Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 31/13.0GTMAI.P1 |  |
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
LEI NOVA
II – A consideração do valor apurado é aplicável aos factos praticados anteriormente à vigência de tal norma, quer por estarmos perante uma norma interpretativa, quer por força da aplicação do princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável, estabelecida pelo art. 2º nº 4, do Cód. Penal.
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os Juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. Sumário nº31.13.0GTMAI do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca da Maia foi julgado o arguido
B…
E a final por sentença de 24.6.2013 proferida a seguinte decisão:
“Por todo o exposto, julgo:
Provada e procedente a acusação deduzida contra o arguido B… pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292 n.º 1 do Código Penal, condenando o mesmo, em consequência, na pena de 65 dias de multa, à taxa diária de 5€, num total de 325 €.
Condeno ainda o arguido na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos com motor pelo período de 3 meses e 15 dias, nos termos do disposto no art.º 69 n.º 1 a) do Código Penal (…)”
Recorre o MºPº o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
I) – Consta dos autos que efectuado ao arguido teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, através de ar expirado, no aparelho Drager Alcotest 7110MKIII P, acusou uma taxa de 2,50 g/l.
II) – A M ª Juiz “a quo” efectuou desconto naquela taxa com base em “margem de erro admissível nos alcoolímetros”, para 2, 13 g/l, aplicando com base na mesma e entre outros factores uma pena de 65 dias de pena de multa.
III) - In casu, não se pode fazer correcção na TAS por aplicação das margens de erro.
IV) - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
V) - Em face do constante quer do regime do Decreto Regulamentar n.º 24/98 de 30 de Outubro, da Portaria n.º 748/94 de 13 de Agosto, da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio e da Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro, a solução para o caso concreto, na nossa modesta opinião é a mesma, ou seja, não podia no caso concreto ser efectuado tal desconto.
VI) - De facto, os erros a que se alude no artigo 6 da Portaria n.º 748/94 e no art.º 8 da Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro, são considerados nas operações de aprovação e de verificação dos aparelhos em apreço, efectuados pelo Instituto Português da Qualidade, sendo de ter em conta o referido no art.º 10 desta última Portaria quanto à validade dos aparelhos que tenham sido autorizados ao abrigo de legislação anterior à entrada em vigor da mesma.
VII) - Ao valor que consta dos talões emitidos por aquele alcoolímetro, não têm de se fazer desconto, uma vez que os níveis máximos de erro já foram tidos em consideração, na aprovação, verificações e ensaios a que aquele é sujeito.
VIII) - Ao fazê-lo a Douta Decisão padece do vício de erro notório na apreciação da prova, cfr. Art.º 410, n.º 2, al. c) do C.P.P..
IX) – Assim atento o resultante do auto de notícia e elementos de prova, que foram vertidos na acusação e em função da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, dentre a qual o documento de fls. 3, a confissão do arguido e a não pretensão de realização de contra-prova, cfr. fls. 4, o Tribunal não podia deixar de decidir de acordo com aquela, e dever considerar a taxa de 2, 50 g/l, ou seja, o facto dado como provado está em desconformidade com o que realmente se provou.
X) - Não se reportando, em termos de facto provado ao valor que resulta do exame, decidiu contra Direito.
XI) – Da Sentença recorrida não se verificam os pressupostos de aplicação do principio in dúbio por reo, dado que da prova produzida não resultou qualquer elemento que pudesse causar a dúvida razoável sobre a taxa detectada e colocasse em causa o valor registado no talão de fls. 3. Da fundamentação de facto não consta que algum elemento de prova tenha infirmando ou suscitado alguma dúvida em relação ao valor registado.
XII) – Deve a al. c) dos factos provados ter a seguinte redacção c) – “Era portador de uma taxa de álcool no sangue de 2,50 g/l.”.
XIII) - Em face a TAS de 2,50 g/l, consideramos ser como justa nos termos conjugados do art.º 40 e 71 do C. Penal uma pena multa não inferior a 70 dias, mantendo-se quanto a nós adequada a proibição de conduzir quaisquer veículos com motor por três meses e quinze dias.
XIV) – Ao não considerar para efeito de pena a aplicar a TAS de 2, 50 g/l e considerar, ao invés, a TAS 2,13 g/l, a M Juiz “a quo” violou o art.º 40, n.º 1 e n.º 2, art.º 71, n.º 1 e 2, art.º 77, n.º 1 e 2, art.º 292, n.º 1, do C. Penal, art.º 410, n.º 2, al c) do C.P.P., art.º 153, n.º 1 e 158, n.º 1, al) b) e 170 n.º 3 e 4 do Código da Estrada e Decreto Regulamentar n.º 24/98 de 30 de Outubro, o Decreto Regulamentar n.º 24/98 de 30 de Outubro, a Portaria n.º 1006/98 de 30 de Novembro, e, presentemente, a Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio e a Portaria n.º 902-B/2007, de 13 de Agosto e Portaria n.º 1556/07 de 10 de Dezembro e o princípio do in dubio por reo.”.
