Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1069/14.6TAPRT.P1 |  |
ENUMERAÇÃO DOS FACTOS INDICIADOS
ENUMERAÇÃO DOS FACTOS NÃO INDICIADOS
NULIDADE
IRREGULARIDADE
II - O não cumprimento do determinado no artigo 308°, n° 2, do Código de Processo Penal, tem dado origem a posições divergentes, quer na jurisprudência, quer na doutrina.
III - Será predominante a corrente jurisprudencial que considera que a omissão dos factos indiciados e não indiciados fere de nulidade a decisão de não pronúncia, entendo uns que se trata de uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso, e outros que se trata uma nulidade sanável e, portanto, dependente de arguição.
IV - Outra corrente jurisprudencial considera que a falta de especificação dos factos indiciados e não indiciados constitui uma irregularidade e, também aqui, se dividem entre os que consideram que se está perante uma irregularidade sujeita ao regime geral do art.º 123° do Código de Processo Penal, só podendo ser conhecida mediante atempada arguição e os que afirmam ser uma irregularidade que influi no conhecimento da causa e por isso advogam o seu conhecimento oficioso, nos termos do artigo 123º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Juízo de Instrução Criminal do Porto – Juiz 2 – do Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Nos autos de instrução nº 1069/14.6TAPRT do Juízo de Instrução Criminal do Porto – Juiz 2 – do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, após o Ministério Público ter deduzido despacho de arquivamento, o assistente B… apresentou o requerimento de fls. 332 e seguintes, no qual pede a abertura da instrução, por discordar do referido arquivamento, e requer que seja proferido despacho de pronúncia, imputando aos arguidos C…, D… e E… a prática de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelo artigo 218º, 2, al. a), do Código Penal.Por despacho de fls. 360 foi declarada aberta a instrução e por despacho de fls. 389 foi designada data para inquirição das testemunhas arroladas.
Inquiridas as testemunhas e considerando desnecessária a realização de outras diligências (fls. 423) foi designada data para a realização do debate instrutório.
Procedeu-se à realização do debate instrutório, tendo sido designada data para leitura da decisão instrutória (cfr. fls. 439).
Em 02.07.2018 foi proferida a decisão instrutória constante de fls. 440 e seguintes, na qual se decidiu que “pelas razões enunciadas e porque não estão demonstrados os requisitos típicos, objectivos e subjectivos do crime referido no requerimento de instrução, mantenho o despacho sindicado, cujas razões aqui dou como reproduzidas, para todos os legais efeitos e determino o oportuno arquivamento dos autos, concordando-se inteiramente com o despacho de arquivamento”.
Inconformado com o decidido, interpôs o assistente o presente recurso, no remate de cuja motivação formula as conclusões, que a seguir se transcrevem integralmente e que, como é consabido, delimitam o âmbito e objeto do recurso:
1 - O presente recurso versa sobre a decisão instrutória proferida no dia 06/07/2018, no âmbito da qual foi determinado o arquivamento dos autos relativamente aos arguidos, D..., C… e E….
2 - O Assistente apresentou queixa (cujo conteúdo foi descrito na motivação) contra os arguidos, D…, C… e E…, por factos que, no seu enfoque, integram a prática, em coautoria material, de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217.°, n.° 1, e 218°, n.° 2, alínea a), ambos do Código Penal.
3 - O Ministério Público procedeu a inquérito relativamente aos factos denunciados. Findo o inquérito, proferiu despacho de arquivamento por falta de indícios (o referido despacho foi transcrito, na fração prevalente, na motivação).
4 - Diante do sobredito arquivamento, o Assistente requereu a abertura de instrução (cujo teor, nos segmentos predominantes, foi narrado na motivação) e, em conclusão, solicitou a prolação de despacho de pronúncia no atinente aos 3 arguidos, pela prática, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217°, n.° 1, e 218.°, n.° 2, alínea a), ambos do Código Penal.
5 - Em face do requerimento de abertura de instrução, a M.ma Juíza proferiu decisão instrutória, na envolvência da qual, pelas razões aí enunciadas - que constam da motivação - determinou o arquivamento dos autos.
6 - A M.ma Juíza de Instrução considerou indiciados os factos indicados nos pontos 1.º a 3°, 6°, 7º (parcialmente), 8º, 9.° a 11°, 12.° (parcialmente), 13°, 14°, e 17.° (parcialmente) da abertura de instrução (fls. 336 e ss.); de outra parte, julgou não indiciados os factos 4°, 5°, 15°, 16.° e 18.° a 23.° da predita instrução.
7- No contexto das diligências instrutórias, foram inquiridas as testemunhas F… e G…, cujos depoimentos se mostram gravados e que foram transcritos na motivação.
8 - Num primeiro alinhamento, deve ponderar-se o quadro teórico-jurídico atinente ao crime de burla desenvolvido na motivação.
9 - Seguidamente, incumbe arrostar o teor dos despachos de arquivamento e de não pronúncia, sendo certo que este último, no precípuo, remete para as cogitações desenvolvidas naquele.
10 - Num primeiro impulso, uma vez que constitui aqui referência nuclear, vale fulgir o conteúdo da acusação deduzida, em 08/05/2013, no processo n.° 694/11.1JAPRT, em que figuravam como ofendido e como arguido, na devida ordem, D… e C… (na motivação, mostra-se relatada, na parte saliente, a sobredita acusação).
11 - Perante tal acusação, ainda que não fosse por outro rumo, os ora arguidos, D…, C… e a mandatária deste, Dra E…, obtiveram conhecimento, pelo menos no quadrante indiciário, do seguinte: de que o quadro do pintor Júlio Resende foi adquirido e pago, na totalidade, por banda do assistente, B…; de que tal aquisição foi feita a I…; de que o assistente entregou a pintura para venda na leiloeira “J…”; e de que o quadro, do pintor Júlio Resende, entregue pelo D… ao C…
a se trata do mesmo quadro que o assistente entregou à mencionada Leiloeira, para venda.
12 - À vista disso, não se divisa o posicionamento do Ministério Público, no âmbito do inquérito, e da M. Juíza, na fase de instrução, relativamente à arguida, E…, ao considerarem que ela se limitou a exercer o mandato.
