Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 13/09.7PCPRT-B.P1 |  |
PRISÃO PREVENTIVA
PERIGO DE FUGA
NULIDADE RELATIVA
IRREGULARIDADE
II- Na comunicação ao arguido dos factos que lhe são imputados (Art. 141º/4 C.P.Penal) não se pode partir da presunção da sua culpabilidade, mas antes da presunção da sua inocência, pelo que, garantindo-lhe “oportunidade de defesa”, deve aquela ser feita com a concretização necessária a que um inocente possa ficar ciente dos comportamentos materiais que lhe são imputados e sua relevância jurídico-penal.
III- A omissão de fundamentação no despacho que aplica uma medida de coacção sobre os factos que são imputados ao arguido e os elementos do processo que os indiciam, consubstancia nulidade a ser suscitada no decurso do interrogatório judicial e antes desse acto terminar.
IV- A moldura penal do crime indiciado, só por si, não pode ser um factor a partir do qual se possa presumir o perigo de fuga: a lei não estabelece essa presunção.
V- Relativamente ao tráfico de estupefacientes, a permanência na habitação não permite acautelar o perigo de continuação da actividade criminosa: a partir da habitação sempre pode o arguido prosseguir tal actividade, contactando e recebendo terceiros sem que o sistema de vigilância electrónica seja capaz de tal controlar.
Relatora: Eduarda Lobo
Adjunta: Des. Lígia Figueiredo
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
No âmbito do inquérito nº 13/09.7PCPRT, que corre termos nos Serviços do Ministério Público do …..º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, foram apresentados para 1º interrogatório judicial vários arguidos, entre os quais B……………, devidamente identificado nos autos, tendo no fim do mesmo sido proferido despacho que, considerando estar fortemente indiciada a prática por aquele arguido, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, e verificar-se o perigo de continuação da actividade criminosa, perturbação da ordem e tranquilidade pública e perigo de fuga, determinou que o referido arguido aguardasse os ulteriores termos do processo em prisão preventiva.
Inconformado com esse despacho, dele interpôs recurso o arguido, pretendendo que seja revogado e que a medida de coacção aplicada seja substituída por outra não detentiva, designadamente a obrigação de permanência na habitação, apresentando as seguintes conclusões:
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II – FUNDAMENTAÇÃO*
O presente recurso interposto pelo arguido B………….. tem por objecto o mandado de busca domiciliária, que reputa de nulo por falta de fundamentação, bem como o despacho que decretou a sua prisão preventiva por não conter a descrição dos factos que lhe são imputados, para além de considerar que aquela medida de coacção se mostra desadequada e desproporcionada.
Uma vez que o recorrente questiona a validade do mandado de busca emitido, importa proceder à transcrição do despacho judicial que autorizou a busca domiciliária efectuada à residência do arguido.
O despacho proferido a fls. 1542 dos autos (fls. 104 deste translado) é do seguinte teor:
«Em face dos elementos recolhidos nos autos e da informação da autoridade policial competente, há indícios que na residência de B………….., sita na:
- Rua ……….., …., …º andar traseiras, Rio Tinto, podem encontrar-se elementos de prova relevantes para a investigação em curso nestes autos, nomeadamente produtos estupefacientes ou objectos relacionados com o crime de tráfico de substâncias estupefacientes previsto e pinível pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01.
Assim, nos termos dos artºs. 269º nº 1 al. c), 174º nº 2, 177º nº 1 e nº 2, al. a) e 1º al.l) e m) do Código de Processo Penal, com referência ao artº 51º nº1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22/01, autorizo que se proceda a uma busca à referida residência, inclusive entre as 21 e as 7 horas, abrangendo as suas dependências (anexos e garagens), para eventual apreensão dos elementos de prova que ali se encontrem, com recurso, se necessário, ao arrombamento de portas que possam obstruir ou impedir a realização daquele fim, dispensando a minha presença por me encontrar ocupado noutro serviço judicial.
Nos termos do artigo 176º do Código de Processo Penal, quem tiver a disponibilidade do lugar a buscar pode assistir à diligência e fazer-se acompanhar ou substituir por pessoa da sua confiança e que se apresente sem delonga.
Prazo; 30 dias.
Extraia cópia autenticada deste despacho para os devidos efeitos – artigo 176º, nº 1 e nº 2 do C.P.P.»
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De acordo com o n.º 2 do artigo 174º do Código de Processo Penal, uma busca apenas pode e deve ser realizada quando houver indícios de que objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.As buscas são, em princípio, ordenadas ou autorizadas por despacho da autoridade judiciária competente, podendo, no entanto, nos casos delimitados no n.º 5 dessa mesma disposição legal, ser efectuadas por órgão de polícia criminal sem a mencionada ordem ou autorização.
