Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 85/14.2T8PVZ.P1 |  |
PODERES DE REPRESENTAÇÃO
RESPONSABILIDADE DO BANCO
ABUSO DE FUNÇÕES DO FUNCIONÁRIO BANCÁRIO
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
II - A inversão do ónus da prova a que aludem os arts. 417º do NCPC e 344º/2 do CC apenas tem lugar quando os elementos probatórios que a parte tenha culposamente recusado juntar aos autos tenham interesse para a prova da matéria factual controvertida que com os mesmos se pretenda fazer e tal recusa torne impossível a prova a fazer dos factos, a cargo da contraparte, por não ser possível, de todo, consegui-la por outros meios de prova.
III - Os poderes de representação atribuídos por lei ou nos termos da lei ao representante não incluem os de realizar actos ilícitos.
IV - Tendo o sub-gerente bancário incorrido em prática de actos ilícitos, essa actuação excedeu o quadro de competência (funcional) que lhe estava atribuída, donde os respectivos efeitos não se poderem repercutir, automaticamente e em termos de responsabilidade contratual, na esfera do Banco – assim se afastando a responsabilidade (obrigacional) fundada nos arts. 762º ss e 800º, do CC.
V - E sendo assim, a responsabilidade civil do banco (pessoa colectiva) pelos actos ilícitos do seu funcionário só pode fundar-se no regime da responsabilidade civil por facto de outrem (extracontratual ou delitual) baseada no risco, em conformidade com o estatuído nos arts. 165º, 998º, nº1 e 500º, do CC.
VI - A responsabilidade do comitente depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: a) a existência de uma relação de comissão (caracterizada por uma relação de subordinação ou dependência do comissário para com o comitente, que autorize este a dar ordens ou instruções àquele); b) a prática do facto ilícito pelo comissário (gerador de responsabilidade civil) no exercício da sua função (de que provenha dano para terceiro); c) e a responsabilidade do próprio comissário (quanto à obrigação de indemnizar).
VII - Um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos a que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontra numa posição especialmente adequada à prática de tal facto.
VIII - Para aferir se o facto é praticado no exercício das funções confiadas ao comissário, não é necessário que o acto seja praticado rigorosamente no exercício da função, sob pena de se limitar excessivamente o alcance do art. 500. ° do C. Civil (de outra maneira ficaria praticamente excluída a responsabilidade das pessoas colectivas, pois todo o facto ilícito envolve, em certo sentido, uma extralimitação daquela competência), bastando que se integre no quadro geral da respectiva competência.
IX - Tendo havido abuso de funções por banda do funcionário bancário que praticou os factos ilícitos, nem por isso deixa de haver responsabilidade do comitente, pois pode dizer-se que as funções daquele se exerceram dentro dum quadro funcional da actividade prosseguida pela instituição bancária, criando a convicção razoável no cliente (lesado) de que estava a agir no exercício da função que lhe foi confiada (isto é, que, in casu, havia extensão dos poderes do empregado pelo comitente conferidos – pode, aqui, falar-se numa “aparência social” que leva a confiar que a actuação do comissário se desenrola por conta e sob a autoridade do comitente).
X - O que importa é, assim, que o facto danoso praticado esteja numa certa relação com a actividade que o comissário desempenhava na instituição de crédito, segundo uma conexão adequada.
XI - O princípio da boa fé (vulgarmente denominado de princípio da confiança – de aplicação geral a todos os domínios do jurídico, valendo para todo o comportamento juridicamente relevante das pessoas) significa que as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros.
XII - Para poder justificar-se a redução da indemnização ao abrigo do artº 570º do Cód. Civ., torna-se necessário que o acto do lesado tenha sido uma das causas do dano, de acordo com os mesmos princípios de causalidade adequada aplicáveis ao agente (cfr. art. 563º do Código citado).
XIII - Tendo, porém, o funcionário bancário sido condenado em processo crime, pela prática dolosa de actos ilícitos (causadores de dano ao cliente), a simples negligência do (cliente) prejudicado não deve ter influência para o efeito do disposto no art. 570º, nº 1, do Cód. Civ. É que, confrontando os comportamentos do lesante (comissário) e do lesado (os AA - clientes do Banco), um redução da indemnização na ponderação da existência de (eventual) culpa do lesado, consubstanciaria uma postura incompreensível, já que teríamos o agente do crime a beneficiar da sua actividade criminosa à custa .....da própria vítima.
XIV - A condenação como litigante de má fé pressupõe prudência e cuidado do julgador, bem como a correcta destrinça entre lide temerária ou ousada e a actuação dolosa ou gravemente negligente, sob pena de se poder estar a cercear indevidamente o direito de acção (que se integra no direito fundamental de acesso aos tribunais, ut art. 20°, n° 1 da C.R.P.).
XV - O exercício de tal direito de acção não está dependente de qualquer requisito prévio de demonstração da existência do direito substancial. Exigir isso, seria fechar a porta a todos os interessados: aos que não têm, e aos que têm razão. Assim, o recurso aos tribunais judiciais representa um facto lícito, mesmo que se venha a demonstrar que o direito que se pretendeu fazer valer em juízo não existia.
Relator: Des. Fernando Baptista de Oliveira
Adjuntos:
Des. Ataíde das Neves
Des. Amaral Ferreira
I. RELATÓRIO:
Acordam na Secção Cível do tribunal da Relação do Porto
B… e mulher, C…, intentaram acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra D…, S.A..
Pedem a condenação deste a pagar-lhes a quantia de €128.641.178$00 e juros moratórios, e bem assim a indemnizá-los pelos prejuízos patrimoniais e morais sofridos em consequência da sua conduta, em quantia a liquidar em execução de sentença.
Alegam, em síntese que: o Autor marido efectuou no Banco réu, ao longo dos anos, vários depósitos, primeiro sozinho e, depois, em conjunto com a Autora sua mulher, nomeadamente em diversas contas poupança emigrante, sendo que, após sucessivas renovações de depósito a prazo, com sucessivas alterações da taxa de juros, a totalidade do dinheiro depositado e respectivos juros ascendia, em 31 de Março de 1999, a Esc 128.641.178$00; no dia 10 de Fevereiro de 1999 foi comunicado ao Autor marido pelo gerente da agência … do Banco que a conta à ordem dos Autores naquele se encontrava a descoberto, tendo os Autores solicitado, na mesma agência, a entrega da totalidade das supra referidas quantias depositadas e respectivos juros, o que lhes foi negado, com a informação de que ali não eram titulares de quaisquer depósitos; por força da referida situação, vários cheques por si emitidos foram devolvidos pelo Banco réu, por falta de provisão, tendo os AA sido incluídos na listagem de utilizadores de cheques que oferecem risco, comunicada pelo Banco de Portugal a todas as instituições de crédito, encontrando, por isso, os Autores dificuldades quase intransponíveis para a obtenção de crédito, o que impediu a conclusão do prédio que o Autor marido construiu, no âmbito da sua actividade de construtor civil, impedindo ainda o início da já planeada construção de novo prédio;
em consequência da descrita situação, necessitaram de recorrer ao auxílio monetário de familiares, passando a conviver com o descrédito e a incerteza relativamente ao futuro, tendo-lhes tal situação provocado abalo de ordem moral e psicológica, transtornando, quase por completo, a sua maneira de encarar o trabalho, as relações de amizade e familiares e o próprio futuro, ficando vergados ao desgosto, à vergonha e ao desânimo.
*
O Réu contestou, impugnando parcialmente a factualidade alegada pelos Autores e alegando, em síntese, que os depósitos a prazo que estes tinham foram englobados num só, que totalizava, em 12/05/93, Esc. 20.480.385$00, tendo depois sofrido variadíssimas liquidações parcelares, pelo que, em 30.09.95, tinham apenas um saldo de Esc. 2.804.997$30, saldo que acabou por ser liquidado em 20.04.96.Mais alegou que, em 16.07.93, os Autores constituíram, no Banco Réu, o depósito a prazo n° ………., no valor de Esc.308.374$00, o qual foi também liquidado em 14.09.93, não tendo os Autores constituído qualquer outro depósito a prazo que se possa considerar englobado nos depósitos a que se referem os docs. n°s 1 a 5 da petição inicial, os quais são falsos e nunca foram enviados aos Autores pela agência … do Réu, nem por um seu departamento, secção, agência ou serviço.
Mais alega o Réu que os Autores litigam de má fé.
Conclui pugnando pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido, e bem assim pela condenação dos Autores, como litigantes de má fé, em multa ao tribunal e indemnização ao Réu, a liquidar em execução de sentença e, ainda, no pagamento de despesas e honorários ao seu mandatário.
*
Os Autores replicaram, impugnando parcialmente os factos alegados pelo Réu[1] e concluíram como na p.i., pedindo a condenação do Réu por litigância de má fé.*
Foi proferido despacho saneador, onde se afirmou a validade e regularidade da instância.*
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, tendo sido elaboradas resposta à matéria de facto quesitada e sentença, conforme fls. 1242 e seg. e 1251 e seg..*
Após recurso interposto pelos Autores para o Tribunal da Relação do Porto, por decisão deste constante de fls. 1643 e segs., foram anuladas tais resposta e sentença, e ordenada a reformulação dos factos assentes e base instrutória, a que se procedeu por despacho de fls. 1682 e seg..Tendo sido determinada a realização de perícia com o objecto constante de fls. 1805 e segs., veio o E…, S.A, a fls. 1885, informar que incorporou, por fusão, o Banco originariamente Réu, juntando o competente documento comprovativo, pelo que passou a ser parte legítima na presente acção, o que foi atendido por despacho de fls. 1926.
*
Realizada a supra referida perícia, procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com observância do legal formalismo, no âmbito da qual foi determinada a alteração da redacção do art. 47° da base instrutória e o aditamento de um art. 47°-A, conforme resulta de fls. 5273.Já após as alegações orais, foi determinada pelo tribunal a junção aos autos de certidão da decisão junta por fotocópia a fls. 3066 e segs. (condenação, em processo penal, de F…) e da que veio a ser proferida em sede de recurso interposto desta, em consequência do que, a requerimento do Réu, foi reaberta a audiência de julgamento e reinquirida a testemunha F….
Por fim, foi proferida sentença, nos termos seguintes (cfr. fls. 5660 a 5707):
«Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
a) condeno o Réu, E…, S.A, a pagar aos Autores B… e mulher, C…:
- a quantia de €97.793,40 (noventa e sete mil setecentos e noventa e três euros e quarenta cêntimos), a título de compensação por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, sendo a mesma, até 30/04/2003, de 7%, e, a partir de 01/05/2003, de 4%, até integral pagamento;
- a quantia que se vier a liquidar em incidente ulterior, relativamente aos danos não patrimoniais cuja existência se reconheceu, acrescida de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, sendo a mesma, até 30/04/2003, de 7%, e, a partir de 01/05/2003, de 4%, até integral pagamento;
a) no mais, absolvo o Réu dos pedidos formulados pelos Autores;
c) absolvo os Autores do pedido de condenação como litigantes de má fé.».
**
Inconformados com esta sentença, dela recorreram o Réu E…, S.A. – Sociedade Aberta os AA B… e mulher C…, apresentando ambos alegações que rematam com as seguinte conclusões:CONCLUSÕES DA APELAÇÃO DO RÉU E…, S.A. – SOCIEDADE ABERTA
I. O presente recurso, interposto da sentença proferida nos presentes autos – que julgou a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, a) condenou o Banco réu a pagar aos autores: i) a quantia de € 97.793,40, a título de compensação por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, até integral pagamento; ii) a quantia que se vier a liquidar em incidente ulterior, relativamente aos danos não patrimoniais cuja existência se reconheceu, acrescida de juros de mora contados desde a data da citação; iii) custas na proporção do decaimento; e b) absolveu os autores do pedido de condenação como litigante de má fé, abrangendo, ainda, a decisão proferida sobre a matéria de facto – tem por objeto a decisão que se acaba de transcrever e bem ainda a decisão proferida sobre a matéria de facto, abrangendo, assim, a reapreciação da prova gravada;
- A -
da impugnação da decisão proferia sobre a matéria de factoII. Não obstante o cuidado, que se reconhece, com que o M.º Juiz “a quo” analisou a prova produzida, afigura-se, ao contrário do que foi sustentado no despacho recorrido, que não poderia ser dado como provado, apenas, a factualidade constante da alínea MM) dos Factos Provados que integram a fundamentação de facto da sentença recorrida e, em simultâneo, dar como não provada a factualidade vertida no ponto 37) dos factos não provados da mesma fundamentação de facto, sob pena de contradição;
III. O Tribunal “a quo” jamais poderia dar como provado, relativamente à factualidade vertida nas alíneas M), O), P) e Q) dos Factos Provados que integram a fundamentação de facto da sentença recorrida, que os documentos e as supostas operações aí mencionadas decorreram de “negociações ou conversações entre o autor marido e F…”, quando não houve uma única testemunha – nem mesmo a testemunha F… - que tivesse em momento algum referido que negociou ou convenciou com os autores os termos e as condições que constam dos documentos mencionados nas referidas alíneas.
IV. Pelas mesmas razões – ausência completa de prova – o Tribunal “a quo” também não poderia ter dado como provada a factualidade vertida na alínea JJ) dos Factos Provados que integram a fundamentação de facto da sentença recorrida, ou seja, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu”;
V. Nem poderia dar como provada a factualidade vertida na alínea KK) dos Factos Provados que integram a fundamentação de facto da sentença recorrida, quando aí se refere que na movimentação das contas dos Autores efectuadas a coberto da procuração passada por estes, o referido F… “valeu-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu”;
VI. Pelas razões invocadas nos antecedentes n.º 11 a 13 das presentes motivações – que aqui se dão por integralmente reproduzidos – e conforme resulta do depoimento prestado testemunha F… – na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013, com início pelas 10h15m e termo pelas 12h28m, que se encontra gravado (ver ficheiro 20131015101631_5529_65120), a partir dos 01h18m01ss – jamais foi feita menção a qualquer negociação ou conversação levada a cabo com os autores que tivesse determinado a indicação dos prazos e taxas aludidas nos documentos falsificados e fabricados por esta mesma testemunha.
VII. Em face da ausência de prova da existência ou da mera referência a qualquer negociação, o Tribunal “a quo” jamais poderia ter dado como provado que o teor daqueles documentos falsificados e sem correspondência com a verdade resultou de negociações ou conversações entre o autor marido e a testemunha E…, devendo, apenas, ser dada a factualidade indicada nos antecedentes n.º 13.1, 13.2, 13.3 e 13.4 destas motivações que aqui se dão por integralmente reproduzidos, o que se requer;
VIII. Pelas razões referidas nos antecedentes n.º 14 a 15 destas alegações – que aqui se dão por integralmente reproduzidos, o Tribunal “a quo” jamais poderia ter dado como provada a factualidade vertida na alínea JJ) da fundamentação de facto da sentença recorrida, ignorando a qualidade de procurador dos autores que a referida testemunha E… tinha, por força das procurações que aqueles lhes outorgaram e mencionadas nas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto da sentença recorrida, que aqui se dão por reproduzidas.
IX. Ao fazê-lo (ignorar tal qualidade) a sentença recorrida incorreu em contradição e, consequentemente, num vício de nulidade – que expressamente se invoca (cfr. artigo 615 n.º 1 c) do Código de Processo Civil) - quando nela se dá por provado, em contradição com a demais factualidade dada como provada, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o E… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu”;
X. Do depoimento da testemunha F… – prestado na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013, com início pelas 10h15m e termo pelas 12h28m, e gravado (ver ficheiro 20131015101631_5529_65120), a partir dos 00h17m50ss e a partir dos 01h01m46ss - decorre que a mesma, quando movimentou as contas dos autores fê-lo sempre no uso da procuração que aqueles lhe haviam passado;
XI. A factualidade vertida na citada alínea JJ) da fundamentação de facto da sentença recorrida deve, pelas razões indicadas nos considerandos anteriores, ser dada como não provada, o que se requer.
XII. No que concerne à factualidade vertida na alínea KK) da fundamentação de facto da sentença recorrida que foi dada como provada, decorre do teor dos depoimentos das testemunhas F…, G…, nas passagens indicadas e transcritas nos antecedentes n.º 16.1. e 16.2 destas alegações que aqui se dão por reproduzidos, que os levantamentos não resultaram da circunstância da testemunha F… ser funcionário bancário na agência … do Banco réu, aqui recorrente, mas sim dos poderes que os próprios autores lhe haviam conferido através das procurações aludidas nas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto da sentença recorrida.
XIII. Por força dos depoimentos a que se fez referência nos antecedentes n.º 16.1. e 16.3., a redação da alínea KK) da fundamentação de facto da sentença recorrida deverá ser alterada no sentido de passar a constar, apenas, provado a factualidade referida no antecedente n.º 16.3 destas alegações que aqui se dá por reproduzido;
XIV. Pelas razões indicadas no antecedente n.º 17, 17.1. a 17.4 destas alegações, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, deveria ser dado como provado que o Banco réu enviou mensalmente ao autor marido os extractos das contas.
XV. A factualidade indicada na conclusão antecedente resulta dos factos dados como provados na alínea MM) da fundamentação de facto da sentença, das declarações do autor marido, B… - prestados na sessão de julgamento de 26 de Setembro de 2013, com início pelas 10h05m e termo pelas 11h44m, que se encontra gravadas (ver ficheiro 20130926103146_5529_65120), a partir do 00h09m04ss – cujo excerto se reproduziu no antecedente n.º 17.2, e bem ainda, das declarações prestadas pelos Senhores Peritos, na mesma sessão de julgamento – com início pelas 14h57m e termo pelas 17h15m, e gravadas (ver ficheiro 20130926145615_5529_65120), a partir do 00h42m30ss – cujo excerto se reproduziu no antecedente n.º 17.3, pela testemunha F… – cfr. prestado na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013, com início pelas 10h15m e termo pelas 12h28m, que se encontra registado sob a gravação (ver ficheiro 20131015101631_5529_65120), a partir dos 0h37m39ss, dos 0h41m43ss e dos 0h51m59ss - cujo breve excerto foi reproduzido no antecedente n.º 17.4.