13 - Haja vista, então, as particularidades subsecutivas, a acrescer à facticidade exposta na supradita acusação: a arguida sabia que o quadro não foi posto à venda na Leiloeira por parte do arguido C…; a arguida sabia que esse quadro estava aí à consignação - veja-se o hábil email de fls. 79, remetido, por essa arguida, à Leiloeira; e sabia, por fim, que havia um terceiro (o assistente) que ficaria inexoravelmente prejudicado por efeito da extinção do procedimento criminal.
14 - Concatenando tais elementos, é imperativo concluir que a arguida E… não se adstringiu a exercer o normal mandato a favor do seu constituinte, porquanto dele desorbitou visivelmente. Na verdade, a arguida induziu o Tribunal a acreditar que se verificavam os pressupostos previstos no artigo 206°, n.º 1, do CP, quando sabia perfeitamente que o Denunciante ficaria lesado no seu direito, adquirido de boa-fé e de que fez uso, à vista de toda a gente, desde a data da compra do quadro (em 05.05.2009) até à sua colocação da leiloeira em 17/03/2011.
15 - No que concerne ao arguido D…, convém enfatizar, sem tardança, que a M.ma Juíza de Instrução considerou indiciados, notadamente, os factos expostos sob os números 11 e12 (este último parcialmente) da abertura de instrução (fls. 336 e ss.). Anote-se o conteúdo desses artigos: 11.º - Em data não apurada, mas anterior o 24.05.2013. o arguido D… toma conhecimento de que o quadro fora vendido ao Denunciante B… e que por isso este o entregara à suprarreferida leiloeira com vista a ser vendido em leilão; 12.º (parcialmente) - Sabendo disso, solicitou à Polícia Judiciária que apreendesse o quadro na leiloeira, apresentando-se para tanto como seu legítimo proprietário e ocultando o facto descrito a 2.º, o que veio a ocorrer em 24.05.2013.
16 - Significa isso que este arguido, desde data anterior a 24/05/2013, tinha efectivo conhecimento de que o quadro fora vendido ao aqui Assistente e que este o havia colocado na Leiloeira, com a finalidade de ser aí vendido. Não obstante isso, arrogou-se proprietário do quadro para obter a correspondente entrega a seu favor.
17 - Assim sendo, este arguido tinha, do mesmo modo, inteiro conhecimento de que a extinção do procedimento criminal, pela via do artigo 206.° do CP, prejudicava um terceiro – o assistente - que adquirira o quadro de boa-fé.
18 - Pelo que tange à conduta do arguido C…, o Ministério Público teve algumas reservas (sic). Nesse conspecto, foram narradas as reflexões feitas pelo Ministério Público.
19 - No mesmo diapasão, a M.ma Juíza sinalizou: “Compulsados os autos e analisada a prova neles produzida, entendemos que deve ser desatendida a pretensão do requerente plasmada no seu requerimento instrutório e concluímos, em consonância com o despacho sindicado, que não se verificam os pressupostos do crime de burla estando por apurar vários contornos do negócio relativo à compra o quadro e seu efectivo pagamento por parte do assistente, face ao carácter extremamente vago da declaração de folhas 10 (não refere preço; não está datada; não identifica convenientemente a obra) e ao facto de o assistente não ter logrado comprovar o seu pagamento.
20 - Neste tópico, não se se acolhem as dúvidas/incertezas do Ministério Público e da M.ma Juíza de Instrução. De imediato, registe-se que o Assistente, B…, adquiriu, de facto, o quadro aqui em pauta - e fê-lo de boa-fé. A particularidade de inexistir documento comprovativo do contrato de compra e venda, não subverte, minimamente, tal aquisição, sendo certo que, nesse negócio, impera, em absoluto, a liberdade de forma - cf. o artigo 219.º do Código Civil.
21 - De outra banda, os contornos do negócio realizado entre a I… e o Assistente estão profusamente indiciados pelo depoimento daquela e pelas declarações deste (veja-se, e.g., o relatório da Polícia Judiciária, elaborado no âmbito do processo n.° 694/11.1 JAPRT e que se encontra junto, aos presentes autos, a ff. 244-249, màxime fls. 245).
22 - De resto, tanto assim é, que esse negócio e o correlativo pagamento, por manifestamente indiciados, foram descritos pelo Ministério Público na esfera da acusação formulado no processo n.° 694/11.1JAPRT.
23 - A especificidade de, a fls. 53, a I… não ter detalhado o negócio da mesma forma como o fez no domínio do processo n.° 694/11.1JAPRT (em que o negócio e o pagamento surgem inteiramente relatados por ela) estribou-se unicamente na inabilidade técnica do inquiridor, que se bastou com referências mais genéricas.
24 - Pode, assim, concluir-se, com solidez, que os contornos do negócio e o atinente pagamento correspondem aos que mostram narrados na acusação enunciada no antedito processo n.° 694/11.1 JAPRT.
25 - São impertinentes as dúvidas suscitadas pelo Ministério Público relativamente ao facto de o quadro adquirido pelo Assistente à I… ser ou não o inicialmente adquirido pelo arguido D…. Com efeito, basta seguir o seu itinerário para comprovar que se trata do mesmo quadro. Aliás, cabe perguntar: se não fosse o mesmo quadro, por que razão o arguido D… pediria a sua apreensão?
26 - Nesta órbita, tenha-se ainda em consideração: o depoimento das testemunhas F… e G…, maiormente na amplitude das diligências instrutórias (e cuja transcrição se fez na parte útil); e o declarado na decisão instrutória: “Temos então que o quadro terá pertencido a K…, sendo que posteriormente esteve na posse de D…, C…, I… e finalmente, o assistente.”
27 - É também capital questionar o seguinte: se os aqui arguidos tivessem declarado, como se lhes impunha, uma vez que tinham conhecimento disso) que o quadro havia sido adquirido pelo assistente e que este o havia colocado à consignação na Leiloeira, teriam logrado a extinção do procedimento criminal, pela linha do artigo 206.° do Código Penal? A resposta é absolutamente negativa.
28 - É importante não postergar que as testemunhas F… e G… afirmaram, de forma inconcussa, que a propriedade do quadro em causa se firma na pessoa do Assistente, B….
29 - Noutro plano, o recurso ao princípio in dubio reo, por parte da M.ma Juíza de Instrução, embora feito com dimensão marginal, conforma-se totalmente despropositado, uma vez que sobreveio uma valência fáctica indiciária, com inteira potencialidade para estribar um despacho de pronúncia.
30 - Na esfera de argumentação racional, o Ministério Público e o Juiz de Instrução podem socorrer-se de regras ou máximas da experiência.