Tratando-se de uma busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada, a competência para ordenar ou autorizar esse acto pertence ao juiz (artigo 177º, n.º 1), sem prejuízo de, em determinados casos, ele poder também ser ordenado pelo Ministério Público ou efectuado por órgão de polícia criminal (n.º 3 desse mesmo preceito).
As buscas domiciliárias são, por norma e sob pena de nulidade, efectuadas no período compreendido entre as 7 e as 21 horas – artº 177º nº 1 do C.P.P.
De acordo com a alteração introduzida pela Lei nº 48/2007 de 29.08, que acrescentou a matéria incluída no nº 2 do mesmo preceito, a busca domiciliária pode, porém, ser realizada entre as 21 e as 7 horas, nas situações ali expressamente enumeradas.
Por pôr em causa, de um modo particularmente grave, os direitos fundamentais da inviolabilidade do domicílio (art. 34º da CRP) e da reserva da intimidade da vida privada e familiar (art. 26º nº1 da CRP), a interpretação da norma que a possibilita terá sempre que partir do seu carácter excepcional e “a realização de uma busca tem assim [por ter de respeitar as exigências constantes do art. 18º nº2 da CRP], como regra fundamental, o cumprimento dos princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade”[1].
Por isso, a excepção da proibição de buscas domiciliárias nocturnas só vale para casos especialmente graves[2].
Ora, o despacho proferido a fls. 1542 que autorizou a realização de busca domiciliária à residência do recorrente, remete para os elementos recolhidos nos autos e para a informação da autoridade policial competente para justificar a existência de “indícios de elementos de prova relevantes para a investigação, nomeadamente produtos estupefacientes ou objectos relacionados com o crime de tráfico de substâncias estupefacientes p. e p. no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93 de 11/01”.
Como se refere no Ac.R.Lisboa de 03.10.2000[3] “para se poder ordenar uma diligência de busca domiciliária ou em outros lugares reservados, basta a existência de indícios de que naqueles lugares existam ou se encontram ocultos objectos relacionados com um crime ou que possam servir de meio de prova, não se exigindo para tal que existam indícios suficientes. Entende-se como indícios as suspeitas, indicações, sinais ou quaisquer outros elementos que apontem para a existência dos objectos naquele lugar.”
Alega o recorrente que o despacho que autorizou a realização da busca entre as 21 e as 7 horas é omisso quanto aos fundamentos que justificaram a realização da busca naquele período de tempo, não referindo sequer qualquer situação prevista no artº 177º nº (?) do C.P.P., entendendo que o mesmo se encontra ferido de inconstitucionalidade por falta de fundamentação, implicando a impossibilidade de utilização da prova obtida na sequência daquela diligência em todo o processado subsequente.
Entendemos, porém, que carece de razão.
Com efeito, dispõe o artº 177º nº 2 al. a) do C.P.P. que “entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada”. Por outro lado, o artº 51º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01 considera equiparados a casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que integrem os crimes, entre outros, previstos naquele diploma de tráfico de estupefacientes, designadamente no seu artº 21º.
Ora, no despacho que autorizou a realização da busca em causa, faz-se expressa referência, não só ao crime indiciado como sendo o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no citado artº 21º, como ainda se remete para as disposições legais aplicáveis, entre as quais, os artºs. 177º nº 1 e nº 2 al. a), 1º als. l) e m) do C.P.P., com referência ao artº 51º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01.
Acresce que o referido despacho não determina que a busca se realize dentro daquele período temporal, limitando-se a permitir que a mesma ocorra no referido horário. Tanto mais que se trata de uma situação excepcional da competência exclusiva do juiz de instrução.
Mostra-se assim o despacho impugnado devidamente fundamentado, ainda que por referência às disposições legais aplicáveis.
Refira-se, além do mais, que a eventual falta de fundamentação do despacho que autoriza uma busca domiciliária, jamais pode sofrer a consequência referida pelo recorrente. Na verdade, o imperativo constitucional de que as decisões dos tribunais, que não sejam de mero expediente, sejam fundamentadas na forma prevista na lei (artº 205º nº 1 da CR) e que veio a traduzir-se na norma adjectiva do artº 97º nº 5 do C.P.P., só determina a nulidade relativa se se tratar de sentença ou acórdão (artºs. 379º al. a), 121º e 122º do C.P.P.). Em caso de despacho não fundamentado, não estando expressamente prevista na lei a cominação de nulidade, só poderá constituir mera irregularidade processual, face ao princípio da legalidade consagrado no artº 118º do C.P.P.[4]
Entendendo que o despacho que autorizou a busca carece de fundamentação, o recorrente deveria ter suscitado tal irregularidade no prazo de três seguintes ao da realização da referida busca, data em que foi notificado do mesmo (artº 123º do C.P.P.). Não o tendo feito, a alegada irregularidade, a existir, sempre teria de se considerar sanada.