XVI. Pelas razões referidas nos antecedentes n.º 18, 19 e 20 destas alegações e por tal facto constar de um documento autêntico que não foi impugnado e que tem interesse para a boa decisão da causa, deveria ter sido dada como provada que os autores, por escritura pública outorgada em 11 de Fevereiro de 1999, constituíram, a favor do Banco réu, uma hipoteca sobre três imóveis melhor descritos na mesma escritura, para garantia do pagamento: a) de todas as obrigações assumidas e a assumir, resultantes de todos os tipos de operações bancárias de crédito, em que eles segundos outorgantes sejam ou venham a ser intervenientes de algum modo e qualquer título perante o Banco, designadamente empréstimos, abertura de crédito, descontos, descobertos em conta ou outras operações da mesma natureza, tudo até ao limite de capital de sessenta milhões de escudos; b) dos juros remuneratórios à taxa de treze vírgula cinquenta e cinco por cento ao ano, elevável, em caso de mora e a título de cláusula penal em mais quatro pontos percentuais ao ano ou outra ou outras que venham a ser praticadas pelo Banco; e c) das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o Banco haja de fazer para manter, assegurar ou haver o seu crédito e o cumprimento das cláusulas desta escritura, fixando-se aquelas despesas, exclusivamente para efeitos de registo predial em dois milhões e quatrocentos mil escudos.
XVII. Pelas razões invocadas na conclusão antecedente e bem ainda pelo teor do depoimento prestado pela testemunha G… – cfr. depoimento, prestado na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013, com início pelas 15h27m e termo pelas 16h44m, que se encontra gravado (ver ficheiro 20131015152745_5529_65120), a partir dos 0h02m05ss e reproduzido no antecedente n.º 21 e referido em 22, desta alegações que aqui se dão por reproduzidos – deveria ser dada como provado que essa constituição da hipoteca pelos autores ocorreu após a liquidação do Depósito a Prazo de 50.000.000$00 aludida na alínea KK) daquela fundamentação de facto, que se encontrava a garantir um empréstimo de igual montante que havia sido concedido pelo Banco réu aos autores.
XVIII. Em face da prova produzida, a decisão sobre a matéria de facto contida na alíneas M), O), P) e Q) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida deverá ser alterada, por forma a que sejam dados apenas como provados os factos aludidos nos antecedentes 13.1., 13.2., 13.3. e 13.4. destas alegações, que aqui se dão por reproduzidos;
XIX. Pelas razões referidas nos antecedentes n.º 14 e 15 destas alegações, que aqui se dão por reproduzidos, a factualidade vertida na alínea JJ) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida jamais poderia ser dada como provada, devendo ser alterada nos termos supra indicados, ou seja, excluída dos factos provados.
XX. Pelas razões referidas em 16 a 16.13., que aqui se dão por reproduzidos, a factualidade vertida na alínea KK) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida deveria ser alterada, de modo a ser dado como provado, apenas, os factos aludidos no antecedente 16.3. destas alegações.
XXI. Pelas razões referidas no antecedente n.º 17 a 17.5, a decisão que deu como não provada a factualidade vertida no ponto n.º 37 dos factos não provados deveria ser alterada no sentido de dar como provada que o Banco réu enviou mensalmente ao autor marido os extractos das contas.
XXII. Também pelas razões vertida nos números 18 a 19 desta alegações, o Tribunal a quo não poderia deixar de dar como provada a factualidade aludida no antecedente n.º 20 destas motivações, requerendo-se, em consequência, a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, no sentido de incluir tal factualidade na fundamentação de facto da sentença recorrida.
XXIII. Pelas razões invocadas nos antecedentes n.º 21 e 22, o Tribunal “a quo” não poderia deixar de dar como provada a factualidade aludida no antecedente n.º 22, requerendo-se que a decisão proferida sobre a matéria de facto seja igualmente alterada por forma a incluir nos factos provados e na fundamentação de facto da decisão recorrida tal factualidade.
XXIV. Alterações que se pretende sejam efectuadas por via do presente recurso – artigo 662.º do Código de Processo Civil.
XXV. O Tribunal “a quo”, no julgamento da matéria de facto, designadamente, na interpretação que efectuou dos elementos de prova juntos aos autos e na respectiva valoração, procurou, em determinadas situações, alcançar um grau de certeza próximo do absoluto relativamente aos factos que acabou por considerar como não provados e que não atendeu na decisão proferida sobre a matéria de facto.
XXVI. A regra de repartição do ónus da prova, não exige à recorrente mais do que aquilo que foi demonstrado através das testemunhas e dos documentos apresentados nos autos.
XXVII. Conforme sustenta, a este propósito, o Prof. Anselmo de Castro, in “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol.III, Coimbra 1982, pág. 345, ”… muito embora sem precisa definição, deve entender-se que deve dar-se como demonstrada a realidade do facto desde que se atinja o grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclarariam para dar como verificado o facto respectivo. É essa a posição em que o Juiz deve colocar-se. Não se trata assim, de certeza absoluta que elimine a possibilidade do facto não ter ocorrido, nem também a mera probabilidade da sua verificação, mas de algo intermédio – uma probabilidade forte”
XXVIII. A sentença recorrida ao valorar, da forma que valorou os elementos probatórios juntos aos autos, violou igualmente o disposto nos artigos 341.º e 342.º do Código Civil.
- B -
da questão de direito em discussão nos presentes autosXXIX. A douta decisão recorrida entendeu, e bem, que o Banco réu não poderia considerar-se contratualmente vinculado pelos atos praticados pela testemunha e ex-funcionários do Banco réu, F… – aderindo-se, nesta parte, à tese sufragada pela douta decisão recorrida e bem ainda pelo citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 13 de Abril de 2011, em que foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Alves Velho (P.º 642/04.5TBSEI.C2.S1), disponível em www.dgsi.pt, cujos excertos são citados na decisão recorrida.
XXX. No caso sub judice mostra-se igualmente afastada a responsabilidade do Banco réu por atos ilícitos dos seus representantes, mandatários ou agentes, baseada no risco, conforme prevê o disposto nos artigos 165.º, 998.º n.º 1 e 500.º, todos do Código Civil.
XXXI. A douta sentença recorrida fixou o dano patrimonial dos autores em, apenas, € 97.793,40 (noventa e sete mil setecentos e noventa e três euros e quarenta cêntimos), ou seja, a diferença entre o valor dos levantamentos (ilícitos) apurados que foram realizados pelo procurador dos autores, F… (€ 389.372,11) e o valor também apurado dos depósitos que aquele mesmo procurador efetuou nas contas dos autores (€ 291.578,71).
XXXII. A douta sentença recorrida fixou o dano patrimonial dos autores na diferença apurada entre os levantamentos que o referido F… (funcionário da agência … do Banco réu e procurador dos autores) efectuou da conta dos autores e as importâncias que depositou na conta destes.
XXXIII. Esses levantamentos e os movimentos na conta dos autores foram efectuados “a coberto” da procuração aludida em I) da fundamentação de facto da sentença recorrida “mencionando “PP”, ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados” - cfr. alínea KK) da fundamentação de facto da decisão recorrida;
XXXIV. A causa considerada adequada seleciona os danos a indemnizar e, pelos danos patrimoniais que o Tribunal “a quo” fixou e condenou a indemnizar os autores, verifica-se que a causa adequada não foi a falsificação de documentos por parte de F… mas sim, o levantamento efectuado “a coberto” da procuração que os autores outorgaram a favor daquele e contra as instruções que estes, mandantes, haviam transmitido ao F…, mandatário, quando outorgaram a mesma.
XXXV. Através de um juízo de prognose póstuma e pelas regras da experiência comum não se pode, de todo, concluir, nem afirmar, que o dano patrimonial de € 97.793,40 é a consequência adequada da falsificação de documentos levada a cabo pelo F…, ainda que no interior das instalações do Banco réu, ou mesmo servindo-se dos meios ao seu dispor enquanto funcionário do Banco.
XXXVI. As mesmas regras da experiência comum apenas permitem concluir e afirmar que a causa adequada daquele dano foram os levantamentos ilícitos efectuados pelo F…, ou seja, os levantamentos efectuados ao arrepio das instruções que os autores, mandantes, lhe haviam dado aquando da outorga da procuração em que o constituíram seu mandatário, com poderes para movimentar as suas contas, tal como decorre do teor das procurações e da factualidade vertida na alínea I) da fundamentação de facto da sentença recorrida.
XXXVII. Sem prejuízo da impugnação à decisão proferida sobre a matéria de facto, o Tribunal “a quo” jamais se poderia concluir pela verificação da responsabilidade civil por factos ilícitos na esfera jurídica de F…, por se encontrar em falta um dos pressupostos da sua constituição: o nexo de causalidade entre a falsificação de documentos e o dano,
XXXVIII. A movimentação das contas dos autores por parte do F…, esta resultava dos poderes que aqueles (autores) lhe conferiram através da procuração aludida na alínea I) da fundamentação de facto da sentença recorrida.
XXXIX. O referido F…, quando fez os levantamentos de avultadas somas pecuniárias da conta dos autores, não estava numa relação de comissão com o Banco.
XL. Conforme sustenta Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, 2006, p. 642, o legislador adotou uma conceção restrita da conexão entre o facto ilícito praticado e a comissão, afastando “aqueles actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão – é o caso do facto ter sido praticado no lugar ou no tempo em que é executada a comissão, mas nada ter com o desempenho desta, a não ser porventura a circunstância de o agente aproveitar as facilidades que o exercício da comissão lhe proporciona para consumar o facto. Assim sucede quando, por exemplo, o criado mata alguém com a espingarda de que se apoderou em caso do patrão, ou quando o motorista utilizou para o mesmo efeito a espingarda que o dono levava no veículo para caçar em certa paragem do seu percurso.” – vide ainda, Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª ed., p. 509, Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, 3.ª ed., 1966, p. 151, e Carlos Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 323 e 324, cujo excerto se reproduziu no antecedente n.º 32 destas alegações;
XLI. O acto ilícito e doloso praticado pelo referido F… teve em vista um interesse meramente pessoal, e nada mais do que isso.
XLII. Não se pode concluir do facto de ter sido outorgada pelo Banco réu uma procuração a favor do referido F…, enquanto sub-gerente da sua agência …, que o mesmo era, por si só, bastante para que alguém (autores) confiasse noutra pessoa (F…) as importantes tarefas de movimentação de contas bancárias e, até mesmo, os poderes para constituir hipotecas.
XLIII. Sobretudo quando as procurações outorgadas pelos autores ao referido F… são anteriores à sua nomeação como sub-gerente da agência … do Banco réu – cfr. alíneas I), J), K) e Y) da fundamentação de facto da sentença recorrida.
XLIV. Era necessário que existisse uma relação de confiança qualificada, fundada, por exemplo, em laços familiares, como acontecia no caso em apreço, uma vez que o referido F… era e é primo e conterrâneo do autor marido, B….
XLV. É, por conseguinte, manifestamente irrelevante que o referido F… tenha efectuado os levantamentos que efectuou da conta dos autores durante o horário de expediente que tinha de cumprir no Banco réu, ou tenha estado, nessa altura, no seu local de trabalho e tenha utilizou até qualquer computador que lhe estivesse afeto, porquanto o F… só pode efetuar os levantamentos que efetuou por ser procurador dos autores e estar mandatado por estes “para em nome deles levantar e depositar dinheiros em Bancos e H…, contrair empréstimos junto do D… até à quantia de trezentos e setenta e três mil escudos, hipotecando a favor do mesmo banco e como garantia do mesmo empréstimo quaisquer bens desses outorgantes” – cfr. alínea I) da fundamentação de facto da sentença recorrida e procuração de fls 35 e 36.
XLVI. Não cabe no “quadro geral de competências” (a que se refere Antunes Varela, ob. cit., p. 643) de um bancário levantar quantias que se encontram depositadas na contra de outrem, nem depositar outras tantas, a menos que tenha sido incumbido de tal tarefa pelos titulares das contas.
XLVII. No caso concreto dos presentes autos, essa incumbência atribuída ao F… adveio única e exclusivamente da procuração que lhe foi concedida pelos autores.
XLVIII. Não basta que o facto seja praticado no desempenho da função, mas que seja por causa dela e não apenas por ocasião dela – cfr. Ac. do STJ, de 14-10-1987, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 370, p. 519. e ainda Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 31 de Janeiro de 2002 (Proc. n.º 01B3701), em que foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Moura Cruz, disponível em www.dgsi.pt, cujo sumário e um breve excerto se reproduziu no antecedente n.º 35 destas alegações.
XLIX. A causa adequada dos danos verificados no património dos autores não se integra, de todo, em qualquer relação comitente-comissário, em que o Banco réu seja o comitente e o referido F… seja comissário, o mesmo já não se poderá dizer relativamente à relação mandante-mandatário que os próprios autores tinham com o referido F….
L. Desde 1979 que o autor marido é cliente do E… – então D…, que depois viria a integrar, por fusão, o E…;
LI. Ainda antes de ser cliente deste Banco, em 1978, os autores constituíram F… como seu procurador para, em seu nome, levantar e depositar dinheiros em Banco e H… – cfr. alíneas A) e I) da fundamentação de facto da sentença recorrida e fls. 35 e 36 dos autos – e em 3 de Agosto de 1981 e em 8 de Novembro de 1984, os autores outorgaram duas outras procurações (vide alíneas J) e K) da fundamentação de facto da sentença recorrida e fls. 591 e ss e 593 e ss.
LII. Decorre dos factos dados como provados nas citadas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto da decisão recorrida que os autores concederam várias procurações a F… - artigo 262.º do Código Civil.
LIII. Ora, os autores não demonstraram, nem provaram, nos presentes autos, a verificação de qualquer facto extintivo deste negócio jurídico unilateral que livremente celebraram, nomeadamente a renúncia aos poderes conferidos pelas procurações por parte de F… – cfr. artigo 265.º n.º 1 do Código Civil – ou, mesmo, a sua revogação por parte dos próprios autores - cfr. artigo 265.º n.º 2 do Código Civil – pelo que as procurações mantiveram-se válidas.
LIV. Decorre do disposto no artigo 266.º n.º 1 do Código Civil: “As modificações e a revogação da procuração devem ser levadas ao conhecimento de terceiros por meios idóneos, sob pena de lhes não serem oponíveis senão quando se mostre que delas tinham conhecimento no momento da conclusão do negócio.”
LV. Não foi alegado, e muito menos se provou nos presentes autos, que o Banco réu, aqui recorrente tivesse sido avisado de qualquer modificação ou revogação das procurações aludidas nas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto da sentença recorrida.
LVI. Conforme decorre da factualidade dada como provada, por não ter conhecimento de qualquer modificação ou revogação, o Banco recorrente foi obrigado a aceitar que, a partir de 15/05/1993, F… procedesse a “liquidações parciais” das quantias constantes na conta de depósito poupança emigrante n.º ………., através da menção “P.P. (por procuração)” – cfr. alíneas CC), DD) e EE) da fundamentação de facto da sentença recorrida;
LVII. O facto ilícito que constitui a causa adequada do prejuízo dos autores é composto por todos estes levantamentos, que foram feitos com base numa procuração, como é dado como provado na alínea KK) da fundamentação de facto da sentença recorrida, sendo acessório se o referido F… utilizou as instalações ou os meios a que, enquanto funcionário do Banco réu, tinha acesso.
LVIII. Os fundamentos de facto da douta decisão recorrida – independentemente da impugnação deduzida quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto - estão em manifesta oposição com a decisão proferida, o que é fundamento e causa de nulidade da sentença que, para os devidos efeitos, desde já se invoca – cfr. artigo 615.º n.º 1, alínea c) do Código de Processo Civil.
LIX. A concessão de uma procuração com poderes tão amplos como aquela que foi concedida ao referido F…, sem qualquer controlo ou acompanhamento da sua actividade e do exercício dos poderes conferidos – passível de ser feita através da mera análise, ainda que pontual e esporádica, dos extratos enviados pelo Banco réu - foi, definitivamente, a única causa adequada para a produção dos danos sofridos.
LX. Ainda que assim não se entenda, terá sido, pelo menos, uma causa concorrente, que sempre justificaria a exclusão da indemnização, ou, pelo menos, uma redução considerável (artigo 570.º n.º 1 do Código Civil) – vide, a este propósito, Brandão Proença, in Culpa do Lesado, Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. III – Direito das Obrigações, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 140 e s., quando o mesmo sustenta que o legislador consagrou uma culpa ligada “à não adopção das medidas que teriam evitado o dano ou às consequências previsíveis do facto lesivo actuante, bem como à não eliminação/redução do dano sofrido”, tendo uma função “nitidamente sancionatória e preventiva”.
LXI. O critério que deve ser aqui aplicado é o do bom pai de família – cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I – Introdução. Da Constituição das Obrigações, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, p. 341.
LXII. O bom pai de família, diligente e cuidadoso, deveria olhar para os extractos que o Banco réu lhe foi enviando e deveria, pelo menos, estranhar o saldo que ia sendo apresentado, bem como os movimentos que não fossem da sua autoria, tendo em conta que tais extractos não correspondiam ao que era explicitado nos documentos falsificados pelo F….
LXIII. O mesmo bom pai de família deveria, posteriormente, contactar o Banco para confirmar se o seu procurador não se estava a desviar dos poderes atribuídos.
LXIV. Os autores nunca o fizeram, agindo, assim, com negligência grosseira, pelo que o Tribunal deve conhecer da culpa do lesado, mesmo que não seja alegado (572.º do Código Civil) e, no caso concreto, os factos exigiam que o fizesse.
LXV. A existência de uma causa concorrente, que foi a própria conduta pouco diligente dos autores, sempre teria de levar à exclusão da indemnização, ou, à sua redução em grande medida.
LXVI. Pelas mesmas razões aduzidas nas conclusões anteriores, quanto aos danos patrimoniais, o Tribunal “a quo” jamais poderia ter condenado, como condenou, o Banco réu na quantia a liquidar em incidente ulterior relativamente aos danos não patrimoniais dos autores que reconheceu terem existido.
LXVII. Conforme decorre do teor do Relatório Pericial que se encontra junto aos autos, é evidente que os autores jamais poderia ter depósitos a prazo no montante reclamado nesta ação, nem possuíam fundos nas suas contas de depósitos à ordem naqueles montantes.
