Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 17489/19.7T8PRT-A.P1 |  |
AVALISTA
PREENCHIMENTO ABUSIVO
PACTO DE PREENCHIMENTO
ABUSO DE DIREITO
II - Sendo a obrigação do avalista uma obrigação autónoma, este, em princípio, não pode defender-se com as excepções que o avalizado possa opor e que respeitem à relação subjacente (também dita relação causal), salvo quanto ao pagamento, porque o avalista presta uma garantia que se reporta à obrigação cambiária do avalizado e não directamente à obrigação causal subjacente;
III – Está consolidado o entendimento de que o avalista pode excepcionar o preenchimento abusivo do título se ele próprio interveio no pacto de preenchimento, cabendo-lhe, então, o ónus de alegação e prova, pois de uma excepção material se trata;
IV - O mero decurso do tempo, só por si, não basta para se concluir pela existência de abuso do direito;
V - Para essa situação existe o instituto da prescrição, que a recorrente podia/devia ter invocado na petição de embargos;
VI - Não tendo observado o ónus de excepcionar, precludiu o direito de fazer valer esse facto impeditivo da obrigação exequenda e a invocação de abuso do direito não pode servir para suprir essa falha;
VI - Além do não exercício prolongado do direito, é imperioso que existam indícios objectivos dos quais se possa inferir que criaram no beneficiário a convicção ou uma expectativa razoável e legítima de que o direito já não será exercido;
VII - Não pode generalizar-se o recurso ao abuso do direito, que está reservado para situações-limite, excepcionais, como válvula de segurança do sistema jurídico, em ordem a evitar o exercício de direitos em termos manifestamente ofensivos da justiça.
(Embargos de executado)
Comarca do Porto
Juízo de Execução do Porto (Juiz 7)
Acordam na 5.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I – Relatório
AA veio, por apenso aos autos de execução ordinária para pagamento de quantia certa que, sob o n.º 17489/19.7T8PRT, correm termos pelo Juízo de Execução do Porto, em que figura como co-executada[1], e em que é exequente “Banco 1..., S.A.”, deduzir oposição, por embargos, à execução, com os seguintes fundamentos:
Houve preenchimento abusivo da livrança porquanto o título cambiário em que se baseia a execução foi assinado pela subscritora BB em branco quanto à data de emissão, data de vencimento, importância e ordem de pagamento e nenhum dos intervenientes, incluindo a embargante, celebrou qualquer acordo de preenchimento do título.
Por outro lado, nunca a embargante foi avisada do preenchimento da livrança dos autos nem foi interpelada para o respectivo pagamento e desconhece, em absoluto, de onde provém o montante aposto no título.
Conclui pedindo que, na procedência da oposição, seja declarada extinta a execução.
Os embargos foram, liminarmente, recebidos e, notificada a exequente, veio esta apresentar extensa e douta contestação em que, além da considerar intempestiva a oposição deduzida, alega o seguinte:
Em 23 de Janeiro de 2001, o Banco Exequente celebrou com BB, um contrato de crédito ao consumo no montante de Esc.1.044.060$00 (€ 5.207,75) e para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades decorrentes do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação resultante desse contrato, BB entregou ao Exequente uma livrança em branco, por ela subscrita e avalizada pela Embargante, AA, ficando o Banco Exequente, desde logo, autorizado a acioná-la e preenchê-la quando se verificasse, como se veio a verificar, o incumprimento das obrigações assumidas, nos termos da cláusula 8.ª das condições gerais do contrato.
Nesse mesmo contrato, a ora embargante interveio como garante da obrigação e por isso nele apôs a sua assinatura e declarou expressamente (tal como declararam os demais intervenientes) conhecer os termos do contrato de empréstimo, cujo cumprimento garantiu.
Acontece que, desde o dia 1 de fevereiro de 2002, deixaram de ser pagas as prestações relativas ao contrato de financiamento, pelo que, com referência à data de 19 de abril de 2019, estava em dívida a quantia de € 16.952,21, sendo € 4.121,38 a título de capital e €12.237,14 a título de juros, à taxa contratual de 15%, acrescidos de 2% a título de mora, e respetivo imposto de selo de € 490,20, selagem da livrança de € 84,34 e comissões de € 19,15.
É verdade que, quando foi assinada, quer pela subscritora, quer pela avalista, a ora embargante, a livrança não se encontrava preenchida, mas quem emite uma livrança em branco ou nela se obriga atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher em certos e determinados termos, isto é, o subscritor, ao emiti-la atribui àquele o direito de a preencher em conformidade com o pacto ou contrato de preenchimento entre eles convencionado e assim aconteceu com a embargante, subscritora do contrato.
Dadas as características do título cambiário (incorporação, literalidade, abstração e independência), não tinha que ser alegada a relação subjacente; ademais, é manifestamente falsa a alegação da embargante de que “nunca existiu negócio subjacente à emissão da livrança em apreço”.
Acresce que, das condições particulares do contrato de crédito ao consumo (repete-se, subscrito pela embargante) consta que “para garantia e segurança do cumprimento das responsabilidades ora assumidas, o(s) Benificiário(s) – e conjuges e avalistas – subscreveram uma livrança em branco, declarando desde já, e por esta via, autorizar o seu preenchimento pelo Banco se e quando este considerar oportuno, pelo montante que compreenderá o saldo em dívida, comissões, juros remuneratórios e de mora. Todos os intervenientes dão o seu assentimento à entrega desta livrança, nos termos e condições em que a mesma é feita, pelo que assinam, conjuntamente com o(s) Beneficiário(s), esta autorização.».
Quanto à alegada falta de interpelação para pagamento, também a embargante falta à verdade, pois que, em 25 de março de 2019, o Banco Exequente remeteu-lhe carta (recepcionada em 03.04.2019), informando-a de que o contrato tinha sido denunciado, que tinha procedido ao preenchimento da livrança de caução e, ainda, que ela dispunha até ao dia 14 de abril de 2019 para proceder à regularização da quantia em dívida de € 16.952,21, com especificação dos montantes que perfaziam esse total.
Concluiu pela total improcedência da oposição.
*
Notificada da contestação, a embargante veio responder nos seguintes termos (reprodução integral):«AA, Embargante nos autos de execução comum sob a forma ordinária para pagamento de quantia certa à margem melhor identificado em que é Exequente “Banco 1..., S.A.”, notificada que foi do teor da contestação por esta apresentada a fls. ... bem como dos documentos que a acompanham, vem, mui respeitosamente, face à nova factualidade e documentos trazidos aos autos e de harmonia com o princípio do contraditório que lhe assiste (não obstante as limitações processuais aplicáveis in casu), dizer o seguinte:
- no que à junção dos documentos concerne, e mais concretamente no que ao teor dos documentos pela Embargada juntos sob os Docs. nºs 3 e 4 respeita, não pode a Embargante deixar de referir que, atentos os mais de 19 (dezanove) anos decorridos desde a data que se encontra aposta na carta junta sob o Doc. nº 3, já não se recorda(va) de ali ter aposto a respectiva assinatura como lhe parece ser o caso (ainda que com dúvidas...);
- não podendo porém a Embargante deixar de referir que terá aposto ali a respectiva assinatura a pedido da Falecida Executada BB sem que alguma vez lhe haja sido explicado o conteúdo do que alegadamente se mostrará no verso de tal missiva, que desconhece e por mera cautela impugna;
- desconhecendo ainda a Embargante se o título dado à execução é aquele a que é feita expressa menção na carta em questão;
- ao que tudo não será alheio a actual idade da Embargante, nascida no ano de 1946 e actualmente a atingir os 75 (setenta e cinco) anos de idade;
- sendo ainda certo, cuja confissão se aceita para não mais ser retirada, que somente volvidos cerca de 17 (dezassete) anos após o alegado incumprimento do contrato celebrado com a mencionada Falecida Executada, foi a Embargante interpelada;
- interpelação aquela não para cumprir o plano de pagamentos acordado, mas no sentido de que a livrança se encontrava já preenchida devendo a Embargante proceder ao pagamento integral da quantia ali referida;
- resultando do agora trazido aos autos pela Embargada que a mesma, à data do início dos autos principais – 29 de Agosto de 2019, reclama o pagamento de juros vencidos desde 1 de Fevereiro de 2002 à taxa de 17% ao ano !?!?!?;
- o que, como com mediana clareza se alcança, caso a Embargada tenha direito ao recebimento de quaisquer juros, significa que se mostram prescritos os juros vencidos até 28 de Agosto de 2014 – vide artº 310º d) do Cód. Civil;
- bem como e ainda que se mostram prescritas as prestações alegadamente vencidas e não pagas pela Falecida Executada até 28 de Agosto de 2014 – vide artº 310º g) do Cód. Civil;
- excepção peremptória aquela que aqui expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos;
- não podendo ainda a Embargante deixar de referir que, em seu modesto mas convicto entendimento, o comportamento da Embargada ao preencher livrança 17 (dezassete) anos após o incumprimento do plano prestacional de pagamentos acordado com a Falecida Executada, configura manifesto abuso de direito - que de igual modo aqui expressamente se invoca para os devidos e legais efeitos;
- instituto do abuso do direito que de igual modo aqui expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos.»