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Alega ainda o recorrente que o despacho que decretou a prisão preventiva não contém a descrição dos factos concretamente imputados, incluindo as circunstâncias de tempo, lugar e modo, assim como a enunciação dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, pelo que se encontra ferido de nulidade.A fim de analisarmos a questão suscitada, importa transcrever o despacho impugnado, na parte em que respeita ao arguido/recorrente.
O mesmo foi proferido na sequência do primeiro interrogatório judicial de arguido detido e é do seguinte teor:
“As detenções mostram-se válidas, por terem sido efectuadas em flagrante delito, nos termos dos artºs. 254º a 256º, todos do C.P.Penal.
Igualmente se mostram válidas as apreensões efectuadas nos autos, atento o disposto no artº 178º do CPP.
Para já indiciam fortemente os autos que os arguidos C…………., D…………, B…………. (…) se mostram incursos, em co-autoria, pela prática de crime de Tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º nº 1 da Lei 15/93 de 22 de Janeiro.
(…)
Com efeito, e relativamente aos arguidos C………..; D………..; B………….. (…), como bem refere o Digno Magistrado do M.P., a indiciada prática do crime de tráfico era organizada sob a liderança do arguido C…………… em comparticipação com a sua mãe D………….., decorrendo tal actividade com base logística na casa desta, sita na ………, no Porto. Estes arguidos procediam à venda de Haxixe, o sabonete, 250 grs. Por € 200 e a placa, 100 gr por € 150 euros. Tal venda era feita sob modalidade de venda directa a consumidores com a venda de tiras/barrotes de Haxixe, bem como, de acordo com uma segunda modalidade, de venda grossista a pequenos traficantes, de acordo com o esquema de actividade referido na douta promoção, a saber:
► O C………….. em conluio com a sua mãe D……….. era auxiliado pelo arguido B…………. que colaborava no doseamento e venda de droga a consumidores. Este B…………. tinha livre acesso à casa dos arguidos C………… e D…………. sendo, num primeiro momento o braço direito destes. A relação entre os arguidos B………., C……….. e D………… está descrito na promoção/relatório constante de folhas 1726 e ss, onde são referidas escutas recíprocas, bem como com a apreensão de droga aos três arguidos.
► Por outro lado o arguido C………… era também auxiliado pelos arguidos E……….. e F………….. da seguinte forma: o F…………. recebia o produto do C…………, vendia a retalho, o polén de Haxixe nas imediações da casa de D…………...
Mais se extrai dos autos que a relação entre o arguido C…………. e o F………… está documentada através das escutas constantes do relatório/promoção já referidas.
► Por sua vez, no que ao arguido E………… respeita resulta indiciariamente dos autos que este executava o transporte da droga, em bruto, para o interior da casa de D………….. Parece também resultar que a este arguido cabia a tarefa de, após receber o dinheiro dos arguidos C………… e D…………., adquirir droga ao arguido B…………. na Rua ………., no Porto, e transportá-la para a casa dos arguidos C……….. e D………... Tal relação entre o E………….. e os citados arguidos C……….. e D……….. está indiciada através de escutas recíprocas, vigilâncias apreensões de droga e reportagens fotográficas.
► Por sua vez, indiciam os autos também que o arguido G……….. colaborava com o C………… na venda de estupefacientes, nomeadamente estando no interior da casa de D…………. por resultar indiciado nos autos ter uma relação de parentesco com o C…………. Tal relação está também indiciada através de escutas recíprocas entre o C………….. e o G…………...
► Mais resulta indiciariamente dos autos que a arguida D…………, cuja casa era a sede do crime, procedia ela própria à venda ocasional de Haxixe, ao recebimento da droga trazida pelo E…………. e à dissimulação da referida droga. Tal actividade está indiciada através de escutas recíprocas com o seu filho C………….., vigilâncias, reportagens fotográficas, apreensão de droga e de dinheiro, bem como de faca e bolsa com resíduos de Haxixe.
Relativamente ao arguido C……….. resulta indiciariamente dos autos que procedia, ele próprio, à venda de Haxixe, nomeadamente, ao arguido H………… conforme escutas, vigilâncias e fotos juntas aos autos; ao arguido I…………, conforme escutas e apreensões juntas aos autos e ainda ao arguido J…………, conforme apreensão de dinheiro, escutas, vigilâncias e reportagens fotográficas.
Assim sendo resulta indiciariamente dos autos que os arguidos C………..; D…………; B……….; F…………; E…………. e G……….. actuaram em co-autoria, cada qual com a sua parcela de execução - desempenhando os arguidos C……….. e D………… funções de liderança e coordenação e os arguidos B…………; F………….; E………… e G…………. funções, quer na aquisição de droga, quer na sua distribuição e venda, em conjugação de esforços e de intenções com os referidos C……….. e D………. -, na prática do crime de tráfico p.p. pelo art° 21 da Lei 15/93 de 22 de Janeiro com a moldura penal de 4 a 12 anos de prisão, sendo certo que é elevado o grau de ilicitude do crime, atentas as quantidades de Haxixe em causa, bem como o facto de a actividade criminosa ser feita com alguma organização e de modo reiterado por um espaço de tempo alargado.