LXVIII. O que se logrou demonstrar é que os autores tinham, em 12 de Maio de 1993 um saldo de depósitos a prazo no montante global de 22.480.385$70 – cfr. alínea DD) da fundamentação de facto da decisão recorrida;
LXIX. Da factualidade dada como provada nas alíneas Z), AA), BB), CC) e DD) da fundamentação de facto da decisão recorrida resulta que os autores não podiam ignorar que não possuíam nas suas contas os fundos que reclamaram nesta ação, secundando-se na apresentação de documentos que não podiam ignorar serem falsos.
LXX. A perícia realizada e em particular das conclusões do seu Relatório resulta que os alegados levantamentos ilícitos ocorreram a partir, sensivelmente, do ano de 1993, depois dos autores regressaram a Portugal (estiveram emigrados em França) e pouco antes de iniciarem a construção de um prédio – cfr. alíneas E) e F) da fundamentação de facto da sentença recorrida.
LXXI. Os autores não podiam ignorar que o pedido que deduziram na presente ação, fundado nos documentos falsificados que juntou com a sua Petição Inicial não tinham qualquer fundamento, nem aquele valor era devido.
LXXII. Ao deduzirem uma pretensão cuja falta de fundamento não podiam ignorar, os autores litigaram de má fé e, consequentemente, não podiam deixar de ser condenados com esse fundamento, pelo que a sentença recorrida, ao absolver os autores, violou o disposto no artigo 542.º e 543.º do Código de Processo Civil.
LXXIIII. Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida é nula e violou o disposto nos artigos 542.º, 543.º, 574.º, 607.º, 615.º n.º 1, alínea c) do Código de Processo Civil e o disposto nos artigos do 165.º, 262.º, 265.º, 266.º, 369.º, 371.º, 500.º, 563.º, 564.º, 566.º, 570.º, 572.º, 998.º Código Civil.
NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO APLICÁVEIS, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, NESSA CONFORMIDADE, REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE TOTALMENTE IMPROCEDENTE A AÇÃO, ABSOLVA O BANCO RECORRENTE DE TODOS OS PEDIDOS FORMULADOS PELOS AUTORES E CONDENE ESTES COMO LITIGANTES DE MÁ FÉ, CONFORME É DE INTEIRA JUSTIÇA!
**
CONCLUSÕES DA APELAÇÃO DOS AA B… E MULHER C…I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou a acção parcialmente procedente e em consequência condenou a o R./ Recorrido a pagar aos AA. /Recorrentes:
a) A quantia de € 97.793,40 (noventa e sete mil setecentos e noventa e três euros e quarenta cêntimos), a título de compensação por danos patrimoniais, acrescidos de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, sendo a mesma, até 30/04/2003, de 7%. E a partir de 01/05/2003, de 4%, até integral pagamento,
b) a quantia que se vier a liquidar em incidente ulterior, relativamente a danos não patrimoniais cuja existência se reconheceu, acrescida de juros de mora contadas da citação, à taxa legal, sendo a mesma, até 30/04/2003, de 7% e a partir de 01/05/2003, de 4%, até integral pagamento,
c) No mais, Absolveu o R. dos pedidos formulados pelos AA.
II. Salvo o merecido respeito, não pode a R. conformar-se com a decisão proferida quer quanto à matéria de facto e de direito, porquanto entendem os AA, / Recorrentes terem direito ao total do montante peticionado (€ 128.641.178$00), acrescida de juros à taxa legal.
III. Com efeito, a douta sentença em crise considera não provados os factos constantes dos pontos 13) a 16) da douta sentença recorrida quando foi produzida prova testemunhal e por documentos carreados para os autos que permitiriam considerar tais factos provados.
IV. Verifica-se, assim, erro notório na apreciação das provas, que determinou incorreta decisão de facto e, consequentemente, do decisório.
V. Atente-se, desde logo, que o tribunal a quo dá como não provado os factos constantes dos pontos 13) a 16 da sentença recorrida, quando do depoimento de parte – transcrita supra nas alegações e que por economia de meios se dá aqui integralmente por reproduzidos - resulta inequivocamente, que os AA, à data de 31 de Março de 1999 teriam efetivamente depositados no banco R./Recorrido o montante de € 128.641.178$00.
VI. E foram junto os documentos 1 a 5 da p.i emitidos pelo banco R. /Recorrido - atavés do seu funcionário F… - que confirmam o sobredito montante e não foi devidamente valorado, salvo o devido e merecido respeito, pelo Tribunal a quo.
VII. Não se ignore que do próprio relatório pericial e respetivos esclarecimentos decorre quando pedido o esclarecimento quanto à questão 1 do relatório colocada pelo R. “Pode concluir-se de toda a explicação dada pelos Srs. Peritos à questão 1 que o montante dos valores depositados foi de 167.339.147$50?” Tendo sido dada a seguinte resposta “Confirma-se que o montante efetivamente depositado nas contas de Depósito à ordem dos AA., nos períodos em análise, totaliza ESC.167.339.147$50. Conforme referido na resposta à Questão 1 do Relatório Pericial, salvaguardando-se a falta de extratos referidos no pontos 2.1.2, 2.2.2 e 2.3.2.”
VIII. Ora daí, decorre, contrariamente ao propugnado pelo R. /Recorrido e das próprias conclusões do relatório que os AA. efectuaram depósitos de valor superior ao peticionado (128.641.178 ESC).
IX. Só assim se entenderia que o R. na pessoa do seu funcionário F… enviasse o fax Doc. fls. 52 dos autos que informava que o valor depositado pertencentes aos AA. em 31 de Março de 1999 fosse o sobredito (128.641.178 ESC). Ou a que outro título aquele F… prestaria tal informação?!
X. Acresce que, do depoimento da testemunha F… - não obstante ser totalmente defensório e depondo dentro dos limites vertidos na decisão do processo- crime (Al.NN) dos factos considerados provados) no qual foi condenado pela prática ilícita (criminal) de tais actos ora sub judice - cfr. Certidão do aresto junta aos autos a fls 5533 e ss - se consegue extrair de forma conjugada que os AA. tinham, efectivamente, à data de 31 de Março de 1999 o montante de € 128.641.178$00 tal como o mesmo informou no doc. de fls 52 dos autos aos AA.
Senão vejamos:
XI. Decorre do depoimento – supra extratado e que aqui se dá por reproduzido por economia de mais - da testemunha F… que os AA, teriam depositados no banco R. pelo menos 80.000.000 Escudos e pediram um empréstimo de 60.000.000 Escudos, o que perfazia, pelo menos, desde logo 140.000.000 Escudos, a que há-de acrescer os 15.000.000/20.000.000 Escudos por cada um dos apartamentos referidos (portanto entre os 30.000.000/40.000.000 Escudos – que no processo – crime supra citado se apurou serem na verdade 45.000.000. Escudos), mais o montante das rendas que o A. depositava nas tais contas, o que perfaria o total de mais ou menos 180.000.000 Escudos.
XII. De resto na resposta ao pedido de esclarecimentos do relatório pericial se acaba por referir a fls 5209 dos autos, vejamos: “Quanto à questão 3 do Relatório “No 2.º Quadro da página 25 (cuja epígrafe é “Total de todos os períodos”, chega-se ao valor de 180.093.765$30. Todavia, em face da explicação que consta nos dois parágrafos subsequentes, parece poder concluir-se que o montante referido inclui depósitos liquidados para a constituição de novos depósitos. Assim, devem os Srs. Peritos esclarecer qual o montante de Depósitos a Prazo liquidados, isto é, qual o valor da quantia global que efetivamente este aplicado, devendo para o seu cálculo não ser tido em conta as quantias que foram reutilizadas na constituição de novos depósitos e que foram liquidadas para a constituição de novos depósitos a prazo.” Resposta: “Confirma-se o valor apurado de Esc.180.093.765$30 corresponde ao somatório das liquidações de Depósito a Prazo, tendo sido incluído neste valor os depósitos para constituição de novos depósitos. Alerta-se, mais uma vez, para o facto de que este apuramento teve subjacente apenas os extractos disponibilizados.” (Realce e sublinhado nosso).
XIII. Face a tais depoimentos e à conjugação dos documentos carreados para os autos deveria o Tribunal a quo concluído no sentido de se considerarem provados os factos constantes dos pontos 13) a 16) da sentença recorrida, aí considerados não provados.
XIV. Pelo que se impugna, nessa parte douta sentença recorrida.
XV. Acresce que, a douta sentença recorrida apoiou a sua decisão quanto a tais factos no relatório pericial juntos aos autos a fls. 5003 e ss, sucede, todavia, que como é frisado por diversas vezes ao longo do relatório e ulteriormente pelo esclarecimentos prestados sobre o relatório, o mesmo padece de graves lacunas, pois estavam em falta centenas de documentos que o banco R./Recorrido, apesar de interpelado não juntou aos autos.
XVI. Fazendo com, que naturalmente o relatório pericial não consiga traduzir a realidade dos factos por falta de suporte documental.
XVII. O que, de forma manifesta, beneficiou o R./ Recorrente, pois a permitiu a conclusão final de que os AA. à data de 31 de Março de 2014 não teriam o valor peticionado.
XVIII. Com efeito, conforme propugnado pelos AA. /Recorrentes ao longo do processo face à não entrega de documentos - essenciais à descoberta da realidade dos factos e à realização fidedigna da prova pericial – pelo R./Recorrente deveria ter o Tribunal a quo considerar o ónus da prova invertido em benefício dos AA. ao abrigo do disposto do art.º 417.º n.º 2 do NCPC e 342.º n.º 2 do Código Civil.
XIX. Sendo certo, que o Tribunal a quo não o fez – nem tão-pouco na douta sentença recorrida – criou um ónus desmesurado e ilegal sobre os AA. da prova dos factos alegados constitutivos do seu direito, o que se deixa impugnado.
XX. Ademais, ferindo de nulidade a sentença recorrida, por omissão de pronúncia ao abrigo do disposto da al. d) do art.º 615 do NCPC, o que expressamente se argui.
Acresce ainda que:
XXI. Compulsados os factos considerados provados e a impugnação da matéria de facto acima produzida não podem os AA./Recorrentes conformar-se com a decisão na matéria de direito, no concerne ao facto de condenar o R. /Recorrido apenas parcialmente.
XXII. Porquanto, como bem se deduz da fundamentação o funcionário do R./Recorrido – F… praticou uma série de actos ilícitos na qualidade de funcionário do R./Recorrida, no exercício e por causa das suas funções, emitindo o documento de fls 52. dos autos que informava que os AA. tinham depositado o valor de 128.641,178 Escudos que, como supra se deixou exposto, corresponderia à realidade caso não fosse a prática de tais actos ilícitos.
XXIII. Donde, deveria douta sentença recorrida, atento os factos provados, ter condenado o R. /Recorrido pela prática de acto ilícito no montante do dano, i.e, 128.641,178 Escudos.
XXIV. Não colhe o iter percorrido pela douta sentença recorrida, para no final afirmar que o R./Recorrido não poderia ser condenado a indemnizar os AA. /Recorrentes por um valor que não correspondia à realidade – ainda que assim fosse, e que por mera cautela de patrocínio se admite – é o R./Recorrido responsável pelas informações que prestou aos AA. e a legítima e fundada expectativa que lhes criou ao longo dos vários anos.
XXV. Por outro lado, a sentença recorrida afirma, ancorada na presunção que decorre do art.º 623.º do NCPC do processo-crime em que foi arguido F… - que a indemnização é apurada por meio da diferença entre os valores ilicitamente subtraídos pelo F… 78.062.100$00 (€ 389.372,11) e os valores depositados pelo mesmo nas contas dos AA. 58.456.283$00 (€291.578,71) - cifrando-se a diferença em 19.605.817$00 (€ 97.793,40).
XXVI. Ora, ainda que se admita, a título subsidiário, que tais valores depositados eram os correctos, a verdade é que, conforme comunicação do R./Recorrido aos AA. estes não teriam qualquer valor depositado nas suas contas.
XXVII. Assim sendo, é o R. /Recorrido responsável, a título subsidiário, por indemnizar os AA. pelo menos naquele montante de € 389.372,11, caso contrário os AA. lesados não serão ressarcidos da totalidade do respetivo dano.
XXVIII. Na realidade, os fundamentos da douta sentença recorrida, na parte sobredita estão em oposição com a decisão proferida no tribunal a quo, pelo que é a sentença do tribunal a quo nula nos termos e para os efeitos do art.º 615.º n.º 1 al. c) do NCPC, nulidade que aqui expressamente se argui.
XXIX. Nesta conformidade a douta sentença recorrida violou assim, o disposto nos art.º (s) 417 n.º 2, 623.º do Novo Código do Processo Civil e art.º 342.º n.º 2, 483.º, 500.º e 562.º todos do Código Civil.
Nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença na parte recorrida, assim se fazendo inteira, sã e costumada JUSTIÇA.
Foram colhidos os vistos legais.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
II.1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº4 e 639º, do C. P. Civil);
- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as QUESTÕES suscitadas nas apelações (seguindo a ordem de interposição destas) são as seguintes:
A. APELAÇÃO DO RÉU E…, S.A. – SOCIEDADE ABERTA (fls. 5862 ss):
A. 1. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil (contradição entre os fundamentos e a decisão...), quando nela se dá por provado, na al. JJ) da fundamentação de facto da sentença, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu” (conclusão IX); ainda a conclusão LVIII.
A. 2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
A. 2. a). Se houve erro de julgamento na decisão da matéria de facto ao dar-se como provada, na factualidade vertida nas alíneas M), O), P) e Q) da fundamentação de facto da sentença, que as operações aí mencionadas decorreram de “negociações ou conversações havidas entre o Autor marido e F…”[2].
A. 2. b. Se a factualidade vertida na alínea JJ)[3] da fundamentação de facto da sentença deve ser considerada como não provada;
A. 2. c). Se a factualidade vertida na alínea KK)[4] da fundamentação de facto da sentença deve ser alterada no sentido de se excluir dos factos dados como provados a referência ao facto da testemunha F… se ter valido da circunstância de ser funcionário do banco réu para efectuar os movimentos na conta dos autores[5].
A. 2. d). Se deve ser dado como provada a factualidade vertida no ponto 37[6] dos factos não provados da fundamentação de facto da sentença[7]-[8];
A. 2. e). Se deve ser dado como provado na fundamentação de facto da sentença que:
1. Os autores, por escritura pública outorgada em 11 de Fevereiro de 1999, constituíram, a favor do Banco réu, uma hipoteca sobre três imóveis melhor descritos na mesma escritura, para garantia do pagamento: a) de todas as obrigações assumidas e a assumir, resultantes de todos os tipos de operações bancárias de crédito, em que eles segundos outorgantes sejam ou venham a ser intervenientes de algum modo e qualquer título perante o Banco, designadamente empréstimos, abertura de crédito, descontos, descobertos em conta ou outras operações da mesma natureza, tudo até ao limite de capital de sessenta milhões de escudos; b) dos juros remuneratórios à taxa de treze vírgula cinquenta e cinco por cento ao ano, elevável, em caso de mora e a título de cláusula penal em mais quatro pontos percentuais ao ano ou outra ou outras que venham a ser praticadas pelo Banco; e c) das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o Banco haja de fazer para manter, assegurar ou haver o seu crédito e o cumprimento das cláusulas desta escritura, fixando-se aquelas despesas, exclusivamente para efeitos de registo predial em dois milhões e quatrocentos mil escudos.
2. Essa constituição da hipoteca pelos autores ocorreu após a liquidação do Depósito da prazo de 50.000.000$00 aludida na alínea KK) daquela fundamentação de facto, que se encontrava a garantir um empréstimo de igual montante que havia sido concedido pelo Banco réu aos autores.
A. 3. Da matéria de Direito:
A. 3. a). Se o acto ilícito que constitui a causa adequada dos danos no património dos AA não pode integrar-se em qualquer relação comitente/comissário, em que o Banco réu seja o comitente e o seu funcionário F… (sub-gerente da agência …) seja comissário, e, como tal, se não pode, com base em tal relação (e apenas com base em responsabilidade objectiva), responsabilizar-se o Banco por tais danos;
A. 3. b). E, ao invés, se a causa adequada de tais danos no património dos AA foi a relação mandante/mandatário que os AA tinham com o aludido F…, por via das procurações que lhe outorgaram e lhe permitiram os levantamentos nas contas que os AA tinham no Banco réu;
A. 3. c). Se, a assim se não entender, sempre a própria conduta (culposa) dos AA (lesados) deveria ser vista como uma causa concorrente dos danos sofridos, levando à exclusão da indemnização ou à sua redução, nos termos do artº 570º do CC.;
A. 3. d). Se o Banco réu não deve ser condenado em indemnização por danos não patrimoniais;
A. 3. e). Se devem os AA ser condenados por litigância de má fé.
**
B. APELAÇÃO DOS AA B… E MULHER C… (fls. 5949 ss)B. 1. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil (contradição entre os fundamentos e a decisão...) - cfr. conclusão XXVIII;
B. 2. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1 d) do Código de Processo Civil (omissão de pronúncia) – cfr. conclusão XX;
B. 3. Se deveria o tribunal a quo considerar o ónus da prova invertido em benefício dos AA, face à não entrega de documentos pela Ré (arts. 417º/2 NCPC e 342º/2 CC[9] – cfr. conclusão XVIII)
B. 4. Impugnação da decisão da matéria de facto:
B. 4. a). Se houve erro de julgamento na decisão da matéria de facto ao dar-se como não provada a factualidade vertida nos pontos 13 a 16 da fundamentação de facto da sentença e se os mesmos deveriam ser dados como provados[10] (cfr. conclusões III a XIII);
B. 5. Da matéria de Direito:
B. 5. a). Se os AA têm direito a haver do Banco Réu o pagamento de 128.641.178$00, que nele depositaram – ou, pelo menos, a haver daquele a quantia de €389.372,11 subtraída das suas contas no Banco Réu pelo F…, funcionário deste (cfr. conclusões XXV a XXVII).
***
II.2. OS FACTOS:Vejamos os factos declarados provados e não provados pelo tribunal recorrido.
