Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 8760/16.0T8VNG.P1 |  |
JUSTA CAUSA DE DESPEDIMENTO
AUXILIAR DE ACÇÃO EDUCATIVA
ANTIGUIDADE
PERSPECTIVA FORMATIVA
DEVER DE CUIDAR
PALMADA NO RABO
VIOLAÇÃO DO DEVER DE ZELO E DILIGÊNCIA
II - O comportamento da autora, que, no exercício das suas funções de Auxiliar de Acção Educativa, numa creche, desfere uma palmada no rabo de uma criança de três anos que suja a roupa de cocó, antes de chegar à sanita, não é possível ser visto numa “perspectiva formativa”.
III – Aquele comportamento da autora, no exercício das suas funções, em relação à criança que tinha o dever jurídico de vigiar, cuidar, ajudar e garantir a sua segurança, consubstancia um comportamento ilícito e altamente censurável, violador dos seus deveres de realizar com zelo e diligência o trabalho para que foi contratada.
IV – É manifesto que uma palmada no rabo não é uma forma de educar uma criança de 3 anos (ser indefeso e a precisar de ajuda na realização das suas necessidades mais básicas), que suja a roupa de cocó, antes de chegar à sanita, porque a mesma devido à sua tenra idade não tem, ainda, consciência de que sujar a roupa de cocó, porque não chegou à sanita a tempo, mereça castigo.
V - Este comportamento da A./trabalhadora é susceptível de criar dúvidas sérias e legítimas quanto à conformidade da sua conduta futura, no âmbito da relação laboral existente e que decorre da actividade profissional para que foi contratada e tem de desempenhar, (cuidar e zelar pelo bem estar e segurança de crianças numa creche), destruindo a confiança necessária à existência do vínculo estabelecido entre as partes.
VI - Assim, a sanção de despedimento aplicada não viola o princípio da proporcionalidade consagrado, no art. 330º do CT, porque a aplicação de medidas conservatórias do vínculo laboral, face à actividade da trabalhadora, representaria insuportável imposição à empregadora, sendo compreensível à luz de critérios de razoabilidade, a quebra de confiança no cumprimento, pela mesma, do seu dever de lealdade, no âmbito do relacionamento laboral.
VII – O facto da autora ter quase 44 anos de antiguidade ao serviço do empregador sem antecedentes disciplinares não retira qualquer gravidade à sua conduta, na medida em que aquela lhe acarreta um acréscimo de responsabilidade, exigindo-se que o seu comportamento sirva de modelo para as demais colegas
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho de Vila Nova de Gaia - Juiz 3
Recorrente: C...
Recorrida: B...
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
A A., B... intentou, mediante o formulário a que aludem os art.s 98º-C e 98º-D, do Código de Processo do Trabalho, a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, contra C..., SA, requerendo que seja declarada a ilicitude ou irregularidade do despedimento de que foi alvo em 13 de Outubro de 2016, com as legais consequências.
Frustrada a conciliação na audiência de partes, foi a empregadora notificada para, querendo, apresentar articulado a motivar o despedimento, o que veio a fazer, nos termos que constam a fls. 20 e ss., alegando, em síntese, que no dia 03 de Maio de 2016, a Trabalhadora, no exercício das funções de auxiliar de acção educativa, desferiu uma pancada no rabo e outra na cabeça de uma criança de 3 anos, utente da creche da instituição, em consequência da mesma ter feito cocó fora da sanita, assim sujando a casa de banho e a própria roupa.
Mais, alega, que a Empregadora apenas tomou conhecimento de tais factos dois dias depois, através da mãe da criança. Confrontada a Trabalhadora com os mesmos por parte da educadora responsável, aquela começou por negar a respectiva ocorrência, acabando por confirmar a pancada no rabo da criança depois de muita insistência da arguente.
Conclui que deve o despedimento da trabalhadora ser considerado motivado, considerando-se cumpridos todos os requisitos legais preceituados e, em consequência, ser declarada a licitude do despedimento.
Mais requer que o tribunal se digne excluir a reintegração da Trabalhadora, nos termos do artigo 98º-J, nº 2 do Código de Processo de Trabalho.
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Notificada a Trabalhadora deduziu contestação, nos termos que constam a fls. 278 e ss., por excepção, invocou a excepção da caducidade do direito de instaurar o procedimento disciplinar, alegando que a Empregadora teve conhecimento dos factos no dia 05 de Maio de 2016, apenas, tendo notificado a nota de culpa à Trabalhadora no dia 07 de Julho de 2016, sendo certo que o processo prévio de inquérito alegadamente levado a cabo pela Empregadora - do qual a Trabalhadora nunca foi notificada - não tem a virtualidade de interromper o referido prazo de caducidade.No mais, impugnou parcialmente a factualidade alegada pela Empregadora, apenas admitindo ter dado uma pequena pancada no rabo da criança e defendendo que tal facto não tem a virtualidade de constituir justa causa para o seu despedimento, tanto mais que ela continuou sempre ao serviço da instituição durante a pendência do procedimento disciplinar.
Conclui que deve o processo disciplinar ser julgado caduco, com base na matéria da excepção supra alegada ou, caso assim, não se entenda, ilícito o despedimento, por inexistência da justa causa invocada.
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A Empregadora respondeu, nos termos que constam a fls. 295 e ss., pugnando pela improcedência da excepção de caducidade invocada pela Trabalhadora, com o fundamento de que o processo prévio de inquérito levado a cabo interrompeu o respectivo prazo.Termos em que, requer sejam julgadas improcedentes as excepções invocadas pela A. e, em consequência, se considere válido e legal o processo disciplinar operado pelo Réu, sendo a final declarada a licitude do despedimento da autora.
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Nos termos do despacho de fls. 310, o Tribunal “a quo” formulou convite à Trabalhadora, no sentido de a mesma apresentar articulado complementar em que alegasse qual a retribuição mensal que auferia à data do despedimento e em que procedesse à concretização do pedido.Nos termos que constam a fls. 312 e ss., a Trabalhadora acedeu àquele convite, apresentando articulado em que, além de alegar o montante da sua retribuição mensal, pediu a condenação da Empregadora a pagar-lhe:
- Uma indemnização em substituição da reintegração, por referência a valor nunca inferior a 45 dias de retribuição por cada ano de antiguidade, no montante já vencido de 45.765,00€;
- Todas as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser prolatada nos presentes autos.
A Empregadora respondeu, nos termos que constam a fls. 317 e ss., concluindo como no articulado de motivação do despedimento, devendo ser declarada a licitude do despedimento, caso assim não se entenda e subsidiariamente, caso venha o despedimento a ser declarado ilícito, deverá a indemnização, pela qual a Trabalhadora expressamente optou, ser fixada no mínimo legal.
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Nos termos do despacho de fls. 321 e 322, o Tribunal “a quo” proferiu despacho a convidar a Empregadora, no sentido de a mesma apresentar articulado complementar em que concretizasse factos demonstrativos da instauração de processo prévio de inquérito.A Empregadora acedeu a tal convite, nos termos que constam a fls. 324 e ss., concluindo que sejam julgadas improcedentes as excepções invocadas pela A. e, em consequência, considerado válido e legal o processo disciplinar operado pelo Réu, sendo a final, declarada a licitude do despedimento da A..
A Trabalhadora respondeu a fls. 333, concluindo como na contestação.
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Nos termos que constam a fls. 339 e ss., foi proferido despacho saneador, que relegou para apreciação na sentença final a invocada excepção da caducidade, após, procedeu à condensação do processo, com fixação dos Factos Assentes e elaboração da Base Instrutória.Desta última veio a A. reclamar, pugnando pelo aditamento de matéria vertida no seu articulado.
Respondeu a Ré, pugnando pela improcedência da mesma.
Reclamação que foi parcialmente atendida, nos termos que constam do despacho de fls. 361 e ss..