31 - No caso sub examine, as regras da experiência e os critérios de normalidade não foram minimamente atendidas. Tudo isto ponderado, se as provas coligidas no inquérito e na instrução tivessem sido objeto de uma racional interpretação lógico-dedutiva, teria sido proferido, respetivamente, despacho de acusação e despacho de pronúncia, dado que se verificam suficientes indícios da prática, pelos arguidos, do crime por que foram denunciados.
32 - Os indícios qualificam-se de suficientes quando justificam a realização de um julgamento. Justapostos os elementos constantes dos autos, conclui-se pela presença plena de indícios suficientes para submeter a julgamento os arguidos, D…, C… e E….
33 – O Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 217°, n.° 1, 218.°, n.° 2, alinea a), do Código Penal, e o estabelecido nos artigos 283.°, n.ºs 1 e 2, e 308°, n.°5 1 e 2, ambos do Código de Processo Penal.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve ser dado provimento ao presente Recurso; por via dele, impõe-se a revogação da decisão instrutória e, em sua substituição, deve ser proferido de despacho de pronúncia no atinente aos Arguidos, D…, C… e E…, pela prática, em coautoria material, de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelos artigos 217°, n.° 1, 218.°, n.° 2, alínea a), do Código Penal.
Dessa forma, será feita a costumada JUSTIÇA.
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O recurso foi admitido (cfr. despacho de fls. 525).***
O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso - fls. 534 a 541 - pugnando que “deve ser negado provimento ao recurso e, em consequência, deve manter-se, na íntegra, a decisão em recurso, de não pronúncia dos arguidos, C…, D… e E… pela prática, em coautoria, de um crime de burla qualificada, ao contrário do pretendido pelo assistente”.***
Também o arguido C… respondeu ao recurso – fls. 543 a 549 - defendendo que deve ser negado provimento ao recurso. Formulou as seguintes conclusões:1 - O recurso interposto pelo Assistente não tem qualquer fundamento.
2 - Não houve erro na apreciação dos factos indiciados.
3 - Nem na aplicação do Direito.
4- O Tribunal aprecia livremente os indícios, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
5 - Constituem esteios e suportes essenciais do nosso ordenamento jurídico os princípios da imediação, da oralidade e concentração e da livre apreciação da prova, neste caso, dos indícios.
6 - E esta apreciação livre tem que ser entendida como uma apreciação convicta do julgador, subordinada apenas à sua experiência e prudência e guiando-se sempre por factores de probabilidade e nunca de certezas absolutas (estas sempre intangíveis), nunca entendida num sentido arbitrário, de mero capricho ou se simples produto do momento, mas como uma análise serena e objectiva de todos os elementos de facto que foram levados a juízo, tudo para que uma resposta dada a determinado indício seja o reflexo do resultado da conjugação de vários elementos de “prova” que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos à regra da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade.
7 - Deve aceitar-se que a convicção do julgador da 1ª Instância resulta da experiência, prudência e saber daquele, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com os elementos do processo, designadamente com os depoimentos das testemunhas, dos arguidos, bem como do assistente, que aquelas qualidades de julgador são mais necessárias, pois é com base nelas que determinado depoimento pode ou não convencer quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recai, constituindo uma das manifestações dos princípios da oralidade e da imediação, por via das quais o julgador tem a oportunidade de se aperceber da frontalidade, lucidez, rigor e firmeza com que os depoimentos são produzidos, mesmo do confronto imediato dos vários depoimentos, do contraditório formado pelos intervenientes, advogados e juízes, do contraditório do advogado que a apresente, do contraditório do outro mandatário e das dúvidas do próprio Tribunal, melhor ajuizando desta forma da sua validade.
8 - A qualificação dos indícios têm que ser apreciada à luz do aludido princípio da livre apreciação da prova, de toda a prova, devidamente ponderada.
9 - A sindicância à convicção do julgador da 1.ª Instância, a realizar pelo Tribunal de recurso, apenas se mostra adequada quando a mesma se apresenta manifestamente contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.
10 - Ao Tribunal de recurso não pode ser exigido que procure uma nova convicção sobre os elementos constantes do processo, mas indagar se a convicção formada pelo Tribunal recorrido tem suporte razoável.
11 - Analisados os elementos em causa e a documentação junta aos autos, outra não poderá ser a conclusão a não ser não existir qualquer fundamento para alterar a decisão proferida.
12 - Motivos aduzidos pelos quais se verifica ter o Tribunal de Instrução Criminal do Porto - Juiz 2 proferido exemplarmente a Decisão nos presentes autos, que por não merecer qualquer reparo deve ser mantida, negando-se provimento ao recurso interposto pelo Assistente, fazendo-se desta forma JUSTIÇA!
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Subidos os autos a este Tribunal, pronunciou-se o Sr. Procurador-Geral Adjunto, emitindo parecer no sentido de que “deve declarar-se a invalidade do despacho de não pronúncia recorrido e ordenar-se a sua substituição por outro que enuncie/descrimine os concretos factos que se têm por indiciados e não indiciados, proferindo-se nova decisão instrutória”.***
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta.Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, pelo que cumpre decidir.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
Passemos agora ao conhecimento das questões alegadas no recurso interposto da decisão proferida pelo Senhor Juiz de Instrução.II – FUNDAMENTAÇÃO
Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida.
É o seguinte o teor integral do despacho recorrido (transcrição):
“DECISÃO INSTRUTÓRIA"
O Tribunal é o competente.O processo o próprio.
Não há nulidades, excepções, ou questões prévias a decidir.
Inconformado com o arquivamento, veio o assistente B… requerer a abertura de instrução, alegando, em síntese, que os factos descritos no inquérito integram a prática, pelos arguidos, C…, D…, ambos comerciantes de arte e pintura, e contra a Advogada E…, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º, 2, a), do CP.
Arrolou prova que foi produzida.
Procedeu-se a debate instrutório, com a observância do legal formalismo.
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Cumpre decidir:
Iniciaram-se os presentes autos com a queixa deduzida pelo assistente contra os arguidos, onde refere que, em 2009, adquiriu um quadro do pintor Júlio Resende (referindo que o pagou na totalidade), a I…. Na qualidade de legítimo proprietário (alega que pagou a totalidade do preço) do quadro, em 2011, decidiu entregar o referido quadro à consignação, à Leiloeira “J…”, para venda. Quando o quadro já se encontrava na leiloeira, veio ali a ser apreendido pela Polícia Judiciária, por força de uma denúncia apresentada por D… contra C…, pelo crime de abuso de confiança, alegando o primeiro que o segundo não lhe devolveu o quadro, que tinha sido entregue à consignação.Cumpre decidir:
No decurso dessa queixa foi instaurado inquérito, processo n.º 694/11.1JAPRT, sendo que no seu âmbito o aqui assistente foi ouvido na qualidade de testemunha.