«Factos provados
Instruída e discutida a causa, resultam provados os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir:
A) Desde 1979, ano em que emigrou para França, que o Autor marido é cliente do Banco Réu.
B) Nele tendo efectuado inúmeros depósitos, ao longo dos anos, primeiro sozinho e, depois, em conjunto com a sua mulher, nomeadamente em diversas contas poupança emigrante.
C) No entanto, no dia 10 de Fevereiro de 1999, foi comunicado ao Autor marido pelo gerente da agência … do Banco Réu, Sr. G…, que a conta à ordem dos Autores no Banco Réu se encontrava a descoberto.
D) No final do mês de Março, os Autores solicitaram, na agência … do Banco Réu, a entrega da totalidade das supra referidas quantias depositadas e respectivos juros.
E) O Autor marido é empresário em nome individual, dedicando-se, por conta própria, à actividade de construtor civil.
F) No âmbito da sua actividade de construtor civil, o Autor marido procedeu à construção, na freguesia da sua residência, de um prédio para habitação e comércio, compreendendo vinte apartamentos, seis lojas comerciais e garagens.
G) Os Autores exploram também um estabelecimento de café, vizinho da sua habitação.
H) Vários cheques emitidos pelos Autores foram devolvidos pelo Banco Réu, por falta de provisão, e os Autores foram incluídos na listagem de utilizadores de cheques que oferecem risco, comunicada pelo Banco de Portugal a todas as instituições de crédito.
I) No dia nove de Agosto de 1978, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles levantar e depositar dinheiros em Bancos e H…, contrair empréstimos junto do D… até à quantia de trezentos e setenta e três mil escudos, hipotecando a favor do mesmo banco e como garantia do mesmo empréstimo quaisquer bens desses outorgantes, tudo conforme procuração junta a fls. 35 e 36, aqui dada por reproduzida, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.
J) No dia 3 de Agosto de 1981, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, quaisquer bens, e para no D… contrair um empréstimo ao abrigo do "Sistema de Poupança-Crédito" até ao montante de setecentos e cinquenta mil escudos, para a construção de uma moradia ou prédio urbano a implantar no terreno deles, receber a quantia mutuada e dela os confessar devedores, e, em segurança do mesmo empréstimo, constituir a favor do referido banco hipoteca sobre quaisquer bens que lhes pertençam, e para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas necessárias ao fim do mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que para o efeito seja preciso, tudo conforme documento junto a fls. 591 e 592, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.
K) No dia 8 de Novembro de 1984, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, através do sistema "Poupança-Crédito", tudo o que necessário seja à construção de uma moradia destinada a habitação própria, sita em …, …, e ainda para no D… contrair um empréstimo até ao montante de um milhão de escudos, receber a quantia mutuada e dela os confessar devedores, e, em segurança do mesmo empréstimo, constituir a favor do referido banco hipoteca sobre a referida moradia e terreno, requerendo e praticando tudo o mais necessário à execução do mandato, e para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas ou necessárias ao fim deste mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que necessário seja aos indicados fins, tudo conforme documento junto a fls. 593 e 594, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.
L) Os depósitos referidos na alínea B) foram constituídos, pelo menos em parte, com economias dos autores.
M) Na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. (aqui dada por reproduzida), o F…, por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK) e dar aparência de realidade ao negociado, elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. n°1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando "RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", dando conta de "Depósito a efectuar em 30/09/95" no montante de "87.760.000$00", correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros.
N) Em 17/11/95, pelo F… foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 616 (original da cópia junta como doc. n°2 da p.i. a fls. 11), aqui dado por reproduzido, onde consta a constituição, conforme instruções do Autor e por débito da conta de depósitos à ordem n° …………., titulada pelos Autores, de depósito do tipo "residentes", com data de constituição de 20 de Novembro de 1995 e vencimento a 21/11/96, na importância de Esc:87.760.000$00 (OITENTA E SETE MILHOES, SETECENTOS E SESSENTA MIL ESCUDOS), com a taxa de juro de 8%, renovável automaticamente, na ausência de aviso em contrário até à data de vencimento.
O) Posteriormente, ainda na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e F…, por este foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. n°3 da p.i. a fls. 12), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta que "Serve a presente para apresentar a V. Exa. as n/condições para a renovação da aplicação financeira de Esc. 87.760.000$00 (oitenta e sete milhões setecentos e sessenta mil escudos) e cujo vencimento ocorreu em 30/09/95", sendo referido o "Capital anterior" de "87.760.000$00", "juros de 547 dias à taxa de 12.75" de "16.768.772$00" e "Depósito a efectuar em 31/03/97" de "104.530.000$00".
P) Ainda no seguimento de conversações havidas entre o F… e o Autor marido, o primeiro elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade, de fls. 618 (original da cópia junta como doc. n°4 da p.i. a fls. 13), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "Temos o prazer de informar V. Exa que foi aprovada superiormente a seguinte aplicação", sendo referida uma "Aplicação anterior" de 104.530.000$00, "Juros até 30/09/97" de 6.718.558$00 e "Valor da aplicação financeira em 30/09/97 renovável à taxa autorizada de 9%" no montante de "111.250.000$00".
de fls. 617 (original da cópia junta como doc. n°5 da p.i. a fls. 14, aqui dado por reproduzido, dirigido aos Autores, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "De acordo com conversações havidas vimos informar V. Exas. que efectuamos a seguinte aplicação financeira: Aplicação financeira efectuada em 01/Outubro de 1997 incluindo os juros vencidos até 30 de Setembro de 1997 e de acordo com a N/carta de contrato anterior", com o valor ali indicado de "111.250.000$00", mais constando do documento que "esta aplicação será válida até 31/03/98 e renderá juros à taxa contratada pela n/ carta anterior", e bem assim que "Em 31/03/98 serão negociadas novas condições a acordar previamente com V. Exas.".
Q) O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P), tal como comunicava ao Autor marido nas supra aludidas negociações.
R) Com data de 03 de Março de 1999, pelo F… foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 52, aqui dado por reproduzido, supostamente dirigido à "Direcção Regional Póvoa de Varzim" do banco Réu e destinado a fazer crer ao Autor marido ser este titular de depósitos a prazo nos montantes nele referidos, onde consta que "Serve a presente para solicitar a V. Exas a necessária autorização para a emissão de declarações comprovativas das aplicações do n/cliente em epígrafe pelos valores seguidamente descriminados", sendo a seguir referida "Aplicação de 120.500.000$00 c/juros contados de 30/06/98 a 28/02/99 pelo novo valor de 128.641.178.00 c/vencimento para 31/3/99 data em que será liquidado", e "Aplicação de 50.000.000.00 c/juros contados de 1/8/98 a 28/02/99 pelo novo valor de 52.613.698.00 c/vencimento para 31/3/99 data em que será liquidado para pagamento do empréstimo hipotecário de 50.000.000.00".
S) Em final de Março de 1999, na agência … do Banco Réu, foi dito aos Autores que não eram titulares de quaisquer depósitos.
T) Os Autores depositavam confiança na agência da cidade … do Banco Réu, a quem confiaram, ao longo da sua vida, as suas economias, nos seus gerentes e funcionários, em especial no já mencionado F…, seu primo e conterrâneo, fazendo absoluta fé na palavra deste.
U) Os Autores são pessoas com capacidade de trabalho, sendo resultado do seu trabalho, pelo menos em parte, os montantes depositados nas contas de que eram titulares.
V) O Autor é pessoa digna, que sempre, ao longo da sua vida, fez questão de honrar os seus compromissos.
W) Os Autores passaram a conviver com a incerteza relativamente ao futuro quando, até às comunicações a que se alude nas als. C) e S), viviam na convicção de estarem precavidos quanto a qualquer contrariedade ou instabilidade de ordem económica.
X) A situação exposta nas comunicações referidas no ponto anterior provocou abalo de ordem psicológica nos Autores, transtornando a maneira de o Autor marido encarar o trabalho e o futuro dos Autores, que ficaram desgostosos e desanimados.
Y) O F… foi nomeado sub-gerente da agência do Banco Réu em … em data não apurada de 1996.
Z) Em 05.02.92, na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e o funcionário da agência … do Banco Réu F…, os Autores, pretendendo englobar os depósitos a prazo de que eram titulares e se encontravam dispersos por diversos depósitos autónomos, com montantes, taxas de juros e datas de vencimento diversos, procederam a um primeiro englobamento que deu origem ao depósito a prazo n° ………., de 9.500 contos, que englobou os depósitos anteriores n°s ……… , ………, ………., e ………, e parte do saldo da conta à ordem no montante de 2.806$40.
AA) Em 10.04.92, procederam a um segundo englobamento que deu origem ao depósito poupança emigrante n° ………., de Esc. 6.625.529$40, que englobou os depósitos anteriores n°s ………., ………. e ………., e parte do saldo da conta à ordem no montante de 3.297$60.
BB) E, em 08.05.92, procederam a um terceiro englobamento que deu origem ao depósito poupança emigrante n° ………., de 17.800 contos, que englobou os depósitos anteriores n°s ………. no montante de Esc. 4.310.115$80, 3031068223 e 7.000 contos do depósito n° ………..
CC) Este depósito (n° 376468226) foi liquidado e com os fundos resultantes da liquidação, incluindo os respectivos juros líquidos do período de 08/05/92 a 08/05/93, foi constituído o depósito poupança emigrante n° ………., pelo montante de Esc. 20.480.385$70, tudo tendo ocorrido no dia 12/05/93.
DD) Assim sendo, o saldo dos AA. em depósitos a prazo totalizava, em 12.05.93, o montante de Esc. 20.480.385$70, tendo sido efectuada (pelo F…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração) uma liquidação parcial de 1.700.000$00, desse depósito, em 15/05/93, com data-valor de 09/05/93.
EE) A partir dessa data (12.05.93), este depósito de Esc.20.480.385$00 sofreu liquidações parcelares (efectuadas por F…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração), pelo que, em 30.09.95, tinha apenas um saldo de Esc. 2.800.000$00.
FF) Este saldo (Esc. 2.800.000$00) nunca foi aglutinado em qualquer outro depósito a prazo, designadamente com qualquer um dos depósitos que vêm referidos nos does. N°s 1, 2, 3, 4 e 5 juntos à petição inicial.
GG) Sendo certo que este mesmo saldo acabou por ser liquidado (através de sucessivas liquidações parcelares efectuadas por F…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração) em 24.01.96.
HH) Entretanto, em 16.07.93, os Autores constituíram ainda, no Banco Réu, o depósito a prazo n° ………., no valor de Esc308.374$00, que, na sequência de, em 17/08/93, terem sido capitalizados juntos no montante de 2.767$70, passou a ter o valor de 311.141$70, tendo sido totalmente liquidado em 14.09.93.
II) Os Autores não constituíram qualquer outro depósito a prazo que se possa considerar englobado nos depósitos a que se referem os docs. n°s 1 a 5 da petição inicial.
JJ) Em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu.
KK) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando "PP", ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados) e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).
LL) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, emitiu os documentos juntos a fls. 616 a 620 (com cópias a fls. 10 a 14 dos autos) utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, do Banco Réu.
MM) O Banco Réu enviou ao Autor marido os extractos constantes dos autos e mencionados no relatório pericial de fls. 5003 e segs., relativos às contas de depósitos à ordem, tituladas pelos Autores, com os n°s …/…………, …/………… e …/../………, que o Autor recebeu.
NN) O supra referido F… foi condenado, no processo comum colectivo n° 1167/99.4TASTS, do 1° Juízo Criminal deste tribunal, por decisão transitada em julgado em 22/04/2009, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob condição de pagamento ao ofendido (o ora Autor B…), no prazo de dois anos, da quantia de que indevidamente se apropriou e que ainda não estiver paga, acrescida de juros de mora desde a data do trânsito em julgado, pelos fundamentos de facto e de direito constantes das decisões que integram as certidões de fls. 5533 e segs. e 5553 e segs., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Factos não provados
Com interesse para a decisão a proferir, nenhum outro facto se provou.
Em especial, não se provou que:
1) Os depósitos referidos na alínea B) constituíam a quase totalidade das economias dos autores.
2) Os Autores, a partir de 1991, tiveram negociações com outros responsáveis pela agência … do banco Réu para além do F…, no sentido de englobar os montantes de que eram titulares e se encontravam dispersos por diversos depósitos autónomos.
3) Uma vez que as datas de vencimento de cada depósito não eram coincidentes, com o propósito de evitar a perda de juros decorrente do levantamento antecipado, tal processo de reconversão de depósitos apenas foi concluído em Setembro de 1995.
4) Altura em que todos os depósitos de que eram titulares os Autores puderam, sem prejuízo para estes, ser englobados numa única conta de depósito a prazo.
5) Nessa data, as diversas quantias depositadas pelos AA., acrescidas dos respectivos juros remuneratórios entretanto vencidos, perfaziam a quantia global de Esc:87.760.000$00.
6) Assim, em 20 de Novembro de 1995, foi efectuado um depósito a prazo, tendo como titulares os Autores, no montante de Esc: 87.760.000$00 (OITENTA E SETE MILHOES, SETECENTOS E SESSENTA MIL ESCUDOS), com vencimento em 21 de Novembro de 1996, com a taxa de juro de 8%, renovável automaticamente, na ausência de aviso em contrário até à data de vencimento.
7) Posteriormente, ainda no decorrer do ano de 1995, e tendo em atenção o elevado montante de capital investido pelos Autores, foi acordado, entre estes e o Banco réu, que a taxa de juro seria de 12,75%.
8) Antes de 31 de Março de 1997, foram, de novo, estabelecidos contactos entre ambas as partes, no sentido de serem renegociadas as condições do depósito.
9) Tais negociações foram concluídas, em 31 de Março de 1997, com um acordo, mediante o qual o depósito foi renovado, acrescentando ao montante do depósito inicial (Esc.87.760.000$00 o total dos juros já vencidos nessa data (Esc. 16.768.772$00), no total de Esc:104.530.000$00.
10) Ainda no seguimento de conversações havidas entre as partes, foi acordado que, em 1 de Outubro de 1997, seria efectuada nova renovação do depósito, incluído o montante já depositado e os juros entretanto vencidos, no valor de Esc.6.718.558$00 (seis milhões, setecentos e dezoito mil, quinhentos e cinquenta e oito escudos), no total de Esc.111.250.000$00 (cento e onze milhões duzentos e cinquenta mil escudos), com vencimento em 21 de Novembro de 1996, com a taxa de juro de 9%, renovável.
11) As condições contratadas para este depósito, com prazo de vencimento de seis meses, foram mantidas, tendo-se, sucessivamente, renovado, sem alterações, por acordo das partes.
12) A vontade do Banco réu de efectivar tais renovações, em cada vencimento, foi sempre comunicada aos Autores pelo subgerente da agência daquela em …, F….
13) Assim, em 31 de Março de 1999, a totalidade do dinheiro depositado e respectivos juros era de Esc. 128.641.178$00.
14) O que foi confirmado, no decorrer daquele mês, ao Autor marido, pelo mesmo subgerente.
15) Desde a constituição do depósito, em 20 de Novembro de 1995 (supra ponto 6) e até à presente data, os Autores não o mobilizaram, dele não tendo levantado quaisquer importâncias.
16) No princípio do ano de 1999, os Autores solicitaram à agência do Réu em …, na pessoa do seu subgerente, F…, que lhes fosse fornecida informação detalhada sobre todos os seus créditos e débitos em relação ao Banco Réu.
17) Aquele subgerente, no entanto, aconselhou, vivamente, o Autor marido a aguardar pelo final do mês de Março seguinte, argumentando que o levantamento dos montantes depositados seria prejudicial para os Autores, pois implicaria a perda de juros.
18) Em 11/2/99, aqueles F… e G…, a instâncias do Autor marido, confirmaram as quantias depositadas e respectivos juros, a vencer no final do mês de Março, tudo em conformidade com o exposto em 13 supra.
19) Aquele F…, no entanto, não acedeu a entregar, imediatamente, ao Autor marido qualquer documento confirmando aqueles montantes, invocando razões formais (necessidade de autorização da Administração).
20) Em final de Março de 1999, na agência … do Banco Réu, foi negada aos Autores a entrega das quantias depositadas e respectivos juros.
21) Os Autores fizeram absoluta fé na palavra de todos os gerentes e funcionários da agência da cidade … do Banco Réu.
22) A inclusão dos Autores na listagem referida na al. H) faz com que encontrem dificuldades quase intransponíveis para a obtenção de crédito, o qual só lhes é concedido em condições muito mais desvantajosas do que seria se os AA. não constassem da listagem referida.
23) Para além disso, a situação supra tornou-se pública.
24) Todas as pessoas que mantêm contactos comerciais com os AA., nomeadamente os fornecedores de materiais para a obra referida em F) supra, desconfiados das possibilidades financeiras dos AA., exigem destes o pagamento das quantias a que têm direito de forma imediata.
25) Tal dificuldade na disponibilidade de capital fez com que aquele prédio não tenha, ainda, sido concluído, por os AA. não disporem de dinheiro suficiente para pagar, de imediato, a todos os fornecedores e prestadores de serviços.
26) Deste modo, a situação dos AA. tornou-se ainda mais dramática, pois não podem vender as fracções e, assim, realizar capital, tornando-se, assim, vítimas de um círculo vicioso.
27) Por outro lado, não puderam abalançar-se à já anteriormente planeada construção de novo prédio, por não disporem de capacidade financeira própria para suportar o investimento necessário e, simultaneamente, lhes estar vedado, como visto supra, o recurso ao crédito bancário.
28) A Autora é pessoa que sempre, ao longo da sua vida, fez questão de honrar os seus compromissos.
29) Os Autores necessitaram, em consequência de dificuldades, de recorrer ao auxílio monetário de familiares, coisa que nunca antes havia sucedido.
30) Esta situação transtornou as relações de amizade e familiares dos Autores.
31) O Autor marido pediu, no dia 11 de Fevereiro de 1999, explicações ao F…, o qual o sossegou, dizendo que se tratava, unicamente, de dificuldades burocráticas e que o problema seria resolvido de imediato.
32) O referido em 14 foi comunicado ao Autor marido pelo sub-gerente F… na qualidade de funcionário do Réu.