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Em 19 de Maio de 2021, foi proferido despacho em que se considerou o articulado apresentado pela embargante no dia 8-3-2021 inadmissível, «nomeadamente no que diz respeito à invocação de excepções, face ao preceituado no artigo 732.º, n.º 2, do C.P.C.», pelo que a matéria dessas excepções foi tida como não escrita» e, ponderando-se a possibilidade de conhecimento imediato do mérito da causa, manifestou-se a intenção de dispensar a audiência prévia para o efeito, pelo que se determinou a notificação das partes para, querendo, alegarem por escrito ou dizer o que tiverem por conveniente.A exequente/embargada apresentou alegações, mas a executada/embargante manifestou a sua discordância, considerando que o estado do processo não permitia que o tribunal conhecesse, imediatamente, de mérito.
O tribunal acabou por não concretizar o propósito anunciado e, com data de 22.07.2021, proferiu despacho em que:
- fixou o valor da causa (€ 17.226,77);
- dispensou a realização de audiência prévia;
- conheceu, tabelarmente, dos pressupostos processuais;
- admitiu os requerimentos probatórios;
- ordenou a notificação das partes nos termos e para o efeito previstos no artigo 593.º, n.º 3, do CPC.
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Depois de longo período em que, a pedido das partes, a instância esteve suspensa na perspectiva de se pôr termo ao litígio mediante transacção, realizou-se a audiência final, que se iniciou em 10.02.2023 e teve uma só sessão, após o que foi proferida sentença que julgou os embargos totalmente improcedentes.Inconformada, a embargante interpôs recurso de apelação, não só da sentença, mas também do despacho que considerou inadmissível o articulado de resposta à contestação da embargada (despacho de 19 de Maio de 2021), com os fundamentos explanados na respectiva alegação, que “condensou” nas seguintes “conclusões” (reprodução integral):
«A) - Vem o presente recurso de apelação interposto:
- do douto despacho exarado a fls. … (referência 424345697), no qual a exma. Sra. Dra. Juíza do tribunal a quo, no apenso de embargos de executado à margem melhor identificados, entendeu que:
“o requerido no articulado apresentado pela Embargante no dia 8-3-2021 não é admissível, nomeadamente no que diz respeito à invocação de excepções, face ao preceituado no artigo 732º, nº 2, do C.P.C., pelo que considero como não escrita nesta parte.” (transcrevemos sempre com a devida vénia);
- da douta sentença exarada a fls. … e segts. (referência 445231904), na qual o tribunal recorrido, pelos fundamentos ali constantes, decidiu, e passamos a transcrever (sempre com a devida vénia e o devido respeito):
«iii – decisão final.
Nestes termos, vistos os princípios expostos e as indicadas normas jurídicas, julgo os presentes embargos de executado totalmente improcedentes.» (sic);
B) - Com as citadas doutas decisões - interlocutória e sentença, e sempre salvo o devido respeito que, aliás, é muito, não se conforma a ora recorrente, pelo que das mesmas interpôs nesta mesma data e ocasião o competente recurso, único, cuja motivação ora apresenta;
- Do recurso da decisão interlocutória exarada a fls. … (referência 424345697):
C) - A recorrente, a propósito da primeira das citadas decisões em crise, não pode deixar de referir que, e sempre em sua modesta mas convicta opinião, o recurso agora interposto de tal concreta decisão, nunca seria de apelação autónoma, no sentido em que da decisão recorrida não caberia recurso com subida imediata e em separado;
D) - Assim sendo, e atento o teor da supra descrita tramitação processual é a seguinte a questão que a ora recorrente pretende submeter à sempre sábia e prudente apreciação de vossas excelências, venerandos senhores juízes desembargadores do tribunal da relação do porto:
- Se face à alegação, na contestação apresentada em sede de Embargos de executado, de factos novos essenciais e supervenientes, que configuram matéria de excepção (não alegada em sede de requerimento executivo), deveria (ou não) o tribunal admitir a concreta resposta/pronúncia a tal matéria por parte da embargante, mesmo que a mesma configure matéria de excepção;
E) - No que a tal concreta referida questão concerne, convicta está a recorrente que, pelos fundamentos que supra cuidou de escalpelizar e por mera questão de brevidade aqui dá por reproduzidos, deveria o tribunal recorrido ter admitido a matéria que considerou como não escrita;
F) - Como do teor da contestação melhor se alcança, a embargada ora recorrida ali alegou factos novos que alteram o que do próprio requerimento executivo consta, sendo factos essenciais alegados ex-novo com os quais a recorrente foi então confrontada pela primeira vez;
G) – É que, somente após haver sido a recorrente confrontada com o teor da contestação aos embargos pela recorrida apresentada, ficou a mesma conhecedora dos concretos fundamentos, motivos e circunstâncias que motivaram o preenchimento do título dado à execução – o que até então desconhecia e que, a partir de então, lhe permitiu invocar as excepções que foram dadas como não escritas;
H) - assim, por decorrência da supra mencionada acepção do princípio do contraditório, como necessária consequência resulta que qualquer das partes tenha sempre de ter oportunidade processual de se pronunciar sobre toda e quaisquer excepções invocadas (no caso em apreço em sede de contestação aos embargos), seja qual for o entendimento que o tribunal possa ter sobre a sua relevância;
I) E tal princípio encontra desde logo expressa consagração no disposto nos artºs 3º nº 4, 4º e 611º;
J) - pelo que a interpretação normativa daqueles citados preceitos que pelo tribunal recorrido foi efectuada quanto à inadmissibilidade da embargante responder ao que da contestação consta nos exactos moldes supra referidos, ou seja, dando por não escrita a invocação de excepções à factualidade ex-novo constante e alegada na contestação aos embargos – por aplicação espartilhada do disposto nº 2 do artº 732º, é violadora dos princípios do contraditório, do acesso aos tribunais, da igualdade de armas, que constituem o núcleo essencial das garantias processuais exigidas pelos princípios jurídico constitucionais atinentes ao direito que encontram previsão nas citadas normas processuais e ainda tem consagração constitucional nos artºs 2º, 3º, 9º b) e 20º da nossa lei fundamental – o que expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos;
K) - pelo que, e salvo melhor opinião, deveria ter sido dmitida a matéria pelo tribunal recorrido dada como não escrita no requerimento em apreço, o que, a não ter sucedido, é violador das supra invocadas normas adjectivas e princípios constitucionais;
L) - a aplicação que pelo tribunal recorrido é feita do disposto no nº 2 do artº 732º é literalmente castradora do supra mencionado princípio da prevalência do mérito sobre as questões e forma, não permitindo que a embargante, confrontada com nova factualidade que não consta do requerimento executivo (e tida como essencial e superveniente nos termos supra descritos), nem dos documentos que acompanham o mesmo (mormente do título dado à execução), possa responder à mesma – seja através de peça processual ad-hoc, seja no início da própria audiência;
M) - é que a rejeição de parte do que se mostra escrito na peça processual em apreço viola o efectivo, incontornável e inalienável exercício do contraditório por parte da embargante, o qual se mostra sacrificado na ara do adjetivo, do formalismo, quando é certo e insofismável que a adequada e justa aplicação do direito pressupõe um contraditório amplo, o qual exige que ambas as partes expressem as respetivas posições;
N) - Pese embora o requerimento de embargos de executado, processualmente, tenha a natureza e a função de uma petição inicial que impulsiona uma acção declarativa, incidental à execução, correndo por apenso a esta, os embargos são o meio processual pelo qual o executado exerce o seu direito de defesa perante o pedido do exequente.