Mais refere o assistente (arrogando-se real proprietário e adquirente de boa fé), que naquele processo D… requereu a entrega do quadro apreendido, não revelando que o quadro em causa pertencia ao assistente, facto que segundo este, aquele conhecia.
Acrescentou que é uma pessoa conhecida no meio, por ser comprador de arte, facto que os arguidos conheciam.
Consta da acusação deduzida no processo n.º 694/11.1JAPRT que o assistente comprou e pagou na totalidade o quadro, sendo que, ainda assim, o quadro não lhe foi entregue.
Ainda no âmbito daquele processo, o arguido C… e o aí ofendido D… requereram a extinção da responsabilidade criminal, não tendo tal pretensão sido homologada porque o Tribunal considerou que não estavam verificados os seus pressupostos, uma vez que havia um terceiro (o aqui assistente) de boa-fé que se arrogava dono do quadro. Nessa sequência o arguido C…, em requerimento subscrito pela Mandatária (aqui arguida), requereu a extinção da responsabilidade criminal, dizendo “… verificam-se, no caso, todos aqueles pressupostos/requisitos de extinção da responsabilidade criminal, como previstos no artigo 206º nº 1 do C.P.”, sabendo, como defende o assistente, que não estavam verificados os requisitos de extinção da responsabilidade penal, uma vez que existia um dano ilegítimo de terceiro.
Foi realizado o julgamento, sendo que na audiência de julgamento a aqui arguida E… requereu o prazo de 10 dias para juntar elementos que permitissem concluir pelo preenchimento dos pressupostos do art.º 206.º, n.º 1 do CP, concretamente, “novo requerimento de arguido e ofendido bem como declaração da “J…” em como não se considera lesada patrimonialmente na sequência da apreensão do quadro em causa”. Com o requerimento conjunto dos arguidos D… e C…, posteriormente, a aqui arguida, juntou a declaração da leiloeira, onde consta, “ter sido ressarcida e consequentemente não se considerar e encontrar lesada por força e na consequência da apreensão”.
Conclui assim o assistente naquela queixa e no RAI apresentado, que todos os arguidos sabiam e omitiram de forma deliberada os factos constantes da acusação, que era ele o dono do quadro, enganando de forma astuciosa o tribunal levando a que este aceitasse a extinção do procedimento criminal, acreditando que não havia terceiros lesados, o que não correspondia à verdade. Diz que lhe foi causado um prejuízo patrimonial de €80.000,00 correspondente ao valor do quadro.
Para comprovar o por si alegado, juntou aos autos os documentos referidos no despacho sindicado, a fls. 299, verso e 300, nomeadamente, declaração assinada por I…, com o seguinte teor: “Eu I…, declaro que vendi ao Dr. B… um quadro do pintor Júlio Resende e que este me foi pago na totalidade” (fls. 10, sendo que tal declaração não se encontra datada, nem refere o valor do quadro). Como ali também se refere, foi solicitada certidão dos autos n.º 694/11.1JAPRT (anexo I), concretamente, a declaração subscrita por K…, datada de 10-02-2009, em que refere ter vendido um quadro de Júlio Resende, óleo, datado de 1965, a D…, bem como documento datado de 20-02-2009, em que C… declara ter recebido o quadro em apreço, em regime de consignação de D…, pelo valor de €35.000.
A fls. 53 foi inquirida I…, referindo que em data que não recorda, do ano de 2009, o denunciado C… entregou-lhe um quadro do pintor Júlio Resende, para a mesma proceder à sua venda. O C… disse-lhe que o quadro pertencia a um treinador de futebol. Cerca de uma semana depois a depoente vendeu o quadro ao Dr. B…, tendo este pago a totalidade do preço. Referiu que entregou ao C… uma parte do dinheiro que o assistente lhe entregou e, como o denunciado C… tinha uma dívida para consigo, nessa altura fizeram o encontro de contas.
Foram ouvidos F…, fls. 71, G… (perito), fls. 81.
Foi ouvido D…, a fls 102, que referiu que o quadro lhe foi entregue por K… (primitiva dona do quadro), que o entregou à consignação a C…, sendo que este não lhe devolveu nem o quadro, nem o dinheiro; foi constituído arguido, sendo que segundo as suas declarações também defende que é dono do quadro e que nunca foi ressarcido.
C… foi ouvido a fls. 182, referindo que o assunto foi resolvido no âmbito do processo-crime acima identificado e que não teve qualquer negócio com o assistente.
Temos então que o quadro terá pertencido a K…, sendo que posteriormente esteve na posse de D…, C…, I… e finalmente, o assistente.
Relativamente à arguida E…, advogada, foi referido pelos representantes da leiloeira, “J…”, F… e L… que receberam uma carta questionando se a leiloeira teria ou não sido lesada, tendo o primeiro respondido com a informação de que tinham sido lesados e quantificando o valor. Seguidamente recebeu uma carta da Advogada E…, onde lhe era pedido para abdicarem da quantia pedida porque permitiria resolver o processo, o que foi feito nos termos que a mesma pediu. O segundo referiu que recebeu um email de E1… a solicitar informação acerca dos danos causados, tendo apresentado a declaração de fls. 77 (alegando um valor de €1.850,00). Foi novamente contactado pela aludida Advogada, solicitando-lhe que emitisse nova declaração, por forma pôr fim ao processo, em que declarasse não ter tido prejuízos com o negócio. Referiu ter emitido tal declaração por entender que o valor em causa era reduzido e para que os proprietários pudessem reaver o quadro. Juntou os emails trocados com a Advogada E… (fls. 78 e 79).