33) O referido em 14 foi comunicado ao Autor marido pelo sub-gerente F… na qualidade de seu procurador.
34) Para além do F…, os funcionários e gerentes da agência … do Banco Réu estabeleceram contactos, negociações, acordos e contratos com os Autores, relacionados com a constituição de depósitos a prazo e gestão das suas contas de depósitos à ordem.
35) Os documentos juntos a fls. 10 a 14 dos autos foram emitidos pelo Banco Réu.
36) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, emitiu os documentos juntos a fls. 616 a 620 (com cópias a fls. 10 a 14 dos autos) fazendo uso da procuração a que se alude na al. I) dos factos provados.
37) O Réu enviou mensalmente ao Autor marido os extractos das contas.
38) O Autor marido veio a exibir perante funcionários do Réu os extractos das contas que recebeu.».
**
III. O DIREITO:Vejamos, então, as questões suscitadas nos recursos.
A. APELAÇÃO DO RÉU E…, S.A. – SOCIEDADE ABERTA (fls. 5862 verso a 5914 verso):
A. 1. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil (contradição entre os fundamentos e a decisão...), quando se dá por provado, na al. JJ) da fundamentação de facto da sentença, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu” (conclusão IX - ainda a conclusão LVIII).
Salvo melhor opinião, é claro que não ocorre a apontada nulidade de sentença.
Saber se o “tribunal jamais poderia ter dado como provada a factualidade vertida na alínea JJ) da fundamentação de facto da sentença recorrida, ignorando a qualidade de procurador dos autores que a testemunha F… tinha, por força das procurações...” (conclusão VIII) é questão que tem a ver com (eventual) erro de julgamento – esta matéria de facto é, aliás, objecto de impugnação pelo Apelante (cfr. conclusão XIX).
Donde, ao dar como provada tal matéria – isto é, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu” – , obviamente, tal não configura a nulidade de sentença apontada pelo Réu Apelante.
É verdade que uma sentença (decisão judicial) é nula, ao abrigo do aludido preceito legal, quando os fundamentos invocados devessem, logicamente, conduzir a uma decisão diferente da que essa sentença expressa. No entanto, não pode olvidar-se que a inexactidão dos fundamentos de uma decisão configura erro de julgamento e não uma contradição entre os fundamentos e a decisão[11].
Deve, pois, distinguir-se a nulidade da sentença do erro de julgamento.
Tal como alega, o que o Apelante põe em causa – com ou sem razão, logo se verá – é o erro no julgamento, quer no que toca à matéria de facto (sua interpretação), quer quanto à subsunção dos factos apurados ao direito vigente.
Porém, no caso, a decisão final recorrida mostra-se coerente com os seus fundamentos, sendo o corolário da fundamentação de facto e de direito constantes da mesma. A decisão, certa ou errada (à frente se verá), está de acordo com os respectivos fundamentos.
Reitera-se que, como ensina ALBERTO DOS REIS, no local citado[12], uma sentença só é nula “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão”, isto é, quando os fundamentos invocados devessem, à luz da lógica, conduzir a uma decisão diversa[13].
O que está, portanto, em causa na questão suscitada a que ora se responde é a ocorrência de um eventual erro de apreciação – o qual, a existir, será alterado no presente recurso –, mas nunca a referenciada nulidade da sentença recorrida.
O mesmo se diga no que tange à conclusão XLIII: saber qual o facto ilícito que constitui a “causa adequada do prejuízo dos autores” – se as procurações que estes passaram ao F… (relação de mandato...), se..... o facto de ser funcionário do Banco Réu (relação comitente/comissário...) –, é questão de direito a apreciar e julgar à frente (naturalmente, após a decisão da impugnação da decisão da matéria de facto feita pelo ora Recorrente - v.g., cit. al. JJ) dos factos provados).
Não se almeja, assim, a apontada nulidade da sentença.
Improcede esta questão.
A. 2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
A. 2. a). Se houve erro de julgamento na decisão da matéria de facto ao dar-se como provada, na factualidade vertida nas alíneas M), O), P) e Q) da fundamentação de facto da sentença, que as operações aí mencionadas decorreram de “negociações ou conversações havidas entre o Autor marido e F…”[14].
Antes de mais, cumpre registar que o Réu/Apelante cumpriu os ónus ínsitos no artº 640º do NCPC.
É, como visto, a seguinte a factualidade que foi levada às ditas alíneas dos factos provados na sentença recorrida:
M) Na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. (aqui dada por reproduzida), o F…, por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK) e dar aparência de realidade ao negociado, elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. n°1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando "RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", dando conta de "Depósito a efectuar em 30/09/95" no montante de "87.760.000$00", correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros.
O) Posteriormente, ainda na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e F…, por este foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. n°3 da p.i. a fls. 12), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta que "Serve a presente para apresentar a V. Exa. as n/condições para a renovação da aplicação financeira de Esc. 87.760.000$00 (oitenta e sete milhões setecentos e sessenta mil escudos) e cujo vencimento ocorreu em 30/09/95", sendo referido o "Capital anterior" de "87.760.000$00", "juros de 547 dias à taxa de 12.75" de "16.768.772$00" e "Depósito a efectuar em 31/03/97" de "104.530.000$00".
P) Ainda no seguimento de conversações havidas entre o F… e o Autor marido, o primeiro elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade,
- de fls. 618 (original da cópia junta como doc. n°4 da p.i. a fls. 13), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "Temos o prazer de informar V. Exa que foi aprovada superiormente a seguinte aplicação", sendo referida uma "Aplicação anterior" de 104.530.000$00, "Juros até 30/09/97" de 6.718.558$00 e "Valor da aplicação financeira em 30/09/97 renovável à taxa autorizada de 9%" no montante de "111.250.000$00".
- de fls. 617 (original da cópia junta como doc. n°5 da p.i. a fls. 14, aqui dado por reproduzido, dirigido aos Autores, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "De acordo com conversações havidas vimos informar V. Exas. que efectuamos a seguinte aplicação financeira: Aplicação financeira efectuada em 01/Outubro de 1997 incluindo os juros vencidos até 30 de Setembro de 1997 e de acordo com a N/carta de contrato anterior", com o valor ali indicado de "111.250.000$00", mais constando do documento que "esta aplicação será válida até 31/03/98 e renderá juros à taxa contratada pela n/ carta anterior", e bem assim que "Em 31/03/98 serão negociadas novas condições a acordar previamente com V. Exas.".
Q) O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P), tal como comunicava ao Autor marido nas supra aludidas negociações.
Salvo melhor opinião, após ouvirmos a prova produzida em julgamento, não vemos onde pode sustentar-se a afirmação de que as operações referidas nos documentos juntos com a p.i. sob os nºs 1 (fls. 10 – o original da cópia ali junta encontra-se a fls. 620), 2 (fls. 11 - o original da cópia ali junta encontra-se a fls. 616), 3 (fls. 12 - o original da cópia ali junta encontra-se a fls. 619), 4 (fls. 13) e 5 (fls. 14) e bem assim o de fls. 52, foram resultado de (prévias) “negociações ou conversações havidas entre o Autor marido e F…”.
Foi assim apresentada na sentença a motivação de facto para sustentar as respostas a tais alíneas:
“... No que respeita à prova dos factos constantes das als. M) a R), T) e JJ), o tribunal baseou a sua convicção na consideração conjugada, à luz das regras da experiência, dos documentos constantes dos autos a fls. 52, 616 a 620 (estes sendo os originais dos documentos n°s 1 a 5 juntos com a p.i. a fls. 10 a 14) e 622 e segs., do depoimento da testemunha F… e do relatório pericial de fls. 5003 e segs..
Com efeito, do depoimento da testemunha F… [que depôs, nesta parte, de forma circunstanciada, clara e inequívoca, referindo a forma como elaborou os aludidos documentos - à excepção, obviamente, do que consta a fls. 622 e segs. -, utilizando as instalações e meios informáticos do banco réu, e daí a prova da matéria da alínea LL) e parte da KK)] resultou claramente que o mesmo [aliás conforme resultou provado, por decisão transitada em julgado, no processo de natureza penal onde aquele foi condenado, conforme teor das certidões de fls. 5533 e segs. e 5553 e segs., que se tiveram em conta relativamente à matéria da al. NN]) elaborou os supra referidos documentos na íntegra, não tendo os mesmos correspondência na realidade das contas que de que os Autores eram titulares no banco réu, ou seja, forjou-os, o que resultou confirmado pelo aludido relatório pericial: veja-se, além de tudo o que neste consta acerca dos depósitos a prazo titulados pelos autores (sem qualquer correspondência nos valores constantes dos referidos documentos) - designadamente, com referência às datas constantes dos aludidos documentos, o quadro de fls. 5046 -, o teor da resposta dada no ponto 3.15.10. a fls. 5057 (redundando a prova que vimos de descrever, correspondentemente, na falta de demonstração da matéria das dos pontos 3 a 13 e 15 dos factos não provados).
Diga-se, ainda, que do depoimento da referida testemunha resultou também que a mesma movimentou as contas dos Autores a seu bel-prazer durante vários anos (até o Autor marido descobrir que não tinha dinheiro nas contas) e que a matéria que fez constar dos documentos em causa se destinava a manter o Autor marido em erro, fazendo-o crer que aqueles formalizavam (manifestando, face ao seu teor, a vontade do banco réu, em nome de quem - como abaixo melhor se explicitará - a testemunha agia e por conta de quem fazia crer estar a agir) as conversações que iam tendo e que aquele tinha no banco as quantias em causa, arrastando a mentira durante anos.
E tal actuação (designadamente, a falsificação de documentos), à luz das mais elementares regras da experiência, apenas se compreende à luz de um objectivo: o encobrimento da delapidação das quantias monetárias subtraídas às contas dos Autores.
Ainda de acordo com a referida testemunha, o Autor marido confiava cegamente em si (seu primo), que era um Deus para ele, tudo o que dissesse estava bem para ele, era sempre consigo que ele falava no banco, como gestor da conta, o que foi corroborado pelas testemunhas I… (que foi bancário no D…e E… durante 35 anos, desde 02/11/1967, sempre em …, tendo sido assistente comercial e, ultimamente, gerente de conta), G… (já supra referido) e J… (que trabalhou desde 1972, sempre em …, no D…, saindo em 2003, reformado, já do E…), e daí a prova da matéria correspondente (e não de toda a este respeito alegada, porque sobre a restante não se produziu prova cabal), sendo certo que, ao depositar o seu dinheiro na agência da cidade de … do Banco Réu durante vários anos - como resultou assente por acordo das partes e está confirmado pelo relatório pericial supra referido -, obviamente que os Autores confiavam na mesma, seus gerentes e funcionários”.
Desta motivação logo ressalta que o tribunal sustentou a prova dos factos ínsitos naquelas alíneas essencialmente – se não mesmo apenas (?) – no depoimento da testemunha F….
Mas é claro para nós que, independentemente da maior ou menor valoração que o tribunal tenha dado ao mesmo depoimento – e veja-se que sobre esta matéria, em concreto, nada de relevante mostraram saber as demais testemunhas, pois apenas revelaram que (surpreendentemente para elas).... acabaram por deparar com factos consumados (em especial os Colegas do F…, na agência …: a falsificação de documentos pelo seu Colega F… e...realização pelo mesmo das ditas operações) – , o certo é que do mesmo depoimento, em conjugação com os documentos juntos aos autos, não vemos como concluir que as operações referidas nos documentos juntos com a p.i. sob os nºs 1 a 5 e documento junto a de fls. 52 foram elaborados em conformidade com “negociações ou conversações” que o F… tivesse tido (ou viesse a ter) com o Autor marido.
E não é por ser “cega” a confiança dos AA no F… que se vai concluir que tudo se fazia em sintonia com prévias negociações ou conversações. Pelo contrário: teria sido precisamente essa “cegueira” que levou à inexistência de “negociações” ou sequer “conversações”, pois o F… fazia tudo a seu bel-prazer no que respeita às contas dos AA na agência bancária onde trabalhava.
Os Autores não negociavam nada, ao que ressalta dos depoimentos da testemunha – e mesmo resultando do depoimento do próprio Autor. Simplesmente, ....deixavam as coisas “nas mãos” do seu familiar que actuava conforme o que entendia ser melhor para aqueles (se o era ou não, é outra coisa – ao que parece, ...não o foi, de facto!).
Não almejamos, de facto, em todo o (extenso) depoimento do F… qualquer referência a alguma espécie de “negociações” entre ele e os AA, sobre a forma como gerir as contas destes (movimentos, transferências, acumulações, prazos, taxas de juro, etc.), e muito menos atinentes à elaboração (falsificação) dos documentos em causa, maxime acerca do seu teor!
A testemunha limitou-se, apenas e só, a confessar que falsificou os documentos aludidos nas ditas alíneas da matéria de facto, de forma a ocultar dos AA os movimentos que vinha efectuando nas contas destes, através da procuração referida na alínea I) dos factos provados[15].
Observa-se, aliás, que não vemos, sequer, que na motivação de facto do tribunal recorrido se diga claramente onde foi o tribunal buscar prova (concreta...) para chegar à conclusão a que chegou (quanto à existência das ditas “conversações”)!
Diz o F…, a instâncias do mandatário do Réu (Dr. K…):
- Senhor doutor, eu já disse e penso que já respondi. O senhor B… confiava cegamente em mim, por isso estava absolutamente convencido que aqueles documentos correspondiam à realidade quando não correspondiam a nada.
Dr. K…: É que, repare, nós analisando aqui as contas verificamos que mais de cento e trinta e dois mil contos (132 mil contos) foram de cheques passados pelo próprio senhor B… ao longo dos anos, evidentemente, portanto, entrou dinheiro, mas também saíram… saiu muito dinheiro, cento e trinta e dois mil contos pelo menos de cheques passados pelo senhor B…. Para além disso, há aquelas importâncias que foram levantadas pelo senhor doutor e que também estão aqui no… no… digamos, nos… nos extractos. E a estas importâncias ainda há… ainda há que deduzir os depósitos que o senhor doutor também fez na conta, quer de cheques, quer de… de… em numerário. Então, o senhor B… não se interrogava, digamos, nunca se interrogou acerca disto?
F…: Comigo nunca teve qualquer espécie de conversa. Eu, como digo, deixava-me movimentar as contas, deixava-me resolver os problemas, nunca me questionou sobre nada.
..................
Dr. K…: O senhor B… não perguntava: “Então, onde é que estão aqui nos meus extractos os… os tais oitenta e sete?”?
F…: Como já disse, senhor doutor, o senhor B… nunca me questionou sobre os movimentos do banco. Não sei se fez bem, se fez mal, tinha uma confiança absoluta e cega em mim e o que eu fizesse estava bem feito.
Dr. K…: Olhe, então, quer dizer, esse… essa falsificação foi… foi para quê? Foi para entusiasmar ali o senhor B… a não desistir da obra? Foi…?
F…: Senhor doutor; eu, como disse, movimentava a conta a meu belo prazer. Havia contas…
......................
F…: … havia contas a acertar e esses documentos surgiam para induzir o senhor B… em erro de que aquele dinheiro…
(...).
F…: … e o que aconteceu foi…, eu fiz da conta o que quis e o que me apeteceu, movimentei a conta a meu belo prazer. O senhor B… fazia, passava os cheques, os cheques chegavam ao banco, a conta ficava a descoberto, era preciso regularizar a conta e eu o que é que fiz? Fui utilizando o dinheiro do senhor B… que ele tinha lá em depósitos a prazo, foi-se gastando esse dinheiro para… para regularizar as contas.
Na mesma “tecla” percutiu a testemunha nas instâncias do mandatário dos AA:
Dr. L…: … ó senhor doutor; mas a questão que coloco, apesar dessa confiança cega: acha que o senhor B… tinha capacidade ou competência ou saber para ler um extracto?
F…: Eu penso que ele que não… não se… não se preocupava sequer com isso, não é? Chegava o extracto a casa e ele punha-o para lá…
Dr. L…: Olhe…
F…: … nem para ele devia olhar…
...........
Dr. L…: … ó senhor doutor, mas veja o seguinte: e a pergunta era: eu não perguntei se ele lia ou se não lia…
F…: Pronto…
Dr. L…: … eu perguntei ao senhor doutor se ele era capaz, com… com a instrução que tem, de conseguir ler esses documentos e perceber o que estava lá?
F…: Senhor doutor; sinceramente não sei, isso é uma resposta…
Dr. L…: Não sabe dizer.
F…: … que tem que ser o senhor B… …
Dr. L…: Mas…
F…: … a dar, não eu.
Dr. L…: … mas pressupondo que ele sabia, o senhor tinha interesse, no âmbito daquilo que já reconheceu ter feito, que ele pudesse ter… que ele pudesse ver e vir a descobrir isso?
F…: Veio a descobrir e tanto que veio a descobrir que descobriu…
Dr. L…: Mas veio a descobrir muitos anos depois?
F…: Descobriu quando a situação se tornou incomportável, não é?
Dr. L…: Pois, mas antes da situação…..ser incomportável…
.........................
F…: Senhor doutor; a situação para trás estava controlada, não havia problemas. Só quando a situação entrou em descontrolo, quando o senhor B… viu devolver-lhe um cheque que tinha passado para uma viagem da filha…
Dr. L…: Pronto.
F…: … quando o senhor B… começou a ver outras coisas, começou a dizer: “Não posso… eu não posso ter estes problemas tendo dinheiro no banco”…
Dr. L…: E nessa altura…?
F…: E nessa altura começou o despoletar da situação…
........................
De novo, agora a instâncias do mandatário do Réu:
Dr. K…: Olhe, portanto, só aqui uma última questão e que tem aqui a ver com… com…com um aspecto… portanto, aqui… pergunta-se aqui que… que em trinta e um de Março de noventa e nove que teria sido comunicado ao senhor B… que os saldos eram de cento e vinte e oito mil contos. O saldo; digamos, que ele teria seria na ordem dos cento e vinte e oito mil contos. Recorda-se de lhe ter feito essa comunicação alguma vez?
F…: Não, eu penso que essa comunicação não existe. O que existe nessa altura é um documento também forjado, um fax que eu fiz, uma presunção de um fax dizendo ou pedindo autorização para fazer uma aplicação desse valor, mas não…
Dr. K…: Mas isso…
..........................