Considerando também que o crime em causa tem pena máxima abstracta superior a 5 anos de prisão e é um crime doloso, que a personalidade dos arguidos mostra inimizade para com o dever ser jurídico-penal, bem como que as circunstâncias socio-económicas dos referidos seis arguidos revelam que os mesmos vivem num contexto social propício e típico da actividade de tráfico de droga, sendo evidente a existência de perigo quer da continuação da actividade criminosa, quer da perturbação da ordem e tranquilidade públicas, dado o alarme social que a actividade de tráfico provoca e, bem assim, o perigo de fuga na eventualidade dos arguidos permanecerem em liberdade, já que o facto da moldura penal abstracta ser elevada poderá funcionar como incentivo à mesma, afigura-se-nos que se verificam os pressupostos previstos nos artigos n° 202° n° 1 alínea a) e 204º alíneas a) e e) do C.P.P..
Acresce que a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação se nos afigura ser de afastar na medida em que a indiciada actividade poderá, pela sua própria natureza, ser exercida a partir da casa de cada um dos arguidos, à semelhança do que até já resulta indiciariamente dos autos relativamente à residência da arguida D…………, ocorrendo, por isso, o perigo de organizarem tal actividade desde as suas casas e assim continuarem a sua indiciada actividade criminosa.
Cabe ainda referir que a venda de droga é justamente encarada como das maiores chagas da nossa sociedade pelo rasto de miséria física e moral que gera.
A posição que a lei adopta, de severa punição do vendedor de droga, encontra eco na nossa sociedade e os tribunais não poderão deixar de reflectir essa justa pretensão.
Pelo exposto e ponderando os princípios de adequação, proporcionalidade e necessidade para garantir as necessidades cautelares do processo, determina-se que relativamente aos arguidos C………….; D…………; B………….; F…………; E………… e G…………., só a prisão preventiva se mostra suficiente para afastar os já supra mencionados perigos e elencados nas alíneas a) e c) do art 204 do C.P.P., pelo que deverão estes arguidos, nos termos dos art° 191° a 193°; 196°; 202 nº 1 alínea a) e 204 alíneas a) e c) do C.P.P., aguardar os ulteriores termos do processo sujeitos às medidas de coacção de prisão preventiva e TIR, sendo que este já se mostra prestado.
Assim, quanto aos arguidos C………..; D………….; B………..; F…………..; E………… e G…………, cumpra o disposto no art° 194° nº 8 2ª parte do C.P.P..
Passe mandados de condução ao respectivo Estabelecimento Prisional».
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Sobre a aplicação de medidas de coacção e respectiva notificação ao visado, dispõe o artº 194º do C.P.P. (na parte que agora importa):“3 - A aplicação referida no nº 1 é precedida de audição do arguido, ressalvados os casos de impossibilidade devidamente fundamentada, e pode ter lugar no acto de primeiro interrogatório judicial, aplicando-se sempre à audição o disposto no nº 4 do artigo 141º;
4 - A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, contém, sob pena de nulidade:
a) A descrição dos factos concretamente imputados ao arguido, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo;
b) A enunciação dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime;
c) A qualificação jurídica dos factos imputados;
d) A referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos de aplicação da medida, incluindo os previstos nos artigos 193º e 204º;
5 - Sem prejuízo do disposto na alínea b) do número anterior, não podem ser considerados para fundamentar a aplicação ao arguido de medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, quaisquer factos ou elementos do processo que lhe não tenham sido comunicados durante a audição a que se refere o nº 3. (…)”
Dispõe, por outro lado, o artº 141º do C.P.P., sobre o interrogatório judicial de arguido detido:
(…)
“4. Seguidamente, o juiz informa o arguido:
a) dos direitos referidos no artigo 61º/1, explicando-lhos se isso for necessário;
b) dos motivos da detenção;
c) dos factos que lhe são concretamente imputados, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo e,
d) dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser em causa investigação, não dificultar a descoberta da verdade nem criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime, ficando todas estas informações, à excepção das previstas na alínea a) a constar do auto de interrogatório”.
A recente alteração a este segmento da norma, ocorreu na sequência de decisões proferidas sobre a matéria, pelo Tribunal Constitucional, como de resto, aconteceu, em relações a muitas outras normas, que passaram a consagrar o entendimento que sobre elas aquele tribunal veio manifestando, ao longo dos tempos.