Constata-se com facilidade da factualidade trazida aos autos respeitante à arguida E…, que esta actuou sempre em representação do seu cliente, no exercício estrito das suas funções, pelo que nunca lhe poderia ser imputado o crime de burla descrito no RAI, ou qualquer outro, sendo que encontrando-se o RAI formulado nos termos exigidos pela Lei, não poderia ter sido rejeitado. Esta conclusão haveria já de resultar da análise do seu depoimento colhido em sede de inquérito, onde desde logo referiu que se limitou a exercer o mandato forense, enquanto defensora do arguido C…, no processo n.º 694/11.1JAPRT do 1º Juízo Criminal do Porto, 2ª Secção, em que era queixoso e ofendido D…, patrocinado pelo Sr. Dr. M…, sendo naquele processo B… testemunha, arrolada pelo Ministério Público e pelo arguido. A arguida referiu considerar profundamente ofensiva e lesiva da sua honra e consideração a denúncia apresentada contra si. De salientar que, da conduta imputada à arguida E… não foi pelo denunciante apresentada denúncia ou reclamação junto da Ordem dos Advogados.
Como se refere no despacho sindicado, relativamente a esta arguida, “no exercício de tal mandato, a mesma limitou-se, como é dado a constatar da consulta do processo e certidão junta o presente inquérito, a apresentar os requerimentos aludidos na denúncia, em representação do seu constituinte, bem como a diligenciar junto da J… pelo envio de declaração a fim de lograr pôr fim ao processo. Não se vislumbra, como pretende o denunciante, uma qualquer conduta da mesma, em conluio que os aqui arguidos, preordenada a causar prejuízo àquele. Relativamente o requerimento apresentado em 27-09-2013 e actos subsequentes, a aludida Advogada limitou-se a requerer a extinção da responsabilidade criminal, nos termos do art.º 206, n.º 1, do Código Penal, em representação do aí arguido C…. Quanto à declaração que solicitou à J…, e que fez juntar ao processo, conforme se pode verificar da leitura do despacho proferido pela Mma. Juiz, em 14-10-2013 (cfr. fls. 206 a 209), tal exigência foi efectuada quer pela Magistrada do Ministério Público quer pela Mma. Juiz titular do processo em causa, sendo que por ambas foi considerado apenas como eventual lesada a aludida leiloeira, quando da leitura da acusação constatava já a menção à ulterior aquisição por parte do ora ofendido”.
Relativamente à pretensão do assistente, como acima se disse, a declaração junta aos autos por aquele a fls. 10, não se encontra datada nem assinada, sendo que juntou aos autos os documentos de fls. 243 a 250, que na sua óptica comprovam que teve a legítima posse do quadro em questão, de boa-fé e pacificamente. Notificado para juntar aos autos comprovativo do pagamento do quadro, referiu não dispor de qualquer registo dos pagamentos que efectuou, baseando a prova da aquisição no testemunho prestado por I….
Atentemos no crime imputado aos arguidos:
O tipo legal “burla” exige, para a sua verificação, a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre outra pessoa. Exige um elemento específico que é a “astúcia”.
Conforme é referido no Acórdão da R.E. de 15/1/91, in C.J., T.1, pag.310, aquele crime “traduz-se numa actuação pela qual o agente, mediante artifícios enganosos e sem o propósito de proceder a uma restituição ou de cumprir uma adequada contraprestação, consegue que outrem lhe entregue bens ou valores, pelo que tal crime tem como elementos o conduto enganoso do agente, o propósito de obtenção de um proveito ilegítimo, a produção, no ofendido, de um falso convencimento da obtenção de futuras vantagens e a entrega dos bens ou valores”.
Pressupõe todo um processo enganatório e fraudulento no sentido de enganar o ofendido.
No crime de burla o bem jurídico protegido é o património.
São seus elementos típicos objectivos:
A entrega de bens ou valores, com o fim de enriquecimento ilegítimo (para si ou para outrem), por meio de erro ou engano provocado com astúcia, exigindo como resultado, um prejuízo efectivo, sendo que se exige, para a verificação do tipo, um duplo nexo de causalidade, ou seja, a astúcia tem que ter a virtualidade de induzir em erro e este tem de ser determinante para a entrega.
É seu elemento subjectivo, a intenção de enriquecimento ilegítimo, através do referido erro (dolo específico).
O crime de burla configura um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico (património), tem de se verificar como consequência de um peculiar comportamento, do qual se extraia o acima referido dolo específico. Não basta o simples engano, exigindo-se a ligação entre a conduta astuciosa do agente e o acto lesivo do património, acompanhado do prejuízo; daí a dificuldade na valoração da prova e no estabelecimento de fronteiras entre o que são casos de natureza cível (incumprimentos contratuais, prestações de contas) e situações fácticas que configurem verdadeiros crimes de burla.
Como se refere no ACRL de 05-07-2005 Proc. 4942/05 5ª Secção, “ Numa relação contratual pode verificar-se uma situação de incumprimento contratual, não significando, porém, que exista ilícito criminal, prevendo a legislação cível mecanismos próprios para a sua resolução, nomeadamente através do cumprimento coercivo, ou de indemnização ao contraente cumpridor.(…) Deste modo, para que numa relação contratual se verifiquem os requisitos do crime de burla é essencial que o propósito de enganar preceda a celebração do contrato ou concorra no momento de celebração do contrato, determinando a vontade da outra parte. Ao contrário, o dolo no incumprimento das obrigações tem carácter subsequente e surge posteriormente à conclusão de um negócio lícito contraído de boa-fé, revelando-se na fase de cumprimento ou execução do acordado. Assim, a linha divisória entre a burla e o incumprimento contratual está no momento da aparição da vontade de incumprimento: se o ânimo de não cumprir existe “ab initio” haverá burla, se surge posteriormente, só pode haver incumprimento contratual.
Da mesma Relação, diz-nos o AC de 09-07-2003, Proc. 5015/03-3 3ª Secção, que “ O crime de burla vem definido no artigo 217.º, n.º 1 do Código Penal segundo um processo executivo no qual tem de figurar um requisito de engano ou astúcia: a manipulação do intelecto da vítima consubstanciada no erro ou engano sobre factos. O ilícito penal, enquanto último ratio da censurabilidade social, não começa onde acaba o ilícito civil, começa sim onde existe algo mais do que se encontra neste ilícito: a referida astúcia na geração do erro ou engano”.