Dr. K…: Mas então posso… mas essa pergunta… então, fê-lo como quê? Como procurador aqui do senhor…? Foi na qualidade de procurador que lhe prestou essa informação?
F…: Não, eu penso que foi na qualidade de o induzir em erro.
Dr. K...: Mantendo, digamos…
F…: Manter…
Dr. K…: … aquela mentira…
F…: … a mentira…
Dr. K…: … inicial?
F…: … que já se vinha arrastando há vários anos!
E a instâncias do Sr. juiz:
F…: … liquidar o depósito a prazo qualquer funcionário pode liquidar.
Juiz: Mas a operação feita por qualquer funcionário de liquidação de depósito a prazo é por instrução do cliente?
F…: Sim, sim, sim.
Juiz: É isso?
F…: É, o cliente dá instruções e o… e o… e o empregado pode liquidar o depósito a prazo.
Juiz: Precisa de assinar alguma coisa, o cliente?
F…: Em princípio quem dá as ordens para liquidar o depósito a prazo se dá ali ao balcão assina um… agora, um documento…
Juiz: E na altura?
F…: Na altura não tenho bem a certeza, porque aquilo como não é um levantamento de dinheiro eu penso que não assinava nada nos depósitos a prazo. Os depósitos a prazo são liquidados mas o dinheiro vai para a conta de depósitos à ordem, não… não… não assinava nenhum documento, mas não tenho a certeza…
Juiz: Acha que não, que não era preciso?
F…: Acho que não era necessário, porque ali não havia movimentação do dinheiro, iam para à ordem, mas só depois o controlo do levantamento era feito no depósito à ordem.
Juiz: No caso destes do senhor B…, o senhor fazia-o no âmbito daquele movimentar a belo prazer que o senhor diz?
F…: Sim, sim, sim.
Juiz: Não era necessariamente com instruções dele?
F…: Não, não, não, não.
Os destaques são nossos.
Enfim, todo o depoimento da testemunha girou à volta desta tecla: falsificação; indução dos AA em erro; confiança cega deles na testemunha. Mas “negociações” ou “conversações” sobre o que o F… ia ou não fazer nas contas e dinheiros dos AA ou sobre documentos a ela atinentes (como são o caso dos juntos com a p.i. – que falsificou..: “fui eu que os... fui eu que os falsifiquei”, remata a testemunha por mais de uma vez, aliás), essas, de facto, não se indicia, sequer, que alguma vez tivessem existido entre eles.
Assim sendo, e sem mais delongas, altera-se a redacção das alíneas M), O), P) e Q) da fundamentação de facto da sentença recorrida, de forma a que delas deixe de constar que as operações ali mencionadas decorreram de “negociações ou conversações entre o Autor marido e F…”.
Como tal, tais alíneas passam a ter a seguinte redacção:
“M) O F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador do autores deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. (aqui dada por reproduzida), por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK), elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. nº1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando “RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE”, dando conta de “Depósito a efectuar em 30/09/95” no montante de “87.760.000$00”, correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros.”
O) “Posteriormente, pelo F… foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. nº3 da p.i. a fls. 12), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta que “Serve a presente para apresentar a V. Exa. As n/condições para a renovação da aplicação financeira de Esc. 87.760.000$00 (oitenta e sete milhões setecentos e sessenta mil escudos) e cujo vencimento ocorreu em 30/09/95”, sendo referido o “Capital anterior” de “87.760.000$00”, “juros de 547 dias à taxa de 12.75” de “16.768.772$00” e “Depósito a efectuar em 31/03/97” de “104.530.000$00”.
P) “O F… elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade,
- de fls. 618 (original da cópia junta como doc. nº4 da p.i. a fls. 13), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta, como “assunto”, “CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE”, sendo ali referido que “Temos o prazer de informar V. Exa que foi aprovada superiormente a seguinte aplicação”, sendo referida uma “Aplicação anterior” de 104.530.000$00, “Juros até 30/09/97” de 6.718.558$00 e “Valor da aplicação financeira em 30/09/97 renovável à taxa autorizada de 9%” no montante de “111.250.000$00”.
- de fls. 617 (original da cópia junta como doc. nº5 da p.i. a fls. 14, aqui dado por reproduzido, dirigido aos Autores, onde consta, como “assunto”, “CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE”, sendo ali referido que “De acordo com conversações havidas vimos informar V. Exas. Que efectuamos a seguinte aplicação financeira: Aplicação financeira efectuada em 01/Outubro de 1997 incluindo os juros vencidos até 30 de Setembro de 1997 e de acordo com a N/carta de contrato anterior”, com o valor ali indicado de “111.250.000$00”, mais constando do documento que “esta aplicação será válida até 31/03/98 e renderá juros à taxa contratada pela n/ carta anterior”, e bem assim que “Em 31/03/98 serão negociadas novas condições a acordar previamente com V. Exas.”.”.
Q) “O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P).”.
**
A. 2. b). Se a factualidade vertida na alínea JJ)[16] da fundamentação de facto da sentença deve ser considerada como não provada.Foi assim redigida a aludida al. JJ):
“JJ) Em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu.”.
Não cremos que tal factualidade deva ser dada como provada.
Desde logo, diga-se que a resposta acabada de dar às antecedentes alíneas M), O), P) e Q) – onde se não deu como provado a existência de (prévias) “negociações” entre os AA e o F…, tendentes à elaboração dos documentos e movimentação das contas nos termos em que o fez – em nada contradiz, a nosso ver, a resposta negativa a esta alínea JJ): uma coisa é o F… ter agido ou actuado, no que às contas e dinheiros dos AA respeita, de acordo com prévios ajustes ou acordos entre ambos havidos resultantes de “conversações/negociações” ocorridas para o efeito (e estas, como vimos, ....inexistiram – como dito, o D… punha e dispunha a seu bel prazer!...), outra (bem diferente) é o D… ter movimentado as contas e os dinheiros dos AA “em nome” do banco e fazendo crer aos AA que agia por conta deste.
Ora, o que a factualidade apurada demonstra, em nosso entender – em especial o depoimento do D…, em que o tribunal, no essencial (e bem...) se baseou –, é que o F…, na sua actuação relativamente a tais contas e dinheiros dos AA, sempre procurou transmitir-lhes a ideia/imagem (embora....apenas esta!) de que actuava em respeito das “procurações” que os AA lhe outorgaram, ao abrigo delas, dir-se-ia mesmo que.....”em nome” delas, logo, não em nome do banco réu mas... em nome daqueles cujos interesses estava a servir, por força das procurações outorgadas e que simbolizavam uma confiança cega dos AA para com ele[17].
E, por consequência, daí também se não pode deixar de extrair a conclusão de que, na sua actuação, o F… sempre procurou “fazer crer” (embora apenas isto!) ao Autor marido que actuava, não por conta do Réu, mas sim, por conta do Autor marido – isso mesmo estaria na mente dos AA, pois só assim confiariam .... cegamente no seu procurador, “fazendo absoluta fé na palavra deste” (al. T) dos factos provados).
Dito de outra forma, dos depoimentos havidos em julgamento não parece poder extrair-se outra conclusão que não seja a de que o F… – sem prejuízo do facto de ser funcionário do banco (o que, naturalmente, lhe facilitou toda a sua (ilícita) actuação.... – o que, como veremos, terá relevância crucial na solução de direito desta demanda) –, no que aos interesses dos AA respeitava, sempre procurou dar a estes a ideia de que, no uso dos poderes que as procurações lhe conferiam, sempre acautelaria tais interesses, actuando por conta e em nome deles.
Vejam-se as seguintes expressões da matéria factual provada:
“...o F…, por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK) e dar aparência de realidade ao negociado, elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido),....” (al. M)); “... onde consta a constituição, conforme instruções do Autor ...” (al N)); “O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores... (al Q)) – destaques nossos.
É isso mesmo, aliás, que rezam as procurações: “I) No dia nove de Agosto de 1978, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles levantar e depositar dinheiros ........, contrair empréstimos ....... hipotecando a favor do mesmo banco e como garantia do mesmo empréstimo quaisquer bens desses outorgantes, tudo conforme procuração junta a fls. 35 e 36, aqui dada por reproduzida, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.”; “J) No dia 3 de Agosto de 1981, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, quaisquer bens, ...........receber ...............para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas necessárias ao fim do mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que para o efeito seja preciso, tudo conforme documento junto a fls. 591 e 592, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.”; “K) No dia 8 de Novembro de 1984, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, ..................., receber a quantia mutuada e dela os confessar devedores, e, em segurança do mesmo empréstimo, constituir a favor do referido banco hipoteca ............, requerendo e praticando tudo o mais necessário à execução do mandato, e para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas ou necessárias ao fim deste mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que necessário seja aos indicados fins, tudo conforme documento junto a fls. 593 e 594, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.” – sublinhados nossos.
Efectivamente, da prova produzida – em especial do depoimento do F…, pois, repete-se, as demais testemunhas quase nada de relevante mostraram saber acerca das relações entre AA e o F…, apenas sabendo da existência de uma ou mais procurações daqueles a favor deste, designadamente, para movimentar as suas contas no Banco Réu...., e bem assim, mais tarde, da ocorrência das aludidas falsificações – resulta com suficiente consistência que o F…, nos contactos que teve com o Autor marido atinentes aos interesses deste no Banco Réu, procurou dar-lhe a imagem (embora, repete-se, apenas esta) de que agia em nome daquele, designadamente, procedendo à “movimentação das contas dos Autores” (al KK) dos factos provados), dando-lhe conta da situação/aplicação dos seus dinheiros.
Não podia deixar de ser assim. Coisa diferente, repete-se, é se, na prática, defendeu, ou não, os interesses dos AA (e se, como tal, actuou, de facto, em nome deles) – defesa, é claro, que...não ocorreu, por isso tendo vindo a ser condenado em processo crime!
Essa preocupação do F… de fazer crer aos AA (dar-lhes a imagem) que agia por conta e no interesse dos Autores está, como dito, bem espelhada no facto provado constante da al. Q): elaborou os documentos aludidos nas alíneas M) a P) da relação de factos provados “de forma a convencer os Autores ser vontade do banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P), tal como comunicava ao Autor marido...”.
E só dessa forma se compreende o provado sob as al. T): “Os Autores depositavam confiança na agência da cidade … do Banco Réu, a quem confiaram, ao longo da sua vida, as suas economias, nos seus gerentes e funcionários, em especial no já mencionado F…, seu primo e conterrâneo, fazendo absoluta fé na palavra deste.” – sublinhado nosso.
O tribunal recorrido motivou a factualidade contida naquela al. JJ) da relação de factos provados da sentença, apenas no depoimento da testemunha F….
Mas, como vimos, não almejamos que da mesma se possa extrair a conclusão a que o tribunal chegou na dita alínea JJ).
Isso ressalta, designadamente, do depoimento dessa testemunha (chave), onde se releva que o F…, nos contactos com o Autor marido, embora sendo (como era) funcionário do banco, sempre lhe deu a ideia de que agia ao abrigo das aludidas procurações, logo, dando a imagem de que actuava em nome e no interesse dos AA (“em nome deles”, diz-se em todas as procurações) e por conta deles (no que aos poderes conferidos pelas procurações respeita, é claro – agiu, diz-se na al. KK), “a coberto daquela” procuração), servindo-se da “confiança cega” que os AA lhe depositavam.
Parece claro que o tribunal não poderia deixar de atender ao facto de que o F…, antes de ser funcionário do Banco ....já era procurador dos AA!, tendo sido por dispor desse “estatuto” que as procurações lhe conferiam que procedeu aos levantamentos e aos movimentos de dinheiros nas contas dos Autores, aludidos na al. KK) dos factos provados. Isto é um facto, independentemente de ter excedido, de todo, o âmbito das procurações (fazendo os levantamentos ali referidos – fê-lo “contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado...”) e, outrossim, da real existência da relação comitente/comissário, com verificação de conexão adequada entre os factos ilícitos e as funções exercidas no banco Réu, como à frente melhor se explicará.
*
Mas deixemos, sobre este ponto, alguns excertos do depoimento do F….Na sequência de instâncias do mandatário dos AA, diz a testemunha:
- “O senhor B… sabe muito bem que eu utilizava a procuração....e que muitas vezes lhe levei dinheiro para casa e quem assinava os documentos era eu”.
E quando o mandatário do banco Réu pergunta se a testemunha pode afirmar ao tribunal que quando liquidou ou deu instruções ao banco, o fez sempre como procurador do Autor, a testemunha é peremptória:
- “Foi sempre como procurador do senhor B…”!
- “O problema que se passa é o seguinte: eu fui procurador do senhor B… durante mais de vinte anos”
- “Quem requisitava os cheques bancários e quem assinava era eu, porque alguém ter que dar poderes ao banco para pegar no dinheiro dali e emitir o cheque bancário”.
- “...o senhor B… sabe muito bem que eu utilizava a procuração....e que muitas vezes lhe levei dinheiro para casa e quem assinava os documentos era eu”.
- “O senhor B… fazia uma confiança cega em mim”; ...”tudo o que eu dissesse estava bem dito, estava bem feito...”.
- “Senhor Dr., eu não fiquei com nenhum dinheiro do senhor B…. Não tenho nada, não tenho carro, não tenho dinheiro....”
Dr. K…: “Portanto, então todos estes movimentos foram feitos...no interesse do senhor B…?...”
F…: ”A minha convicção é essa”; “Aliás, ...a minha defesa assentou precisamente nisso...”.
Dr. K…: “Portanto, o que o senhor pode afirmar ao Tribunal relativamente a isto é que quando liquidou ou deu instruções ao banco fê-lo sempre como procurador do senhor B…?”
F…:”Foi sempre como procurador dele”.
A testemunha até acrescentou que houve alguns dos fornecedores do Autor que se deslocavam ao banco para receberem por intermédio da testemunha alguns pagamentos de trabalhos e material que estavam a aplicar na obra do Autor e quem lhe pagou foi...o F….
Mais diz que algumas operações relativas a dinheiro que estava em Poupança Emigrante foram “feitas com conhecimento do senhor B… e por ordem do senhor B… ...”.
F…: “e o que aconteceu foi.....eu tinha uma procuração do banco, mas movimentei a conta livremente e por isso é que fui condenado, eu fiz da conta o que quis e o que me apeteceu, movimentei a conta a meu belo prazer. O senhor B… fazia, passava os cheques, os cheques chegavam ao banco, a conta ficava a descoberto, era preciso regularizar a conta e eu o que é que fiz? Fui utilizando o dinheiro do senhor B… que ele tinha lá em depósitos a prazo, foi-se gastando esse dinheiro para, para regularizar as contas. Quando acabou, senhor doutor, eu o que fiz? Endividei-me, pedi dinheiro a toda a gente aqui na praça, pedi dinheiro a toda a gente e fui pondo dinheiro na conta do senhor B….”
Dr. K…: Portanto, ficou na conta do senhor B…. E agora a pergunta que lhe faço é assim: e para tirar da conta do senhor B… o senhor fez como, foi como funcionário ou, ou teve que, que ser o procurador a dar instruções ao banco para levantar o dinheiro?”
F…: “Como disse, eu fiz esse, movimentei esse dinheiro com base na procuração.”
Dr. K…: "Na procuração. Ou seja, os seus colegas do balcão se calhar até poderiam liquidar também o depósito a prazo, mas movimentar o dinheiro depois quando ele caía na conta à ordem eles tinham procuração para isso?”
F…: “Não, a única pessoa que podia fazer isso era eu, porque tinha procuração.”.
Também a testemunha G… (colega do F…, no banco) bate na mesma tecla:
- “Ele era procurador do cliente...” – esclarecendo que “acho” que eram 3 as procurações de que o F… dispunha. E mais referindo que viu que os levantamentos estavam “validados pela procuração” (diz lá “PP”).
Perante o exposto, a matéria de facto vertida na al. JJ) da fundamentação de facto da sentença recorrida passa a considerar-se como não provada[18].
*
A. 2. c). Se a factualidade vertida na alínea KK)[19] da fundamentação de facto da sentença deve ser alterada no sentido de se excluir dos factos dados como provados a referência ao facto da testemunha F… se ter valido da circunstância de ser funcionário do banco réu para efectuar os movimentos na conta dos autores[20].Tal como foi dada como provada, a alínea KK) tem a seguinte redacção:
“KK) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando "PP", ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados) e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).”
Pretende o Réu/Apelante se suprima a expressão “e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste),”.
Salvo o devido respeito, parece manifesto que não tem qualquer razão o Apelante.
Como já supra registámos, o facto de se não ter considerado provada a matéria ínsita na al. JJ) dos factos dados como provados na sentença – ou seja, que o nos “contactos” e “acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu” –, de forma alguma significa que no seu modus procedendi não se tivesse servido do facto de ser funcionário bancário.
Obviamente que o facto de ser funcionário do réu na agência …, para mais com as funções que ali detinha (sub-gerente), não pode ser escamoteado ou olvidado. Ao invés, essa situação facilitava-lhe (como lhe facilitou – e muito...) as coisas!
Isso mesmo ressalta à evidência da prova testemunhal, em especial do F….
Efectivamente, se é certo que este diz que agiu sempre ao abrigo das procurações que os AA lhe conferiram, não é menos certo que também é peremptório em afirmar que, não apenas por vezes procedeu à revelia do que podia e devia (v.g., na liquidação indevida de um depósito a prazo que estava a caucionar um empréstimo, de .... sessenta mil contos – pensa a testemunhas), como também que “muitas das coisas que foram feitas” apenas o foram porque era “funcionário do banco”.
Atente-se, v.g., nas seguintes passagens que seguem do seu depoimento.
A respeito dos documentos juntos com a p.i.., a instâncias do mandatário dos AA, responde:
........................
Juiz: A petição inicial tem cinco documentos, o senhor doutor disse três.
Dr. L…: São os três primeiros, que é, que são a constituição dos depósitos e a declaração do banco assinada e ver se o senhor F… reconhece a assinatura que aí está aposta.
Juiz: Em qual dos documentos, senhor doutor?
Dr. L…: (Imperceptível)
Juiz: É melhor o senhor vir cá.
F…: Este documento foi feito por mim.