Nestes termos e nos demais de direito, que os Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto se dignarão suprir, revogando-se parcialmente a Douta Sentença, dando-se como provado que o arguido era portador de uma taxa de álcool no sangue de 2,50 g/l, e consequentemente condenando-o numa pena de multa não inferior a 70 dias, por crime de condução de veículo em estado de embriaguez,…”
O arguido não respondeu ao recurso
Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, em face da entrada em vigor do artº 170º 1 CE (Lei 72/2013 de 3/9)
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se á conferência
Cumpre apreciar.
Consta da sentença recorrida (transcrição):
“II – Fundamentação
2.1. – Motivação de facto
2.1.1. – Factos Provados
Discutida a causa, provou-se que:
a) No dia 22.06.2013, pelas 21h52m, o arguido conduziu o automóvel ligeiro de passageiros, de matrícula XV-..-.., pela .., na comarca da Maia.
b) Na ocasião acima referida foi submetido a exame quantitativo de pesquisa de álcool no sangue pelo método de ar expirado, através do aparelho Drager, modelo 7110MKIII P
c) Era portador de uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 2,13 g/l.
d) Actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que conduzia veículo por via de circulação terrestre, afecta ao trânsito público, depois de ter ingerido bebidas alcoólicas, e querendo fazê-lo.
e) O arguido é assistente operacional (cantoneiro de limpeza) na CM …
f) Na ocasião referida em a) o arguido dirigia-se ao Porto para trabalhar, uma vez que, embora estivesse de folga, tinha sido chamado de urgência pelo seu chefe para substituir colega que faltara ao serviço.
g) Antes de receber o telefonema do chefe, supra referido, o arguido bebera bebidas alcoólicas ao jantar e durante o café.
h) O arguido aufere 635€/mês.
i) A esposa do arguido é doméstica e o casal tem a seu cargo duas netas.
j) O arguido paga 170€/mês de encargos mensais com a compra da habitação.
k) Não tem antecedentes criminais.
l) Confessou os factos e mostrou-se arrependido.
2.1.2 - Factos não provados:
Com pertinência ao objecto de processo não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos constantes no ponto anterior, designadamente que o arguido fosse portador de uma taxa de 2,50 g/l de álcool no sangue
2.1.3 – A convicção do Tribunal
O tribunal fundou a sua convicção nas declarações do arguido, que admitiu ter conduzido a viatura depois de ter ingerido bebidas alcoólicas, ter efectuado o teste de pesquisa de álcool no sangue e ter o aparelho Drager 7110 MKIII P e acusado taxa de 2,50g/l., o que resulta também da análise do talão junto aos autos.
O tribunal considera, todavia, que a medição efectuada no Drager 7110 MKIII P está sujeita a uma margem de erro, conforme a menção constante a fls. 18 do “manual de operações” do Drager 7110, divulgado pela sociedade “Tecniquitel”que introduziu tal aparelho em Portugal.
O uso do dito aparelho no território nacional, com a característica descrita, foi validado através de “despacho de aprovação de modelo”, publicado a 25.09.1996 e em 05.03.1998 (referente a alterações) e emitido pelo Instituto Português da Qualidade, entidade com competência para o efeito, nos termos do estatuído pelo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria 748/94, publicada no DR de 13.08.1994, na qual se definiam os requisitos a que tinham que obedecer os aparelhos destinados a efectuar as medições de álcool (sendo certo que tal Portaria se manteve em vigor até 11.12.2007, já que a ela aludia o Decreto Regulamentar 24/98, de 30.10 e aludia a actual Lei 18/2007, de 17.05, no seu art.º 14 n.º 2).
Em tal Portaria aludia-se, de forma clara, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que eram os definidos pela norma NF X-20-701, da Organização Internacional de Metrologia Legal.
A Portaria 748/94 foi expressamente revogada pela Portaria 1556/2007, de 10.12.2007, que aprovou o novo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e na qual se continua a referir o Instituto Português da Qualidade como entidade competente para efectuar o controlo metrológico dos alcoolímetros.
Nesta nova Portaria continua a aludir-se, de forma expressa no seu art.º 8.º, ás margens de erros admissíveis nos alcoolímetros, que são os definidos no anexo da própria Portaria.