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Realizada a audiência de discussão e julgamento, conforme consta das actas de fls. 372 e 373 e de fls. 390 a 392, foram os autos conclusos e proferida sentença, em 31.10.2017, que começou por responder aos quesitos da base instrutória e terminou com a seguinte: “DECISÃO:
Nestes termos e com tais fundamentos, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada, em consequência do que:
- Declaro ilícito o despedimento de que foi alvo a Trabalhadora;
- Condeno a Empregadora a pagar à Trabalhadora:
- Uma indemnização em substituição da reintegração, de valor mensal correspondente a 20 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade (452,00€), que na presente data ascende ao montante global de 21.244,00€;
- Todas as retribuições que ela deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado desta decisão, à razão mensal de 783,00€ (sem prejuízo das deduções previstas nas alíneas a) e c) do n° 2 do artigo 390° do Código do Trabalho).
Custas por ambas as partes, na proporção do respectivo decaimento.
Registe e notifique.
Ao abrigo do disposto no artigo 98°-P n° 2 do Código de Processo do Trabalho, fixo à acção o valor de 32.374,37€.”.
Inconformada a Ré interpôs recurso, cujas alegações terminou com as seguintes CONCLUSÕES:
1. Vem o Recorrente interpor recurso da sentença que julgou ilícito o despedimento da Trabalhadora e condenou a Empregadora a pagar à Recorrida indemnização substitutiva da reintegração fixando 20 dias de retribuição base e diuturnidades, no montante global de €21.244,00, acrescido das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado.
2. Considera o Recorrente que incorreu o Tribunal a quo numa errada interpretação da prova e inadequada qualificação dos factos considerados provados e, assim, numa errada apreciação da prova e consequente erro na aplicação do direito aos factos, pelo que versa o presente recurso sobre a decisão da matéria de facto e matéria de direito, ex vi artigos 639.° e 640.° do Código de Processo Civil e do artigo 80.°, n.° 1 do Código de Processo de Trabalho.
3. Reconhece a douta sentença que o procedimento disciplinar foi adequado e legítimo, porquanto reconhece e declara que: "está efetivamente "provado que a Trabalhadora agrediu fisicamente uma criança utente da instituição, com apenas três anos de idade" e que "(...) tal comportamento - para além de poder consubstanciar, em abstracto, a prática de um crime de maus-tratos (...) é ainda violador do disposto nos artigos 19° e 28° da Convenção dos Direitos das Crianças (...)", concluindo "(...) a Trabalhadora violou os seus deveres de respeitar e tratar com urbanidade e probidade as pessoas que se relacionem com o empregador e de realizar o seu trabalho com zelo e diligência, consagrados nas alíneas a) e c) do n°1 do artigo 128° do Código do Trabalho; o que, em abstracto, consubstancia justa causa para o seu despedimento (...)".
4. Diversamente ao entendimento que preconiza supra, declara o tribunal a quo ilícito o despedimento operado pelo Recorrente, sustentando essa decisão em 3 conclusões não coincidentes com a prova produzida, sendo elas: A trabalhadora não ter sido suspensa, mantendo as suas exatas funções; os 44 anos de antiguidade da trabalhadora; e inexistirem antecedentes disciplinares.
5. Vejamos quanto ao erro na apreciação da prova, o tribunal a quo considera provados factos que não resultam dos autos, desconsiderando prova documental que instrui o processo, decidindo, a final, com base na valoração e qualificação errada de alguma factualidade que determinou as conclusões assumidas.
6. Considera o douto Tribunal como provado (bb) que "Durante toda a pendência do procedimento disciplinar, a Trabalhadora manteve-se sempre ao serviço efectivo da Empregadora, exercendo as funções referidas em rj" (sublinhado nosso), sendo certo que nenhuma testemunha ou documento relataram que as funções exercidas pela Trabalhadora durante a pendência do processo disciplinar se mantiveram as mesmas.
7. O tribunal indeferiu - recorde-se - a requerida inquirição da Diretora Técnica do Recorrente, a quem poderia ser indagada tal questão, vindo, assim, à revelia assumir conclusões que não ficaram minimamente demonstradas nos autos, encontrando-se, desse modo, incorretamente julgado o facto bb), pelo que se impugna o mesmo.
8. Nos termos do artigo 640.°, n.° 1 do CPC requer-se seja o mesmo alterado nos seguintes termos: "bb) Durante a pendência do procedimento disciplinar, a Trabalhadora manteve-se ao serviço efectivo da Empregadora".
9.Ainda, já no que respeita à inexistência de antecedentes disciplinares, afirma o Tribunal a quo que não se conhecem quaisquer antecedentes disciplinares à Recorrida, tendo relevado a existência de um percurso disciplinar impoluto.
10. Ao concluir - erradamente - nos termos supra, incorre o Tribunal numa errada apreciação e análise da prova, porquanto, em sede de processo disciplinar e em resposta à notificação da Instrutora para o efeito (cota a fls 84 do p.d. junto aos autos), a Recorrente juntou informação que nos remete a 9/10/2013 (fls. 89 do p.d.), esclarecendo que a Recorrida teria que encaminhar uma criança do Pré-Escolar para um pavilhão, tendo, contudo, deixado a referida criança sozinha "no início das escadas".
11. Mais esclarece a informação junta pela empregadora - aqui Recorrente - que a criança em questão andou perdida e só chegou à sala a que deveria ter sido encaminhada 40 minutos após os pais a terem deixado na Instituição, motivo pelo qual, encontrando-se instruído nos autos prova documental que esclarece e evidencia comportamentos da recorrida susceptíveis de procedimento disciplinar, nunca poderia o tribunal a quo afirmar que o episódio objeto dos autos foi "esporádico e isolado", não se coadunando com a realidade dos factos.
12. Impondo-se retificar erradas conclusões em que se sustentaram a decisão, deve pois ser aditado aos factos considerados provados o seguinte facto "A Recorrida assumiu anteriormente comportamentos susceptíveis de procedimento disciplinar", sendo tal facto relevado para efeitos de decisão, nos termos do artigo 640.°, n.° 1, c) do CPC.
13. Veio ainda o tribunal a considerar e relevar para efeitos de decisão o facto de a Recorrida não ter sido suspensa na pendência do processo disciplinar, concluindo que, desse modo, não se demonstrava a impossibilidade de manutenção daquela relação laboral.
14. Esclareça-se que a suspensão provisória, não se encontra legalmente prevista como uma sanção antecipatória, sendo sim e somente admitida nos casos em que a presença da trabalhadora arguida obste ao apuramento dos factos na pendência de processo disciplinar, sendo que, in casu, nenhum fundamento legal haveria para se recorrer a esse instituto da suspensão.
15. Não podemos admitir outra conclusão - ou quaisquer outras cogitações - para a não suspensão da Recorrida, que constitui comportamento adequado da Empregadora no cumprimento da lei pelo qual sempre o Recorrente se regeu, o que se requer seja tido em consideração para efeitos de decisão.
16. Assumiu ainda o Tribunal extrema relevância à antiguidade da Trabalhadora para decidir nos termos em que o fez.
17. Ora, esta circunstância foi adequadamente ponderada e avaliada em sede disciplinar, mas a antiguidade da Recorrida tem que ser assumida e tida como uma agravante (vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 10/10/2012, disponível em www.dgsi.pt), porquanto, conhecia esta - melhor que qualquer outra trabalhadora - os métodos e práticas educativas em que funciona o C... Recorrente, tendo clara noção que o seu comportamento violava e ofendia as regras vigentes naquela Instituição.
18. Não pode pois o Tribunal isentar ou atenuar a gravidade - que reconhece, reitere-se - dos comportamentos assumidos pela Recorrida, antes sim, elevar a responsabilidade que a sua antiguidade sobre si faz recair, sendo certo que ao não fazê-lo, incorre em claro erro na apreciação da prova e também na sua decisão, o que se requer a esse Venerando Tribunal se digne reconhecer e ponderar para efeitos de decisão.
19. Analisada agora a (errada) aplicação do direito aos factos, vejamos que na douta sentença reconhece e declara o tribunal a quo que: a Recorrida agrediu fisicamente uma criança de 3 (três) anos; esse comportamento constitui ilícito (disciplinar e penal) e constitui "em abstrato" justa causa para o despedimento da aqui Recorrida.
