira da obra C..., Lda.
Do mesmo a testemunha EE, contabilista da empresa C..., Lda., o seu então sócio gerente, CC, FF e GG, então seus funcionários na obra em causa, corroboraram os factos que resultam das supra ids. decisões no que respeita às funções desempenhadas pelo aqui R. AA na obra em causa e a sua relação com id. empreiteira da obra e a testemunha HH, ex-funcionário da empresa B..., Lda. corroborou os factos que resultam das mesmas decisões no que respeita ao fiscalização da obra pelo R. BB.”
Não se desconhece que “o caso julgado só se forma em princípio sobre a decisão contida na sentença. O que adquire a força e autoridade de caso julgado é a posição tomada pelo juiz quanto aos bens ou direitos (materiais) litigados pelas partes e à concessão ou denegação da tutela jurisdicional para esses bens ou direitos. Não a motivação da sentença: as razões que determinaram o juiz; as soluções por ele dadas aos vários problemas que teve de resolver para chegar àquela conclusão final (pontos ou questões prejudiciais)”[9].
No entanto, é notório pela motivação da decisão da matéria de facto que o tribunal recorrido, quer com base na prova documental junta aos autos, quer com a prova pessoal que foi produzida na audiência final, formou a sua convicção probatória nos “termos que vieram a dar-se como assentes por força das decisões transitadas em julgado proferidas no Proc. 2674/14.6T8VNG (fls. 141 e ss., 332 e ss. e 380 e ss.)”.
Neste contexto probatório, afigura-se-nos que à semelhança do que sucedeu no acórdão deste Tribunal da Relação de 09 de maio de 2019 proferido no processo nº 2674/14.6T8VNG, o tribunal recorrido se equivocou na referenciação da factualidade provada e não provada resultante de tal decisão, não tomando na devida conta o acórdão retificatório da mesma Relação de 24 de outubro de 2019, proferido no mesmo processo. Na realidade, apesar de referir este último acórdão como relevante para a formação da sua convicção e de a prova pessoal produzida na audiência final se conformar com os factos dados por assentes nas decisões transitadas em julgado proferidas no Proc. 2674/14.6T8VNG, sendo que a última decisão citada pelo tribunal recorrido é precisamente a que foi proferida neste Tribunal da Relação em 24 de outubro de 2019 e que se mostra junta de folhas 380 verso a 386, do segundo volume designado como anexo documental, o tribunal a quo não atentou verdadeiramente no conteúdo desta última decisão[10].
Este lapso do tribunal a quo resulta patente se se atentar na incorporação sob os nºs 39 a 41 dos factos provados da sentença recorrida da matéria que no acórdão desta Relação de 09 de maio de 2019 vem enunciada nos pontos 33A a 33C dos factos provados e que antes constava nas alíneas a), b) e c) dos factos não provados da sentença proferida em primeira instância no referido processo nº 2674/14.6T8VNG.
Assim, respeitando a motivação do tribunal recorrido, deve retirar-se da factualidade provada a matéria incluída nos pontos 49, 50 e 52 a 55 dos factos provados, passando para a factualidade não provada, procedendo nestes termos esta questão recursória.
3.4 Da ampliação da decisão da matéria de facto (questão suscitada pelo recorrente BB)
O recorrente BB requer a ampliação da decisão da matéria de facto, pretendendo que nela seja incluída a seguinte factualidade que considera relevante para a determinação da medida do eventual direito de regresso que venha a ser reconhecido à autora:
- o réu AA tinha perfeita consciência das funções que lhe cabiam de Diretor de Obra na obra em apreço;
- o réu AA, apesar das funções que tinha e de ter consciência das mesmas, demitiu-se de desempenhar essas funções de Diretor de Obra e de no seu exercício praticar os atos a que estava obrigado de modo a cumprir as respetivas obrigações.
O recorrente indica como prova desta factualidade o depoimento da testemunha DD, dono da obra, nas passagens que localiza e transcreve.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil, a Relação deve, ainda, mesmo oficiosamente anular a decisão proferida na 1ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.
Deste modo, o tribunal ad quem apenas deve proceder à ampliação da matéria de facto sempre que conclua que, à luz das diversas soluções plausíveis das questões decidendas, existe matéria de facto alegada que não foi conhecida pelo tribunal recorrido, emitindo um juízo de provado ou não provado e isso desde que se trate de matéria indispensável à dilucidação das aludidas soluções plausíveis.
Pode ainda a ampliação da decisão da matéria de facto decorrer de factualidade complementar ou concretizadora da que as partes tenham alegado e que se tenha vindo a revelar no decurso da instrução da causa, tal como previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 5º do Código de Processo Civil.
A ampliação da decisão da matéria de facto, quando necessária, processar-se-á no tribunal ad quem, desde que para tanto constem do processo todos os elementos que permitam essa ampliação, pressupondo que sobre a matéria em causa foi produzida prova, com a devida observância do contraditório [11].
A matéria que o recorrente BB pretende seja incluída nos factos provados não foi por si alegada na contestação.
Por outro lado, não se trata de matéria complementar ou concretizadora de factualidade essencial que o recorrente tenha oportunamente alegado, pois tem relevo autónomo na aferição da culpa do devedor e na medida do eventual direito de regresso e não visa a concretização de qualquer factualidade genérica que o recorrente tenha precedentemente alegado.
Ao contrário do que pressupõe o recorrente BB, a ampliação da decisão da matéria de facto não constitui um expediente processual para incluir factualidade instrumental na factualidade provada, pois não se pode considerar matéria indispensável para a dilucidação das questões que importa resolver e à luz das diversas soluções plausíveis das questões de direito, já que tem apenas relevo probatório.
Na realidade, a factualidade instrumental tem uma função probatória de factualidade essencial e por isso não deve constar nos fundamentos de facto, antes deve relevar em sede de motivação da decisão da matéria de facto para permitir a prova ou a não prova de algum facto essencial que haja sido alegado por qualquer das partes.
Ora, para que matéria instrumental pudesse adquirir relevo probatório era necessário que o recorrente BB impugnasse a factualidade essencial que pudesse ser posta em crise ou provada por tal materialidade instrumental, o que de todo não fez.
Conclui-se assim que a matéria que o recorrente BB pretende seja incluída na factualidade provada não reúne as condições legais necessárias para tanto.
Acresce que a factualidade que o recorrente BB pretende que passe a integrar a factualidade provada se apresenta como genérica e em parte com evidente conteúdo normativo (“praticar os atos a que estava obrigado de modo a cumprir as respetivas obrigações”) e a factualidade provada nos pontos 15 e 45 da sentença recorrida contém matéria suficiente para caraterizar a conduta do primeiro réu e que o recorrente pretende enfatizar, com a ampliação proposta.
Pelo exposto, improcede a pretensão do recorrente BB de ampliação da decisão da matéria de facto.
3.5 Da retificação dos pontos 82, 83, 88 e 89 dos factos provados (questão do recorrente BB)
O recorrente pretende que os pontos 82, 83, 88 e 89 dos factos provados sejam retificados na parte em que se alude à solidariedade de todos os réus, pois que quer da petição inicial, quer da decisão do Tribunal da Relação confirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça resulta inequívoco que a condenação solidária se referiu apenas aos réus nestes autos, tendo a fonte da obrigação que foram condenados a cumprir natureza extracontratual enquanto a fonte da obrigação que a B... foi condenada a cumprir tem natureza contratual.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos pontos 82, 83, 88 e 89 dos factos provados exarou-se o seguinte:
- Decisão da qual o dono de obra recorreu, por entender que todos os réus eram
solidariamente responsáveis pelos danos sofridos (ponto 82 dos factos provados);
- Entendimento acolhido pelo Tribunal da Relação do Porto, em acórdão proferido a 09/05/2019, que condenou os ora réus a uma indemnização solidária ao dono de obra, em conjunto com a B... (ponto 83 dos factos provados);
- No seguimento de tal decisão, os ora réus, inconformados, recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça, que, em acórdão proferido a 20 de fevereiro de 2020, negou
provimento aos mesmos, e confirmou o acórdão recorrido, mantendo-se a condenação de
todos os réus ao pagamento solidário da indemnização peticionada (ponto 88 dos factos provados);
- Por força de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 20 de fevereiro de 2020, e transitado em julgado no passado dia 12.06.2020, a B... e os ora réus foram condenados, solidariamente, no pagamento da quantia de € 166.482,00 (cento e sessenta e seis mil quatrocentos e oitenta e dois euros) acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento, a DD - autor da ação e dono de obra (ponto 89 dos factos provados).