Dr. L…: Foi feito pelo senhor enquanto funcionário do D…?
F…: Foi feito dentro do banco este documento.
Dr. L…: Como funcionário do D…?
F…: Exacto.
..................................
Dr. L…: O senhor fê-lo porque era funcionário do banco?
F…: Muitos dos movimentos são possíveis porque eu era funcionário do banco.
Dr. L…: Porque senão isso não era possível?
F…: Claro. ............. Muitos dos movimentos que são feitos, muitas das coisas que são feitas, inclusive liquidar esse depósito a prazo que estava caucionado, só é possível porque eu era.
Dr. L…: Ó senhor doutor.
F…: .... funcionário do banco.
Dr. K…: Olhe, e... e todos estes movimentos, quando o senhor diz: "eu pus e dispus da conta", referiu, utilizou essa expressão há pouco, esses movimentos.. o senhor punha e dispunha, mas por ser um funcionário bancário ou por ter, ou por ser o procurador que podia, podia, digamos, tinha, estava autorizado a poder fazer esse movimento?
F…: Eu, como disse, eu tinha procuração do senhor B…, no entanto não deixo de acrescentar que alguns movimentos só foram possíveis porque eu era funcionário do banco e é o caso da liquidação.
............................
Dr. K…: Então, vamos. Vamos, vamos então à questão da liquidação. Vamos então à liquidação, porque eu depois gostaria de voltar ali aos documentos. Mas na questão da liquidação, o senhor quando diz: "eu fiz a liquidação porque era funcionário bancário", essa liquidação não tinha que ser autorizada pelo banco?
F…: Tinha que ser autorizada.
Dr. K…: Pronto.
F…: pelo banco.
Dr. K…: ... então, então de certo modo o senhor doutor, no fundo, ultrapassou .....os níveis de autorização do banco e liquidou a aplicação?
F…: Não tenho dúvidas nenhumas.
.............
Dr. K…: Quando o senhor doutor liquidou essa aplicação para onde é que o dinheiro foi, caiu aonde? Saiu, deixou de haver aplicação e caiu na conta à ordem?
F…: Sim, passou pela conta à ordem.
Dr. K…: Portanto, ficou na conta do senhor B…. E agora a pergunta que lhe faço é assim: e para tirar da conta do senhor B… o senhor fez como, foi como funcionário ou, ou teve que, que ser o procurador a dar instruções ao banco para levantar o dinheiro?
F…: Como disse, eu fiz esse, movimentei esse dinheiro com base na procuração.
Dr. K…: Na procuração. Ou seja, os seus colegas do balcão se calhar até poderiam liquidar também o depósito a prazo, mas movimentar o dinheiro depois quando ele caía na conta à ordem eles tinham procuração para isso?
F…: Não, a única pessoa que podia fazer isso era eu, porque tinha procuração.
Dr. L…: Não há dúvidas? Muito bem. Olhe, ó senhor F…, ó senhor doutor, se o senhor não fosse funcionário do banco o senhor podia fazer isto que fez, este documento?
F…: Eu já disse, senhor doutor, esse documento só foi possível fazer porque eu era empregado do banco.
Juiz: ...aqueles documentos que foram forjados, ...foram forjados por si no banco?
F…: .....Sim, foram forjados todos no banco, senhor doutor.
Juiz: Utilizava as instalações do banco e os equipamentos do banco para forjar isto?
F…: Foram utilizadas as instalações e os equipamentos do banco.
Os destaques são nossos.
*
Mantém-se, assim, a redacção da alínea KK) da relação de factos provados.**
A. 2. d). Se deve ser dado como provada a factualidade vertida no ponto 37[21] dos factos não provados da fundamentação de facto da sentença.Reza este ponto 37:
“O Réu enviou mensalmente ao Autor marido os extractos das contas”.
Analisada a prova produzida nos autos, facilmente se conclui que não assiste razão ao Apelante neste segmento.
Vejamos.
Começa o Réu/Apelante por dizer que a declaração de não provada, da matéria contida naquele ponto 37º, está “em manifesta contradição com a factualidade dada como provada na alínea MM) da fundamentação de facto da decisão recorrida” (cfr. fls 48 das suas doutas alegações de recurso).
Sem razão, porém.
O que consta da referida al. MM) é tão somente que o Banco Réu “enviou ao Autor marido os extractos constantes dos autos e mencionados no relatório pericial de fls. 5003 e segs., relativos às contas de depósitos à ordem, tituladas pelos Autores, com os n°s …/…………, …/………… e …/../………, que o Autor recebeu.”.
Ora, não apenas os extractos juntos aos autos não constituem todos os que foram emitidos pelo Banco Réu, como também não resulta da prova produzida (com um mínimo de consistência) que o Réu tenha enviado ao Autor marido... “mensalmente” os extractos das contas.
A motivação de facto vertida na sentença para dar como não provada a matéria daquela alínea foi assim apresentada:
«..... no que concerne à matéria da al. MM), consideraram-se, além dos extractos das contas tituladas pelos Autores no banco Réu dispersos pelos autos (designadamente, pelos volumes II a V, XI e XII), dirigidos àqueles e analisados nos termos expostos no relatório pericial supra aludido (veja-se, desde logo, o teor de fls. 5005 a 5011), os depoimentos das testemunhas, já referidas, F…, G… e J…, devidamente harmonizados e analisados à luz das regras da experiência.
Assim, o primeiro referiu que os movimentos efectuados nas contas estavam reflectidos nos extractos (à excepção do movimento do documento 2 da p.i., que foi feito e anulado), que são enviados pela sede e iam para casa da mãe do Autor (… - …, pois este não estava em Portugal, com conhecimento do mesmo, e depois passaram a ir para casa dele (… - …) - sendo certo que esta afirmação é corroborada, atentas as moradas deles constantes, pelos próprios documentos juntos pelos Autores com a p.i., os quais necessariamente receberam -, sendo referido pela testemunha G… que os extractos da conta não vinham devolvidos e confirmando a testemunha J… que os extractos eram enviados centralmente (não era a sucursal a enviá-los para o cliente).
Aliás, o próprio Autor marido admitiu que recebia extractos de 3 em 3 meses ou 6 em 6 meses (embora referindo que os extractos que estão nos autos, que o banco mostra, não recebeu), sendo que, depois de 1993, recebeu alguns extractos, mas poucos, eram extractos da conta à ordem 9.7 (tendo referido que chamava conta a prazo à conta 0.9), onde eram movimentados valores reduzidos (era onde recebia as rendas, disse), sendo as declarações do Autor, nesta parte, algo confusas, parecendo querer dar a entender, de forma que não se nos afigurou sustentada ou convincente, ter havido intenção do banco Réu em não lhe enviar os competentes extractos (veja-se que, de acordo com a prova já descrita, e tendo em conta a demais documentação carreada para os autos, nada indicia que o Banco Réu - designadamente através dos seus funcionários da agência … - estivesse a par da actuação fraudulenta do seu funcionário F…, que veio mesmo a ser despedido por razões ligadas à mesma, conforme resulta do seu depoimento e da decisão do processo disciplinar de fls. 100 e segs.).
A este respeito, devemos salientar que a testemunha F… referiu que o Autor não se preocupava com os extractos, nem para eles devia olhar, o que se revela coerente com o facto (referido pela testemunha e alegado pelos próprios Autores) de aquele confiar cegamente na testemunha (pelo que, sobre os valores que estão em causa nos documentos juntos com a p.i., podemos concluir que se bastaria com estes, conjugados com as conversações a propósito tidas com o F…).
Refira-se, ainda, sobre a matéria não provada do ponto 37, que a falta de documentação referida no relatório pericial (veja-se o mencionado a fls. 5006, 5008, 5010) não permite concluir, com toda a certeza, que o envio e recebimento dos extractos tenha sido mensal....” – o sublinhado é nosso.
Concorda-se inteiramente com este segmento da motivação de facto.
Veja-se que, efectivamente, no (exaustivo) relatório pericial faz-se referência à falta de extractos relativos às contas dos AA – os quais, diga-se, não impediram que se lograsse ali responder a todas as questões suscitadas na perícia.
E mesmo que, em sede de esclarecimentos, os Senhores peritos tenham referido que os extractos tinham uma frequência mensal, isso em nada prova que os mesmos extractos tivessem sido remetidos ao Autor marido...”mensalmente”.
São realidades bem distintas!
A instâncias do Senhor juiz, o Autor B… nega veementemente que os extractos lhe tivessem sido remetidos...mensalmente:
.........................
Juiz: ... e, já agora, se é verdade que o banco lhe enviou mensalmente extractos de conta?
B…: É... é falso.
Juiz: Que o senhor recebeu?
B…: Bom, eu vou-lhe dizer porquê. O banco diz que enviava os... os extractos de conta para minha... para minha casa e eu moro no … ou então na Rua …, como... como eu lhe disse aqui ao princípio. Os extractos que... que... que o senhor doutor Juiz tem aí vão todos para …, …, e eu... e eu... e eu de ao menos de noventa e dois para a frente dei ordens que o... o... os extractos tinham que ser enviados para minha casa, mas mesmo assim os extractos... eu dificilmente tinha extractos, tinha extractos se calhar um extracto todos os três meses ou todos os seis meses ou assim. Eu não... não... esses extractos que o... que o... que o Tribunal tem aqui, esses extractos e eu... e eu tenho a certeza absoluta que eu nunca os recebi. A prova, quando... quando descobri no dia dezassete de Março de mil, novecentos e noventa e nove no Porto, eu disse: "O... o que é... de quem é esta conta?", no dia dezassete de Março... dezassete de Março, quando eu fui ao Porto, que eu descobri, logo que vi esse... esse... esse... eu chamei-lhe a minha conta que era uma passadeira. Eu nunca tive esses extractos.
Juiz: O senhor diz que tinha extractos de três em três meses ou de seis em seis meses?
B…: De seis em seis meses...
Juiz: Mas recebia?
B…: Eu... eu lembro-me de receber alguns, mas... mas poucos. Por exemplo, tem... tem aí a conta da minha esposa, se vir aí na conta da minha esposa, a minha... a conta da minha esposa é... é... ela recebia os extractos, de uns são iguais aos... aos que tem aí, não é?.......e iam para .... …, ….
Também se não extrai do depoimento do F… o pretenso envio “mensal” dos extractos para o Autor marido.
Vejam-se as seguintes passagens:
Dr. L…: Olhe, o senhor é que mandava os extractos que os mandava?
F…: Não era, quem mandava os extractos.
Dr. L…: Então?
F…: ...era o banco.......; os extractos são mandados pela sede, nós não temos qualquer...
....................
F…: Eu, já aqui ficou bem claro, senhor doutor, eu já o disse, nunca houve nenhum impedimento para que o senhor B… recebesse.
.....................
Juiz: Em algum momento ele deixou de saber para onde é que iam os extractos ou sabia que os extractos iam para casa da mãe?
F…: Eu não tenho conhecimento, senhor doutor, que ele não soubesse dos extractos. Nunca....nunca, me questionou.
(E para quê questionar se.....o Autor marido confiava “cegamente” na testemunha? E quando é a testemunha a dizer que o mais certo é que ele nem olhasse para os extractos...).
Disse a testemunha que os extractos teriam começado por ir para casa da mãe do Autor (em …, …), já que o Autor estava em França e que mais tarde, porque o A. regressou a Portugal, teriam passado a ir para a morada da sua residência (…, …).
Tudo muito vago, nada de certezas quanto â alegada remessa mensal dos extractos ao Autor marido.
Diz apenas que não tem conhecimento que o Autor não soubesse dos extractos: “...ele nunca me questionou”, diz a testemunha; e acrescenta que é sua “convicção...., que nunca houve nenhuma tentativa e.. que o senhor B… não recebesse os extractos”.
Da mesma forma se não pode dizer com segurança - como observa o Réu/Apelante – que “Foram os próprios peritos quem concluiu, pela sequência da análise que efetuaram aos extratos juntos aos autos e pela informação que recolheram no âmbito da aturada perícia que realizaram, que aqueles (extratos) enviados ao autor eram mensais.”.
Efectivamente, nada de seguro traz a tal propósito o relatório pericial apresentado nos autos (cfr. fls. 5002 a 5116), nem, mesmo, os posteriores esclarecimentos havidos, quer por escrito (cfr. fls. 5196 a 5210), quer...em audiência de julgamento (cfr. audiência de 26.09.2013).
Com efeito, depois de dizerem o óbvio – isto é, que os extractos a que acederam e analisaram, foram fornecidos pelo Banco/Réu, através do tribunal –, à pergunta do Sr. juiz sobre se sabiam se tais extractos eram “mensais, trimestrais, semestrais”, a Drª M…, embora dizendo,... “Mensais”, é imediatamente “corrigida” pela sua colega da peritagem, a Drª N…: “Eles estão sempre muito bem definidos, ......, mas normalmente acho que era mensal, não é?” (”Acho”, diz a perita. Mas.....não basta “achar”, antes se impõe.....ter a certeza (!) – e esta não a mostraram (fundadamente) ter os Senhores peritos ou quem quer que seja).
Como visto supra, no relatório pericial faz-se referência à falta de vários extractos (conta nº …/…………: 2 extractos referentes aos períodos entre 01.05.1995 e 31.05.1995 e entre 01.01.1998 e 31.01.1998 – cfr. fls. 5006; conta nº …/…………: extractos referentes ao período que medeia entre a abertura da conta até 31.01.90, ou seja, extractos de 01.03.90 a 31.12.90, de 01.03.91 a 31.03.91, de 01.05.91 a 31.08.91 de 01.06.95 a 30.06.95 – cfr. fls. 5008; conta nº …/.../………: extractos em falta do período entre a abertura da conta até 31.08.91 – cfr. fls. 1010).
Porém, tais documentos (extractos) faltosos, como supra se observou e ressalta do relatório pericial e esclarecimentos prestados pelos peritos a fls. 5196 verso e 5197, não tiveram relevante influência (negativa) na elaboração do dito relatório.
Fica-se, portanto, na dúvida (mais que razoável) sobre se os extractos teriam mesmo sido mensalmente remetidos ao Autor marido.
Como tal, mantém-se como não provada a factualidade vertida no ponto 37 dos factos não provados da fundamentação de facto da sentença.
**
A. 2. e). Se deve ser dado como provado na fundamentação de facto da sentença que:1. Os autores, por escritura pública outorgada em 11 de Fevereiro de 1999, constituíram, a favor do Banco réu, uma hipoteca sobre três imóveis melhor descritos na mesma escritura, para garantia do pagamento: a) de todas as obrigações assumidas e a assumir, resultantes de todos os tipos de operações bancárias de crédito, em que eles segundos outorgantes sejam ou venham a ser intervenientes de algum modo e qualquer título perante o Banco, designadamente empréstimos, abertura de crédito, descontos, descobertos em conta ou outras operações da mesma natureza, tudo até ao limite de capital de sessenta milhões de escudos; b) dos juros remuneratórios à taxa de treze vírgula cinquenta e cinco por cento ao ano, elevável, em caso de mora e a título de cláusula penal em mais quatro pontos percentuais ao ano ou outra ou outras que venham a ser praticadas pelo Banco; e c) das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o Banco haja de fazer para manter, assegurar ou haver o seu crédito e o cumprimento das cláusulas desta escritura, fixando-se aquelas despesas, exclusivamente para efeitos de registo predial em dois milhões e quatrocentos mil escudos;
2. Essa constituição da hipoteca pelos autores ocorreu após a liquidação do Depósito a Prazo de 50.000.000$00 aludida na alínea KK) daquela fundamentação de facto, que se encontrava a garantir um empréstimo de igual montante que havia sido concedido pelo Banco réu aos autores.
Cremos que assiste inteira razão ao Réu/Apelante
Isso mesmo é suficientemente demonstrado nas próprias alegações do Apelante:
«18. Durante a sessão de audiência de discussão e julgamento realizada em 26 de setembro de 2013, o Banco réu, aqui recorrente, requereu, em face da prova produzida e, nomeadamente, do que havia resultado do teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas nessa mesma sessão de julgamento, a junção aos autos de uma certidão da escritura de hipoteca outorgada em 11 de Fevereiro de 1999, entre o Banco réu e os autores.
Através dessa escritura - junta a fls. _ - os autores constituíram a favor do Banco recorrente hipoteca voluntária para garantia do pagamento:
“a) De todas as obrigações assumidas e a assumir, resultantes de todos os tipos de operações bancárias de crédito, em que eles segundos outorgantes sejam ou venham a ser intervenientes de algum modo e qualquer título perante o Banco, designadamente empréstimos, abertura de crédito, descontos, descobertos em conta ou outras operações da mesma natureza, tudo até ao limite de capital de sessenta milhões de escudos;
d) Dos juros remuneratórios à taxa de treze vírgula cinquenta e cinco por cento ao ano, elevável, em caso de mora e a título de cláusula penal em mais quatro pontos percentuais ao ano ou outra ou outras que venham a ser praticadas pelo Banco;
c) Das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o Banco haja de fazer para manter, assegurar ou haver o seu crédito e o cumprimento das cláusulas desta escritura, fixando-se aquelas despesas, exclusivamente para efeitos de registo predial em dois milhões e quatrocentos mil escudos".
A referida hipoteca, cujo montante máximo de capital e acessórios era de noventa e três milhões novecentos e noventa mil escudos, foi constituída com toda a plenitude legal sobre os imóveis melhor identificados na mesma escritura.
19. Os autores não se opuseram à junção de tal documento e muito menos o impugnaram, pelo que o documento em causa foi admitido, conforme despacho proferido na sessão de julgamento realizada em 26 de Setembro de 2013».
**
De facto, embora se não tenha consignado na aludida acta a junção desse documento, o certo é que o mesmo foi ali junto, como se vê das declarações gravadas prestadas nessa audiência e do teor do documento que consta “anexo” à mesma acta, a fls. 5340 a 5344.Vê-se, com efeito, das aludidas gravações que tal documento foi admitido por despacho do Sr. Juiz[22] (embora tal não ficasse a constar da acta! – pois (como se mostra na gravação) preferiu-se fazer “tudo oral...”).