O) - o princípio da preclusão, o que é dizer que, se o executado, na petição de embargos, não deduzir as excepções que tenha contra a pretensão executiva, não pode impedir que, no exercício do contraditório, e face à alegação de novos factos essenciais, que configuram matéria de excepção, pelo exequente trazidos à lide em sede de contestação, o embargante possa fazê-lo mais tarde sob pena de violação dos supra aludidos princípios processuais e constitucionais;
P) - ainda que por mera hipótese académica, admitindo-se a discussão acerca da amplitude do efeito preclusivo da defesa em sede de petição de embargos, convicta está a recorrente que sempre estaria aberta a possibilidade de numa acção própria ser discutido entre os ali exequente e executada matéria pertinente para a execução (e seus eventuais embargos) – o que os princípios da economia e segurança jurídica desaconselhariam;
Q) - Sendo certo que no caso dos autos, e como dos mesmos resulta, somente após a apresentação da contestação aos embargos, e atenta a factualidade ali alegada, da qual a embargante somente teve então conhecimento, à ora recorrente foi permitido apresentar o articulado em apreço e alegar a matéria de excepção ali inserta (que foi dada por não escrita no douto despacho ora em crise);
R) - A não ser assim, no que obviamente se não concede, a embargante teria de apresentar petição de embargos literalmente por adivinhação (sem conhecer como, quando, em que circunstâncias e com base em quê foi preenchido o título dado à execução) – o que poderia configurar litigância de má-fé como com mediana clareza se alcança;
S) - Assim sendo, e porque entende a recorrente que o tribunal recorrido deveria e poderia ter admitido a pronúncia e alegação das excepções em apreço, em prol e de harmonia com os citados princípios e normativos, não pode a mesma deixar de suscitar tal questão em sede recursória, que implica o aditamento à factualidade que deveria ser objecto de discussão e conhecimento em sede probatória e decisória.
T) - Ao não decidir de tal modo, o tribunal recorrido violou e/ou interpretou erradamente, entre outros, os citados preceitos legais e princípios do contraditório, do acesso aos tribunais, da igualdade de armas, que constituem o núcleo essencial das garantias processuais exigidas pelos princípios jurídico constitucionais atinentes ao direito que encontram previsão nas citadas normas processuais e ainda tem consagração constitucional nos artºs 2º, 3º, 9º b) e 20º da nossa lei fundamental – o que expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos, viciando de tal modo a douta decisão objecto de recurso;
- Do recurso da sentença exarada a fls. … (referência 445231904):
U) - Quanto à matéria de facto dada como provada e não provada pelo tribunal recorrido, existem determinados pontos que a ora recorrente, por um lado, considera incorrectamente julgados, e, por outro, entende que existem nos autos meios probatórios que necessariamente impunham decisão diversa daquela objecto do recurso em apreço;
V) - Atento o teor da sentença em crise, temos que o tribunal recorrido para dar como provada a factualidade constante em número 7 dos factos provados conjugou a prova documental com a prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, considerando não ter sido produzida qualquer contraprova da mesma;
X) - Desde logo, há que observar e analisar com o devido cuidado as declarações da única testemunha - CC, gravados em suporte digital e constantes da acta de audiência realizada aos 10 de fevereiro de 2023 – fls. ... (em cd do programa habilus média studio, desde 00.00.01 a 00.29.08), temos que a mesma, referiu que:
I - A instâncias do mandatário judicial da embargada:
A) – É empregada bancária desde 1996, tendo trabalhado no Banco 2... e actualmente no Banco 1...;
B) – À data do contrato dos autos – doc. Nº 3 da contestação, que lhe foi exibido, estava a desempenhar funções na agência ..., da qual saiu em 2002 (tendo sabido do incumprimento quando foi indicada como testemunha);
C) – A D. AA (embargada) tinha operações de crédito com o banco – min. 01.40;
D) – Confrontada com os números que dos documentos juntos aos autos constam, que analisou – mapa de responsabilidades de fls. ... junto com o requerimento executivo e docs. Nºs 3 e 4 juntos com a contestação, referiu espontaneamente que os mesmos se reportam a contratos diferentes, com números diferentes (... v.s. ...), não tendo havido alterações de procedimento no que à numeração dos contratos respeita – min. 09.00;
E) – O valor do capital constante no documento que acompanha o requerimento executivo é o valor em dívida sem juros – min. 11.20;
F) – Referiu ainda expressamente que “eu olhando para este documento número 2 não me parece referente ao contrato assinado” (sic – min. 11.22), referindo-se àquele contrato com o número ....
I) - A instâncias do mandatário da recorrida (após aquelas mencionadas declarações em sede de contra instância):
A) – referiu, acerca da existência de outros contratos em nome da D. BB, que não consultou informação – min. 15.55;
B) – quando confrontada com a existência de numerações dos contratos diferentes nos documentos (... no mapa de responsabilidades e na carta de interpelação; e ... no doc. Nº 3 junto com a contestação) referiu “quase que garantia que eram dois contratos na mesma altura” (sic – min. 16.09);
Z) - Tais declarações da testemunha empregada bancária ao serviço da embargada ora recorrida desde 1996, nos supra transcritos excertos, demonstram que:
- o mapa de responsabilidades que pela exequente foi junto com o requerimento executivo e que serviu para a mesma sustentar o valor inserto no título dado à execução se reporta ao contrato número ...;
- o documento escrito que dos factos provados consta em número 2 (doc. Nº 3 junto com a contestação) reporta-se ao contrato de crédito ao consumo Banco 2... com o número ...;
- a carta de interpelação que a embargada remeteu à embargante aos 25 de março de 2019 reporta-se ao crédito individual nº ...;
AA) – Deveria assim o tribunal recorrido, na correcta interpretação do depoimento da referida testemunha, conjugados, para além do mais, com os documentos que se encontram juntos aos autos, mormente o teor dos mencionados documentos (e referências aos contratos ali insertas), ter dado como não provada, na sua totalidade, a factualidade inserta em número 7 dos factos assentes.
BB) - E, consequentemente, deveria o tribunal a quo ter dado como provada a factualidade constante na alínea a) dos factos não provados, a saber:
“a) A livrança referida em 1 dos factos provados não teve qualquer acordo de preenchimento associado, nomeadamente o referido em 2 dos factos provados e/ou com intervenção da embargante.”.
CC) - De tal modo, e face a tal factualidade dada como provada e não provada, fruto da requerida alteração da mesma, outra será seguramente a decisão final a proferir ad causam, ou seja, demonstrado que se verifique que inexiste qualquer autorização de preenchimento para a concreta livrança dada à execução, como seguramente sucederá no caso em apreço, o preenchimento da mesma é abusivo;
DD) - Ao ter a exequente ora recorrida preenchido a livrança em apreço sem que para tal estivesse investida de qualquer autorização, o preenchimento efectuado é manifestamente abusivo, mostrando-se de tal modo preenchida a previsão da parte final do artº 378º do Cód. Civil que prescreve que “se o documento tiver sido assinado em branco, total ou parcialmente, o seu valor probatório pode ser ilidido, mostrando-se que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário...” (sic)
EE) - Acresce ainda que, e ainda que por mera cautela de patrocínio, não pode a recorrente deixar expresso que, atenta tramitação que dos autos consta, não se poderá ainda olvidar o seguinte com efectivo e relevante interesse para a questão em apreço:
- quando da apresentação da petição de embargos, a ora recorrente requereu, em sede de requerimento probatório, que:
“– de harmonia com o disposto no artº 427º do citado diploma legal, requer a vossa excelência se digne ordenar seja notificada a embargada no sentido de, no prazo de 10 (dez) dias, e sob pena de multa, juntar aos autos cópia de todo o processo (vulgo, dossier) referente à origem do valor inserto no título dado à execução, o qual se encontra na posse da notificanda e ao mesmo a requerente não tem qualquer acesso – tudo para prova, entre outra, da factualidade vertida em números 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28, todos da presente peça processual;” (sic);
- o que viria a merecer douto despacho que ordenou a produção de tal meio de prova – exarado a fls. ... (referência 429930129);
- e sobre o qual a ora recorrida viria a referir de forma expressa (aos 2 de dezembro de 2021) que: “...o banco apenas mantém em arquivo o contrato e a livrança dos autos” (sic);
FF) - O que tudo significa que, se referente ao dossier de empréstimo em questão – aquele que se encontra suportado pela livrança dada à execução, a ora recorrida apenas tem o contrato e a livrança, então a carta de interpelação nada tem que ver com o contrato e a livrança dos autos (tendo inclusivamente uma diferente numeração daquela que consta do contrato);
GG) - De tal modo, certo é que nunca em momento algum até à citação para a execução, a executada ora recorrente (enquanto avalista e/ou interveniente contratual) foi alguma vez interpelada pela exequente (primitiva ou por alguém a seu mando) do alegado incumprimento contratual, resultando dos autos, atentos os documentos que compõe o dossier do empréstimo em apreço, que nunca cuidou a exequente primitiva (ou quem quer que fosse) de dar conhecimento à avalista ora recorrente que o contrato de mútuo em apreço se mostrava em incumprimento ou sequer resolvido fruto do vencimento e não pagamento das respectivas prestações.