Tendo em atenção a prova documental com força probatória plena junta aos autos e referente ao processo nº 2674/14.6T8VNG (veja-se o nº 1 do artigo 662º do Código de Processo Civil), relevante para apreciação desta problemática, como seja a petição inicial que deu início ao processo nº 2674/14.6T8VNG, junta de folhas 338 a 345 verso do segundo volume do anexo documental, a sentença da primeira instância proferida em 28 de setembro de 2018, junta de folhas 21 a 47 verso do primeiro volume do anexo documental, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09 de maio de 2019, junto de folhas 48 a 105 do mesmo volume do anexo documental e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de fevereiro de 2020, junto de folhas 106 a 137 verso do referido anexo documental, é ostensivo que o tribunal recorrido errou quando referiu que o autor recorreu por entender que os aqui réus eram solidariamente responsáveis com a B..., quando imputou ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto a condenação solidária dos aqui réus em conjunto com a B... e a confirmação pelo Supremo Tribunal de Justiça deste alegado entendimento.
Os elementos documentais antes citados comprovam que o autor naquela ação recorreu da sentença proferida em primeira instância por entender que os réus nestes autos deviam ser condenados solidariamente entre si ao pagamento da indemnização peticionada e com fundamento em responsabilidade extracontratual, recurso que foi julgado procedente neste Tribunal da Relação no acórdão proferido em 09 de maio de 2019 e confirmado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de fevereiro de 2020.
Assim, a pretensão do recorrente BB é fundada pelo que os pontos 82, 83, 88 e 89 dos factos provados passam a ter a seguinte redação:
- Decisão da qual o dono de obra recorreu, por entender que os réus AA e BB eram entre si solidariamente responsáveis pelos danos sofridos (ponto 82 dos factos provados);
- Entendimento acolhido pelo Tribunal da Relação do Porto, em acórdão proferido a 09/05/2019, que condenou os ora réus a uma indemnização solidária ao dono de obra, mantendo a condenação da B... proferida em primeira instância (ponto 83 dos factos provados);
- No seguimento de tal decisão, os ora réus, inconformados, recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça, que, em acórdão proferido a 20 de fevereiro de 2020, negou
provimento aos mesmos, e confirmou o acórdão recorrido, mantendo-se a condenação solidária dos réus AA e BB ao pagamento da indemnização peticionada (ponto 88 dos factos provados);
- Por força de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 20 de fevereiro de 2020, e transitado em julgado no passado dia 12.06.2020, a B... foi condenada ao pagamento da quantia de € 166 483,00 acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento, a DD - autor da ação e dono de obra e os réus AA e BB foram condenados, solidariamente, no pagamento da quantia de € 166.482,00 (cento e sessenta e seis mil quatrocentos e oitenta e dois euros) acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento, a DD - autor da ação e dono de obra (ponto 89 dos factos provados).
Pelo exposto, procede esta pretensão do recorrente BB de retificação dos pontos 82, 83, 88 e 89 dos factos provados, nos termos antes enunciados, devendo também eliminar-se do ponto 96 dos factos provados a referência à condenação solidária de todos os réus (artigo 662º, nº 3, alínea b) do Código de Processo Civil, por maioria de razão).
3.6 Fundamentos de facto exarados na sentença recorrida com as alterações decorrentes das decisões proferidas nos pontos 3.3 e 3.5 deste acórdão, não se divisando fundamento legal para a sua alteração oficiosa
3.6.1 Factos provados
3.6.1.1
A autora exerce a sua atividade, devidamente autorizada, na indústria de seguros em vários ramos.
3.6.1.2
No exercício da sua atividade, a autora celebrou com B..., Lda. (doravante B...), um contrato de seguro de responsabilidade civil do ramo de Responsabilidade Civil Exploração, titulado pela apólice n.º ....
3.6.1.3
Tal apólice de seguro é ainda regida pelas respetivas Condições Gerais.
3.6.1.4
As coberturas contratadas foram “Responsabilidade civil profissional” e “Responsabilidade civil de exploração”, ambas com um limite de capital seguro de € 250.000,00 e uma franquia contratual de 10% dos danos resultantes, no mínimo de € 2.500,00.
3.6.1.5
Em face do contrato celebrado com a B..., a responsabilidade pelos danos resultantes do exercício da sua atividade profissional transferiu-se para a ora autora.
3.6.1.6
No âmbito da sua atividade, a autora celebrou ainda com a Ordem dos Engenheiros um contrato de seguro de responsabilidade civil, titulado pela apólice n.º ....
3.6.1.7
O contrato de seguro tem como âmbito de cobertura a responsabilidade civil dos segurados, ora réus, decorrente do exercício das suas profissões, enquanto engenheiros.
3.6.1.8
Como Garantia Base o presente contrato de seguro garante a responsabilidade civil profissional, nomeadamente “o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao segurado, em consequência de danos patrimoniais causados a clientes e ou a terceiros, desde que resultem de actos ou omissões cometidas durante o exercício da actividade de engenheiro”.
3.6.1.9
Como Garantias Complementares, o contrato de seguro garante:
- a responsabilidade civil Exploração;
- prejuízos financeiros cosequenciais;
- responsabilidade civil poluição súbita e acidental;
- custos de defesa.
3.6.1.10
A referida apólice de seguro prevê um limite indemnizatório máximo de € 10 000,00 por sinistro e anuidade.
3.6.1.11
E prevendo ainda uma franquia contratual, integralmente suportada pelo segurado e aplicável a todo e qualquer sinistro indemnizável, de 10% dos prejuízos indemnizáveis, no mínimo de € 125,00.
3.6.1.12
No exercício da sua atividade profissional, a B... celebrou com DD, em maio de 2012, um contrato de fiscalização de uma obra que o mesmo pretendia realizar.
3.6.1.13
Tratando-se da construção de uma moradia que foi objeto de licenciamento pela Câmara Municipal ... através do processo de obra n.º ... do qual resultou o Alvará de licença de obras de edificação n.º ... de 30/05/2012.
3.6.1.14
Nesse processo de licenciamento, a sociedade C..., Lda. apresentou declaração pela qual se afirmou titular do Alvará de Construção n. º ..., emitido pelo IMPI, contendo autorizações nas subcategorias da Categoria – Edifícios e Património Construído com o valor até € 2 656 000,00.
3.6.1.15
O aqui 1.º réu, engenheiro civil, mantinha contrato de trabalho com a sociedade C..., Lda., e, no âmbito dessa qualidade, apresentou também termo de responsabilidade como diretor da obra.
3.6.1.16
O aqui 2.º réu – engenheiro civil e sócio-gerente da B... - foi o fiscal de obra.
3.6.1.17
O 2.º réu, no âmbito das suas funções, elaborou o projeto de estabilidade e apresentou os correspondentes termos de responsabilidade, como autor desse projeto e como diretor da fiscalização da obra.