Com efeito no Ac. 416/2003 aquele Tribunal havia decidido, “ser inconstitucional aquela norma, quando interpretada no sentido de que, no decurso do interrogatório do arguido detido, a “exposição dos factos que lhe são imputados” pode consistir na formulação de perguntas gerais e abstractas, sem concretização das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que correram os factos que integram a prática desses crimes, nem comunicação ao arguido dos elementos de prova que sustentam aquelas imputações e na ausência da apreciação em concreto da existência de inconveniente grave naquela concretização e na comunicação dos específicos elementos probatórios em causa”.
Como da mesma forma decidiu no Ac. 607/2003, ser inconstitucional a mesma norma, na interpretação segundo a qual, “no decurso do interrogatório de arguido detido, a exposição de factos que lhe são imputados e dos motivos das detenção se basta com a indicação genérica ao arguido das infracções penais de que é acusado, da identidade das vítimas (…) e outras pessoas, mas todas elas menores de 16 anos, estando o tribunal dispensado, por inutilidade, de proceder a maior pormenorização além da que resulta da indicação feita em tais termos, quando o arguido, confrontado com ela, tome a posição de negar globalmente os factos e na ausência de apreciação em concreto da existência de inconvenientes graves naquela concretização”.
Na sequência daquela alteração legislativa, da mesma forma, sofreu alteração o artigo 194º, correspondendo ao nº. 3, que dispunha que “o despacho o juiz a aplicar medidas de coacção, é notificado ao arguido e dele constam a enunciação dos motivos de facto da decisão e a advertência das consequências do incumprimento das obrigações impostas”.
Hoje, os nºs. 3, 4 e 5 desta norma contêm a redacção supra referida.
Num momento em que o Cód. P. Penal era omisso quanto ao dever de fundamentação do despacho de aplicação das medidas de coacção (pelo menos nos termos em que agora vem expresso), escrevia já Germano Marques da Silva[5], que os requisitos de fundamentação daquele despacho deveriam ser "todos os necessários para convencer da sua legalidade". "Sobretudo na fase do inquérito, a cuidada fundamentação é absolutamente essencial para garantir o recurso. É que o arguido não tem acesso aos autos do processo e, por isso, para que o recurso possa ter eficácia importa que seja possível que o tribunal que o há-de apreciar possa tomar conhecimento das razões de facto e de direito que justificaram a aplicação da medida pelo tribunal a quo".
Dispõe o nº 4 do artigo 27º da CRP que “toda a pessoa privada da liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão ou detenção e dos seus direitos”, preceituando, por sua vez, o n.º 1 do subsequente artigo 28.º que “a detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coacção adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa”.
Estes específicos normativos constituem concretização, quanto aos momentos processuais nelas previstos - privação inicial da liberdade e apreciação judicial da detenção - do princípio geral, plasmado no nº. 1 do artigo 32º, de que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.
Nesta perspectiva, surge, então, como crucial a comunicação ao arguido dos factos que lhe são imputados, agora expressamente consagrada no dever de comunicação previsto no artigo 141º/4 C P Penal.
Em tal comunicação não se pode partir da presunção da culpabilidade do arguido, mas antes da presunção da sua inocência (artº 32º nº 2 da CRP). Assim, o critério orientador nesta matéria deve ser o seguinte: a comunicação dos factos deve ser feita com a concretização necessária a que um inocente possa ficar ciente dos comportamentos materiais que lhe são imputados e da sua relevância jurídico-criminal, por forma a que lhe seja dada “oportunidade de defesa” – artº 28º nº 1 da CRP.
Patenteia, sem dúvida, o legislador, com as recentes alterações, um particular cuidado na exigência da comunicação ao detido dos factos essenciais para a sua defesa, aqui englobando os factos concretos e as provas que lhes subjazem, bem como no tocante à fundamentação do despacho que aplique medidas de coacção.
Aqui se evidencia – como vimos já - que a pedra de toque da recente alteração legislativa, é o acentuar da defesa dos direitos processuais do arguido, donde ressalta, a consagração, por imperativo constitucional, da obrigação de comunicação dos concretos factos que lhe são imputados e elementos que os indiciam, informação cujo concreto conteúdo tem reflexos no subsequente despacho judicial, servindo de elemento delimitador deste, no sentido de que o que não foi comunicado, devendo tê-lo sido, não pode servir para fundamentar o despacho de aplicação de medidas de coacção, para além do TIR .
Resta, então, determinar qual a consequência para a falta de fundamentação do despacho que aplica uma medida de coacção, sobre os factos que são imputados ao arguido e os elementos do processo que os indiciam. Qual a concreta invalidade, que aquela omissão é susceptível de desencadear e com a qual agora somos confrontados.