HH) - O que tudo equivale a concluir que não poderá o credor ora recorrido, com o alegado fundamento de vencimento antecipado das dívidas em execução, exigir à avalista ora recorrente, sem mais (ou seja, sem o cumprimento das obrigatórias formalidades supra mencionadas) também o pagamento da totalidade da dívida - tornando manifesta a inexigibilidade da obrigação exequenda à ora recorrente;
II) – Atenta a factualidade constante dos autos, não pode a exequente exigir daquela avalista ora recorrente a totalidade da dívida quando esta não perdeu nunca o benefício do prazo contratualmente fixado, porquanto o alegado incumprimento por parte da avalista do acordado pagamento prestacional constante no documento número 3 junto com a contestação, a ter existido, se ficou a dever a comportamento da própria credora, a ora recorrida;
JJ) - De tal modo, o supra descrito comportamento da recorrida configura ainda um exercício disfuncional da respectiva posição jurídica, porquanto colocou a recorrente, de forma consciente e voluntária, numa posição de impossibilidade de cumprimento da respectiva 0brigação contratual, vindo, através da presente execução, e após alegada (mas inexistente em relação à avalista) resolução contratual, pretender beneficiar de tal incumprimento no que à interpelação para cumprimento concerne, alegando incumprimento contratual imputável à embargante;
KK) - No caso dos autos, temos que não obstante a recorrida nunca ter sido interpelada para cumprir o contrato de mútuo em apreço (...), nem parcial, nem na sua totalidade, a recorrente vem reclamar o seu integral cumprimento acrescido de juros;
LL) - O que tudo configura manifesto abuso de direito, reprovável, que expressamente se invoca para todos os devidos e legais efeitos;
MM) – Por último, e ainda que subsidiariamente, na eventualidade de ser considerado, no que obviamente se não concede, que a livrança foi preenchida de acordo com putativo pacto de preenchimento, nunca em momento algum ao seu efectivo preenchimento foi a recorrente interpelada pela recorrida, o que acarreta a redução do valor inscrito na livrança que deverá cingir-se ao capital, sem acréscimo de quaisquer juros, apenas vencidos desde a citação ad causam;
NN) - Ao decidir como decidiu o tribunal recorrido interpretou de forma errada e/ou violou o disposto, entre outros, nos supra citados preceitos legais adjectivos e constitucionais nos exactos termos supra alegados.»
A embargada/recorrida contra-alegou, pugnando pela confirmação do julgado.
O recurso foi admitido como apelação (com subida nos próprios autos de embargos e com efeito devolutivo), mas apenas em relação à sentença.
O recurso do despacho de 19.05.2021 não foi admitido, por ter sido considerado intempestivo.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Objecto do recurso
São as conclusões que o recorrente extrai da sua alegação, onde sintetiza os fundamentos do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil) e, portanto, definem o âmbito objectivo do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso. Isto, naturalmente, sem prejuízo da apreciação de outras questões de conhecimento oficioso (uma vez cumprido o disposto no artigo 3.º, n.º 3 do mesmo compêndio normativo).
Nas conclusões C) a T) sintetiza a recorrente as razões por que, em seu entender, o seu articulado de resposta à contestação dos embargos não podia ter sido rejeitado.
Porém, na primeira instância, não foi admitido o recurso dessa decisão interlocutória, com os seguintes fundamentos:
«Recurso de 11.04.2023, quanto ao despacho de 19.05.2021:
A embargante veio, em 11.04.2023, recorrer, além do mais, do despacho de 19.05.2021, no qual o tribunal rejeitou o articulado apresentado pela embargante em 08.03.2021, na parte relativa à invocação de exceções, considerando tal articulado não escrito nessa parte.
Importa, como premissa da decisão que se segue, salientar que o referido despacho de 19.05.2021 traduz uma efetiva rejeição de um articulado processual, mais concretamente o articulado de resposta à contestação, pois, não só o tribunal declarou tal articulado como não escrito, no que respeita à invocação de exceções, como fundamentou juridicamente a decisão no art. 732.º, n.º 2, do NCPC, ou seja, o preceito legal onde se refere o número de articulados admissíveis em sede de embargos de executado (dois: o requerimento inicial e a contestação) e de onde resulta a inadmissibilidade do articulado de resposta à contestação, com invocação de exceções. E, se é certo que o tribunal não utiliza a expressão “rejeição”, tal decorre da mera circunstância de o requerimento de 08.03.2021 não se limitar a traduzir um articulado de resposta à contestação, que foi julgado inadmissível e, por isso, considerado não escrito (o que, em rigor, equivale a “rejeitar” o articulado), mas também se destinar a fins admissíveis, como a pronúncia sobre documentos.
Isto posto, estando em causa um recurso sobre despacho de rejeição de um articulado, o recurso, nessa parte, é extemporâneo, pois sobre tal decisão cabe recurso de apelação autónomo, nos termos dos arts. 644.º, n.º 2, al. d), e 853.º, n.º 1, do NCPC.
Assim sendo, estando em causa um recurso admissível ao abrigo do n.º 2 do art. 644.º do NCPC, tal implica que o prazo de recurso seja de 15 dias, como resulta expressamente do art. 638.º, n.º 1 (segunda parte), do NCPC, o qual dispõe que é de 15 dias o prazo para a interposição do recurso “nos processos urgentes e nos casos previstos no n.º 2 do artigo 644.º” (sublinhado nosso).
Por conseguinte, quando, em 2023, a recorrente apresentou o recurso, já há muito havia decorrido o aludido prazo de 15 dias (e também o prazo normal de 30 dias, se fosse aplicável).
Em suma, reitera-se a conclusão no sentido da intempestividade do recurso apresentado apenas em 2023, quanto ao despacho de 19.05.2021, que rejeitou (julgou não escrito) o articulado de 08.03.2021.
Nestes termos, ao abrigo do disposto no art. 641.º, n.º 2, al. a), do NCPC, pela intempestividade, indefiro o recurso apresentado pela embargante quanto ao despacho de 19.05.2021, no qual o tribunal rejeitou (julgou não escrito) o articulado de 08.03.2021.»
A recorrente reagiu contra esse despacho, dele reclamando nos termos consentidos pelo artigo 643.º do CPC), mas a reclamação foi indeferida.
Tendo reclamado dessa decisão para a conferência, esta confirmou o despacho da Sra. Desembargadora-Relatora por acórdão de 12.10.2023, transitado em julgado (cfr. certidão, entretanto, junta a estes autos).
Sendo essa uma questão definitivamente decidida (rejeição do recurso na parte em que impugna o despacho de 19.05.2021), apesar de se ter reproduzido as conclusões formuladas pela recorrente, obviamente, sobre ela não vai este Colectivo pronunciar-se.
As questões a resolver são as seguintes:
- se há matéria de facto (os concretos pontos de facto objecto de impugnação) que assenta numa errada apreciação e valoração da prova;
- em matéria de direito, se, em decorrência da alteração factual pretendida, deve ser outra (o oposto do decidido) a solução jurídica para as seguintes questões:
a) se o preenchimento da livrança em que se baseia a execução é abusivo, por falta de autorização da avalista, aqui recorrente, AA;
b) se a obrigação exequenda é inexigível por falta de interpelação da embargante/recorrente;
c) se ocorre abuso do direito por parte da exequente/embargada.
II – Fundamentação
1. Fundamentos de facto
Delimitado o thema decidendum, atentemos nos factos considerados provados e com relevância para a decisão de mérito (da oposição à execução):
1. A exequente é portadora da livrança junta com o requerimento executivo e que se dá por integralmente reproduzida, a qual contém, entre o mais: o valor de € 16.952,21; a data de emissão de 23.01.01; a data de vencimento de 19.04.2019, a identificação do subscritor como sendo BB, com assinatura desenhando este nome; e, no verso, a seguir à expressão “Dou o meu aval ao subscritor”, três assinaturas, uma delas aposta pela embargante desenhando o seu nome.