3.6.1.18
Os trabalhos de construção decorreram entre maio de 2012 e janeiro de 2013, tendo a C..., Lda. executado, nomeadamente, as fundações, paredes de alvenaria e as lajes do piso -1, do piso 0 e o piso de cobertura da moradia.
3.6.1.19
Atuando sempre os operários da C..., Lda. sob as ordens e instruções de CC.
3.6.1.20
Para além dos aqui réus, e após finalizada a sua parte na empreitada, o dono de obra contratou posteriormente um outro empreiteiro para finalizar a construção da moradia,
3.6.1.21
Sendo que este empreiteiro detetou anomalias nas fundações, nomeadamente que a laje do piso 0 apresentava, na sua zona central, uma inflexão para baixo de cerca de 7 centímetros, assim como fissuras.
3.6.1.22
Com vista a esclarecer a origem e as consequências das referidas anomalias, o dono de obra solicitou uma perícia ao Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC),
3.6.1.23
Esta perícia concluiu que o edifício, tal como foi executado, não satisfazia as condições de segurança estrutural previstas no projeto, elaborado pelo ora 2.º réu, seja para os estados limites últimos de resistência (flexão, esforço normal, esforço transverso e punçoamento), seja para os estados limites de utilização (fendilhação e deformação), seja relativamente às exigências de durabilidade (corrosão das armaduras).
3.6.1.24
Foi verificado que foi colocado na laje do piso 0 um betão de baixa resistência, correspondente a uma classe de resistência C12/15, cuja utilização o Regulamento de Estruturas de Betão Armado e Pré-esforçado, aprovado pelo Decreto-Lei nº 349-C/83, de 30/07, não permite em estruturas de importância normal, como por exemplo, um edifício de habitação.
3.6.1.25
Tal condicionamento, aliado à não colocação das armaduras inicialmente previstas em projeto, à utilização de armaduras de aço A400 e não de aço A500, de varões de diâmetro inferior ao projetado, ao incumprimento das alturas mínimas das lâminas das zonas das vazadas e ao comportamento deficiente da laje (já fissurada) aponta para a necessidade de demolição completa da laje.
3.6.1.26
Na laje de cobertura, pilares e paredes do piso 0 e -1 foi colocado um melhor betão, da classe C20/25, mas que é, ainda assim, de resistência muito inferior à prevista em projeto.
3.6.1.27
Para além da utilização de betão e aço de classes de resistência inferiores às previstas em projeto, havia também sinais de não terem sido executadas as armaduras previstas em projeto.
3.6.1.28
Relativamente ao especificado no projeto, as armaduras aplicadas apresentavam uma resistência inferior em pelo menos 20% ao previsto e a quantidade de armadura aplicada nas zonas analisadas era, em alguns casos, inferior, em mais de 50% à prevista.
3.6.1.29
As graves deficiências de execução da obra só admitiam duas soluções de intervenção, uma intervenção de reabilitação global da estrutura, incluindo a demolição e reconstrução da laje do piso 0; ou a demolição integral e reconstrução da estrutura.
3.6.1.30
Qualquer que fosse a tentativa de solução escolhida pelo dono de obra, nenhuma delas teria um custo inferior a € 150.000,00, segundo o relatório do LNEC.
3.6.1.31
Quantia semelhante à que o dono de obra já tinha despendido com a sua edificação inicial.
3.6.1.32
Na sequência de tal perícia, o dono de obra solicitou ainda ao Instituto da Construção da Faculdade ... (...) um relatório técnico de avaliação de segurança e de avaliação do comportamento em serviço da laje do piso 0 do edifício.
3.6.1.33
Registou o ..., nesse relatório, que a laje do piso 0 apresentava flechas pronunciadas, com valores máximos que ultrapassam o limite regulamentar, sendo expetável que esses valores viessem a aumentar, considerando que não estavam ainda aplicadas todas as cargas na laje e que uma parte dos efeitos de fluência ainda não tinha ocorrido.
3.6.1.34
Verificou ainda o ... que os aligeiramentos da laje não correspondiam à solução definida em projeto, tendo sido colocada apenas uma banda com 0,35 m de largura, quando o projeto previa 2 bandas de 0,60 m de largura, cada uma, separadas por uma nervura de 0,15 m.
3.6.1.35
Por outro lado, também o ... verificou que foi colocado na laje do piso 0 um betão de baixa resistência, correspondente à classe C12/15, cuja utilização o Regulamento de Estruturas de Betão Armado e Pré-esforçado não permite em edifícios de habitação, quando o betão definido em projeto era o da classe C30/37.
3.6.1.36
Concluindo o ..., no seu relatório, que os pilares apresentavam uma resistência à pressão de cerca de metade da resistência necessária e que, face à permeabilidade elevada do betão, as condições de durabilidade da estrutura estavam comprometidas, não sendo de todo aceitáveis para uma obra nova, cuja construção ainda não tinha terminado.
3.6.1.37
Face ao estado da obra, afirmaram os subscritores do relatório, à semelhança dos subscritores do relatório do LNEC, que a melhor solução seria a demolição da obra já realizada e completa reconstrução da mesma.
3.6.1.38
O que implicaria a demolição das paredes de alvenaria já executadas, a remoção dos enchimentos e revestimentos das lajes, a remoção de todas as tubagens executadas, bem como a demolição do pavimento térreo da cave e a remoção das terras na envolvente da obra e da pintura com emulsão betuminosa dos muros de suporte.
3.6.1.39
Em maio de 2012, o dono da obra incumbiu a sociedade C..., Lda. de executar, em regime de empreitada, parte dos trabalhos de construção de uma moradia, de cave, rés-do-chão e andar (piso-1, piso 0 e cobertura), a implantar no prédio sito na Estrada Nacional ..., freguesia ..., concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial respetiva sob o n.º ....
3.6.1.40
E incluindo os trabalhos a realizar pela mencionada sociedade todas as fases da construção até atingir os toscos, e compreendendo, portanto, a execução das fundações, as paredes de alvenaria, as lajes do piso -1 e do piso 0 e a cobertura.
3.6.1.41
O 1.º réu exerceu as funções sob a direção de CC que, na qualidade de superior hierárquico do 1.º réu, como gerente da C... lhe deu ordens e instruções.
3.6.1.42
A construção erguida não estava dotada da necessária resistência e estabilidade, tinha já sofrido alterações na laje do piso 0, que infletiu para baixo e abriu fissuras, e ia continuar a deformar-se e a abrir fissuras.
3.6.1.43
Necessitando de ser totalmente reabilitada ou demolida.
3.6.1.44
Acarretando a reabilitação global, incluindo demolição e reconstrução da laje do piso 0, ou a demolição integral e reconstrução, custo não inferior a € 150 000,00.
3.6.1.45
O 1.º réu, que assumiu a responsabilidade pela direção da obra, não fez respeitar os projetos de estabilidade e de estruturas, não assegurando a realização da obra em conformidade com o projeto de execução.
3.6.1.46
A B... não assegurou a verificação da execução da obra em conformidade com o projeto de execução.
3.6.1.47
O 2.º réu, na qualidade de diretor de fiscalização da obra, não assegurou a verificação da execução da obra em conformidade com o projeto de execução.
3.6.1.48
A C..., Lda. foi declarada insolvente no processo n.º 1826/13.0TBBCL.
3.6.1.49
O 1.º réu, ao longo da execução da mesma obra, actuou sempre em obediência às ordens e instruções que lhe iam sendo dadas pela sua entidade patronal, por intermédio de CC.
3.6.1.50
O 2.º réu integra os quadros da B... e exerce a sua atividade profissional como engenheiro civil por intermédio da B... e não exerce qualquer atividade independente.
3.6.1.51
O dono de obra, aquando da preparação para a execução da obra em causa, com todas as especialidades que integrava (arquitetura e engenharias, incluindo estruturas, hidráulica, eletrotécnica, abastecimento de água e drenagem de águas residuais, domésticas e pluviais, etc.), veio ainda contratar a B... para que procedesse à fiscalização da obra em causa.