Assim sendo, não resta senão concluir, como defendeu o arguido, que o aparelho usado para medir o nível de álcool no sangue ao arguido nestes autos fornece um valor não totalmente rigoroso, porque sujeito a erro, que todavia se encontra compreendido dentro dos valores máximos legalmente admissíveis (motivo pelo qual o dito aparelho foi aprovado em Portugal e o seu uso continua a ser legal – cfr. art.º 10 da Portaria 1556/2007).
A aplicação das apontadas margens de erro ao valor encontrado produz um intervalo de valores dentro do qual se há-de encontrar o valor de álcool no sangue de que o arguido era realmente portador (neste sentido, entre outros, Ac. TRP de 19.12.2007, relatado pelo Sr. Desembargador Pinto Monteiro, Ac. TRP de 02.04.2008 e de 11.06.2008, relatados pelo Sr. Desembargador José Carreto, Ac. Tribunal da Relação do Porto de 07.05.2008, relatado pelo Sr. Desembargador Luís Teixeira e Ac. TRP de 22.10.2008, relatado pelo Sr. Desembargador Francisco Marcolino, Ac. TRP de 04.02.2009, relatado pelo Srª. Desembargadora Paula Guerreiro, todos em www.dgsi.pt) todos em www.dgsi.pt) .
A DGV divulgou mesmo uma tabela (que foi remetida aos tribunais através da Circular 101/2006 do Conselho Superior da Magistratura) na qual se faz aplicação prática do acima referido, encontrando-se previsto para cada valor de álcool no sangue, obtido através do aparelho Drager 7110, o valor mínimo a que tal há-de corresponder, ou seja, o valor de álcool no sangue de que, pelo menos, o sujeito ao teste há-de ser portador, deduzida a margem de erro máximo aplicável.
De acordo com tal tabela, que se tem como boa, a uma taxa de álcool no sangue de 2,50 g/l corresponde, pelo menos o valor de 2,13 g/l, que é o valor que se considera nestes autos, atento até o princípio in dubio por reo, sendo certo que em audiência não se vislumbrou a possibilidade de produzir qualquer meio de prova adicional com vista a sanar esta questão e se entende, na esteira nomeadamente do Ac. TRP de 10.09.2008 (recurso 3109/08-4) e de 21.05.2008 (recurso1716/08) que a confissão produzida em audiência se reporta tão só à condução, realização do teste e valor que este indicou e não à taxa de álcool no sangue de que o arguido era concreta e efectivamente portador, facto que não está abrangido pelo seu conhecimento pessoal, antes pressupõe um juízo técnico.
No que se reporta às circunstâncias que motivaram a prática do crime, às condições de vida e antecedentes criminais, o tribunal valorou as declarações do arguido e o teor do CRC junto aos autos.
Os descritos meios de prova, analisados à luz das regras de experiência, serviram para formar a convicção supra expressa.”
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São as seguintes as questões suscitadas:Se ao resultado do teste ao álcool deve ser descontado o EMA;
Medida da pena
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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“ é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto. Destes o recorrente não invoca qualquer um deles como tais (salvo o erro notório na apreciação da prova como por inconsideração do exame de álcool no sangue que infra se analisará) e vista a decisão também não os descortinamos, enquanto tais e por si sós;
A questão recursiva essencial é a de saber se ao teste de alcoolemia efectuado deve ser descontado o EMA, porquanto o aparelho apesar de calibrado apresenta um erro, conforme mapa anexo á Portaria 1556/2007 de 10/12;
Vejamos
O arguido foi submetido ao teste de álcool no sangue através de pesquisa no ar expirado, no aparelho alcoolímetro Drager 7110 MK IIIP, cujo resultado foi de TAS 2,50 g/l e o Mº Juiz procedeu ao desconto de erro (EMA), dando lugar a uma taxa de 2,13 g/l.
Sabendo das teses em confronto na Jurisprudência o que se anota quer na sentença quer na motivação de recurso, sobre a admissibilidade ou não da aplicação dessa margem de erro (EMA) na apreciação dos factos submetidos a julgamento (o STJ vem entendendo que é uma questão de prova – in Ac. STJ 17/12/2009 proc. 1120/08.9PAPVZ-A.P1) sempre temos defendido a sua admissibilidade, e não vemos razões alterar essa posição.