20. A sentença recorrida sublinha o facto da Recorrida ter inicialmente negado os factos que lhe eram imputados para depois os reconhecer, o que constitui violação do dever de guardar lealdade ao empregador, mas considera haver que desconsiderar tal comportamento por entender não ter sido relevado no âmbito disciplinar.
21. Falso. Foi também a violação do dever de lealdade, entre outros, que justificou e fundamentou a decisão de despedimento (cf. resulta da missiva de comunicação do despedimento e relatório final que instrui o processo disciplinar junto a estes autos), o que deve ser tido em consideração por esse Venerando Tribunal.
22. Socorre-se ainda a douta sentença - depois de já ter concluído pela ilicitude do comportamento assumido pela Recorrida - a duas questões que não devem - nem podem - ser valoradas para efeitos de decisão: o impacto da palmada no rabo da criança e a posição dos pais face ao sucedido.
23. A este propósito, discorre o douto Tribunal vastas considerações que fazem recear pela proteção e respeito pela integridade física e psíquica dos menores, descurando a valoração e punição do comportamento ilícito que o próprio tribunal reconhece ter sido adotado pela Trabalhadora.
24. Cogita o douto Tribunal que a criança só terá invocado este episódio como uma "artimanha" para ficar em casa e que terá, inclusive, exagerado no quadro dos factos acrescentando a palmada na cabeça.
25. Limita-se o tribunal a quo a fabular e ficcionar realidades que desconhece, alheias ao processo disciplinar concluindo com leviandade e baseado em análises psicológicas e presunções disfuncionais ao que aqui se apura e decide.
26. Tenta ainda o douto Tribunal apurar o tipo e intensidade da palmada desferida, concluindo que a força com que a mesma foi dada foi "necessariamente diminuta" e ainda que "terá sido uma pequena palmada nas nádegas e não uma pancada forte ou violenta".
27. Não merecendo qualquer consideração as afirmações supra, se não que são as mesmas inadmissíveis e despropositadas, limita-se o Recorrente a esclarecer -e reiterar - que nenhum tipo de palmada é permitido/admitido naquela Instituição (!), sendo irrelevante o modo e intensidade do "pequeníssimo açoite" (citando-se a Recorrida).
28. Nunca poderia a Trabalhadora desferir qualquer palmada, o que resulta unânime do nosso ordenamento jurídico e seio jurisprudencial (vide in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-09-201, disponível em www.dgsi.pt; e ainda in Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20/09/2016, disponível em www.dgsi.pt)
29. Uma decisão em sentido contrário seria um antecedente moral e legal inadmissível para esta Instituição de cariz social, não tendo como prática a repreensão física, nem a aplicação do "direito de correção" como método educativo, cf. igualmente resultou dos autos, e ainda reiterado pela testemunha D... (antiga funcionária), sendo tal prática veemente reprovável e para qual o C... não assume qualquer tolerância.
30. Analisada também pelo Tribunal a quo a posição dos pais do pequeno H..., assume que os mesmos não teriam dado "gravidade tal" que merecesse a solução jurídica adotada pelo Recorrente.
31. Escusando-nos de entrar na abordagem à posição dos pais - merecendo- nos somente a nossa discordância às apreciações que o douto Tribunal cogita a esse propósito - só temos a concluir a irrelevância para efeitos de decisão da posição dos pais do menor, pois que é o processo disciplinar um procedimento interno da Empregadora, sendo a sua tramitação e aplicação de sanção disciplinar alheios a pessoas externas (vide, in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/05/2012, disponível em www.dgsi.pt).
32. O dever de guarda e vigilância é pois da exclusiva competência da Empregadora e não constitui direito de que os pais possam dispor, reduzir ou suprimir, o mesmo acontecendo quanto ao poder disciplinar atribuído ao empregador nos termos do artigo 328.° e seguintes do Código do Trabalho.
33. Com base em tais fundamentos, urge pois reparar e alterar a douta sentença, nos termos do artigo 639.° do CPC, o que se requer expressamente a esse Venerando Tribunal.
34. Incumbindo agora subsumir e enquadrar a factualidade supra à matéria de direito, vejamos que aprecia a douta sentença da existência ou não de justa causa de despedimento, com base no disposto no artigo 351.° do Código do Trabalho.
35. Atento todos os factos supra, não tendo a trabalhadora contrariado os factos que lhe eram imputados em processo disciplinar e reconhecendo, nesse âmbito, a violência física que tinha exercido sobre a criança, nunca poderia o C... Recorrente manter a confiança na Trabalhadora e fazer sobreviver o vínculo laboral existente, quer moral quer legalmente.
36. Concluímos, sem mais, que: existiu um comportamento culposo da trabalhadora (conhecido e reconhecido pelo Tribunal a quo) que constitui ilícito disciplinar; O comportamento supra referido revestiu um caráter muito grave que abalou de forma irremediável a relação de confiança entre as partes e que, concluído o processo disciplinar nos termos em que o foi, tornou praticamente impossível a subsistência da relação laboral entre Recorrente e Recorrida.
37. Atenta a evidência dos factos supra não poderia o Tribunal a quo concluir pela ilicitude do despedimento, nos termos do disposto no artigo 381.°, b) do Código do Trabalho, pois que, o motivo justificativo do despedimento foi conhecido e reconhecido pelo Tribunal a quo (Recorde-se: A Trabalhadora - aqui Recorrida - agrediu fisicamente uma criança de 3 (três) anos (!); a Trabalhadora adoptou um comportamento ilícito (!); a referida agressão constitui "em abstrato" justa causa para o despedimento da trabalhadora).
38. Face a toda a factualidade aduzida nestes autos, conclui-se que o douto Tribunal interpretou erradamente a norma jurídica prevista no artigo 351.° do Código do Trabalho, aplicando - também erradamente - a norma jurídica prevista no artigo 381.°, b) do Código do Trabalho, sendo certo que, analisado cada facto individualmente e todos os factos em conjunto descritos, só podemos concluir pela verificação dos pressupostos legais previstos no artigo 351.°, n.° 1 e n.° 2 i) do Código do Trabalho.
39. O Tribunal a quo deveria ter aplicado a norma jurídica prevista no referido artigo 351.°, n.° 1 e n.° 2 i) do Código do Trabalho, concluindo pela licitude do despedimento da Recorrida, motivo pelo qual se requer a esse Venerando Tribunal se digne ordenar a revogação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, substituindo-a por outra que declare lícito o despedimento da Recorrida operado pelo Recorrente, com as demais consequências legais.
JUSTIÇA!
A A. respondeu nos termos que constam das contra-alegações, juntas a fls. 431 e ss., defendendo que o seu comportamento não tem a gravidade nem teve consequências de tal forma relevantes que tenham a virtualidade de levar um empregador normal, um "bónus pater família", a concluir que não há condições mínimas de manutenção da relação laboral e que esta está absolutamente ferida de morte, face ao comportamento da Autora. Foi assim violado o princípio da proporcionalidade, e, por isso, bem andou a decisão recorrida em dar procedência à pretensão da Autora de ver sancionado de ilícito o despedimento levado a cabo pelo Réu, pelo que deve manter-se na íntegra, fazendo-se a habitual Justiça.
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O recurso foi admitido na 1ª instância, como de apelação, com subida imediata, nos autos, e efeito meramente devolutivo.*
Neste Tribunal o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de o recurso ser julgado improcedente, no essencial, quanto ao facto impugnado por o mesmo ter sido dado por assente no despacho de saneamento do processo e, por isso, não ter sido objecto de produção de prova, improcedendo a impugnação da decisão de facto e por a sentença se mostrar devidamente fundamentada quando considera ilícito o despedimento por inexistência de justa causa.Nenhuma das partes respondeu a este parecer.
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Foram cumpridos os vistos, nos termos do disposto no art. 657º, nº 2, do CPC, cumprindo apreciar e decidir.*
É sabido que, salvo as matérias de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito a este Tribunal “ad quem” conhecer de matérias nelas não incluídas (cfr. art.s 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 608º nº 2, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).Assim, as questões suscitadas e a apreciar consistem em saber:
- se o Tribunal “a quo” errou na decisão da matéria de facto;
- se o Tribunal “a quo” errou quando decidiu ser ilícito o despedimento da A., porque existe justa causa de despedimento, como defende a recorrente.