3.6.1.52
Assim, foi que a B... assumiu a incumbência de fiscalizar a execução da obra em causa, tendo em consideração os projetos por esta elaborados e, bem assim, os restantes projetos elaborados por terceiros por contratação do dono de obra para o efeito (nomeadamente arquitetura).
3.6.1.53
Por essa razão: Em abril de 2012, o 2.º réu como quadro da B... assumiu a fiscalização da execução da referida obra, assumindo a responsabilidade da função de Diretor de Fiscalização.
3.6.1.54
No que especificamente respeita à laje em causa nestes autos – laje do piso 0 – esta foi betonada em 20/07/2012, com recurso a moldes tal qual os previstos no projeto.
3.6.1.55
Esses trabalhos de betonagem foram efetuados com recurso a uma cofragem com escoramento ao solo.
3.6.1.56
O dono de obra, desde o primeiro momento, e durante todo o tempo em que estiveram em curso trabalhos na obra em causa, acompanhou os trabalhos executados na obra, por cada um dos intervenientes nesta.
3.6.1.57
O dono de obra, além de acompanhar os trabalhos, interveio nestes, dando opiniões, pedindo explicações diretamente aos executantes.
3.6.1.58
De igual modo, o dono de obra acompanhou o trabalho de fiscalização, assistindo às inspeções e visitas de fiscalização à obra, pedindo informações e esclarecimentos quanto às opiniões e solicitações feitas no âmbito da fiscalização, e inclusivamente acompanhando os testes efetuados no âmbito da fiscalização.
3.6.1.59
Pelo dono de obra foram feitos pedidos de alterações à obra.
3.6.1.60
Nas alterações solicitadas pelo dono de obra de que foi dado conhecimento à B..., e que implicaram a revisão de projetos, a B..., na qualidade de projetista de engenharia civil estudou a possibilidade de introdução das alterações solicitadas pelo dono de obra, revendo os projetos de execução de especialidades elaborados, quando possível.
3.6.1.61
São o exemplo de alterações introduzidas por solicitação do dono de obra relativamente ao que estava inicialmente definido nos projetos de execução de especialidade em engenharia civil elaborados pela B..., e que foram analisados pela B...:
a) Alteração da implantação da obra, quer em termos de localização, quer em termos de altimetria;
b) Alteração da localização das tubagens de abastecimento de água, que segundo o projeto deveriam estar adotadas ao teto da cave, passando a estar embebidas na camada de enchimento do pavimento – tendo a B... alertado para o facto de que esta alteração implicava o incumprimento da legislação em vigor;
c) A alteração quanto à rede de aquecimento, que passou a ser constituída por duas centrais térmicas alimentadas pela caldeira através de tubagens de 22 mm de diâmetro, derivando, destas centrais tubagens de cobre de 15 mm de diâmetro embebidas na camada de enchimento do pavimento a constituir a rede de ligação aos radiadores cuja localização foi definida e marcada em obra pelo picheleiro de acordo com as instruções dadas diretamente pelo dono de obra;
d) A alteração quanto às tubagens da rede de águas residuais que passaram a estar inseridas na laje estruturante de acordo com o projeto alterado por instrução do dono de obra;
e) Alteração relativa à ampliação da cave;
f) Alteração da geometria da envolvente da moradia, por alteração à geometria do alpendre e entrada principal (idem);
g) Alteração da localização da área técnica para o piso -1;
h) Aumento do espaço interior da cozinha regional;
i) Alteração do tipo de tubagem referente ao abastecimento de água de PEX para PPR;
j) Alteração das paredes exteriores para paredes simples de alvenaria de tijolo térmico Preceram 30x19x29;
k) Alteração da localização das botijas de gás da cozinha regional para a zona do canil;
l) Previsão de execução de golas para fixação da caixilharia;
m) Recuo do limite do muro que delimita a rampa de acesso à garagem em 1,50m e recuo idêntico para o outro muro que delimita a rampa;
n) Alteração do revestimento do piso térreo da garagem de cerâmica para betão polido;
o) Alteração por introdução de 3 pontos de luz na entrada principal;
p) Alteração do muro limite da propriedade;
q) Alteração das instalações sanitárias;
r) Inclusão de canil;
s) Inclusão de torre de rádio amador;
t) Inclusão de poste de iluminação exterior;
u) Colocação de estores nas janelas.
3.6.1.62
A B... sempre deu resposta a todas as solicitações do A. [dono da obra?], nomeadamente quanto à introdução de alterações referidas durante a execução dos trabalhos de construção civil, revendo os projetos na medida do necessário, aconselhando o dono de obra e dando parecer relativamente às sugestões de todos e cada um dos restantes intervenientes em obra e fiscalizou a execução da obra.
3.6.1.63
Para além daquela laje do piso 0, a obra em causa integra trabalhos de execução de betão que não integram qualquer defeito, nomeadamente: a) Fundações; b) Muros de suporte do piso -1; c) Pilares do piso -1; d) Caixas de escada; e) Muros da rampa de acesso ao piso -1; f) Paredes do piso 0; g) Pilares do piso 0; h) Vigas da cobertura; i) Laje da cobertura; j) Zona técnica.
3.6.1.64
A laje do piso 0 apresenta um betão cuja especificação não corresponde à devida e prevista no projeto elaborado pela 3.ª ré.
3.6.1.65
A B... e o 2.º réu tomaram conhecimento de tal facto em julho de 2013.
3.6.1.66
Apenas mediante o recurso a ensaios laboratoriais foi possível aferir do tipo de betão que se encontra utilizado na laje em causa.
3.6.1.67
Naquele concreto tipo de obra nem é sequer habitual, de acordo com os padrões de normalidade do setor, proceder-se a quaisquer tipos de testes laboratoriais ao betão – embora os mesmos possam ser realizados, conquanto o dono de obra se disponha a custear os mesmos.
3.6.1.68
A B... fez, efetivamente, ensaios ao betão utilizado, com recurso a esclerómetro de D..., para efeito de aferir da resistência do betão ali utilizado.
3.6.1.69
Por recurso àquele equipamento, nos ensaios feitos, confirmou a B... que o betão da estrutura da edificação em causa cumpria os parâmetros necessários e corresponde a betão C30/37, mas aquele equipamento não permite ensaios com exatidão a lajes, mas apenas a muros, paredes e pilares.
3.6.1.70
Assim, efetuados pela B... ensaios ao betão dos restantes elementos estruturais da obra em causa, e confirmado o tipo de betão C30/37, e considerando que não seria possível efetuar o teste ao betão da laje por recurso ao esclerómetro de D....
3.6.1.71
A B... e o 2.º réu partiram, por isso, do princípio, razoavelmente adquirido, de que o betão utilizado pelo empreiteiro na construção da laje seria de idêntica qualidade.
3.6.1.72
Correu termos ação cível intentada por DD contra AA, aí e aqui 1.º réu, CC, aí 2.º réu, B..., Lda., aí 3.ª ré e BB, aí 4.º réu e aqui 2.º réu, junto do Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Central Cível de Vila Nova de Gaia – Juiz 2 - sob o n.º de processo 2674/14.6T8VNG, na qual o dono de obra peticionou uma indemnização por danos que a inobservância de deveres legais e contratuais, a que os Réus estavam adstritos, lhes causou, no valor de € 168.130,29.
3.6.1.73
A ora autora figurou também na referida ação, como chamada, tendo a sua intervenção acessória sido requerida pela B..., devido à apólice de seguro celebrada com a mesma.
3.6.1.74
No âmbito do id. processo 2674/14.6T8VNG, em fase prévia ao julgamento, foi proferida decisão em que quanto a CC foi julgada extinta a lide por inutilidade superveniente da lide em razão da sua declaração de insolvência.