Também é sabido que a única maneira (salvo análise de sangue) de calcular a taxa de alcoolémia é o exame (quantitativo ou qualitativo), que é feito por um aparelho – alcoolimetro - que é o instrumento (meio de obtenção de prova) - destinado a medir a concentração de etanol através da análise do ar profundo dos pulmões, e que pode ser utilizado para fins de prova judicial, na definição da Recomendação OIML R 126 (1998) da Organização Internacional de Metrologia Legal, e cuja necessidade de uso resulta de:
O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto -Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição, e no que se refere ao alcoolímetros, pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro que aprovou o regulamento dos alcoolímetros, tendo a Lei 18.07 de 17/5, aprovado o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, que indica os métodos e meios de fiscalização de influenciado pelo álcool na condução e em cujo artº 1º 2 dispõe “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.”, traduzindo assim um meio vinculado de prova, em face do que dispõem os artº 153º 1 CE: “O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito” e 158º 1 CE “ São fixados em regulamento:
a) O tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas; b) Os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool ou de substâncias psicotrópicas no sangue; c) Os exames médicos para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas;” CE (actual – Lei 72/2013 de 3/9), e já assim era na vigência do CE anterior (DL 114/94 e subsequentes alterações e republicações);
Sabedor da controvérsia jurisprudencial acerca do valor do resultado do exame através dos alcoolímetros o legislador veio estabelecer no artº 170º 1do CE actual (Lei 72/2013 de 3/9) (entrado em vigor em 1/1/2014) não apenas o que o auto de noticia de uma infracção deve conter, mas também o seu valor probatório, e assim “1 - Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contra-ordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar:
a) Os factos que constituem a infracção, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infracção e, quando possível, de, pelo menos, uma testemunha que possa depor sobre os factos;
b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.”
Em face do que dispõe a al. b) citada, cremos que se deixaram de suscitar dúvidas, que verificada uma infracção relativa à circulação rodoviária através ou por meio de um aparelho ou instrumento aprovado para o efeito, deve ser registado no respectivo auto, não apenas o valor que o aparelho indica, como o valor apurado deduzido o erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo que diz respeito a esse aparelho, e que o valor a considerar como correcto é este “valor apurado”.
Ao estabelecer esta regra, o legislador harmonizou o controle de álcool no sangue através dos instrumentos de medição por ar expirado não apenas com a pratica sobre o uso dos equipamentos de controle de velocidade (radar) que já tinha em conta essa realidade, mas também com a legislação adoptada em vários países europeus, deixando cremos quanto aos alcoolímetros de suscitar a dúvida.
A infracção penal em causa é uma infracção rodoviária (praticada no exercício da condução) sendo aplicável o mesmo meio de obtenção de prova na sua verificação, pois a lei não distingue entre infracção penal e contra-ordenacional no que ao controlo de álcool no sangue se refere no exercício da condução em vias publicas;
Em face da data em que o arguido praticou a infracção e da legislação então existente e a presente data em face da nova legislação deve o arguido beneficiar desse facto?
Ao estabelecer esta regra e em face da controvérsia existente de que o legislador tinha conhecimento e da opção que tomou no sentido de a solucionar escolhendo uma delas, cremos que não pode tal como se refere no ac. desta Relação de 15/1/2014 www.dgsi.pt/trp, e no ac. R.Lx 21/1/2014 www.dgsi.pt/jtrl deixar de se considerar que estamos perante uma norma de carácter interpretativo e como tal integra-se na lei interpretada (artº 13º CC) e tem eficácia retroactiva, donde seria aplicável à situação dos autos, e assim sendo a decisão estava correcta e era legal.
Não se entendendo assim, a situação dos autos continuaria coberta pela nova legislação e por isso lhe seria aplicável, mas agora por força do artº 2º4 CP aplicando-se o principio da retroactividade da lei penal mais favorável, (como defende o Ac. R. Ev. 18/2/2014 www.dgsi.pt/jtre), e assim o arguido beneficiaria da menor taxa de álcool no sangue apurada depois de deduzido o valor do EMA à taxa registada pelo alcoolímetro, valendo o “valor apurado” depois de deduzido o EMA.
Verifica-se assim que se mostra correcta e legal a decisão quanto à dedução do EMA sobre o valor registado, improcedendo a questão suscitada.
No que respeita á medida da pena, a sua colocação em causa, conforme resulta da cls. XIII, partia da alteração da taxa de alcoolemia, e como esta não sofre alteração, a questão fica prejudicada, e, na ausência de outras questões de que cumpra conhecer improcede o recurso.
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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:Julgar improcedente o recurso interposto pelo MºPº e em consequência confirma a sentença recorrida;
Sem custas.
Notifique.
Dn
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Porto, 12/3/2014José Carreto
Paula Guerreiro