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II - FUNDAMENTAÇÃOA 1ª instância, discutida a causa, deu como provados os seguintes factos:
A) - Factos provados:
a) A Empregadora é uma instituição Particular de Solidariedade Social, exercendo a sua actividade em diversas valências, entre as quais as de Creche e Pré-Escolar. (A)
b) A Trabalhadora foi admitida ao serviço da Empregadora no dia 01 de Outubro de 1971; exercendo em 2016 as funções inerentes à categoria profissional de "Auxiliar de Acção Educativa". (B)
c) No ano de 2016 a Trabalhadora auferia um vencimento base mensal no valor de 678,00€; acrescido de subsídio de alimentação, no valor mensal de 105,00€. (C)
d) O Presidente da Direcção da Empregadora remeteu à Dr.a E... um documento, datado de 26 de Maio de 2016, através do qual, entre outras coisas, lhe comunicou que:
"(...) Foi trazido ao conhecimento da Direcção (...) que a funcionária B... terá batido numa criança, no passado dia 3 de Maio, cf. nota de ocorrência que enviamos em anexo.
Perante gravidade de tal facto, solicitamos que:
1. Promova um processo disciplinar, para apuramento da verdade;
2. Procedemos à nomeação da Senhora Doutora, como instrutora do processo.
Caso se venha a comprovar os factos que nos foram relatados, a nossa intenção é fazer cessar o contrato com a trabalhadora. (...)". (D)
e) No dia 30 de Maio de 2016, a Dr.a E... remeteu ao Presidente da Direcção da Empregadora um documento, através do qual, entre outras coisas, lhe comunicou que:
"(...) Assunto: aceitação da nomeação
(...)
De imediato daremos início às diligências necessárias para o apuramento dos factos e análise da eventual prática de ilícitos disciplinares imputáveis à Trabalhadora.
Primafacie, no âmbito do Processo Disciplinar, proceder-se-á a uma inquérito prévio, a fim de averiguar, ainda que indiciariamente, dos factos constantes da V/ Comunicação e nota de ocorrência junta, para então, no prazo legal, darmos o nosso parecer quanto à ocorrência dos ditos ilícitos disciplinares. (...)". (E)
f) No dia 31 de Maio de 2016 a Instrutora do processo subscreveu um documento, que denominou "TERMO DE ABERTURA", com o seguinte teor:
"(...) face aos factos praticados pela trabalhadora B..., por serem os mesmos susceptíveis de procedimento disciplinar dá-se abertura a processo prévio de inquérito para averiguação de eventual responsabilidade da trabalhadora. (...)". (F)
g) Nesse mesmo dia 31 de Maio de 2016, a Instrutora juntou ao processo cópia da Convenção Colectiva de Trabalho que regula as relações de trabalho do sector em causa; e determinou a inquirição das testemunhas F... e G..., que agendou para o dia 01 de Junho de 2016, na sede da Empregadora e local de trabalho das mesmas. (G)
h) No dia 01 de Junho de 2016 a Instrutora do processo ouviu em declarações as testemunhas G... e F..., nos exactos termos constantes dos autos juntos, respectivamente a fls. 112 e 113 e a fls. 114 e 115. (H)
i) A Instrutora do processo subscreveu um documento, que denominou de "Relatório Final de inquérito", datado de 08 de Junho de 2016, no qual, entre outras coisas, declarou que:
"(...) resulta suficientemente indiciado que a trabalhadora (...) no dia 3 de Maio último, deu uma palmada no rabo à criança de seu nome H..., com 3 anos de idade (...).
(...)
Pelo exposto, propõe-se desde já que seja elaborada a respectiva Nota de Culpa (...)". (I)
j) O Presidente da Direcção da Empregadora subscreveu um documento, que denominou "TERMO DE ABERTURA", datado de 08 de Junho de 2016, com o seguinte teor:
"(...) face à decisão proferida em sede de inquérito prévio, dá-se abertura a processo disciplinar contra a Trabalhadora B....
Para tanto, mantém-se a nomeação da instrutora nomeada (...)". (J)
k) A Empregadora remeteu à Trabalhadora uma carta, datada de 20 de Junho de 2016, através da qual lhe comunicou a instauração de um procedimento disciplinar, com intenção de proceder ao seu despedimento. (K)
l) Em anexo à carta mencionada em k), a Empregadora remeteu à Trabalhadora a nota de culpa, com o seguinte teor:
"(...) 1°
A Arguente dedica-se a atividades de apoio social sem alojamento, nomeadamente, Creche, Pré-Escolar e C.A.T.L.
2°
A trabalhadora B... foi admitida ao serviço da arguente em 1/10/1971, sendo que tal relação laboral não está sustentada por contrato escrito, usufruindo a Trabalhadora de um vínculo sem termo.
3°
As funções da arguida consistem em vigiar e cuidar das crianças, garantir a sua segurança e bem-estar no recreio, acompanhá-las à casa de banho, ajudá-las a vestir a bata, apertar os cordões dos sapatos, auxiliá-las nos actos de alimentação, entre outras funções.
4°
No pretérito dia 3 de Maio, pelas 13 horas, a funcionária arguida entrou ao serviço, tendo ido dar apoio à vigilância do recreio,
5°
Pois que as crianças de 3 anos de idade se encontravam no recreio da hora de almoço.
6°
Nesse momento, a educadora da sala dos 3 anos, F.., solicitou à funcionária B... que cuidasse da criança de seu nome H..., nomeadamente, que procedesse à troca de roupa que lhe entregara,
7°
Porquanto a referida criança teria feito cocó antes de chegar à sanita e, desse modo, sujado a roupa.
8°
Tendo a educadora F... se ausentado, em cumprimento da sua hora de almoço.
9°
Nesse momento, e encontrando-se a sós com a criança, a trabalhadora arguida terá desferido duas palmadas ao H..., uma no rabinho e outra na cabeça.
10°
No dia seguinte a estes factos, o H... não compareceu no C... da arguente, sendo que, só no dia 5 de maio voltou ao infantário,
11°
Tendo-se apresentado choroso, não querendo vestir a bata e manifestando não querer ficar ali, dizendo repetidamente " não quero ir para a escola porque a B... me bate",
12°
Confrontada com estes factos pela educadora F..., a trabalhadora arguida primeiramente negou a sua ocorrência mas, após insistência da educadora F..., a trabalhadora-arguida acabou por confirmar à responsável pela sala dos 3 anos que teria efetivamente dado uma palmada no rabinho ao H...,
13°
O que mereceu a censura da educadora, tendo, inclusive, esta última ido relatar estes factos à Diretora Técnica da Instituição, Dra. I.... (...)". (L)
m) A carta mencionada em k) foi remetida pela Empregadora no dia 04 de Julho de 2016 e recebida pela Trabalhadora no dia 07 de Julho de 2016. (M)
n) A Trabalhadora apresentou resposta à nota de culpa, tendo requerido a inquirição de uma testemunha. (N)
o) No dia 30 de Setembro de 2016 a Instrutora do processo elaborou o relatório final, que mereceu a concordância expressa do Presidente da Direcção da Empregadora, no qual deu como provados todos os factos constantes da nota de culpa e propôs a aplicação à Trabalhadora da sanção disciplinar de despedimento com justa causa. (O)
p) A Empregadora remeteu à Trabalhadora uma carta, datada de 03 de Outubro de 2016, através da qual lhe comunicou a decisão de proceder ao seu despedimento com justa causa, com base nos factos dados como provados no relatório final mencionado em o). (P)
q) A carta mencionada em p) foi remetida pela Empregadora no dia 11 de Outubro de 2016 e recebida pela Trabalhadora no dia 13 de Outubro de 2016. (Q)
r) No exercício das suas funções, competia à Trabalhadora vigiar e cuidar das crianças, garantir a sua segurança e bem-estar no recreio, acompanhá-las à casa de banho, ajudá-las a vestir a bata, apertar os cordões dos sapatos e auxiliá-las nos actos de alimentação. (R)
s) No dia 03 de Maio de 2016, pelas 13:00 horas, a educadora da sala dos 3 anos, F..., solicitou à Trabalhadora que cuidasse da criança de nome H..., nomeadamente que procedesse à troca de roupa que lhe entregara, uma vez que a referida criança teria feito cocó antes de chegar à sanita e, desse modo, sujado a roupa. (S)
t) A educadora F... ausentou-se então do local, em cumprimento da sua hora de almoço. (T)
u) Nesse momento, e encontrando-se a sós com a criança, a Trabalhadora desferiu uma palmada no rabo da criança. (U)
v) O H... não compareceu no infantário no dia 04 de Maio, apenas voltando a comparecer no dia 05 de Maio. (2°)
w) Aquando do mencionado em v), o H... apresentou-se na portaria do infantário choroso e recusando-se a vestir a bata. (3°)
x) Nessa altura, a mãe do H... transmitiu à auxiliar de acção educativa que os recebeu, G..., que o filho lhe tinha dito que não queria ficar porque a Trabalhadora lhe batia. (8°)
y) No dia 05 de Maio de 2016 a educadora F... confrontou a Trabalhadora quanto ao que teria sucedido no dia 03 de Maio. (V)
z) Aquando do mencionado em y), a Trabalhadora começou por negar os factos; apenas tendo confirmado o mencionado em u) após insistência daquela. (4°)
aa) No dia 06 de Maio de 2016 a F... relatou à Directora Técnica da Instituição, Dr.a I..., a ocorrência de factos entre a Trabalhadora e a criança H.... (W e 5°)
bb) Durante toda a pendência do procedimento disciplinar, a Trabalhadora manteve-se sempre ao serviço efectivo da Empregadora, exercendo as funções referidas em r). (X)
*
B) O DIREITO- Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Impugna o recorrente o facto bb), por o considerar incorrectamente julgado de acordo com a prova produzida, requerendo a sua alteração, nos termos que constam da conclusão 8. E, com o argumento de que se impõe rectificar erradas conclusões, considera que deve ser aditado aos factos provados, o facto “A Recorrida assumiu anteriormente comportamentos susceptíveis de procedimento disciplinar”, (conclusão 12).