As questões relativas, quer à informação imediata e de forma compreensível das razões da prisão que a Constituição impõe que seja prestada à pessoa privada da liberdade (artº 27º nº 4), quer a comunicação do juiz ao arguido das causas que determinaram a detenção, quando se procede ao interrogatório (artº 28º), quer, por fim, a comunicação a parente ou pessoa de confiança do detido, por esta indicada, da decisão judicial que ordene ou mantenha uma medida de privação de liberdade (artº 28º nº 3) são comandos que nada têm a ver com a fundamentação do acto judicial que decreta a medida de coacção, a justificar, assim, um tratamento diverso, menos rigoroso e gravoso, a apontar, assim, para a verificação de mera irregularidade, artº 123º C P Penal.
O recorrente limita o objecto do recurso, nessa parte, à omissão no despacho que decretou a medida de coacção, da descrição dos factos imputados ao arguido e dos elementos do processo que indiciam tais factos.
Ora, como resulta do despacho que acima se reproduziu, o Sr. Juiz fez uma súmula dos factos indiciariamente imputados ao arguido e remeteu para os elementos de prova referidos no relatório/promoção previamente elaborados pelo Mº Pº, sendo certo que o arguido e o seu defensor têm a faculdade de consultar tais elementos nos termos do nº 6 do artº 194º do C.P.P., quer no decurso do interrogatório, quer no prazo previsto para interposição de recurso.
Como já a este respeito se pronunciou o Tribunal Constitucional[6] não sofre de inconstitucionalidade o artº 97º nº 4 do C.P.P. enquanto consente que o juiz que aplica a medida de prisão preventiva fundamente tal decisão reenviando para os motivos de facto invocados pelo Mº Pº no seu parecer.
Por outro lado, ainda que se defenda que aquela remissão é insuficiente para o cumprimento do disposto no artº 194º nº 4 do C.P.P., e que o despacho que aplicou a medida de prisão preventiva ao arguido é omisso quanto à descrição dos factos imputados e aos elementos do processo que indiciam tais factos, não podemos concordar com o recorrente quanto às consequências da apontada omissão.
Atento o princípio da legalidade dos actos, consagrado no art. 118.º n.º 1 do Cód. Proc. Penal, “A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”, acrescentando-se no subsequente n.º 2, que “Nos casos em que a lei não cominar nulidade, o acto ilegal é irregular”.
Por sua vez e não se tratando de nulidade catalogada como insanável ou absoluta (119.º), a mesma está dependente de arguição (120.º n.º 1), sendo por isso consideradas como nulidades sanáveis ou relativas.
Assim e salvo os casos de nulidade da sentença que são susceptíveis de serem, desde logo, fundamento de recurso (379.º, 2), quando o mesmo seja admissível, todas as demais devem ser previamente suscitadas perante o tribunal que as cometeu.
Quando tal não suceda ou se verificar alguma das circunstâncias enumeradas no art. 121.º, bem como outra situação que expressamente consagre a superação desse vício, teremos de considerar sanada a nulidade que foi cometida.
Retomando os casos que são susceptíveis de conduzir à nulidade do despacho que decrete uma medida de coacção, encontramos aqueles que correspondem à aplicação de uma medida cautelar mais gravosa do que a requerida pelo Ministério Público (194.º, n.º 2) ou então que não contenham a fundamentação, tal como está legalmente enunciada (194.º, n.º 4).
Essa nulidade (falta de fundamentação) deveria ter sido suscitada no decurso do interrogatório judicial e antes desse acto ter terminado (120.º, n.º 3, al. a) e 141.º, n.º 6), conforme é jurisprudência corrente[7].
Como decorre dos autos, o arguido não suscitou previamente e perante o tribunal de 1.ª instância a nulidade que agora invoca como fundamento de recurso, pelo que a mesma não pode ser desde logo transposta para apreciação em segunda instância, o que conduz imediatamente à sua rejeição, por manifesta falta de fundamento.
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Alega ainda o recorrente que não existe perigo de continuação da actividade criminosa nem perigo de fuga e que a medida de obrigação de permanência na habitação se mostra adequada às exigências cautelares que o processo reclama. O decretamento de qualquer medida de coacção, com excepção do TIR, está sujeito aos requisitos enunciados no art. 204.º do C.P.P., os quais devem verificar-se em concreto, sendo certo que os mesmos não são cumulativos.
Por isso, basta a ocorrência de um destes pressupostos para justificar a restrição cautelar das liberdades fundamentais de um cidadão.
Deste modo e para além de se atender que a prisão preventiva é de natureza excepcional, só devendo ser aplicada quando a mesma for inevitável, por existir “periculum libertatis” revelado pelo arguido, devemos igualmente ponderar e aferir da existência destes últimos pressupostos vinculativos.
A al. a) do art. 204.º reporta-se à existência de “Fuga ou perigo de fuga”, circunstâncias essas que se devem verificar em concreto, como decorre do proémio do preceito.
Este pressuposto tem por base o risco de o arguido se subtrair ao exercício da acção penal, mediante a existência de certas circunstâncias, que, de modo consistente, possam favorecer a fuga ou potenciar a mesma.