3.6.1.75
A ação foi julgada parcialmente procedente por sentença proferida a 28/09/2018, tendo sido condenada a B... no pagamento de uma indemnização ao autor da ação, dono de obra.
3.6.1.76
Decisão da qual o dono de obra recorreu, por entender que os réus AA e BB eram entre si solidariamente responsáveis pelos danos sofridos.
3.6.1.77
Entendimento acolhido pelo Tribunal da Relação do Porto, em acórdão proferido a 09/05/2019, que condenou os ora réus a uma indemnização solidária ao dono de obra, mantendo a condenação da B... proferida em primeira instância.
3.6.1.78
O Tribunal da Relação do Porto entendeu que, para além do incumprimento contratual por parte da B..., os ora réus praticaram comportamentos individuais violadores das normas destinadas a proteger interesses alheios que estavam obrigados a cumprir.
3.6.1.79
Neste sentido, considerou o 1.º réu responsável pelo incumprimento dos seus deveres, tendo praticado um ato ilícito, na forma de omissão, nos termos dos artigos 483.º, n.º 1 e 486.º do Código Civil, concluindo que o mesmo agiu com culpa, pois não podia deixar de saber os deveres que lhe incumbiam, nem podia deixar de saber a relevância de adotar um comportamento exigente e efetivo na construção da obra, tendo agido com “leviandade censurável”.
3.6.1.80
Relativamente ao 2.º réu, o Tribunal considerou que o mesmo não adotou comportamentos necessários a uma fiscalização efetiva e diligente, o que levou a uma conclusão da obra de forma defeituosa, pondo em causa a estabilidade e segurança do edifício, tendo também praticado um ato ilícito e culposo, na forma de omissão, nos termos dos artigos 483.º, n.º 1 e 486.º do Código Civil.
3.6.1.81
Face ao exposto, o Tribunal da Relação julgou procedente o recurso do dono da obra, concluindo que os ora réus agiram em grave desrespeito não só para com o mesmo, como também pelas regras destinadas à proteção do interesse público a que o legislador associa as funções dos réus.
3.6.1.82
No seguimento de tal decisão, os ora réus, inconformados, recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça, que, em acórdão proferido a 20 de fevereiro de 2020, negou provimento aos mesmos, e confirmou o acórdão recorrido, mantendo-se a condenação solidária dos réus AA e BB ao pagamento da indemnização peticionada.
3.6.1.83
Por força de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 20 de fevereiro de 2020, e transitado em julgado no passado dia 12.06.2020, a B... foi condenada ao pagamento da quantia de € 166 482,00 acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento, a DD - autor da ação e dono de obra e os réus AA e BB foram condenados, solidariamente, no pagamento da quantia de € 166 482,00 (cento e sessenta e seis mil quatrocentos e oitenta e dois euros) acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação, até integral pagamento, a DD - autor da ação e dono de obra.
3.6.1.84
No seguimento do trânsito em julgado do douto Acórdão do STJ, o autor da referida ação, DD, intentou uma ação executiva contra a B... -Segurada na ora Autora, cuja quantia exequenda totalizava o montante de € 199.668.93, que a B... liquidou, no âmbito dessa ação executiva.
3.6.1.85
A acrescer à quantia exequenda (€ 199 668,93), a B... liquidou os seguintes montantes:
- € 406,30 – a título de custas de parte;
- € 1 350,10 – a título de juros de mora;
- € 8 750,65 – a título de honorários do AE;
- € 0,99 – a título de emolumentos com a transferência do valor pago ao executado.
3.6.1.86
Assim, a B..., por via do referido processo executivo, despendeu a quantia total de € 210 176,97.
3.6.1.87
Na sequência do supra exposto, a empresa Segurada B... participou o sinistro à aqui autora.
3.6.1.88
Por via da apólice contratada e do sinistro participado pela empresa Segurada, a aqui autora procedeu ao reembolso da mesma, na totalidade daquele valor, deduzindo o valor da franquia contratual aplicável (10% do valor dos danos materiais, conforme suprarreferido), e, ainda, o valor dos honorários do Agente de Execução (€ 7 641,31), porquanto se encontram excluídos das Condições Gerais aplicáveis à apólice de seguro em causa, nos termos do artigo 51.º, pontos 3 e 4 (“3. Salvo convenção expressa em contrário nas Condições Particulares, as despesas judiciais apenas estão garantidas quando a indemnização atribuída à(s) pessoa(s) lesada(s) não esgotar o capital seguro. 4. Salvo convenção expressa nas Condições Particulares, não estão garantidos pelo presente
contrato os honorários de advogados e solicitadores”.
3.6.1.89
A autora liquidou junto da B... a quantia total de € 181 517,69.
3.6.1.90
A Autora assumiu o pagamento integral do valor da condenação.
3.6.1.91
A autora procedeu à interpelação extrajudicial do 2.º réu BB em 21/06/2021 para proceder ao pagamento do valor correspondente à sua quota parte de responsabilidade.
3.6.1.92
Não tendo, até à presente data, sido liquidado qualquer valor à autora.
3.6.1.93
Depois de a B... ter participado o sinistro à autora esta, a 24/07/2020, comunicou àquela que pretendia proceder ao pagamento integral da condenação, deduzida apenas as despesas com encargos do agente de execução e da execução.
3.6.2. Factos não provados
3.6.2.1
A autora tenha procedido à interpelação extrajudicial do aqui 1.º réu AA em 21/06/2021 para proceder ao pagamento.
3.6.2.2
A autora tenha transmitido à B... que era necessário participar o sinistro à mesma para que lhe fosse possível obter o reembolso das quantias que esta havia pago ao dono da obra.
3.6.2.3
A autora pretendesse reembolsar à B... apenas da comparticipação desta na responsabilidade perante o dono da obra.
3.6.2.4
A B... tenha refutado expressamente esta pretensão.
3.6.2.5
Quem estabelecia e estabeleceu todos os contactos com o dono de obra, ao longo e quanto à execução da mesma, dando conta inclusive do andamento da mesma, era a B....
3.6.2.6
Do mesmo modo que quem transmitia à C... e ao CC todas as informações sobre o estado da obra, era também a B... que acabou por ser quem dirigiu toda a construção.
3.6.2.7
Foi por imposição da C... que o 1.º réu acabou por subscrever a declaração por via da qual acabou por figurar formalmente como diretor da mencionada obra.
3.6.2.8
O 1.º réu não assumiu quaisquer funções de direção da obra, já que estas foram entregues pelo dono de obra à B....
3.6.2.9
O dono de obra quando pretendia obter informações sobre o andamento da obra, ou fornecer instruções quanto à mesma, dirigia-se à B....
3.6.2.10
Os operários da C... obedeciam sempre às instruções que lhes eram dadas pela B... acerca da execução da obra.
3.6.2.11
O dono da obra recorreu da sentença proferida em 28 de setembro de 2018 no processo nº 2674/14.6T8VNG por entender que todos os réus eram solidariamente responsáveis pelos danos sofridos.
3.6.2.12
Entendimento acolhido pelo Tribunal da Relação do Porto, em acórdão proferido em 09 de maio de 2019, que condenou os ora réus a uma indemnização solidária ao dono da obra em conjunto com a B....
3.6.1.13
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de fevereiro de 2020 manteve-se a condenação de todos os réus ao pagamento solidário da indemnização peticionada, pelo que a B... e os ora réus foram condenados solidariamente ao pagamento da quantia de € 166 482,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento a DD, autor da ação e dono da obra.