Ora, pretendendo o recorrente que seja alterada a matéria de facto, a primeira questão que se nos coloca é a de saber se o mesmo cumpre os requisitos impostos pela lei processual para ser apreciada a impugnação sobre a decisão que fixou a matéria de facto.
Dispõe o nº1 do artº 662º do CPC, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
E, o art. 640º do mesmo código dispõe sobre os ónus a cargo da parte que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, devendo observar os ónus de impugnação nele indicados, ou seja, é-lhe exigível a especificação obrigatória, sob pena de rejeição, dos pontos mencionados nos nº1 e nº2, enunciando-os na motivação de recurso, nomeadamente os seguintes:
- Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
- Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
A propósito do que se deve exigir nas conclusões de recurso quando está em causa a impugnação da matéria de facto, sendo estas não apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações, mas atendendo sobretudo à sua função definidora do objecto do recurso e balizadora do âmbito do conhecimento do tribunal, é entendimento pacífico que as mesmas devem conter, sob pena de rejeição do recurso, pelo menos uma síntese do que consta nas alegações da qual conste necessariamente a indicação dos concretos pontos de facto cuja alteração se pretende e o sentido e termos dessa alteração, conforme (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 23.02.2010, Proc.º 1718/07.2TVLSB.L1.S1, de 04.03.2015, Proc.º 2180/09.0TTLSB.L1.S2, de 19.02.2015, Proc.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, de 12.05.2016, Proc.º 324/10.9TTALM.L1.S1, de 27.10.2016, Proc.º 110/08.6TTGDM.P2.S1 e de 03.11.2016, Proc.º 342/14.8TTLSB.L1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt).
No caso, quanto ao facto que considera deve ser alterado, nas conclusões menciona o mesmo, (bb) dos factos provados, a resposta alternativa “Durante a pendência do procedimento disciplinar, a Trabalhadora manteve-se ao serviço efectivo da Empregadora”, no entanto, não indica quais os concretos meios de prova que, em seu entender, impunham decisão diversa, o que seria razão bastante para que fosse rejeitada a sua impugnação, caso esta fosse admissível, o que não acontece.
Porque, o facto em questão, não merece qualquer reparo, nem é susceptível de alteração nos termos pretendidos, já que foi ele dado por assente, na fase de saneamento e condensação, por corresponder ao que foi alegado pela A., no art. 46º da sua contestação e que não foi de modo algum impugnado pelo réu, nem no articulado que apresentou a seguir, nem após, a sua fixação apresentou qualquer reclamação.
Razão porque, o referido facto, não foi objecto de discussão e não foi produzida qualquer prova quanto ao mesmo, em sede de julgamento, como o recorrente bem nota (conclusão 6).
Quanto ao facto que pretende seja aditado, quanto a este, é manifesto o incumprimento dos ónus que deveria cumprir, para que fosse possível a sua reapreciação. Desde logo, não indica o recorrente, qual o facto, dos que ficaram a constar da base instrutória (inicialmente fixada ou após a reclamação da A.), ou dos que, eventualmente, foram alegados pelas partes (art.5º do CPC), que não tendo sido devidamente apreciado, deveria ser dado por provado, nos termos que, agora, indica e aditado aos factos provados.
Aliás, como bem se retira da sua conclusão 12, o facto em questão não foi alegado por nenhuma das partes, considerando o recorrente que o mesmo deve ser aditado aos factos provados, por se impor “rectificar erradas conclusões em que se sustentaram a decisão”. E, se acaso ocorreu discussão sobre ele, então, só à 1ª instância, e não já a esta Relação, competia fazer uso do disposto no art. 72º do CPT.
Assim, sendo desse modo, tal como referem a recorrida e o Ex.mo Procurador, há que concluir que o recorrente não observou quaisquer dos necessários ónus de impugnação, do referido art. 640º, obstando tal à apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Assim, face ao que se deixa exposto, rejeita-se a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
*
Analisemos, agora, a segunda questão colocada da ilicitude ou licitude do despedimento, ou seja, saber se o Tribunal “a quo” errou quando decidiu ser ilícito o despedimento da autora, por existir justa causa de despedimento, como defende o recorrente. Na decisão recorrida concluiu-se que não e, consequentemente, pela ilicitude do despedimento, atentos os factos demonstrados sob as alíneas s) a z) dos factos provados e com base na seguinte argumentação que, em síntese, se transcreve:
“…, está efectivamente provado que a Trabalhadora agrediu fisicamente uma criança utente da instituição, com apenas três anos de idade.
Tal comportamento - para além de poder consubstanciar, em abstracto, a prática de um crime de maus-tratos, previsto no artigo 152°-A do Código Penal; é ainda violador do disposto nos artigos 19° e 28° da Convenção dos Direitos das Crianças, adoptada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em 20 de Novembro de 1989, e ratificada pelo Estado Português em 21 de Setembro de 1990 (normas que, respectivamente, consagram o direito das crianças à protecção contra todas as formas de maus-tratos por parte dos pais ou de outros responsáveis; e o direito a que a disciplina escolar deve respeitar os direitos e a dignidade da criança).
Assim sendo, e sem necessidade de quaisquer outras considerações, é possível concluir que, com tal conduta, a Trabalhadora violou os seus deveres de respeitar e tratar com urbanidade e probidade as pessoas que se relacionem com o empregador e de realizar o seu trabalho com zelo e diligência, consagrados nas alíneas a) e c) do n° 1 do artigo 128° do Código do Trabalho; o que, em abstracto, consubstancia justa causa para o seu despedimento.
(…).
2.4 - Aqui chegados, cumpre então agora responder à questão que de imediato se nos coloca, que é a de saber se o comportamento ilícito da Trabalhadora que supra enunciei deverá ser considerado de tal forma grave que torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho entre as partes.
(…)
2.5 - Como tal, e voltando ao caso concreto, o que estará agora aqui em causa não é a ilicitude abstracta do comportamento assumido pela Trabalhadora - questão relativamente à qual já acima me pronunciei - mas sim de aferir quanto à concreta adequação desse mesmo comportamento a consubstanciar justa causa para o despedimento daquela.