2. A embargante apôs a sua assinatura no documento escrito junto como documento 3 da contestação, com o teor que aqui se dá por reproduzido, correspondendo ao seguinte:
“(…)
3. A exequente enviou à embargante o escrito junto como documento 4 da contestação, datado de 25.03.2019, com o teor que aqui se dá por reproduzido, correspondendo ao seguinte:
“(…)
4. O qual foi recebido no destinatário em 03.04.2019, conforme AR junto como documento 5 da contestação.
5. As prestações relativas ao acordo referido em 2 dos factos provados deixaram de ser pagas a partir de 1 de fevereiro de 2002.
6. A livrança referida em 1 dos factos provados foi entregue assinada à exequente, em branco (quanto à data de vencimento e valor),
7. associada e por referência ao acordo referido em 2 dos factos provados.
Factos Não provados.
Não se provaram os seguintes factos potencialmente relevantes:
a) A livrança referida em 1 dos factos provados não teve qualquer acordo de preenchimento associado, nomeadamente o referido em 2 dos factos provados e/ou com intervenção da embargante.
b) A exequente não enviou e/ou a embargante não recebeu o escrito referido em 3 dos factos provados.
*
2. Da impugnação da decisão sobre matéria de factoA análise e a valoração da prova produzida constituem o punctum saliens do processo probatório[2], já porque é na apreciação da prova que se decide a concreta aplicação do direito, já porque, da amálgama das provas produzidas, o tribunal tem de “separar o trigo do joio”, seleccionar as informações válidas e rejeitar as outras, de acordo com os critérios da experiência comum, mas também à luz dos conhecimentos científicos e técnicos postos à sua disposição.
Esse exame corresponde, no fundo, à indicação dos motivos que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num determinado sentido, aceitando um e afastando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico-racional da decisão e, portanto, deve permitir alcançar que a opção tomada não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência.
Na concretização dessa delicada e difícil tarefa, o juiz orienta-se pelo princípio básico da livre apreciação, que tem consagração no artigo 607.º, n.º 5, do CPC.
Em termos simples e sintéticos, o princípio da livre apreciação da prova pretende exprimir a ideia de que no ordenamento jurídico que o acolhe, e particularmente no processo penal, não existe prova tarifada (portanto, não há regras de valoração probatória que vinculem o julgador, como acontecia no sistema da prova legal), pelo que, por regra, qualquer meio de prova deve ser analisado e valorado de acordo com a livre convicção do julgador.
Por isso que o juiz é livre de relevar, ou não, elementos de prova que sejam submetidos à sua apreciação e valoração: pode dar crédito às declarações das partes, mesmo em detrimento dos depoimentos de uma ou várias testemunhas; pode desvalorizar os depoimentos de várias testemunhas e considerar decisivo na formação da sua convicção o depoimento de uma só[4]; não está obrigado a aceitar ou a rejeitar, acriticamente e em bloco, as declarações do autor ou do réu ou os depoimentos testemunhais, podendo respigar desses meios de prova aquilo que se lhe afigure credível.
O que sempre se impõe é que explique e fundamente a sua decisão, pois só assim é possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correcto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada (se se quiser, segundo as leges artis adequadas).
A recorrente considera que o tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto e, cumprindo um dos ónus impostos pelo artigo 640.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, especificou os concretos pontos de facto merecedores desse juízo negativo e indicou qual, na sua perspectiva, deverá ser o sentido da decisão.
Objecto da impugnação é o ponto 7 dos factos provados e entende que a prova produzida impõe que se dê como não provado esse facto.
Logicamente, defende que o conteúdo da alínea a) do elenco de factos não provados (que é o oposto daquele ponto 7) passe a integrar o conjunto dos factos provados.
A questão de facto controvertida é fácil de identificar: consiste em saber se o preenchimento da livrança que constitui o título executivo na execução instaurada pela embargada “Banco 1..., S.A.” está associado e é concretização do estipulado no contrato de crédito ao consumo celebrado, em 23.01.2001, entre o Banco 2... e a co-executada (entretanto falecida) BB, formalizado pelo escrito particular junto com a contestação como Doc. 3.
É ponto assente que a recorrente interveio no referido título cambiário, dando o seu aval à subscritora BB (é uma de três avalistas).
Também pacífico é o facto de esses mesmos três avalistas terem subscrito o aludido contrato de crédito ao consumo, nele apondo as suas assinaturas imediatamente a seguir aos dizeres: “Damos o nosso acordo”.
Nesse contrato, cujo conteúdo está dado por reproduzido no ponto 2 dos factos provados, estipulou-se, além do mais, o seguinte:
«Garantia: Para garantia e segurança do cumprimento das responsabilidades ora assumidas, o(s) Beneficiário(s) – e cônjuges e avalistas – subscrevem uma livrança em branco, declarando desde já, e por esta via, autorizar o seu preenchimento pelo Banco se e quando este considerar oportuno, pelo montante que compreenderá o saldo em dívida, comissões, juros remuneratórios e de mora.
Todos os intervenientes dão o seu assentimento à entrega desta livrança, nos termos e condições em que a mesma é feita, pelo que assinam, conjuntamente com o(s) Beneficiário(s), esta autorização».
Sucede que este contrato tem como número de referência ... (simplificando, ...), mas o chamado “mapa de responsabilidades”, que é o Doc. 2 junto com o requerimento executivo, refere-se a um contrato com o n.º ... (simplificando, ...), tal como a carta de interpelação de 5.03.2019 (junta pela exequente/embargada com a contestação como Doc. 4) dirigida à executada/embargante, e é com base nesta discrepância que a recorrente vem impugnar a decisão quanto ao ponto 7, pretendendo que inexiste qualquer relação entre a livrança em que se baseia a execução e o contrato de crédito ao consumo que esteve na origem da sua emissão.
Para tanto, baseia-se no depoimento da testemunha CC, empregada do Banco exequente, que, posta perante os referidos documentos, começou por afirmar que se trataria de contratos diferentes [«eu olhando para este documento número 2 (o tal mapa de apuramento de responsabilidades junto com o requerimento executivo) não me parece referente ao contrato assinado»].
Argumenta a recorrente:
«Tais declarações da Testemunha empregada bancária ao serviço da Embargada ora Recorrida desde 1996, nos supra transcritos excertos, demonstram que:
- o mapa de responsabilidades que pela Exequente foi junto com o requerimento executivo e que serviu para a mesma sustentar o valor inserto no título dado à execução se reporta ao contrato número ...;
- o documento escrito que dos factos provados consta em número 2 (Doc. nº 3 junto com a contestação) reporta-se ao contrato de crédito ao consumo Banco 2... com o número ...;
- a carta de interpelação que a Embargada remeteu à Embargante aos 25 de Março de 2019 reporta-se ao crédito individual nº ...».
A Sra. Juiz do tribunal a quo não ignorou ou menosprezou essas discrepâncias e justificou assim a sua decisão:
«Artigo 7 dos factos provados
Esta factualidade resultou da conjugação da livrança com o acordo referido em 2 dos factos provados (onde consta exatamente um acordo de entrega de livrança e de seu futuro preenchimento), sem que, na verdade, a embargante tenha apresentado qualquer justificação alternativa para a existência da livrança em causa nos autos, sendo certo que a própria data de emissão da livrança corresponde à data do contrato.
Além disso, a testemunha CC (bancária na exequente desde 1996, tendo sido quem teve intervenção comercial para a celebração do contrato em causa, conhecendo pessoalmente a embargante como cliente do Banco, como confirmou) corroborou esta associação do contrato à livrança, sem que conheça outra situação da embargante enquanto avalista.
Em sede de julgamento, a embargante pretendeu suscitar a dúvida sobre a relação da livrança com o contrato junto, socorrendo-se, para o efeito, da aparente divergência de número de contrato entre o que consta do contrato (n.º ...) e o que consta do mapa junto como documento 2 do requerimento executivo (n.º ...), documento este que retrata a responsabilidade associada à livrança exequenda.