Ora como se refere no despacho sindicado, “falece, pelo exposto, a alegada conduta astuciosa, que segundo o denunciante teria sido levada a cabo pelos arguidos, posto que os mesmos apenas se limitaram a requerer a extinção a responsabilidade criminal e obstar os prosseguimento dos autos contra o aí arguido, de acordo com o preceituados no art.º 206 do Código Penal, tendo sido o próprio tribunal a exigir a reparação do prejuízo apenas à leiloeira (e não ao aludido B…). Por outro lado, o aqui arguido D…, tanto no processo n.º 694/11.1JAPRT como no presente inquérito, juntou aos autos prova de que efectivamente adquiriu o quadro em apreço a K…, tendo ulteriormente entregue o mesmo a C…, à consignação, para venda. (…) Negou o mesmo ter tido qualquer intenção de prejudicar o aqui denunciante, com o qual nunca contactou, pretendendo apenas reaver o quadro que adquiriu previamente, e manifestando desconhecer as transacções efectuadas entretanto, dado que nunca lhe foi dada conta da venda ou pago o respectivo montante, vendo-se desapossado da mencionada obra. Em conformidade com tal entendimento, quando constatou que tal obra se encontrava na leiloeira J…, apresentou queixa contra C… (a quem tinha entregue o mesmo) e requereu a sua apreensão (…) em data posterior à acusação, o magistrado do Ministério Público titular do processo, ordenou a restituição do quadro a D…, por entender que o mesmo lhe pertencia (e pese embora o testemunho prestado por B…). Não obstante, ainda que não se verifiquem indícios suficientes da prática de tal ilícito criminal, tal não significa que o ofendido não possa acautelar a sua situação patrimonial, através de acção cível a peticionar o montante da indemnização a que, no seu entender, tenha direito”.
A lei define no art. 283°, n° 2, do CPP, o que se considera indícios suficientes, ou seja, o conjunto de elementos dos quais resulte a probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
A prova indiciária não conduz a um julgamento de certezas. A prova indiciária contém, apenas, um conjunto de factos conhecidos que permitirão partir para a descoberta de outro ou outros, que deixarão de se mover no campo das probabilidades para entrarem no domínio das certezas. Contudo, o indício é (em si) um facto certo do qual, por interferência lógica baseada em regras da experiência, consolidadas e fiáveis, se chega à demonstração do facto incerto, a provar segundo o esquema do chamado silogismo judiciário.
Por indiciação suficiente, entende-se a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova existentes, uma pena ou medida de segurança. A prova é a certeza dos factos, tendo sempre de ser plena, conduzir à convicção e não à simples admissão de maior probabilidade. Provado e provável são realidades diametralmente opostas e inconciliáveis, em termos de convicção, tanto como são contrários os conceitos certeza e dúvida.
(...) A prova indiciária (indiciação suficiente) permite a sujeição a julgamento, mas não constitui prova, no significado rigoroso do conceito, pois aquilo que está provado já não carece de prova e a acusação e a pronúncia tornam apenas legítima a discussão da causa. Tão - pouco determina uma presunção legal, pois que a prova que pode servir de fundamento à decisão judicial é somente a que tiver sido produzida ou examinada na discussão da causa (art. 355°), em audiência, e não a que, para fins intermédios do processo, consta do inquérito ou da instrução.
A natureza indiciária da prova significa que não se exige prova plena, mas apenas a probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança criminal. (vide Germano Marques da Silva, in “ Curso de Processo Penal, pág. 99 e 100).
Conforme dispõe o art. 286°, n° 1, do CPP, "A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento."
“'Comprovar significa confirmar, reconhecer como bom, concorrer a provas para demonstrar. A instrução visa precisamente obter o reconhecimento jurisdicional da legalidade ou ilegalidade processual da acusação, a confirmar ou não a acusação deduzida, sendo que o juiz tem o poder-dever de a esclarecer, investigando-a autonomamente" (vide Prof. Germano Marques da Silva, in ob. Cit., Vol. lll, 2000, pág. 149).
Como já se referiu, para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, a prova no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se possa formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido.
Contudo, essa possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa, sendo que o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forme a convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido. Resulta assim que a lei só admite a submissão a julgamento desde que da prova dos autos resulte uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força dela, uma pena ou uma medida de segurança, não impondo, porém, a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final.
A lei não se basta, porém, com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos. Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos constantes da acusação (vide Prof. Germano Marques da Silva, in loc. cit., pág. 179).
Dispõe no nº 1 do art.º 308º do CPP que se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia. Despacho que começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais que possa conhecer, nº 3 da citada disposição legal.
Ora, despacho, nos termos da al. b) do nº 1 do art.º 97º do CPP, é decisão judicial que conhece de qualquer questão interlocutória ou quando puserem termos ao processo fora do caso previsto na alínea anterior (al. a)).
Ou seja, a decisão instrutória é um despacho, não é uma sentença, sendo que quanto á decisão instrutória de não pronúncia, trata-se esta sempre de ”uma decisão de conteúdo estritamente processual, na qual o tribunal não conhece do mérito da causa, mas simplesmente da não verificação dos pressupostos necessários para que o processo possa prosseguir para julgamento. (…) Constitui, do ponto de vista formal, uma absolvição da instância, ou seja, uma decisão que não põe termo á causa” – AC. do STJ, datado de 18/01/2006, proc. Nº 3613/05, 3ª secção.
Como decisão interlocutória o seu formalismo está prescrito nos artigos 97º 5, 307º, 1 e 308, 1, do CPP, que exigem a análise da prova, no sentido do apuramento, ou não, de indícios suficientes da prática do facto, sendo que a decisão pode ser feita por remissão (para a acusação ou para o RAI), nos termos definidos pelo artigo 307º, 1, in fine, sendo que como se refere no Ac. do S. T. J. de 03/04/91, proc. nº 41612, "a lei apenas exige a motivação ou fundamentação, no sentido de permitir ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz", ou ainda como refere Marques Ferreira, in Jornadas de Direito Processual Penal, 229-230: "os motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados, nem os meios de prova, mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido...".
E sendo os artigos 307º e 308º do CPP normas especiais que regulam o formalismo da decisão instrutória, não se verifica qualquer omissão, sendo esses e só esses os pressupostos a que deve obedecer a decisão instrutória, não se justificando a aplicação analógica do nº2 do artigo 374º do CPP, requisitos da sentença, sendo que a hipótese da remissão acima referida afasta com clareza tal aplicação analógica.
Não se trata pois aqui, nesta fase processual, de factos provados ou não provados, indiciados/imputados ou não indiciados/imputados como numa sentença, sob pena de violação, com a pronúncia, do princípio fundamental em que assenta todo o direito penal: da presunção de inocência, pois, como refere Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 356, no comentário a este princípio: "A dúvida sobre a culpabilidade do acusado é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim". Trata-se, tão só e apenas nesta fase de, como refere a lei, art. 308º, nº 1 do CPP, "recolha, ou não de indícios", ou seja, de análise da prova.