Ou, por outras palavras, apreciar se tal comportamento - integrado em todo o circunstancialismo em que o mesmo ocorreu - é ou não adequado a tornar praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, designadamente pela inelutável perda de confiança que implica para a Empregadora.
Nesse âmbito, posso desde já deixar liminarmente consignado ser meu entendimento firme que a resposta a esta questão tem necessariamente de ser negativa, com base numa série de fundamentos que passarei a explanar.
Assim, e em primeiro lugar, há que ter em atenção que, ao contrário do que a Empregadora deu como demonstrado no procedimento disciplinar, não ficou provado que a Trabalhadora tenha batido na cabeça da criança.
Com efeito, e logo em termos meramente abstractos, uma palmada na cabeça de uma criança de três anos implicará sempre uma gravidade substancialmente superior à de uma pancada no rabo da mesma, desde logo, pelas consequências físicas que daquela primeira agressão poderiam advir (basta pensar que a cabeça é uma parte do corpo humano composta por uma série de órgãos vitais, cuja agressão poderá provocar lesões a vários níveis).
Depois, importa também referir que não ficou demonstrado nos autos (aliás, a própria Empregadora em nenhum momento o alegou) que a palmada no rabo da criança tenha acarretado qualquer consequência física ou psicológica para a mesma. Ao invés, e como resulta claramente enunciado no despacho de fundamentação da matéria de facto supra proferido, aquela manteve-se durante toda a tarde do dia 03 de Maio nas instalações da escola, sem demonstrar qualquer sinal físico ou psicológico da agressão de que foi vítima; situação que se manteve inalterada, já no seu ambiente familiar, até à hora de ir para a cama do dia seguinte.
Este circunstancialismo é ainda mais relevante, porquanto permite ao tribunal presumir que a força da palmada dada pela Trabalhadora no rabo da criança foi necessariamente diminuta (caso contrário, esta não só teria chorado durante a tarde do próprio dia; como certamente teria ficado com marcas corporais que seriam visíveis pela mãe da criança, quando nesse dia lhe deu o banho). Ou seja, terá sido mesmo uma pequena palmada nas nádegas e não uma pancada forte ou violenta.
Por outro lado, igualmente não ficou demonstrado que o comportamento da Trabalhadora tivesse acarretado quaisquer consequências negativas para a pessoa ou para a esfera jurídica da própria Empregadora.
Com efeito, o menor H... continuou até hoje a frequentar o estabelecimento da mesma, o que permite concluir que os seus pais não perderam a confiança na instituição (aliás, e como também é referido no despacho de fundamentação da matéria de facto, aqueles, até há pouco tempo, nem sequer sabiam que a Trabalhadora tinha sido despedida); sendo certo que também não foi alegado qualquer facto relativo a eventuais repercussões que o episódio pudesse ter acarretado para o bom nome do estabelecimento, designadamente por força de algum impacto negativo que pudesse suscitar nos demais utentes do mesmo.
Sem prejuízo de todos estes argumentos que acabo de enunciar, existem ainda dois outros que assumem a relevância decisiva e primordial na hora de tomar a decisão definitiva quanto a esta questão.
O primeiro tem a ver com o facto de a Trabalhadora exercer funções para a Empregadora desde Outubro de 1971 - ou seja, há quase 44 anos (!!!) - sem que lhe sejam conhecidos quaisquer antecedentes disciplinares.
Ora, na apreciação e ponderação da gravidade de um comportamento ilícito de um trabalhador não pode ser olvidada, de forma alguma, a existência de um percurso disciplinar impoluto.
Com efeito, a inexistência de antecedentes disciplinares tem necessariamente de ser ponderada aquando da fixação concreta da sanção a aplicar, uma vez que a mesma faz presumir que o trabalhador não tem tendência para um comportamento conflituoso, provocador ou prevaricador, pelo que o comportamento em causa pode e deve ser visto como um episódio esporádico e isolado.
É o que sucede ainda com maior acuidade neste caso, em que estamos perante uma trabalhadora que durante quase 44 anos não adoptou nenhum comportamento susceptível de justificar a aplicação de qualquer processo disciplinar por parte da Empregadora.
Já o segundo argumento a que supra fiz referência é-nos fornecido, embora de forma tácita, pela conduta da própria Empregadora.
Com efeito, não obstante defender veementemente que o comportamento da Trabalhadora acarretou a irremediável perda definitiva da confiança na mesma, a verdade é que foi a própria Empregadora quem, ao longo dos mais de quatro meses que durou o procedimento disciplinar, sempre manteve a mesma ao serviço e a prestar a sua normal actividade, não tendo sentido necessidade de a suspender provisoriamente, ao abrigo da prorrogativa que lhe era concedida pelo disposto no artigo 354° do Código do Trabalho.
Ora, é manifesta a contradição de tal comportamento, uma vez que a perda da confiança na Trabalhadora teria necessariamente de ocorrer logo a partir do momento em que a Empregadora teve conhecimento dos factos e não apenas aquando da prolação da decisão de despedimento (tanto mais que nesta apenas e tão só foram considerados os factos constantes da nota de culpa).
Ou seja, e tudo conjugado e ponderado, estamos aqui perante um comportamento ilícito da Trabalhadora que - nos exactos termos em que ficou apurado nestes autos - não é de tal forma grave que tenha a virtualidade de tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho entre as partes.
Logo, qualquer outra das sanções disciplinares previstas na lei - menos graves e não extintivas do vínculo laboral - seriam perfeitamente adequadas a salvaguardar as eventuais necessidades de prevenção especial e geral que no caso se apresentassem.
Em consequência, não se podem considerar verificados os pressupostos previstos no artigo 351° do Código do Trabalho, para a ocorrência de justa causa de despedimento.
Assim sendo, o despedimento operado é ilícito, ao abrigo do disposto no artigo 381° b) do Código do Trabalho.”.
Discorda o apelante desta decisão e refuta os argumentos em que a mesma se baseia defendendo que, atentos “todos os factos supra, não tendo a trabalhadora contrariado os factos que lhe eram imputados em processo disciplinar e reconhecendo, nesse âmbito, a violência física que tinha exercido sobre a criança, nunca poderia o C... Recorrente manter a confiança na Trabalhadora e fazer sobreviver o vínculo laboral existente, quer moral quer legalmente.
Concluímos, sem mais, que: existiu um comportamento culposo da trabalhadora (conhecido e reconhecido pelo Tribunal a quo) que constitui ilícito disciplinar; O comportamento supra referido revestiu um carácter muito grave que abalou de forma irremediável a relação de confiança entre as partes e que, concluído o processo disciplinar nos termos em que o foi, tornou praticamente impossível a subsistência da relação laboral entre Recorrente e Recorrida.
Atenta a evidência dos factos supra não poderia o Tribunal a quo concluir pela ilicitude do despedimento, nos termos do disposto no artigo 381.°, b) do Código do Trabalho, pois que, o motivo justificativo do despedimento foi conhecido e reconhecido pelo Tribunal a quo (Recorde-se: A Trabalhadora - aqui Recorrida - agrediu fisicamente uma criança de 3 (três) anos (!); a Trabalhadora adoptou um comportamento ilícito (!); a referida agressão constitui "em abstracto" justa causa para o despedimento da trabalhadora).”.
Vejamos.
O art. 351º, nº 1, do CT/2009 (aqui aplicável e a que pertencerão os demais artigos a seguir referidos, sem outra menção de origem) dispõe que: “Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”.
Enumerando-se no seu nº 2, a título exemplificativo, comportamentos susceptíveis de a integrarem, nomeadamente: al. a) “desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores”, al. d) “desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, de obrigações inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho a que está afecto” e al. e) “lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa”.
Assim, a “noção legal de “justa causa” pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
- um comportamento culposo do trabalhador, violador dos deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, que seja grave em si mesma e nas suas consequências;
- um nexo de causalidade entre esse comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral.