Assim, e tentando densificar estes conceitos, podemos certamente apontar que os mesmos ocorrem, sempre que existam factos ou circunstâncias, que não sejam meramente conjecturais, donde se conclua que o arguido se encontra em fuga ou mediante os quais seja razoável temer que o mesmo pretende proceder desse modo.
Porém, a moldura penal do crime indiciado, só por si, não pode ser um factor a partir do qual se possa presumir esse perigo de fuga, porquanto a lei não estabelece essa presunção.
Neste sentido se tem pronunciado a generalidade da jurisprudência, como é o caso do Ac. desta Relação de 22.03.2006[8], segundo o qual o risco de fuga não pode decorrer apenas da gravidade da pena legalmente prevista.
A fuga terá sempre que ser actual, enquanto o perigo de fuga deverá ser fortemente expectável.
Existirá esse perigo, sempre que subsistam elementos objectivos, donde se possa aferir que o arguido em liberdade se ausentará para parte incerta, no país ou no estrangeiro, com o propósito de se eximir à acção penal.
Para o efeito não é necessário que esse temor seja particularmente intenso, bastando apenas que subsista uma razoável probabilidade de que essa fuga venha a ocorrer.
Na ponderação desses elementos objectivos, poderá atender-se, entre outros factores, às possibilidades que o arguido tem de se movimentar para o estrangeiro ou de aí manter uma actividade económica, já iniciada ou que possa vir a estabelecer, para, desse modo, se eximir à execução da reacção penal prevista para o crime indiciado, que sempre funcionaria como um catalizador dessa sua fuga.
No caso em apreço, o tribunal recorrido fundamentou o perigo de fuga na “eventualidade dos arguidos permanecerem em liberdade, já que o facto da moldura penal abstracta ser elevada poderá funcionar como incentivo à mesma”.
Ora, tais considerações não se inserem no pressuposto referenciado no art. 204.º al. a) do C.P.P., pelo que teremos de concluir que este condicionalismo se não verifica.
Quanto à verificação do pressuposto previsto na al. c) do artº 204º:
Esta alínea reporta-se ao “perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.
Esta condição, que deve igualmente ser concretizada, tem em vista a salvaguarda futura da paz social, que foi afectada com a conduta criminosa revelada pelo arguido e que tem potencialidades, objectivas (natureza e circunstâncias) ou subjectivas (personalidade), para continuar a alarmar ou mesmo para manter essa actividade delituosa.
Para o efeito torna-se necessário efectuar um juízo de prognose de perigosidade social do arguido, atendendo às circunstâncias anteriores ou contemporâneas à sua indiciada actividade delituosa.
Diga-se que tal juízo de perigosidade social deverá estar sempre conexionado com a existência dessa conduta ilícita e não com quaisquer preocupações genéricas de defesa social, que sejam jurídico-penalmente neutras. Nem tão pouco deverá ter com meras situações de “alarme social”, despidas de qualquer ilicitude.
Daí que este pressuposto se revele na função preventiva do processo penal face à perigosidade social revelada pelo arguido, seja mediante um controlo cautelar e pré-punitivo (medidas de coacção), seja de contenção do conflito social provocado pela correspondente conduta delituosa.
No caso em apreço está em causa a referenciada actividade de tráfico de estupefacientes, reveladora de alguma relevância e organização, chegando a ser transaccionados numa única operação “sabonetes” de 100 ou 200 grs. de haxixe, pese embora aquando da busca apenas tenham sido apreendidos ao arguido/recorrente pedaços de haxixe com o peso individual de 93,6 grs e 13,44 grs.
A actividade delituosa concertada entre o arguido/recorrente e os restantes arguidos vem sendo desenvolvida, pelo menos, desde o mês de Abril de 2009 até à data das respectivas detenções.
Por outro lado, não desenvolvendo o arguido/recorrente qualquer actividade profissional com carácter de estabilidade e não se conhecendo nenhuma outra que seja remunerada ou donde retire proventos, encontra-se em concreto incrementada e catalisada a continuação desta actividade de tráfico, como única forma da sua subsistência.
Acresce que, não obstante tenha sido recentemente condenado (em 2008, segundo declarou no interrogatório judicial) em pena de prisão suspensa pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, tudo indicia que a censura penal de que foi alvo não lhe serviu de suficiente advertência.
Nesta conformidade, podemos considerar que se verifica este último pressuposto, improcedendo as correspondentes conclusões de recurso.
Refira-se, a propósito, que não se compreende que o arguido defenda a inexistência de qualquer dos pressupostos do artº 204º do C.P.P. e, por outro lado, sugira a aplicação da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, quando a aplicação desta medida está igualmente dependente da verificação concreta de qualquer dos pressupostos previstos na referida disposição legal.