E, como refere José da Costa Pimenta, CPP anotado, pg. 35 e ss, sendo indício, “a circunstância certa através da qual se pode chegar em indução lógica, a uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um facto que se há-de provar" - "o indício, para o ser verdadeiramente, tem de conduzir a um convencimento - um convencimento que esteja acima de qualquer dúvida razoável, sob pena de, desnecessariamente, se enxovalhar a dignidade das pessoas ", se aprecia a causa.
Ainda assim e prevenindo questões futuras, e reportando-nos a fls. 336 e sgs. do RAI, consideram-se como indiciados os factos indicados nos pontos 1º a 3º, 6º, 7º (parcialmente),8º, 9º a 11º, 12º (parcialmente), 13º, 14º, 17º (parcialmente), e não indiciados os factos,4º, 5º, 15º, 16º, 18º a 23º.
Compulsados os autos e analisada a prova neles produzida, entendemos que deve ser desatendida a pretensão do requerente plasmada no seu requerimento instrutório e concluímos, em consonância com o despacho sindicado, que não se verificam os pressupostos do crime de burla, estando por apurar vários contornos do negócio relativo à compra o quadro e seu efectivo pagamento por parte do assistente, face ao carácter extremamente vago da declaração de folhas 10 (não refere preço; não está datada; não identifica convenientemente a obra) e ao facto de o assistente não ter logrado comprovar o seu pagamento. O conflito desenhado nestes autos é claramente para resolver noutro foro, que não o penal.
Acentuamos aqui, que o direito penal, para segurança e garantia de todos nós, só deve intervir quando nenhum outro ramo possa dirimir o conflito.
Como refere Souto Moura, (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, nº 4, pag. 579), “é essencial que o direito penal (...) seja um direito penal da lei. Mas não é menos importante que o direito penal seja um direito penal do facto e um direito penal da culpa”.
A este propósito refere também Claus Roxin (“Problemas Fundamentais do Direito Penal”, ed. Veja, pag. 28),citado no despacho de arquivamento do procº de instrução nº 390/98, que “ o direito penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões dos bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios de direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se. (...) por ser a reacção mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em último lugar. Se for utilizada quando bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou reinstaurar a ordem jurídica, carece da legitimidade que lhe advém da necessidade social e a paz jurídica vê-se perturbada pela presença de um exército de pessoas com antecedentes criminais numa medida superior á que pode ser fundamentada pela cominação legal.
Não se pode pois, como já se disse, afirmar de modo pleno, com o nível de segurança mínimo exigido nesta fase processual, que os arguidos tivessem cometido o crime em causa.
Existindo dúvidas sobre a actuação do arguido, não devem nunca tais dúvidas ser valoradas contra o primeiro, sendo certo que a alta probabilidade contida nos indícios recolhidos, a que atrás se fez referência, deve aferir-se no plano fáctico e não jurídico. E neste plano, “a falta de provas não pode, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um “non liquet” na questão da prova...tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirme o princípio “in dubio pro reo.” - -Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º, 1974, pag. 214.
Assim, pelas razões enunciadas e porque não estão demonstrados os requisitos típicos, objectivos e subjectivos do crime referido no requerimento de instrução, mantenho o despacho sindicado, cujas razões aqui dou como reproduzidas, para todos os legais efeitos e determino o oportuno arquivamento dos autos, concordando-se inteiramente com o despacho de arquivamento.
Pela realização da instrução: 2 UC.s, a cargo do assistente.
DN”
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Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.1. Questões a decidir:
a) Saber se da prova produzida, quer em sede de inquérito, quer na fase de instrução, resultam indícios suficientes da prática, em co-autoria, pelos arguidos C…, D… e E… de um crime de burla qualificada, previsto e punível pelo artigo 218º, 2, al. a), do Código Penal.***
2. Decidindo.
Comecemos por salientar que o Sr. Procurador-Geral Adjunto veio afirmar a irregularidade/invalidade do despacho de não pronúncia, pugnando pela sua substituição por outro que enuncie/discrimine os concretos factos que se têm por indiciados e não indiciados.2. Decidindo.
Impõe-se, pois, antes de mais, apreciar se a decisão instrutória padece de algum vício que afete a sua validade.
O assistente requereu a abertura da instrução no seguimento do arquivamento do inquérito proferido pelo Ministério Público a fls. 298 a 307.
Nos termos do artigo 287º, n.º1 do Código de Processo Penal, o assistente tem a possibilidade legal de requerer a Instrução em crimes de natureza pública ou semipública, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.
A instrução destina-se conforme as situações:
a) a comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação;
b) a proceder ao controlo judicial da decisão do Ministério Público de arquivar o inquérito, sempre tendo em vista a submissão ou não da causa a julgamento (art. 286º, nº 1, do Código de Processo Penal).
A instrução é, assim, tida por uma fase judicial através da qual, se opera o controlo judicial da posição assumida pelo Ministério Público no final do inquérito (cfr. José Souto de Moura, Inquérito e instrução, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1989, pag. 125).
Constitui, pois, uma fase judicial compreendida a meio caminho entre a acusação e o julgamento, nos termos do art.º 287.º, do Código de Processo Penal e que visa a obtenção judicial da legalidade ou ilegalidade processual da acusação ou abstenção de acusar (arquivamento).
Contudo, para que este Tribunal da Relação possa fazer a valoração acerca da existência dos indícios, por forma a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação aos arguidos de uma pena ou medida de segurança e, desta forma optar pela decisão de pronúncia ou não pronúncia, impõe-se saber qual a base indiciária tida por assente pela 1.ª instância, para, em operação posterior, confrontando a prova carreada à instrução, se pronunciar num ou noutro sentido.
Quer a decisão de pronúncia, quer a de não pronúncia, assume a natureza de acto decisório, assim sendo definidos os despachos dos juízes, quando, não se tratando de sentenças, puserem termo ao processo, nos termos do artigo 97.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal.
Como decorre do artigo 308º do Código de Processo Penal, o despacho de não pronúncia (aquele que aqui assume relevância) tem de conter os elementos referidos no artigo 283.º, n.ºs 2 e 3, sem prejuízo da 2.ª parte do n.º 1 do artigo 307.º, do Código de Processo Penal, em que se consagra que o juiz pode fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura da instrução.