Na ponderação sobre a gravidade da culpa e das suas consequências, importará considerar o entendimento de um “bónus pater famílias”, de um “empregador razoável”, segundos critérios de objectividade e de razoabilidade, em função das circunstâncias de cada caso em concreto”, (cfr. Ac. STJ de 12.3.2009 in www.dgsi.pt (sítio da internet onde se encontram os demais acórdãos a seguir citados)).
No que respeita ao comportamento culposo do trabalhador, o mesmo pressupõe um comportamento (por acção ou omissão) imputável ao trabalhador, a título de culpa, que viole algum dos seus deveres decorrentes da relação laboral, estabelecido entre si e o empregador, que (como se disse) pela sua gravidade e consequências torne imediata e praticamente impossível a manutenção desse vínculo.
Refere (Abílio Neto, in “Despedimentos e contratação a termo”, 1989, pág. 45) que o procedimento do trabalhador tem de ser imputado a título de culpa, embora não necessariamente sob a forma de dolo; se o trabalhador não procede com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que era capaz, isto é, se age com negligência, poderá verificados os demais requisitos, dar causa a despedimento com justa causa.
Mas, como já referido, não basta um qualquer comportamento culposo do trabalhador, é necessário que o mesmo, em si e nas suas consequências, revista gravidade suficiente que, num juízo de adequabilidade e proporcionalidade, determine a impossibilidade da manutenção da relação laboral, justificando a aplicação da sanção mais gravosa.
Sendo, também, necessário, que a conduta seja de tal modo grave que não permita a subsistência do vínculo laboral, avaliação, essa, que deverá ser feita, segundo critérios de objectividade e razoabilidade, segundo o entendimento de um bom pai de família, em termos concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que a entidade patronal considere subjectivamente como tal. De modo que, nos termos do art. 351º, nº 3 “Na apreciação da justa causa, deve atender-se ao quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que ao caso se mostrem relevantes.”.
Quanto à impossibilidade prática de subsistência da relação laboral, (refere o Ac. desta Relação de 14.11.2011) “a mesma verifica-se por deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, de tal modo que a subsistência do vínculo laboral representaria uma exigência desproporcionada e injusta, mesmo defronte da necessidade de protecção do emprego, não sendo no caso concreto objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador outras sanções, na escala legal, menos graves que o despedimento.”.
Como refere (Monteiro Fernandes in “Manual do Direito do Trabalho”, 12ª ed. pág. 557), “não se trata, evidentemente, de uma impossibilidade material, mas de uma inexigibilidade, determinada mediante um balanço in concreto dos interesses em presença - fundamentalmente o da urgência da desvinculação e o da conservação do vínculo (...). Basicamente, preenche-se a justa causa com situações que, em concreto (isto é, perante realidade das relações de trabalho em que incidam e as circunstâncias específicas que rodeiem tais situações), tornem inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias de estabilidade do vínculo”.
Ou, como refere mais adiante (pág. 575), “a cessação do contrato, imputada a falta disciplinar, só é legítima quando tal falta gere uma situação de impossibilidade de subsistência da relação laboral, ou seja, quando a crise disciplinar determine uma crise contratual irremediável, não havendo espaço para o uso de providência de índole conservatória”.
Deste modo, o vêm afirmando a doutrina e a jurisprudência e a propósito do carácter genérico e amplo que decorre daquele art. 351º, que só poderá ser densificado atentas as relações concretas, no recente (Ac. do STJ, de 15.09.2016, Proc. nº 14633/14.4T2SNT.L1.S1), lê-se o seguinte:
“Subsumível no conceito de justa causa serão as situações que, em concreto, – isto é, perante a realidade das relações de trabalho em que incidam e as circunstâncias específicas que rodeiam tais situações – tornem inexigível ao empregador o respeito pelas garantias da estabilidade do vínculo.
E a referência legal à “impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho” significa que, nas circunstâncias concretas aferidas, a continuidade da vinculação representaria (objectivamente) uma insuportável e injusta imposição ao empregador.
É Jurisprudência uniforme deste STJ que “a determinação em concreto da justa causa resolve-se pela ponderação de todos os interesses em presença, face à situação de facto que a gerou”.
E, continua, “haverá justa causa quando, ponderados esses interesses e as circunstâncias do caso que se mostrem relevantes – intensidade da culpa, gravidade e consequências do comportamento, grau de lesão dos interesses do empregador, carácter das relações entre as partes –, se conclua pela premência da desvinculação.
Premência justificada, em nosso entender, quando se esteja perante uma situação de quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador que seja susceptível de criar no espírito daquele a dúvida objectiva sobre a idoneidade futura da conduta do trabalhador no âmbito das relações laborais existentes e que decorrem do exercício da actividade profissional para que foi contratado.
Sendo certo que a quebra da confiança entre empregador e trabalhador não se afere pela existência de prejuízos, podendo existir sem estes. Basta que o comportamento do trabalhador seja suficientemente grave para que o empregador legitimamente duvide da conduta futura do trabalhador.”.
Transpondo o que se deixa exposto para o caso, é para nós seguro, que a decisão recorrida não pode manter-se. Pois, ao contrário, do que nela se considerou, atento o concreto circunstancialismo em que ocorreu, o comportamento da A./trabalhadora, em nosso entendimento, é adequado a tornar praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho em causa, susceptível de gerar uma quebra de confiança no empregador em relação à conduta futura da mesma.
Com o devido respeito, para nós, os argumentos afirmados naquela, para decidir sobre a ilicitude do despedimento, não têm suporte fáctico, como bem defende o recorrente. O Mº Juiz “a quo” alicerçou a sua convicção invocando argumentos que não ficaram provados, não ficaram demonstrados, nem foram alegados, presumindo e concluindo de modo que não podemos partilhar, atento o que se mostra provado.
Em nosso entender, os factos dados como provados permitem formular a conclusão de que a sanção de despedimento é adequada e proporcional ao comportamento da A., que determinou a instauração do processo disciplinar em causa.
Senão, vejamos.
O recorrente, enquanto, instituição Particular de Solidariedade Social, que exerce actividade em diversas valências, entre as quais as de Creche e Pré-Escolar, admitiu ao seu serviço a A., exercendo em 2016 as funções inerentes à categoria profissional de "Auxiliar de Acção Educativa", competindo-lhe, no exercício dessas funções, vigiar e cuidar das crianças, garantir a sua segurança e bem-estar no recreio, acompanhá-las à casa de banho, ajudá-las a vestir a bata, apertar os cordões dos sapatos e auxiliá-las nos actos de alimentação.
Foi, quando exercia as suas funções, no dia 03 de Maio de 2016, pelas 13:00 horas, que a educadora da sala dos 3 anos, F..., solicitou à A./Trabalhadora que cuidasse da criança de nome H..., nomeadamente, que procedesse à troca de roupa que lhe entregara, uma vez que a referida criança teria feito cocó antes de chegar à sanita e, desse modo, sujado a roupa. Entretanto, a educadora F... ausentou-se do local, em cumprimento da sua hora de almoço e, nesse momento, encontrando-se a sós com a criança, a Trabalhadora desferiu uma palmada no rabo da criança, (conforme decorre dos factos provados a., b. e r. a u.).
A apreciação destes factos assentes, coincide com o que o recorrente alega e são demonstrativos de um comportamento culposo e grave, por parte da A., (contrário ao que lhe é exigível e lhe impunha o exercício das suas funções) violador dos seus deveres enquanto trabalhadora, (art. 128º) susceptível de abalar seriamente a confiança que deve existir entre as partes e a criar no espírito do R./empregador dúvidas e reservas sobre a idoneidade da sua conduta futura, de molde a, considerarmos, não lhe ser exigível a manutenção do vínculo laboral estabelecido entre ambos, sendo, sem dúvida, o despedimento proporcional à gravidade da situação.
Para nós, o comportamento ilícito da A., como o refere a decisão recorrida, constitui justa causa de despedimento e não, apenas, em abstracto, como naquela se considerou mas, considerando as circunstâncias concretas em que ocorreu.
Não se discute que a A. deu uma palmada na criança que lhe havia sido entregue para cuidar e nada se apurou que justificasse ou atenue a gravidade do que fez, violador dos direitos da criança e dos seus deveres enquanto adulta, especialmente, profissional com deveres de cuidadora.