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Da adequação e proporcionalidade da medida aplicada:As restrições ao direito à liberdade, enquanto direito fundamental com tutela constitucional, estão submetidas ao princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade[9] e devem conter-se dentro dos limites necessários à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Como princípio geral, a privação da liberdade só pode ser legitimada por sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança (cfr. nº 2 do art. 27º da C.R.P.), sendo reconhecido a todo o acusado o direito de exigir prova da sua culpabilidade em processo criminal que assegure todas as garantias de defesa, presumindo-se inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (cfr. nºs 1 e 2 do art. 32º da C.R.P.). Daí que a prisão preventiva, a medida de coacção mais gravosa porque mais limitadora da liberdade, esteja sujeita a critérios de estrita legalidade, prevista como uma das excepções ao princípio enunciado no nº 2 daquele art. 27º. A sua natureza excepcional e subsidiária encontra-se expressamente afirmada no nº 2 do art. 28º da C.R.P., nos termos do qual “a prisão preventiva tem natureza excepcional, não sendo decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei.”
Assim se procura alcançar um certo equilíbrio entre o interesse da boa administração da justiça, por um lado, e o direito à liberdade individual, por outro, nas situações em que conflituem.
Os princípios constitucionais acima aludidos têm tradução e desenvolvimento na lei adjectiva penal. Desde logo no nº 1 do art. 191º do C.P.P., que estabelece os princípios da legalidade e tipicidade das medidas de coacção e de garantia patrimonial nos seguintes termos: “a liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei”.
Em seguida, o nº 2 do art. 192º do mesmo diploma afasta a aplicação de qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial sempre que haja “fundados motivos para crer na existência de causas de isenção da responsabilidade ou de extinção do procedimento criminal”.
Por seu turno, o nº 1 do art. 193º do C.P.P. estabelece os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade de tais medidas, em função das exigências cautelares e da gravidade do crime e das sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas no caso concreto, enquanto que o nº 2 do mesmo preceito reafirma o carácter subsidiário da prisão preventiva, e agora também da obrigação de permanência na habitação, que “só podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção”.
O quadro legal dos casos de admissibilidade da prisão preventiva vem estabelecido no art. 202º, que reafirma o carácter excepcional e subsidiário daquela medida, fazendo-a depender da inadequação e insuficiência das demais medidas de coacção previstas na lei processual penal. A prisão preventiva deve ser, de facto, a última ratio.
Ora, verificados os perigos a que aludimos no ponto anterior, é manifesta a inadequação e insuficiência de uma medida não privativa da liberdade para satisfazer as concretas exigências cautelares que no caso se fazem sentir, sendo que a prisão preventiva se mostra proporcional à gravidade do crime indiciado, punível com pena de 4 a 12 anos de prisão, e às sanções que previsivelmente virão a ser aplicadas ao recorrente, não esquecendo que, segundo declarações que prestou em se de interrogatório judicial, sofreu recentemente uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
E nem mesmo a medida de obrigação de permanência na habitação, ainda que sujeita a vigilância electrónica, se mostra suficiente e adequada para obviar àquele perigo. Com efeito, a permanência em habitação não permite acautelar o perigo de continuação da actividade criminosa pois, como é sabido, o tráfico de estupefacientes pode ser realizado a partir da habitação onde o arguido se fixaria, ali contactando e recebendo terceiros sem que o sistema de vigilância electrónica seja capaz de controlar tal actividade pois apenas detecta afastamentos do arguido da residência, verificando-se, assim, a manutenção de necessidades cautelares de especial relevância que importa salvaguardar.
Conclui-se assim que nenhuma outra medida de coacção, para além da prisão preventiva, se mostra adequada à situação em apreço.
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IV – DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo consequentemente a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UC’s – artº 8º nº 5 do RCP e tabela III anexa.
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Porto, 12 de Maio de 2010(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
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[1] Cfr. Ana Luísa Pinto, Aspectos Problemáticos do Regime das Buscas Domiciliárias, na RPCC, 2005, pág. 420.
[2] No dizer de Durão Barroso, Diário da Assembleia da República, 8ª legislatura, 3ª sessão legislativa, 1ª série, nº 9, pág. 5 – a localização da discussão é feita por Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário, notas 10 e 11, págs. 480/481.
[3] Proferido no Proc.nº 7069/99 da 9ª secção.
[4] Cfr, neste sentido, Acs. do STJ de 15.07.92, proferido no Proc. nº 42974 e de 28.01.2004, proc. nº 4663/03-3.
[5] In Curso de Processo Penal, 1993, II, pág. 225
[6] Nos Acs. TC nºs 189/99 de 23.03.1999, DR II série, de 12.02.2000 e nº 396/2003 de 30.07.2003, DR II série, de 04.02.2004.
[7] V. Ac. desta Relação de 03.06.2009, disponível em www.dgsi.pt
[8] Relatado pelo Des. António Gama e disponível em www.dgsi.pt
[9] cfr. CRP anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, vol. I, pág. 479.