No entanto, é evidente a inexistência de qualquer dúvida que se possa associar à referida aparente divergência, pois, se é certo que esta divergência existe, o certo é que resulta da conjugação do referido mapa, com a livrança, com o contrato e até com a carta de interpelação referida nos factos provados que tudo respeita ao mesmo contrato, ou seja, ao contrato referido nos factos provados.
Em primeiro lugar, a data do contrato é a mesma em todos os documentos aludidos.
Em segundo lugar, a própria carta de interpelação associada à livrança, datada de 2019, apesar de fazer referência ao número que consta do mapa de responsabilidades, também identifica, no canto superior esquerdo, o contrato em causa, desde logo quanto à data e seu valor.
Em terceiro lugar, é evidente que o mapa traduz a responsabilidade já decorrente da livrança, correspondente ao capital nela aposto (o qual, como é admitido pelo contrato e constitui pática bancária comum, inclui, não só o capital do contrato subjacente, mas todos os demais acréscimos), por referência à data do seu preenchimento, sendo a referência a última prestação paga (19.04.2019) uma mera menção contabilística referente à data de vencimento da livrança e sendo a referência a capital vencido (superior ao que que consta do contrato como quantia mutuada) relacionada, como se disse, com o valor da livrança (que traduz, no fundo, o capital da livrança, enquanto documento corporizador de uma obrigação cambiária autónoma).
É verdade que a testemunha CC, inicialmente, quando confrontada com os dois documentos (contrato e mapa de responsabilidades), começou por admitir que estivessem em causa contratos diferentes, face à divergência dos números. No entanto, quando solicitada a esclarecer melhor o seu depoimento e depois de confrontada com os demais documentos, nomeadamente a carta de interpelação, a testemunha acabou por admitir que, na verdade, estivesse em causa o mesmo contrato e que o mapa de responsabilidades dissesse respeito ao valor da livrança, podendo o n.º do contrato que consta do mapa justificar-se por renumeração interna.
De qualquer modo, não foi produzida qualquer contraprova desta factualidade.
Daí este facto provado.»
Vejamos, então, se da conjugação do conteúdo dos referidos documentos, em especial, as mencionadas discrepâncias de números de referência, com o depoimento da testemunha CC se impõe decisão diversa da recorrida quanto ao ponto de facto que é objecto da impugnação.
Importa começar por salientar que a recorrente alicerçou a dedução de oposição à execução em dois pontos:
- preenchimento abusivo da livrança emitida em branco, de que foi subscritora BB e à qual deu o seu aval, e nenhum dos obrigados cambiários celebrou qualquer acordo de preenchimento do título e
- falta de aviso de preenchimento da livrança e de interpelação para pagamento.
Quando confrontada com os documentos (contrato de crédito ao consumo e carta de interpelação) juntos com a contestação dos embargos, a embargante/recorrente admitiu o que antes negara, justificando-se com a falta de memória, dados o tempo decorrido e a sua idade avançada.
Não pôs em causa que a emissão da livrança que serve de título executivo seja aquela a que se refere o contrato de crédito com o n.º de referência ...; apenas objecta que apôs a sua assinatura nesse contrato sem que lhe fosse explicado o conteúdo.
Agora, em sede de recurso, volta a pôr em causa o que já admitira.
Temos para nós que não há dois contratos de crédito (com diferentes números de referência) nos quais a recorrente se tenha obrigado como garante do cumprimento das obrigações contraídas pela mutuária e subscritora da livrança (a referida BB), mas apenas um contrato que, por razões não esclarecidas[5], a partir do momento em que se verificou o seu incumprimento, passou a ter um número de referência diferente.
O que, verdadeiramente, importa são a livrança e o contrato de crédito ao consumo, pois foi com eles que a embargante se vinculou, neles apondo a sua assinatura, e aí não há nenhuma divergência.
Na verdade, é a mesma a data do contrato de crédito e a data de emissão da livrança (23.01.2001), tal como são as mesmas as pessoas que naquele e nesta se vincularam como garantes do cumprimento das obrigações contraídas pela mutuante/subscritora, e isso não é por acaso ou mera coincidência.
Se, como sugere a recorrente, houvesse outro contrato de que nasceu a obrigação subjacente à emissão da livrança, na qual se obrigou como avalista, certamente não deixaria de o mencionar.
Não havendo outro contrato em que a recorrente se tenha vinculado, ficaria sem explicação a dação do aval à subscritora da livrança se a emissão desta não correspondesse ao estipulado no contrato de crédito ao consumo de 23.01.2001.
A prova produzida não impõe, seguramente, outra decisão sobre matéria de facto, que assim se mantém inalterada.
3. Fundamentos de direito
Não tendo a execução por base uma sentença ou requerimento de injunção ao qual tenha sido aposta fórmula executória, o executado pode deduzir oposição com os fundamentos especificados no artigo 729.º do Cód. Proc. Civil (naturalmente, na parte aplicável) e, ainda, quaisquer outros que lhe era lícito deduzir como defesa em processo de declaração (artigo 731.º do mesmo diploma legal).
A execução de que aqui se trata baseia-se numa livrança no valor de € 16.952,21, emitida em 23.01.2001 e com vencimento em 19.04.2019, subscrita e entregue, em branco, por BB à qual deram o seu aval, além de dois outros, a aqui embargante AA que, como se constata pela simples inspecção do título (e por ela não foi contestado), no seu verso, apôs, pelo seu próprio punho, a sua assinatura imediatamente a seguir aos dizeres “Dou o meu aval ao subscritor”.
A embargante/recorrente veio pôr em causa a existência de um título executivo válido porque, no seu entendimento, houve preenchimento abusivo da livrança e «desconhece, em absoluto, de onde provém o montante aposto no título».
Porém, a realidade é bem diversa daquela que a recorrentes tem, para si, como adquirida.
Como se fez notar na sentença impugnada, uma das características das livranças (tal como das letras de câmbio, dos cheques, etc.), como títulos de crédito cambiários que são, é a sua abstração, o que é dizer que valem por si e o seu legítimo portador, para fazer valer o direito que incorporam, não tem que alegar e provar a relação subjacente à sua emissão.
Ainda, a literalidade dos títulos de crédito significa que o direito neles incorporado vale, quanto ao seu conteúdo e extensão, nos precisos termos que constam do próprio documento, independentemente da forma como foi constituído, ou seja, sem dependência da relação que lhe subjaz, e essa é uma característica fundamental para a segurança do portador na circulação destes títulos.
Também é sabido que uma livrança consubstancia uma promessa de pagamento de determinada quantia feita pelo seu emitente ou subscritor (o devedor) ao beneficiário (o credor) ou à sua ordem.
Assim, a emissão e entrega de uma livrança importa o reconhecimento de obrigação pecuniária pelo montante nela inscrito e, por força do disposto no artigo 458.º, n.º 1, do Código Civil (que consagra uma inversão do ónus da prova da existência da relação fundamental), ao executado que deduz oposição cabe alegar e provar a inexistência de qualquer obrigação subjacente à sua emissão, ou então a sua extinção.
O regime jurídico da livrança é moldado pelas normas relativas às letras de câmbio, pois que, como decorre do artigo 77.º da L.U.L.L., são aplicáveis às livranças grande parte das disposições relativas às letras, designadamente as respeitantes ao aval.
A função do aval é a de garantir o cumprimento pontual da obrigação cambiária ou cartular do avalizado [6]. Mas se, para uns, é uma garantia pessoal que «apresenta os traços da fiança»[7], para outros, «o carácter autónomo do aval, de certo modo, descaracteriza-o como uma verdadeira garantia pessoal, pois o avalista passa a responder – solidariamente com o avalizado – como devedor de uma obrigação própria»[8].
Como ensinava o Professor Antunes Varela[9], durante muito tempo, houve na doutrina e na jurisprudência uma forte tendência para equiparar o regime do aval à fiança, mas, com a entrada em vigor da Lei Uniforme relativa às Letras e Livranças, essa posição conheceu uma alteração substancial por virtude do disposto no artigo 32.º deste diploma.
Nos termos deste preceito, «o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada», o que é dizer que o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável, e na mesma medida em que ele o seja.
É pacífico o entendimento de que, ao contrário do que acontece na generalidade dos casos de fiança, a responsabilidade do avalista não é subsidiária da do avalizado. É, isso sim, uma responsabilidade solidária e o avalista não goza do benefício da excussão prévia[10].
Os avalistas são solidariamente responsáveis para com o portador e este a todos pode demandar, individual ou colectivamente (artigos 32.º e 47.º da L.U.L.L.).