Como bem se notou na decisão recorrida, o comportamento da A. constitui um ilícito penal, consistente na prática de maus-tratos em relação a uma criança de 3 anos que frequenta a creche do seu empregador, em relação à qual tinha o dever jurídico de vigiar, cuidar, ajudar e garantir a sua segurança, na salvaguarda dos seus direitos. Acrescendo que, a A. assumiu essa obrigação no âmbito da relação laboral que estabeleceu com o recorrente.
O art. 128º, nº 1 prescreve que, sem prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve, respeitar e tratar as pessoas que se relacionem com a empresa com urbanidade e probidade (alínea a); realizar o trabalho com zelo e diligência (alínea c); cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias (alínea e)).
Ora, a conduta da A., não temos dúvidas, violou estes seus deveres e as mais elementares regras de direito, da sociedade e aquelas que estão pressupostas na execução da sua actividade (auxiliar de acção educativa), a contactar diariamente com crianças, não podendo a mesma, por isso, ignorar que sobre si impende o dever de tratar e proteger as crianças que lhe são confiadas e o dever de não lhes bater, seja em que circunstância for.
Enquanto adulta e profissional, a A. tinha o dever jurídico de tratar a criança (que sujou a roupa de cocó, antes em chegar à sanita) com o zelo e cuidado inerentes à sua idade, 3 anos (provavelmente, ainda, não totalmente desabituada de usar fraldas, o que é normal na sua idade) que, ainda, não tem consciência dos seus actos e das suas consequências.
Não suscita discussão que, a educação social e para a cidadania deve ser efectuada de modo a criar o ambiente, condições e circunstâncias, que levem a criança a pautar o seu comportamento de acordo com o que é pressuposto pela ordem jurídica na sua globalidade.
É, também, consensual, actualmente, a consciência sobre as desvantagens de bater nas crianças ou de as sujeitar a castigos ou práticas não gratificantes, e que não contribuam para o seu desenvolvimento integral, como ser humano consciente de si e dos outros.
O superior interesse da criança, enquanto bem jurídico consistente no seu bem estar físico, emocional e espiritual, é protegido legalmente das mais diversas formas, através de proibição de condutas e imposição de deveres, aos pais, aos educadores e a todos os que tenham à sua guarda ou convivam com ela.
O nº 1 do art. 69º, CRP, dispõe que: “As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.”.
Decorre deste normativo constitucional, que as crianças sejam consideradas como autênticos sujeitos de direitos.
Não podendo esquecer-se, o art. 19, nº1 da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque, em 26.01.1999, aprovada e ratificada por Portugal, na qual se preconiza que: “Os Estados Partes tomam todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educativas adequadas à protecção da criança contra todas as formas de violência física ou mental, exploração, incluindo a violência sexual, enquanto se encontrar sob a guarda dos seus pais ou de um deles, dos representantes legais ou de qualquer outra pessoa a cuja guarda haja sido confiada.”.
Ora, perante estas normas e não se vislumbrando qualquer “perspectiva formativa” (usando palavras da A.) numa palmada, dada no rabo de uma criança de, apenas, 3 anos que suja a roupa de cocó, antes de chegar à sanita, só nos permite concluir que a conduta daquela é altamente censurável.
Atentas as funções que exerce, (auxiliar de acção educativa numa creche) na sequência do contrato celebrado com o R., o comportamento da A., molestando fisicamente uma criança (que necessitava dos seus cuidados), sabendo que não o podia fazer, apenas, lhe tinha sido solicitado que procedesse à troca da sua roupa que se tinha sujado, o desferir-lhe uma palmada no rabo (como a própria confirmou, pese embora, tenha começado por negar) (veja-se facto assente z), é suficientemente grave e susceptível de criar no espírito do primeiro dúvida, legítima, sobre a idoneidade futura da conduta da última, (não podemos esquecer que estamos numa creche, onde actos como os que teve a criança em causa são, naturalmente, diários) deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral (cfr. se refere no Ac. desta Relação de 5.11.2012), destruindo a confiança necessária à existência do vínculo laboral entre as partes.
Não esquecemos que não se provou qualquer facto justificativo da referida conduta da A. e ocorrências como a acontecida com a criança em causa, são o normal. Estamos numa creche e, as funções da A. (auxiliar de acção educativa) são cuidar e zelar pelo bem estar de crianças, de muito tenra idade, (3 anos, no caso) seres totalmente dependentes e indefesos, quanto aos actos mais básicos e essenciais ao seu bem estar e que, por isso, se exige a quem delas cuida que sejam pessoas merecedoras de total confiança.
E, não se diga que, o tempo de trabalho da A. para o recorrente (quase 44 anos) e sem antecedentes disciplinares registados, são argumento para desconsiderar a gravidade da sua conduta. Pois é, para nós, óbvio que, aquela antiguidade só foi conseguida, por ausência de condutas, como a que está em apreciação e, a mesma só pode funcionar contra a A., na medida em que lhe acarreta um acréscimo de responsabilidade, exigindo-se que o seu comportamento seja um exemplo para as demais colegas. Ou seja, para nós, o facto da A. trabalhar para o R., há cerca de 44 anos, sem qualquer outro incidente disciplinar, não tem qualquer virtualidade para atenuar a gravidade do que ocorreu.
Atentas as funções que a A. desempenha, a confiança do R., em si, tem de ser plena e total, especialmente sem receio de aquela ter comportamentos como o que teve, que geram, inevitavelmente, a quebra da confiança que tem de existir, em relações desta natureza, sempre.
Havendo um acto da trabalhadora, como o que ocorreu, que legitimamente gere a dúvida no empregador sobre o comportamento futuro daquela, o tempo antes decorrido não basta para restabelecer a confiança que tem de existir entre eles, nem atenua as consequências do que aconteceu, o mesmo se passando com o facto das características da palmada, seja ela de que natureza for, a mesma não cabe no âmbito das funções da A., ou o facto de a criança continuar a frequentar a creche.
Não faz parte das funções de, uma auxiliar de acção educativa, molestar física ou espiritualmente as crianças. Assim, a palmada ser forte ou fraca, ter ou não deixado marcas na criança, não altera o que lhe é permitido fazer e o que a mesma sabe não pode fazer.
Como bem se refere no Ac. do STJ de 15.09.2016, supra citado, “a quebra de confiança” pode existir, ainda que a conduta do trabalhador não tenha causado prejuízos, como no caso, patrimoniais ao empregador.
Está, sem dúvida, em causa a quebra dos deveres de zelo e diligência, bem como de respeitar e tratar com urbanidade quem se relacione com a empresa impostos ao trabalhador, bem como a confiança do empregador no mesmo, co-relação que não pode deixar de estar presente em qualquer relação laboral. Ou seja, o dever geral de lealdade que impende sobre o trabalhador, decorrente da sua estreita relação com a permanência de confiança entre as partes (elementos essenciais subjacentes à celebração do contrato e à continuidade das relações que nele se fundam), pressupõe que a conduta do trabalhador não seja, em si mesma, susceptível de destruir ou abalar tal confiança do empregador.
O que, seguramente, cremos não foi acautelado pela recorrida, com a conduta que se demonstrou nos autos.
Nas palavras de (Paula Quintas e Hélder Quintas in “Código do Trabalho Anotado”, 2ª ed., pág. 34) “há violação do dever de lealdade, quando o comportamento do trabalhador, por acção ou omissão, afecta a relação de confiança estabelecida com o empregador, causando, ainda que, potencialmente, uma violação dos interesses da empresa”.
E, tal perda de confiança por parte do empregador determina não lhe ser exigível a manutenção da relação laboral, verificando-se, assim, justa causa para o despedimento da A./trabalhadora.
Pelo que, sendo deste modo, resta confirmar que a sentença recorrida não pode manter-se.
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III – DECISÃOFace ao exposto, acordam as Juízas desta secção em julgar o recurso procedente e revogar a decisão recorrida, declarando a licitude do despedimento.
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Custas pela A., em ambas as instâncias, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.*
Porto, 7 de Maio de 2018Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
Fernanda Soares