4. Fundamentos de direito
4.1Do abuso do direito no exercício do direito de regresso (questão suscitada pelo recorrente AA)
O recorrente AA suscita nas suas conclusões o abuso do direito por parte da autora uma vez que se demonstra o incumprimento da sua segurada, a B..., pois que a seguradora por efeito da satisfação do direito do credor fica sub-rogada na posição do credor a quem pagou, sendo que a segurada da autora é a principal responsável pelos danos verificados e a cuja reparação foi condenada.
O recorrente sustenta esta invocação na factualidade dada como provada nos pontos 2, 12, 13, 15, 18, 19, 39, 41, 46, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 58 e 59, dos factos provados na sentença recorrida.
Destes pontos de facto, os pontos 49, 50, 52, 53, 54 e 55 transitaram para os factos não provados e os restantes correspondem, por ordem crescente, aos pontos 3.6.1.2, 3.6.1.12, 3.6.1.13, 3.6.1.15, 3.6.1.18, 3.6.1.19, 3.6.1.39, 3.6.1.41, 3.6.1.46, 3.6.1.49, 3.6.1.51, 3.6.1.52 e 3.6.1.53, respetivamente.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no artigo 334º do Código Civil, “[é] ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
No caso dos autos a autora pagou a indemnização que a sua segurada, B..., Lda., foi condenada a pagar ao dono de uma obra de que assumiu a fiscalização e para a qual elaborou alguns projetos de especialidade (vejam-se os pontos 3.6.1.12 e 3.6.1.52 dos factos provados)
Por seu turno, o recorrente AA subscreveu termo de responsabilidade na qualidade de diretor técnico da obra (ponto 3.6.1.15 dos factos provados).
Quer a sociedade cuja responsabilidade civil se achava coberta pela autora, quer o ora recorrente AA violaram as obrigações que sobre eles impendiam, por força de contrato, no que respeita à sociedade B... (ponto 3.6.1.46 dos factos provados) e, por força da lei, no que respeita ao recorrente AA (ponto 3.6.1.45 dos factos provados).
Ao proceder ao pagamento da indemnização que a sua segurada foi isoladamente condenada a pagar ao dono da obra, a autora seguradora de responsabilidade civil ficou sub-rogada, na medida do montante pago, nos direitos do segurado contra o terceiro responsável[12] pelo sinistro (artigo 136º, nº 1, do Regime Jurídico do Contrato de Seguro aprovado pelo decreto-lei nº 72/2008, de 16 de abril).
Na qualidade de credora sub-rogada nos direitos que competiam à sua segurada, o crédito da autora tem os mesmos limites que tinha o direito que a segurada pudesse vir a ter contra os restantes responsáveis no caso de pagamento da indemnização que a sua segurada foi condenada a pagar ao dono da obra, nomeadamente a invocação de abuso do direito, como sucede no caso em apreço.
O direito em que a autora foi sub-rogada por efeito do pagamento da indemnização devida pela sua segurada é um direito de regresso contra dois outros responsáveis que foram solidariamente condenados entre si ao pagamento de indemnização de montante igual à que a segurada da autora foi isoladamente condenada a pagar ao dono da obra.
A factualidade provada mais relevante para suportar a invocação de abuso do direito por parte do recorrente AA transitou dos factos provados para os factos não provados (assim sucedeu com os pontos 49, 50, 52, 53, 54 e 55 dos factos provados da sentença recorrida) e, atentando na globalidade da factualidade provada, não se vislumbra que ressalte da mesma qualquer violação das regras da boa-fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico no exercício desse direito de regresso.
A circunstância de o recorrente AA agir numa relação de subordinação jurídica face à sua entidade patronal não o exime das responsabilidades que assumiu como diretor da obra e que se obrigou, na qualidade de engenheiro, a desempenhar com autonomia técnica (veja-se o já citado artigo 3º, alínea e), da Lei nº 31/2009, de 03 de julho).
Recorde-se que a “elaboração e subscrição de projetos e o exercício das funções de fiscalização de obra e direção de obra apenas podem ser realizadas por técnicos que sejam titulares das habilitações e dos requisitos previstos nesta lei” (artigo 1º, nº 2, da Lei nº 31/2009) e que tal lei se aplica aos técnicos referidos no n.º 1, ainda que os mesmos exerçam as suas funções integrados ou no âmbito da atuação de quaisquer empresas ou entidades (artigo 1º, nº 3, da Lei nº 31/2009).
O recorrente AA é engenheiro civil, tem necessariamente formação de ensino superior e não resulta da factualidade provada que no momento dos factos padecesse de uma qualquer patologia que lhe retirasse o necessário discernimento para a compreensão das funções que lhe competiam enquanto diretor de obra e muito menos um circunstancialismo factual de que resultasse uma legítima convicção de que nunca seria responsabilizado, em via de regresso, pela omissão de cumprimento dos deveres que sobre si impendiam enquanto diretor da obra.
Por outro lado, não resulta da factualidade provada que a segurada da autora seja a principal responsável, como afirma o recorrente AA, mal se compreendendo que alguém que desempenha essencialmente funções de fiscalização dos trabalhos executados deva ser qualificado como principal responsável, pois que outrem necessariamente executou anteriormente os trabalhos que deviam ser fiscalizados e tais trabalhos deviam ser orientados pelo diretor de obra, no caso o recorrente AA, com os necessários registos no livro de obra.
Assim, tudo sopesado, não existe qualquer abuso do direito no exercício do direito por parte da autora em sub-rogação da sua segurada, improcedendo esta questão recursória do recorrente AA.
4.2 Da negligência no exercício do direito de regresso (questão suscitada pelo recorrente AA)
O recorrente AA alega que a segurada da autora, por negligência sua, não responsabilizou os dois responsáveis declarados insolventes, respetivamente, a sociedade empreiteira e o único gerente desta sociedade, Sr. CC, nomeadamente, não reclamou nas respetivas insolvências, ainda que condicionalmente, os créditos que teria contra estes responsáveis.
A sociedade empreiteira já havia sido declarado insolvente na data da instauração da ação que deu origem ao processo em que foi proferida a condenação dos réus nestes autos e, na pendência desse processo, veio a ser declarada a insolvência do único gerente da sociedade empreiteira, o que determinou em 10 de dezembro de 2015 a prolação de decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide quanto a este réu (vejam-se folhas 333 verso a 335 do segundo volume do anexo documental).
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 526º do Código Civil, “[s]e um dos devedores estiver insolvente ou não puder por outro motivo cumprir a prestação a que está adstrito, é a sua quota-parte repartida proporcionalmente entre todos os demais, incluindo o credor de regresso e os devedores que pelo credor hajam sido exonerados da obrigação ou apenas do vínculo da solidariedade.”
“Ao credor de regresso não aproveita o benefício da repartição na medida em que só por negligência sua lhe não tenha sido possível cobrar a parte do seu condevedor na obrigação solidária” (artigo 526º, nº 2, do Código Civil).
Uma vez que o credor de regresso só não goza do benefício da repartição proporcional da quota-parte que competiria ao devedor insolvente se apenas por negligência da sua parte não tiver sido possível cobrar a parte do condevedor insolvente, afigura-se-nos que o preenchimento desta previsão legal não se basta com a demonstração da não reclamação do crédito de regresso no processo de insolvência por parte do respetivo credor.
A nosso ver, para que se possa concluir por uma atuação negligente do credor de regresso na efetivação do seu crédito é necessário demonstrar que se esse crédito tivesse sido reclamado na insolvência o mesmo teria sido total ou parcialmente satisfeito.
Na realidade, a reclamação de créditos em processo de insolvência, sendo um instrumento necessário para que o credor da massa insolvente possa obter a satisfação do seu crédito (veja-se o nº 5 do artigo 128º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas na redação atualmente vigente e que corresponde ao nº 3 do mesmo artigo que vigorava na data da ocorrência dos factos), não é suficiente para garantir que o crédito reclamado seja satisfeito pois que para tanto é necessário que a massa insolvente tenha valores que permitam essa satisfação.