Na petição de embargos, a ora recorrente não contesta que, efectivamente, deu o seu aval à subscritora na livrança em causa, mas esta foi assinada e entregue em branco e nenhum dos intervenientes autorizou a exequente a preenchê-la, pelo que estaríamos perante um preenchimento abusivo, tese em que insiste em sede de recurso.
Ressalvado o devido respeito, é manifesto que não lhe assiste razão.
Frequentemente, aos contraentes não convém, por razões várias (mas quase sempre relacionadas com o desenvolvimento da relação subjacente), estabelecer, de imediato, uma obrigação cambiária, limitando-se a criar as condições para a emissão futura de uma letra de câmbio ou de uma livrança.
Exigências mínimas para que tal aconteça são, por um lado, que o instrumento (letra ou livrança) contenha, desde logo, a assinatura de, pelo menos, um dos obrigados cambiários e, por outro, que, com a sua entrega, o legítimo portador seja investido em poderes de preenchimento dos elementos em falta (normalmente, o montante e a data de vencimento). Para tanto, o adquirente imediato do título e o subscritor (geralmente, o aceitante na letra de câmbio e o emitente na livrança) definem as condições de preenchimento e obrigam-se a respeitá-las através de um pacto que, frequentemente, é reduzido a escrito, mas que pode, simplesmente, resultar das circunstâncias do negócio[11], ou seja, o acordo de preenchimento pode ser expresso ou tácito, verbal ou meramente consensual.
Era imperativo que a exequente, no requerimento executivo, alegasse e provasse a existência de um pacto de preenchimento da livrança e que a preencheu com respeito pelas cláusulas do acordo?
Quem emite uma letra em branco atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher em certos e determinados termos.
O Professor Pedro Pais de Vasconcelos (“Aval em branco” in Revista de Direito Comercial) é, a este respeito, taxativo e bem claro:
«O artigo 1º da LULL não pode ser isolado do artigo 10º da mesma lei. E do artigo 10º resulta com clareza que o saque, o aceite, o endosso, o aval na letra e a subscrição na livrança vinculam os seus autores ainda antes do preenchimento completo do título.
(…)
O artigo 10º da LULL admite mesmo que, após criado o título em branco, o primeiro portador o transmita ainda em branco, por endosso, e ele circule em branco, podendo ser preenchido por qualquer dos sucessivos portadores.
Conjugados os artigos 1º e 10º da LULL, tem de se admitir que todos os que aponham a sua assinatura numa letra ou livrança em branco ficam imediatamente vinculados duplamente:
Por um lado, ficam numa situação jurídica de sujeição ao exercício do poder potestativo de preenchimento do título por qualquer dos portadores, situação que aceitaram e na qual se colocaram conscientemente ao assinarem o título em branco e ao entregarem voluntariamente;
Por outro lado, ficam ainda obrigados ao seu pagamento pelo valor e na data de vencimento com que o título vier a ser preenchido, conforme a qualidade em que o assinam e a sua posição na cadeia cambiária, só podendo opor a quem exige o seu pagamento uma convenção executiva, que com ele tenham celebrado.»
Tendo a exequente a seu favor a literalidade, autonomia e abstracção do título cambiário, uma vez este preenchido, não tem que alegar e provar que efectuou o preenchimento com respeito absoluto pela autorização dada.
É sabido que a doutrina e a jurisprudência têm afirmado, generalizadamente, que o ónus da prova do preenchimento abusivo do título incumbe àquele que o invoca - o que sucede normalmente em sede de embargos, quando o obrigado cartular é executado.
Com efeito, é uniforme o entendimento, na doutrina como na jurisprudência, de que, nos casos em que os avalistas podem opor ao portador da livrança avalizada em branco o desrespeito pelo acordo de preenchimento (quando foram intervenientes no pacto), é ao obrigado cambiário demandado que cabe fazer a demonstração de que o título emitido em branco foi depois preenchido em desconformidade com a vontade dos intervenientes no pacto, competindo-lhe alegar e provar, oportunamente, os factos integradores dessa excepção peremptória ou de direito material[12].
Basta que não se demonstre que o pacto de preenchimento foi incumprido (ou que inexiste) para que a oposição, com esse fundamento, necessariamente, improceda.
Ora, no caso sub iuditio, a embargante/recorrente, não só não provou o alegado preenchimento abusivo por falta de pacto de preenchimento, como se provou que o autorizou expressamente, intervindo no contrato de crédito ao consumo que está subjacente à emissão da livrança, no qual essa autorização está consignada.
Outro fundamento da oposição à execução é a inexigibilidade da obrigação exequenda.
A embargante alegou que nunca foi interpelada para pagar e, já em sede de recurso, afirma «que nunca cuidou a exequente primitiva (ou quem quer que fosse) de dar conhecimento à avalista ora recorrente que o contrato de mútuo em apreço se mostrava em incumprimento ou sequer resolvido fruto do vencimento e não pagamento das respectivas prestações», o que vale por dizer que «não poderá o credor ora recorrido, com o alegado fundamento de vencimento antecipado das dívidas em execução, exigir à avalista ora recorrente, sem mais (ou seja, sem o cumprimento das obrigatórias formalidades supra mencionadas) também o pagamento da totalidade da dívida - tornando manifesta a inexigibilidade da obrigação exequenda à ora recorrente» (conclusões GG) e HH)).
Porém, também essa alegação não corresponde à verdade, contraria factos provados que nem sequer foram objecto de impugnação.
A verdade é que está provado (pontos 3 e 4) que a exequente enviou à embargante a carta, datada de 25.03.2019, por esta recebida em 03.04.2019, em que lhe comunica o preenchimento da livrança e a interpela para pagar as prestações de amortização do empréstimo integralmente vencidas e não pagas e acréscimos, que especifica.
4. Abuso do direito
Resta ponderar se a exequente age com abuso do direito.
A recorrente configura assim o abuso do direito que imputa à exequente/embargada (conclusões JJ), KK) e LL)):
O comportamento da recorrida revela «um exercício disfuncional da respectiva posição jurídica[13], porquanto colocou a recorrente, de forma consciente e voluntária, numa posição de impossibilidade de cumprimento da respectiva 0brigação contratual», pois que, «não obstante a recorrida[14] nunca ter sido interpelada para cumprir o contrato de mútuo em apreço (…), nem parcial, nem na sua totalidade, a recorrente[15] vem reclamar o seu integral cumprimento acrescido de juros».
Já vimos que, na realidade, a exequente/embargada interpelou a recorrente para pagar as prestações de amortização do empréstimo vencidas e não satisfeitas enquanto avalista da mutuária incumpridora, subscritora da livrança.
É certo que não o fez logo que a mutuária deixou de cumprir o contrato de crédito.
No entanto, o Banco mutuante, embora podendo fazê-lo (cláusula 8.ª do contrato de crédito) não tinha que resolver, de imediato, o contrato e exigir todas as prestações de amortização.
A resolução depende da livre vontade de quem dela se queira prevalecer e, ainda, da verificação do facto que dê lugar ao direito potestativo de o fazer.
Não há dúvidas quanto à verificação do facto justificante, pois que as prestações de reembolso do valor do empréstimo deixaram de ser pagas a partir de Fevereiro de 2002.
Sobre a dívida liquidável em prestações, dispõe o artigo 781.º do Código Civil que a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas.
Não sendo esta uma norma imperativa[16], os contraentes são inteiramente livres de estipularem coisa diversa e, sendo o desencadeamento do vencimento antecipado de todas as prestações previsto naquela disposição legal uma faculdade do credor, este só a tornará efectiva se manifestar a sua vontade nesse sentido, interpelando o devedor para cumprir imediatamente a totalidade da obrigação.
A instituição bancária mutuante, ora recorrida, optou por não fazer cessar o contrato de mútuo celebrado e exigir imediatamente a totalidade das prestações, apesar de ter fundamento para tanto, e essa sua opção é perfeitamente legítima.
Nos termos em que é configurado pela recorrente, não pode falar-se em abuso do direito.
No entanto, constitui entendimento pacífico que o abuso do direito é de conhecimento oficioso e o tribunal deve apreciá-lo enquanto obstáculo ao exercício do direito se, de acordo com os factos adquiridos no processo, resultar que se mostram verificados os respectivos pressupostos[17].