Neste contexto, podemos dizer que o despacho de não pronúncia tem de elencar, ainda que resumidamente, os factos que possibilitaram chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência de prova indiciária.
E quando a decisão instrutória de não pronúncia omitir a enunciação dos factos que julgou indiciados e não indiciados, incumprindo o determinado no artigo 308º, nº 2, do Código de Processo Penal, quais são as consequências?
Sobre tal temática, assinalam-se posições divergentes, quer na jurisprudência, quer na doutrina, como nos dá conta o Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer.
No que à primeira diz respeito, parece predominar a corrente jurisprudencial que considera que a omissão dos factos indiciados e não indiciados fere de nulidade a decisão de não pronúncia, entendo uns que se trata de uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso (neste sentido, os acórdãos do TRE de 20.12.2012, 26.02.2013 e de 17.06.2014, do TRP de 17.02.2010), do TRL de 07.05.2013 e do TRC 13.11.2013, disponíveis em www.dgsi.pt) e outros que se trata uma nulidade sanável e, portanto, dependente de arguição (neste sentido, os acórdãos do TRP de 17.02.2010, 07.07.2010, 27.02.2013, 21.01.2015, 11.11.2015, 01.7.2015 e de 10.5.2017, do TRE de 10.12.2009, 19.11.2013 e 22.04.2014 e do TRL de 10.07.2007, disponíveis em www.dgsi.pt).
Outra corrente jurisprudencial considera que a falta de especificação dos factos indiciados e não indiciados constitui uma irregularidade e, também aqui se dividem entre os que consideram que a insuficiência de fundamentação da decisão de não pronúncia constitui uma irregularidade sujeita ao regime geral do art. 123º do Código de Processo Penal, só podendo ser conhecida mediante atempada arguição (assim, os já citados acórdãos da Relação do Porto, de 29.05.2013 e da Relação de Coimbra, de 03.07.2013) e os que afirmam ser uma irregularidade que influi no conhecimento da causa e por isso advogam o seu conhecimento oficioso, nos termos do artigo 123.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido os acórdãos do TRG de 09.07.2009, 06.12.2010, 18.06.2007 e de 12.02.2007 e do TRP de 16.12.2009, 15.04.2015, 12.10.2016 e de 14.06.2017, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Na verdade, na estrutura de uma decisão instrutória de não pronúncia, além da narração dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, é crucial a discussão sobre os indícios probatórios e não basta a mera adesão às razões alinhadas pelo Ministério Público para fundamentar o despacho de arquivamento.
A falta ou insuficiência da fundamentação da decisão (que não sentença) constitui irregularidade [Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Ob. Cit., 269, e Vinício Ribeiro, “Código de Processo Penal, Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 277, e jurisprudência aí citada].
Com efeito a omissão do juízo de avaliação dos indícios conduz a irregularidade da decisão instrutória.
No caso sub judice, foi proferido despacho de não pronúncia.
Tal despacho, enquanto ato decisório do juiz, tem necessariamente de ser fundamentado, o que significa que nele devem ser especificados os motivos de facto e de direito da respetiva decisão (cfr. artigo 97º, nº5, do Código de Processo Penal), de forma a permitir a sua impugnação e o reexame da causa pelo tribunal de recurso.
Aliás, no que respeita à decisão instrutória de não pronúncia que conheça do mérito, o cumprimento dessa exigência, nomeadamente no que respeita à indicação dos factos indiciados e não indiciados, é também essencial para a fixação dos efeitos do caso julgado.
No caso em apreço, tal como refere o Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer “no despacho recorrido, em sede de fundamentação de facto, depois de se enunciar, ainda que por remissão para o RAI, os factos que se têm por indiciados e não indiciados, [flªs. 450, § 2], acaba-se por concluir que, da análise dos elementos de prova [reportada, quer à prova produzida em fase de instrução, bem a resultante da reapreciação da prova produzida em fase de inquérito] “(...) não se verificam os pressupostos do crime de burla, estando por apurar vários contornos do negócio relativo à compra (d)o e seu efectivo pagamento por parte do assistente, face ao carácter extremamente vago da declaração de folhas 10 (não refere preço, não está datada; não identifica convenientemente a obra) e ao facto de o assistente não ter logrado provar o seu pagamento. O conflito desenhado nestes autos é claramente para resolver noutro foro, que não o penal” [flªs 450, § 3];
12. Acontece, porém, que entre os factos considerados indiciados, alguns [v.g. os que se reportam aos pontos 7°, 12° e 17°] são-no, apenas, parcialmente, sem que se descrimine, entre os factos para que se remete, os concretos segmentos que são considerados indiciados e não indiciados [cfr. ainda, flªs 450°. § 2];
(…)
14. Por sua vez - e no que aqui releva, em particular - não se conhecendo, na sua total extensão, os concretos factos que foram tidos por indiciados e não indiciados, não é possível fazer incidir qualquer apreciação/juízo crítico sobre o mérito do despacho de não pronúncia proferido, afectando, por isso, a validade da própria decisão recorrida”.
Com efeito, a decisão recorrida denota a falta de total concretização/enunciação quanto aos factos alegados no requerimento de abertura da instrução que considera suficientemente indiciados e os não suficientemente indiciados, sendo que é o RAI que fixa o objeto do processo, a temática dentro da qual se há-de desenvolver a atividade de investigação do Juiz de Instrução, o que afeta intrinsecamente o valor daquela decisão.
A decisão está, pois, ferida de irregularidade, que influi na decisão da causa.
Na verdade, para poder fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos indícios por forma a considerá-los suficientes ou insuficientes para sujeição dos arguidos a julgamento, tem o Tribunal da Relação de conhecer quais os factos, dentro do objeto da instrução, considerados indiciados e não indiciados pela 1ª Instância, para poder decidir se os primeiros são ou não suficientes para a sujeição dos arguidos a julgamento pelo crime imputado no RAI, de molde a poder confirmar ou não o despacho de não pronúncia.
E, influindo na decisão da causa, impõe-se ordenar a reparação de tal irregularidade, nos termos previstos no art.º 123.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, ficando prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no recurso.
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III - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em revogar a decisão instrutória recorrida, a qual será substituída por outra em que se especifique os concretos factos considerados suficientemente indiciados e os não indiciados.III - DECISÃO
Sem tributação.
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Porto, 09 de janeiro de 2019Elsa Paixão
Maria dos Prazeres Silva