Deste modo, a nosso ver, a factualidade alegada pelo recorrente AA para substanciar negligência da credora do direito de regresso contra responsáveis insolventes é manifestamente insuficiente para o efeito, razão pela qual improcede esta questão recursória.
4.3 Da inexistência de solidariedade entre a segurada da autora e os réus e, consequentemente, do direito de regresso (questão suscitada pelo recorrente BB)
O recorrente BB insurge-se contra o exercício do direito de regresso pela autora em virtude de inexistir condenação solidária da segurada da autora e dos réus nestes autos, já que as fontes das obrigações que impendiam sobre cada um destes obrigados têm diferente natureza, contratual relativamente à segurada da autora e extracontratual quanto aos réus demandados nestes autos[13].
Cumpre apreciar e decidir.
Em momento anterior deste acórdão alteraram-se alguns pontos de facto provados da sentença recorrida por se apresentarem em desconformidade com as decisões judiciais proferidas no processo em que a segurada da autora foi condenada a pagar uma indemnização ao dono da obra que lhe cumpria fiscalizar.
Destas alterações factuais resulta inequívoco que a segurada da autora e os réus demandados nestes autos não foram todos condenados solidariamente a pagar uma indemnização ao dono da obra.
A solidariedade apenas foi reconhecida entre os réus nestes autos, tal como havia sido pedido pelo autor na petição inicial que deu origem à ação em que veio a ser reconhecida a responsabilidade da B... e dos réus nestes autos e as consequentes obrigações indemnizatórias.
No entanto, não tendo a B... e os réus nestes autos sido todos condenados a título solidário é inegável que a obrigação de indemnização que foi imposta à segurada da autora e aos réus nestes autos se destina à reparação do mesmo dano.
Porque assim é, não obstante a inexistência de solidariedade entre os referidos responsáveis, não assistia ao credor do direito de indemnização o direito a haver o montante que a segurada da autora foi condenada a pagar e, cumulativamente exigir o mesmo valor, a título solidário dos réus nestes autos, sob pena de assim não se entendendo, criar uma situação de enriquecimento sem causa, pois que para a reparação de um mesmo dano o dono da obra obteria uma indemnização a dobrar.
A questão da pluralidade de responsáveis obrigados a reparar o mesmo dano com fontes da obrigação de indemnizar de diversa natureza que não possam literalmente considerar-se obrigados solidários e consequências jurídicas daí advenientes não é inédita na jurisprudência nacional, como se deu devida nota na decisão recorrida.
Assim no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28 de abril de 2020, relatado pelo então Juiz Desembargador Rijo Ferreira, no processo nº 1765/12.2TVLSB.L1-1, acessível na base de dados do IGFEJ, sobre a problemática que ora nos ocupa escreveu-se o seguinte:
“Se é certo que estamos perante duas distintas e autónomas obrigações de indemnização (a da 2ª Ré decorrente de responsabilidade delitual por violação de normas de protecção, a da 1ª Ré decorrente de responsabilidade contratual decorrente de deficiente cumprimento de contrato de prestação de serviço médico), e consequentemente não estamos perante obrigações plurais (aquelas cuja titularidade radica numa pluralidade de sujeitos), encontrando-se afastada a problemática do regime dessa contitularidade (conjunção/solidariedade), não é menos certo que há identidade da prestação devida porquanto tem como finalidade a reparação do mesmo dano.
Atendendo a essa comunhão de fim das prestações e ainda à ideia geral de favorecimento da vítima ínsita a todo o regime da responsabilidade civil, por um lado, e ao princípio da proibição do enriquecimento sem causa (que afasta a possibilidade de a Autora vir a ser indemnizada por duas vezes relativamente ao mesmo dano) por outro lado, afigura-se-nos justificar-se, por presentes os respectivos fundamentos e por ser a solução que mais equilibradamente defende os interesses das partes envolvidas, quer por aplicação analógica do disposto nos artigos 497º, nº 1, e 507º, nº 1, do CCiv, quer por presumida vontade das partes (artigos 513º e 239º do CCiv) sujeitar as prestações indemnizatórias em causa ao regime da solidariedade.”
Na doutrina, também o Sr. Professor Antunes Varela[14] se pronuncia sobre esta problemática da seguinte forma:
“Quando, na intenção das partes ou no espírito da lei, exista comunhão de fim a unir as obrigações, ou seja, colaboração dos devedores ao serviço do mesmo interesse do credor, há solidariedade; quando, pelo contrário, não há comunhão de fim, mas simples coincidência de fins das prestações, falta a solidariedade, assente numa disjunção ou num escalonamento sucessivo (…) das obrigações independentes, destinadas à satisfação do mesmo interesse do credor), embora alguns preceitos das obrigações solidárias possam ser aplicados, por analogia, ao tratamento jurídico de tais situações.”
Neste enquadramento jurisprudencial e doutrinal, não obstante a responsabilidade da sociedade vinculada contratualmente à fiscalização da obra não ser solidária com a responsabilidade dos réus nestes autos, tendo satisfeito a totalidade da indemnização do dano causado ao dono da obra e deste modo exonerado os réus nestes autos de qualquer responsabilidade face àquele, deve, por analogia (artigo 10º, nº 1, do Código Civil), reconhecer-se-lhe o direito de regresso sobre estes devedores, aplicando-se por analogia o disposto nos artigos 497º, nº 2 e 524º a 526º, todos do Código Civil.
Assim, face ao exposto, improcede esta questão recursória.
4.4 Da medida do regresso sobre cada um dos condevedores (questão suscitada por ambos os recorrentes ainda que com formulações distintas)
O recorrente AA alega que nunca exerceu as funções de diretor da obra, tendo-se limitado a assinar uma declaração a mando da sua entidade patronal, não lhe podendo por isso ser assacada qualquer culpa e que se alguma culpa existiu, apenas admite ser responsabilizado por um valor não superior a 5% do montante de € 181 517,69, ou seja, pelo montante de € 9 075,88 que se acha contido dentro do capital seguro.
O recorrente BB pugna por que a culpa do seu corréu seja graduada em medida superior à sua por força da factualidade que requereu fosse incluída na factualidade provada, pretensão que não foi acolhida por este tribunal em momento anterior deste acórdão, que a medida da culpa do diretor da obra nunca poderia ser inferior a 50% do valor total dos danos e que na pior das hipóteses, os restantes 50% deveriam ser repartidos em partes iguais entre a segurada da autora e o ora recorrente, nunca podendo a sua responsabilidade ascender a mais de € 35 379,42.
Na sentença recorrida sobre a problemática da medida do direito de regresso escreveu-se o seguinte:
“Por outro lado, da factualidade apurada colhe-se que a cada um dos devedores cabiam
determinados deveres profissionais, de natureza distinta mas complementar, e, portanto, com importância indispensável e decisiva para a boa execução dos trabalhos.
Reflexamente, os deficientes desempenhos e omissões cometidas por cada um dos devedores foi igualmente causa do defeituoso resultado obtido e dos danos sofridos pelo dono de obra, pelo que não se nos afigura que se justifique uma distinta comparticipação de cada um dos devedores para os danos e uma diferente medida das culpas de cada um deles, que, de resto, se presumem iguais nos termos do art. 497.º, n.º 2 do CC.”
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no artigo 524º do Código Civil que se considerou aplicável por analogia ao caso dos autos, o devedor que satisfizer o direito do credor além da parte que lhe competir tem direito de regresso contra cada um dos devedores, na parte que a estes compete.
Por outro lado, por força do nº 2 do artigo 497º do Código Civil que também se entendeu aplicável por analogia à hipótese em apreço, o direito de regresso entre os responsáveis existe na medida das respetivas culpas e das consequências que delas advieram, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsáveis.