Ora, mesmo não sendo os dezassete anos que a recorrente refere, certo é que o banco exequente deixou passar um longo período de tempo (cerca de 14 anos desde o vencimento da última das 48 prestações de amortização acordadas) até a interpelar para cumprir (em 25.03.2019), com a inerente acumulação de juros de mora, que acaba por ser a grande fatia do “bolo” que é a quantia exequenda.
Entre os comportamentos típicos abusivos, a doutrina tem apontado a chamada suppressio[18] que, basicamente, se concretiza na inércia, no não exercício do direito durante um lapso temporal suficientemente longo, ao ponto de criar na contraparte «a representação de que esse direito não mais será exercido, conduzindo o exercício tardio a uma desvantagem injustificada para esta»[19].
No entanto, como pertinentemente se assinala na decisão recorrida, o mero decurso do tempo, só por si, não basta para se concluir pela existência de abuso do direito.
Para essa situação existe o instituto da prescrição, que a recorrente podia/devia ter invocado na petição de embargos (e não em articulado de réplica, como tentou, mas não lhe foi consentido).
Não tendo observado o ónus de excepcionar, precludiu o direito de fazer valer esse facto impeditivo da obrigação exequenda e a invocação de abuso do direito não pode servir para suprir essa falha.
Além do não exercício prolongado do direito, é imperioso que existam indícios objectivos dos quais se possa inferir que criaram no beneficiário a convicção ou uma expectativa razoável e legítima de que o direito já não será exercido.
A recorrente nada alegou nesse sentido e o que se apurou vai mesmo em sentido contrário, pois a autorização que deu ao Banco foi para preencher a livrança “se e quando este considerar oportuno», ou seja, concedeu-lhe larga margem de actuação para fazer o que fez.
A doutrina e a jurisprudência têm feito notar que não pode generalizar-se o recurso ao abuso do direito, que está reservado para situações-limite, excepcionais, como válvula de segurança do sistema jurídico, em ordem a evitar o exercício de direitos em termos manifestamente ofensivos da justiça e, em face da factualidade apurada, não pode dizer-se que é o que aqui ocorre.
Improcedem, pois, todas as conclusões do recurso.
III - Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Judicial (3.ª Secção Cível) do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação de AA e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas do recurso a cargo da recorrente (artigo 527.º, n.os 1 e 2, do Cód. Processo Civil).
(Processado e revisto pelo primeiro signatário).
Porto, 27/11/2023
Joaquim Moura
Fátima Andrade
Fernanda Almeida
___________________
[1] A co-executada BB faleceu, entretanto, e a exequente desistiu da instância quanto a ela.
[2] Um dos principais segmentos da sentença, assim se lhe refere A.S. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Apêndice II – Sentença Cível”, Almedina, 5.ª edição.
[3] As principais excepções são, como é sabido, a prova por confissão (na qual, em sentido amplo, podemos englobar o acordo expresso ou tácito das partes), por documentos (autênticos, autenticados ou, em certos casos, mesmo os particulares), que têm força probatória plena, devendo ter-se, ainda, em atenção que para se declarar provados determinados factos a lei determina formalidade especial ou documento (nascimento, casamento, morte, etc.).
[4] Como se fez notar no acórdão do STJ de 11.07.2007 (www.dgsi.pt/jstj), a prova produzida avalia-se pela sua qualidade, pelo seu peso na formação da convicção, e não pelo seu número.
[5] Mas que pode bem ter sido porque passou para o departamento de recuperação do crédito (DRC) do Banco e aí foi renumerado.
[6] O artigo 30.º da L.U.L.L. define o aval como o acto pelo qual alguém garante o pagamento da letra (ou livrança, ex vi artigo 77.º do mesmo diploma) por parte de um dos seus subscritores.
[7] J.H. Pinto Furtado, ob. cit., 154.
[8] Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, Almedina, 4.ª edição, pág. 114.
[9] “Das Obrigações em Geral”, vol.II, 4.ª edição, pág. 468.
[10] Cfr., por todos, Ferrer Correia, “Lições de Direito Comercial”, Vol.III, Letra de Câmbio, 1975, pág. 214.
[11] Segundo J.H. Pinto Furtado, Títulos de Crédito, Almedina, 2000, pág. 146, «A letra em branco deve ser preenchida de harmonia com os termos convencionados pelas partes (acordo expresso) ou com as cláusulas do negócio determinante da sua emissão (acordo tácito)».
[12] É abundante a jurisprudência sobre esta questão. A título de exemplo, indicam-se os seguintes acórdãos, todos acessíveis em www.dgsi.pt:
- Ac. STJ de 27.05 2003
«2. Quem emite uma livrança em branco atribui a quem a entrega o direito de a preencher de acordo com as cláusulas convencionadas entre ambos, em jeito de delegação de confiança, incumbindo ao emitente a alegação e a prova do facto impeditivo do seu preenchimento abusivo.»
- Ac. STJ de 12.10.2017
«III. No âmbito de uma livrança emitida em branco, incumbe aos obrigados cartulares, no domínio das suas relações imediatas com o portador daquela, alegar e provar a violação do respetivo pacto de preenchimento, como decorre do disposto no artigo 10.º, a contrario sensu, aplicável ex vi do artigo 77.º ambos da LULL e do artigo 378.º do CC.»
- Ac STJ de 19.06.2019:
“conforme é hoje posição pacífica da jurisprudência, encontrando-se o título nas relações imediatas (sem entrar em circulação) e tendo o mesmo avalista outorgado no pacto de preenchimento (configurando-se, assim, uma relação tripartida, entre o portador, o subscritor/aceitante e o avalista), como ora sucede, ao avalista é reconhecida legitimidade para efeitos de arguição da excepção de preenchimento abusivo, ainda que lhe caiba, naturalmente, em conformidade com a regra geral prevista nos artigos 342º, n.º 2 e 378º, do Cód. Civil, a alegação e prova dos factos concretos que fundamentam esta excepção material contra o portador do título)».
- Ac. TRP de 10.10.2019
«II - Cabe ao executado o ónus de alegar e provar os factos integradores da concreta excepção de preenchimento abusivo que consubstancia a sua oposição à execução.»
- Ac. TRC de 14-09-2020
«3 - Intervindo no pacto de preenchimento e encontrando-se o título no domínio das relações imediatas, pode o executado/embargante/subscritor ou avalista opor ao exequente/beneficiário a violação desse preenchimento, ou seja, a exceção material (perentória) do preenchimento abusivo do título, sendo sobre o opoente que incumbe/incide o ónus de alegação e prova desse abusivo preenchimento.»
- Ac. STJ de 02-12-2008
«II - A livrança em branco destina-se, normalmente, a ser preenchida pelo seu adquirente imediato ou posterior, sendo a sua entrega acompanhada de poderes para o respectivo preenchimento de acordo com o denominado “pacto ou acordo de preenchimento”. III - É indiferente que o avalista tenha dado ou não o seu consentimento ao preenchimento da livrança. Com efeito, esse acordo apenas diz respeito ao portador da livrança e ao seu subscritor, não sendo o avalista sujeito da relação jurídica existente entre estes, mas apenas sujeito da relação subjacente à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos.»
E como se assinala no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2006-12-14, nada obsta, «antes aconselhando a que se aceite como válido para as letras e livranças» a doutrina do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 14/05/96, relativo aos cheques, de acordo com o qual: «Em processo de embargos de executado é sobre o embargante, subscritor do cheque exequendo emitido com data em branco e posteriormente completado pelo tomador ou a seu mando que recai o ónus de prova da existência de acordo de preenchimento e da sua inobservância».
[13] A expressão é do Professor Menezes Cordeiro no estudo intitulado “Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas” publicado in https://portal.oa.pt, Revista Ano 2005, vol. II, Set. 2005.
[14] Quis, certamente, dizer “recorrente”.
[15] Quis, certamente, dizer “recorrida”.
[16] Cfr. o AUJ n.º 7/2009.
[17] Por todos e por mais recente, cfr. Ac. STJ de 20.12.2022 (Proc. n.º 8281/17.4T8LSB.L1.S1).
Na doutrina, veja-se António Menezes Cordeiro, Código Civil Comentado I – Parte Geral”, coordenação do próprio, CIDP, Almedina 2020, anotação 41 ao art. 334.º do C.Civil, págs. 941 e 942].
[18] Habitualmente referida como uma subespécie ou subtipo do venire contra factum proprium.
[19] Cfr. Ac. TRC de 12.09.2017, Proc. n.º 7471/15.9T8CBR.C1