No caso dos autos, os dois réus foram responsabilizados a título extracontratual pela omissão de cumprimento de deveres legais que sobre cada um deles impendia na qualidade de diretor da obra e de diretor da fiscalização da mesma obra.
Neste contexto, é destituída de sentido a argumentação do recorrente AA no sentido de que não tendo exercido as funções de diretor da obra, nenhuma culpa lhe pode ser assacada, pois que a sua responsabilidade, como já foi definida no processo nº 2674/14.6T8VNG, decorre precisamente da omissão do exercício das suas funções.
Ambos os réus são engenheiros e por força dessa qualidade profissional, é razoável presumir que têm perfeito conhecimento do significado da subscrição de um termo de responsabilidade e dos deveres que daí decorrem e que ambos se abstiveram de cumprir (vejam-se os pontos 3.6.1.45 e 3.6.1.47 dos factos provados).
O réu BB, além das funções de diretor de fiscalização que assumiu, é sócio e gerente da sociedade que assumiu a obrigação de fiscalizar a obra (veja-se o ponto 3.6.1.16 dos factos provados), tendo também por isso perfeito conhecimento das obrigações que sobre si impendiam.
Apesar de a omissão de cumprimento dos deveres por parte do diretor da obra ser em muitos casos cronologicamente anterior à da omissão do dever de fiscalização, nem sempre isso sucede pois nalguns casos a fiscalização tem que ocorrer no momento da execução sob pena de não poder ser exercida eficazmente em momento ulterior. De todo o modo, não cremos que esta circunstância determine uma maior gravidade da culpa do diretor da obra em confronto com a culpa do diretor de fiscalização pois que ambas as funções são complementares e interdependentes, tendo em vista um fim comum que é a execução da obra com respeito pelo plano de execução e sem defeitos.
Assim, tudo sopesado, não se divisam razões para distinguir a culpa de um e outro recorrente, operando a presunção legal iuris tantum de que a culpa de cada um deles é igual à do outro.
Pelo exposto, improcede também esta questão recursória, devendo confirmar-se a sentença recorrida, não obstante as alterações factuais antes enunciadas e que se revelaram inócuas para a sorte dos recursos.
As custas de cada um dos recursos são da responsabilidade de cada um dos recorrentes pois que as suas pretensões recursórias de revogação da sentença recorrida improcederam totalmente (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedentes os recursos de apelação interpostos por AA e BB e, em consequência, em confirmar a sentença recorrida proferida em 30 de junho de 2023, nos segmentos impugnados, sem prejuízo das alterações nos fundamentos de facto antes enunciadas.
Custas de cada um dos recursos a cargo de cada um dos recorrentes, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, às taxas de justiça dos recursos.
***
O presente acórdão compõe-se de cinquenta e seis páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.
Porto, 06 de maio de 2024
Carlos Gil
Ana Paula Amorim
Anabela Morais
__________________
[1] Segue-se, com alterações, o relatório da decisão recorrida.
[2] Notificada às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 03 de julho de 2023.
[3] Por isso, apreciar-se-ão as questões suscitadas pelos dois recorrentes seguindo a ordem lógica e independentemente de terem sido suscitadas por um ou outro dos recorrentes, aglutinando o seu tratamento sempre que não obstante a sua diferente denominação se reconduzam à mesma problemática.
[4] A propósito veja-se, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª edição, Coimbra Editora 2017, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, páginas 712 a 714 e 737. Não obstante os argumentos não sejam questões, do ponto de vista retórico e da força persuasiva da decisão, há interesse na sua análise e refutação.
[5] Na alínea b) do artigo 3º da Lei nº 31/2009, de 03 de julho, na redação que vigorava na data dos factos prevê-se que para efeitos dessa lei entende-se por «Autor de projeto» o técnico ou técnicos que elaboram e subscrevem, com autonomia, o projeto de arquitetura, cada um dos projetos de engenharia ou o projeto de paisagismo, os quais integram o projeto, subscrevendo as declarações e os termos de responsabilidade respetivos.
[6] Na alínea e) do artigo 3º da Lei nº 31/2009, de 03 de julho, na redação que vigorava na data dos factos prevê-se que para efeitos dessa lei entende-se por «Diretor de obra» o técnico habilitado a quem incumbe assegurar a execução da obra, cumprindo o projeto de execução e, quando aplicável, as condições da licença ou comunicação prévia, bem como o cumprimento das normas legais e regulamentares em vigor.
[7] Vejam-se os pontos 21 e 22 das alegações de recurso. Porém, crê-se que terá havido lapso do recorrente na identificação desta matéria pois que ao aludir aos pontos de facto do acórdão da Relação apenas se refere aos pontos 47, 48 e 50 a 53 dos factos provados.
[8] Aliás, bastava atentar no acórdão retificado desta Relação de 09 de maio de 2019 para concluir que a matéria dos pontos 47, 48, e 50 a 53 dos factos provados foi julgada não provada em sede de reapreciação da decisão da matéria de facto da primeira instância, apenas tendo sido por lapso incluída nos factos provados aquando da enunciação desta matéria e depois de ter sido conhecida a impugnação da decisão da matéria de facto.
[9] Citação extraída de Noções Elementares de Processo Civil, de Manuel A. Domingues de Andrade, com a colaboração do Prof. Antunes Varela, nova edição revista e actualizada pelo Dr. Herculano Esteves, Coimbra Editora, Limitada, 1979, página 318, penúltimo parágrafo do ponto I que se inicia na página 317. Esta posição é seguida no Manual de Processo Civil, 2ª Edição Revista e Actualizada de acordo com o Dec.-Lei 242/85, Coimbra Editora, Limitada, 1985, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, página 714, segundo parágrafo do ponto 234. Estes últimos autores, na página 716 da mesma obra, no ponto II) intitulado “Exclusão dos factos subjacentes à decisão” referem que “[o]s factos considerados como provados nos fundamentos da sentença não podem considerar-se isoladamente cobertos pela eficácia do caso julgado, para o efeito de extrair deles outras consequências, além das contidas na decisão final.” Também os Professores João de Castro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa no Manual de Processo Civil, Volume I, AAFDL, Lisboa 2022, página 655, na alínea a) do primeiro parágrafo do ponto 1.1 escrevem, além do mais, que “[o] objecto do caso julgado é a decisão referente ao pedido, não cada uma das suas premissas de facto ou de direito […]. O caso julgado não se estende a cada uma destas premissas, quando consideradas de forma isolada e separada da decisão, pois que não é possível desligar esses fundamentos da respectiva decisão e atribuir-lhes a indiscutibilidade própria do caso julgado”.
[10] Em bom rigor, não atentou sequer no conhecimento da impugnação da decisão da matéria de facto a que se procedeu no acórdão de 09 de maio de 2019, pois que aí se julgou não provada a matéria que foi vertida nos pontos 49, 50 e 52 a 55 da sentença recorrida.
[11] Neste sentido vejam-se: Recursos em Processo Civil, 7ª Edição Atualizada, Almedina 2022, António Santos Abrantes Geraldes, primeiro parágrafo da página 358 e nota 564.
[12] Ou corresponsável, acrescentamos nós, como cremos que será o figurino do caso em discussão nestes autos.
[13] Sublinhe-se que esta configuração desta questão recursória não inibiu o recorrente BB de pugnar pela dedução da quota da responsabilidade que caberia à empreiteira insolvente, responsável contratual, tal como a sociedade que assumiu a responsabilidade pela fiscalização da obra e que é a segurada da autora. Por isso, parece que para este recorrente, quando se trata de reduzir a sua quota de responsabilidade, a diferente natureza das fontes da obrigação de indemnizar não constitui qualquer óbice.
[14] In Das Obrigações em Geral, Vol. I, 19ª reimpressão da 10ª Edição de 2000, Almedina 2022, página 765.