E o interesse do mesmo documento para os autos é – e bem – salientado no mesmo despacho, nada se nos afigurando acrescentar – como igualmente bem foi salientado no requerimento do mandatário do Réu/Banco a peticionar a junção de tal documento[23].
**
Da mesma forma, provado está que esta constituição da hipoteca pelos autores ocorreu após a liquidação do Depósito a Prazo de 50.000.000$00 referida na alínea KK) da fundamentação de facto da sentença, que se encontrava a garantir ou caucionar um empréstimo de igual montante que havia sido concedido pelo Banco réu aos autores.Isso mesmo é referido pelas testemunhas F… e G… (à data, funcionários do Banco Réu).
Atente-se, com efeito, neste diálogo entre o mandatário dos AA e a testemunha F… (cfr. audiência de julgamento de 15.10.2013):
Dr. L…: E foi constituído... o banco.. conte, o que é que se passou com isso? Conte lá ao Tribunal, o que é que se passou?
F…: O que se passou foi o seguinte: houve uma liquidação indevida de um depósito a prazo que estava a caucionar um empréstimo, acho, não tenho bem a certeza, mas o valor acho que eram sessenta mil contos.
Dr. L…: Mas quem é que fez essa liquidação indevida?
F…: Senhor doutor; quem.
Dr. L…: Peço desculpa. Peço desculpa.
F…: Fui eu que fiz isso.
Dr. L…: Mas o senhor foi instruído por alguém para fazer isso, não foi? Porque é que havia de ser? Porque aquilo estava já no banco a criar ali uma situação de mau estar?
F…: O senhor doutor não me deixa... não me deixa.
Dr. L…: Peço desculpa. Peço desculpa, senhor doutor. Peço desculpa.
F…: O que é que se passa foi o seguinte: o senhor B…, a meu conselho, fez um depósito a prazo no banco de sessenta mil contos e para o qual pediu um empréstimo e não tinha problema nenhum, porque aquilo era uma coisa que era benéfica para o banco, porque o banco ficava com mais sessenta mil contos de crédito e ficava com mais sessenta mil contos de depósitos a prazo e foi o que o senhor B… fez, assinou os documentos e fez isso. Pronto. Depois à posteriori e por esses movimentos que foram feitos, incluindo esse dos trinta e cinco mil contos que o senhor doutor acabou de dizer, o depósito a prazo foi liquidado e desapareceu e desapareceu a caução para os sessenta mil contos, aí o banco disse: "esta situação tem que ser regularizada", não havia hipótese, eu não tinha dinheiro, não tinha sessenta mil contos para pôr lá para regularizar o empréstimo, como não tinha então o banco sugeriu e disse: "Então, o melhor é o senhor B… fazer a hipoteca das casas para regularizar essa situação".
Dr. L…: Ó senhor doutor.
F…: ... e foi exactamente o que o senhor B….
Dr. L…: Ó senhor doutor.
F…: ... fez.
Dr. L…: ... mas nessa altura o banco já sabia que e ses sessenta mil tinham sido liquidados indevidamente?
F…: Sabia que tinham sido liquidados indevidamente os sessenta mil contos.
Dr. L…: Pelo senhor?
F…: Sim, sabia que tinha sido eu.
Dr. L…: Portanto, o banco quando avança para... e depois é o senhor que convence o senhor B…, pergunto, senhor doutor, a fazer a tal... a dar de hipoteca os tais bens?
F…: Sim, fui eu que disse ao senhor B… ... B… para fazer essa.... essa hipoteca.
*
O mesmo resultando do depoimento da testemunha G… (a instâncias do mandatário dos AA), como segue:Dr. L…: Com a devida vénia, senhor Juiz. Ó senhor G…; o senhor
recorda-se de ter ido a casa do senhor B…?
G…: A casa dele?
Dr. L…: Sim, para tentar junto a convencê-lo ou aconselhá-lo a fazer uma escritura de hipoteca?
G…: Se eu fui a casa dele ................ fazer uma escritura?
Dr. L…: Estamos a falar em mil, novecentos e noventa e nove.
G…: Em noventa e nove. Sim.
Dr. L…: E pergunto-lhe se nessa altura o senhor, conjuntamente com outro seu colega, que é um senhor I….
G…: Sim.
Dr. L…: ......... se terão tido ou não alguma conversa com o senhor B… no sentido de que ele desse de hipoteca ao banco determinado tipo de bens?
G…: Foi, é verdade, é verdade.
Dr. L…: E......... e qual foi a razão?
G…: A razão, essas hipotecas eram para substituir uma garantia que o banco tinha e que.. e que o senhor.. o senhor F… movimentou
indevidamente e o banco.
Dr. L… : Perdão. Não.
G…: .... e eu fui lá para defender os interesses.....do banco.
............................
G…: O depósito foi movimentado indevidamente numa determinada altura, pronto.
Dr. L…: Certo.
G…: .... que era um depósito caução e não sei quê e depois a escritura foi feita depois do depósito, obviamente, senão não havia motivo para eu ir lá pedir a hipoteca.
...................................
Dr. L…: a pergunta que eu lhe queria fazer é o seguinte: o senhor disse ao senhor B… que ia lá pedir a hipoteca porque o senhor F… havia indevidamente movimentado o depósito a prazo que estava a caucionar a operação?
G…: Ó senhor doutor; eu fui lá para defender os interesses do banco.
Dr. L…: Pronto, eu só lhe fiz uma pergunta.
G…: Foi para isso que eu fui lá e foi para isso que eu fui... que eu fui gerente do D…. Foi a primeira coisa que me disseram: "Olhe, o senhor vem para aqui, vai gerir as coisas do banco. O senhor, a primeira coisa que o senhor tem que fazer é defender os interesses do banco.", obviamente no quadro da lei, é óbvio, "... e a seguir é que defende os interesses do cliente", portanto, e eu fui lá para defender os interesses do banco. Nós tínhamos uma garantia que... que saiu indevidamente e a seguir fui lá para substituir a garantia, para arranjar outra garantia.
*
Atento o explanado, adiciona-se à matéria de facto provada duas alíneas (sob as letras OO) e PP)), com o seguinte teor:«OO) Os autores, por escritura pública outorgada em 11 de Fevereiro de 1999, constituíram a favor do Banco réu, uma hipoteca sobre três imóveis melhor descritos na escritura pública com cópia junta a fls. 5341 a 5345, para garantia do pagamento: a) De todas as obrigações assumidas e a assumir, resultantes de todos os tipos de operações bancárias de crédito, em que eles segundos outorgantes sejam ou venham a ser intervenientes de algum modo e qualquer título perante o Banco, designadamente empréstimos, abertura de crédito, descontos, descobertos em conta ou outras operações da mesma natureza, tudo até ao limite de capital de sessenta milhões de escudos; d) Dos juros remuneratórios à taxa de treze vírgula cinquenta e cinco por cento ao ano, elevável, em caso de mora e a título de cláusula penal em mais quatro pontos percentuais ao ano ou outra ou outras que venham a ser praticadas pelo Banco; c) Das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o Banco haja de fazer para manter, assegurar ou haver o seu crédito e o cumprimento das cláusulas desta escritura, fixando-se aquelas despesas, exclusivamente para efeitos de registo predial em dois milhões e quatrocentos mil escudos"».
«PP) Essa constituição da hipoteca pelos autores ocorreu após a liquidação do Depósito a Prazo de 50.000.000$00 aludida na alínea KK) supra, que se encontrava a garantir um empréstimo de igual montante que havia sido concedido pelo Banco réu aos autores.».
***
A. 3. DA MATÉRIA DE DIREITOA. 3. a). A 1ª questão aqui suscitada consiste em saber se o acto ilícito que constitui a causa adequada dos danos no património dos AA não pode integrar-se em qualquer relação comitente/comissário, em que o Banco réu seja o comitente e o seu funcionário F… (sub-gerente da agência …) seja comissário, e, como tal, se não pode, com base em tal relação (e apenas com base em responsabilidade objectiva), responsabilizar-se o Banco por tais danos; e,
A. 3. b). ao invés, se a causa adequada de tais danos no património dos AA foi a relação mandante/mandatário que os AA tinham com o aludido F…, por via das procurações que lhe outorgaram e lhe permitiram os levantamentos nas contas que os AA tinham no Banco réu.
Vejamos.
**
Como é bom de ver, a presente acção funda-se no dever de indemnizar derivado da responsabilidade civil extracontratual, porquanto, pese embora a existência de contratos de depósito bancário havidos entre os AA e o banco réu, a responsabilidade que a este vem assacada não assenta naquela relação contratual de depósito mas na circunstância de o banco ser a entidade patronal do (então) seu subgerente F… (na agência …) que, detendo procurações que os AA lhe outorgaram e, outrossim, servindo-se da relação (cega) de confiança que entre eles se estabeleceu e bem assim da sua posição no banco, movimentou indevidamente dinheiros das contas dos AA, apropriando-se de montantes a eles pertencentes.*
O núcleo da controvéria jurídica que os autos consubstanciam é, de facto, este: saber se está em causa (se é, digamos, prevalecente...) uma relação de mandato (a decorrente das procurações que os AA outorgaram a favor do F…) e se foi essa mesma relação a fonte dos danos havidos pelos AA; ou, ao invés, se o dano havido pelos AA decorreu do facto de aquele F… ser (como era) funcionário bancário e, como tal, assenta na existência da relação comitente/comissário (em que o Banco Réu é comitente e o F… o comissário), respondendo o Réu comitente perante os AA por causa dessa mesma relação.*
Que os AA tiveram um dano, não há dúvidas: o seu procurador, F…, procedeu a levantamentos ilícitos de quantias que àqueles pertenciam e que haviam depositado no banco réu, fruto da sua actividade laboral, tendo, por isso mesmo, o F… sido condenado em processo crime em pena de prisão, como os autos documentam.O que cumpre haveriguar é quem responde por tais danos dos autores: o seu procurador, com base na aludida procuração ou o Banco réu por tais levantamentos ilícitos terem sido levados a cabo por um seu funcionário no exercício de funções?
Qui juris?
**
No que tange à responsabilidade das pessoas colectivas por actos dos seus órgãos, representantes ou mandatários, transcreveu, bem a propósito, a sentença um excerto do Ac. do S.T.J de 13.04.2011 (que, ao que apurámos, vem quase integralmente repetido no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.10.2013[24]).Escreveu-se naquele aresto do Supremo:
«Não se questiona que as pessoas colectivas, nomeadamente as sociedades comerciais, são sujeitos de responsabilidade obrigacional para com terceiros, sobre elas recaindo o dever de indemnizar prejuízos causados pelo não cumprimento das suas obrigações, designadamente contratuais, imputáveis aos seus órgãos, representantes ou mandatários.
Tal decorre liminarmente da atribuição de personalidade jurídica às pessoas colectivas e encontra acolhimento, desde logo, no nº1 do art. 163° C. Civil.
Assim, as pessoas que, nos termos estatutários e legais, tal como adquirem direitos que "ingressam imediatamente na esfera jurídica" da pessoa colectiva, "também a vinculam às obrigações que contraem em nome dela e a responsabilizam pelo cumprimento dessas obrigações (P. de LIMA e A. VARELA, "Código Civil, Anotado, I, 4ª ed., 167). Com efeito, não se compreenderia que, se às pessoas colectivas é reconhecido o direito de, através das pessoas com legitimidade para as obrigar, realizarem os mesmos negócios jurídicos que as pessoas singulares em prossecução dos respectivos fins estatutários, não lhes fossem assacadas idênticas consequências perante os incumprimentos contratuais.
Se nos casos da denominada "representação orgânica"se está perante uma actuação da própria pessoa colectiva através dos seus órgãos externos, de sorte que não se trata de agir "agir em nome ou em vez de outrem, agir esse característico para a representação no seu sentido estrito, mas agir como órgão", com a inerente vinculação e responsabilização pelo cumprimento nos termos gerais dos arts. 762° e 768° e ss. do C. Civil, já fora desse domínio, isto é, quando não se trate de "representantes orgânicos", mas de outros, nomeadamente os representantes voluntários, estamos perante sujeitos que agem em nome de outrem.
Aqui, no caso de actos praticados, não pelos seus órgãos, mas por «autênticos representantes que agem em nome de outrem» - eventualmente constituídos para determinados efeitos, agentes e mandatários -, a responsabilidade da pessoa colectiva já "não pode resultar directamente do art. 163° sendo necessário o recurso ao art. 258° e ss. C. Civil quando se trate da conclusão de um negócio bem como ao art. 800° quando esteja em causa a responsabilidade no cumprimento de uma obrigação" (HEINRICH HÕRSTER, "A Parte Geral do Código Civil Português - Teoria Geraldo Direito Civll", 392/3; cfr, ainda, MENEZES CORDEIRO, "Tratado de Direito Civil Português, I, 603/5).
Como põe em relevo BRITO CORREIA ("Direito Comercial - 2° vol. - Sociedades Comerciais", pg. 259 e ss.), seja na responsabilidade obrigacional (violação de uma obrigação contratual), seja na responsabilidade extracontratual (delito civil), o problema é sempre saber se, admitida a responsabilidade da pessoa colectiva pelo acto de representante, se trata de responsabilidade por acto próprio ou de responsabilidade por acto de outrem, com base na culpa ou no risco.
O problema reconduzir-se-á, assim, antes de mais, a uma questão de determinação dos poderes do representante e dos efeitos da representação, a aferir pelas normas do art. 258°e ss. do Código Civil.
É a isso mesmo que, ao menos a nosso ver, se refere MOTA PINTO ("Teoria Geraldo Direito Civil", 3-ed., 319/320), quando, antes de admitir que a remissão do art. 165° C. Civil, tanto deve considera-se efectuada para o art. 800°, na hipótese de responsabilidade contratual, como para o art. 500°, na de responsabilidade extracontratual, escreve que "para existir responsabilidade contratual (obrigacional) das pessoas colectivas, é necessário que o contrato, donde emerge a obrigação infringida, tenha sido celebrado por quem tinha poderes para vincular a pessoa colectiva em causa. São, porém, problemas diferentes: o da representação sem poderes e o da responsabilidade por não cumprimento de uma obrigação eficazmente assumida pela pessoa colectiva"(sublinhado nosso).
Segundo aquele preceito (art. 258° C. Civ.), "o negócio jurídico realizado pelo representante em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe competem, produz os seus efeitos na esfera jurídica deste último”.
Necessário, pois, para que o negócio produza efeitos, vinculando o representado, é que o representante aja em seu nome e que, cumulativamente, o acto praticado caiba dentro dos poderes que lhe foram conferidos pela pessoa em nome da qual tenha agido, requisito que só pode ser suprido mediante ratificação do negócio (art. 268º-1).
Ora, como é comummente aceite, os poderes de representação atribuídos por lei ou nos termos da lei ao representante não incluem os de realizar actos ilícitos. Por isso, quando o representante realiza actos desta última espécie deixa de poder dizer-se que ainda actua dentro dos limites dos seus poderes, havendo de "reconhecer-se que a sua actuação excede o quadro de competência que lhe estava atribuída e por isso os respectivos efeitos não se repercutem automaticamente na esfera daquele em nome de quem age" (ANA PRATA, "Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual", 687e ss.).
A pessoa colectiva, no caso uma sociedade comercial do ramo bancário, foi criada, existe e tem como escopo social o exercício de actividade e fins lícitos, a tanto estando limitada a respectiva capacidade de exercício de direitos. Em princípio só os actos compreendidos nesse âmbito de actuação a vinculam, escapando a essa vinculação aqueles em que inexista de todo a vontade da pessoa colectiva (cfr. art. 409°-1 CSC).
Como lapidarmente afirma LUÍS CARVALHO FERNANDES ("Teoria Geral do Direito Civil", I 502), "ao actuar ilicitamente, o representante age para além dos poderes de representação e os efeitos do seu acto não se projectam na esfera jurídica do representado (art. 268° n.°1do C. Civ.".».
**
No caso sub judice, tendo o F… (sub-gerente do Banco Réu) actuado em violação das suas obrigações contratuais, incorrendo em prática de ilícitos (de natureza criminal, aliás....), é claro que tal actuação excedeu o quadro de competência (funcional – decorrente do contrato de trabalho que celebrara com o Réu) que lhe estava atribuída, donde os respectivos efeitos não se poderem repercutir, automaticamente e em termos de responsabilidade contratual, na esfera do Banco Réu – assim se afastando a responsabilidade (obrigacional) fundada nos arts. 762º ss e 800º, do CC.E sendo assim, a responsabilidade civil do banco Réu (pessoa colectiva) pelos actos ilícitos do seu funcionário (F…) só poderá fundar-se no regime da responsabilidade civil por facto de outrem (extracontratual ou delitual) baseada no risco, em conformidade com o estatuído nos arts. 165º, 998º, nº1 e 500º, do CC[25].
Efectivamente, no que tange à relações com terceiros por banda das sociedades comerciais, dispõe o artº 998º do CC que “A sociedade responde civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários, nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários” – o que está em sintonia com o que reza o já citado artº 165º do CC acerca da responsabilidade civil das pessoas colectivas (destaque nosso).
*
Ora, a responsabilidade do “comitente” vem prevista no artº 500º do CC, que reza assim: (Responsabilidade do comitente)
1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
2. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
3. O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, excepto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no nº 2 do artigo 497º.
*
Da leitura dos apontados normativos resulta que a responsabilidade do comitente depende da verificação cumulativa dos seguintes (3) pressupostos: a) a existência de uma relação de comissão (caracterizada por uma relação de subordinação ou dependência do comissário para com o comitente, que autorize este a dar ordens ou instruções àquele); b) a prática do facto ilícito pelo comissário (gerador de responsabilidade civil) no exercício da sua função (de que provenha dano para terceiro); c) e a responsabilidade do próprio comissário (quanto à obrigação de indemnizar).No caso do aludido artº 500º/1 Código Civil, está-se, como referido, perante um caso de responsabilidade objectiva que a doutrina mais recente[26] diz ter por fundamento a garantia do pagamento da indemnização ao lesado, dada a circunstância de os comissários serem pessoas normalmente desprovidas de património susceptível de suportar o pagamento de elevadas indemnizações e, actuando eles no interesse e por conta do comitente, dever caber a este garantir ao lesado o pagamento da indemnização.
Normativo, portanto, cujo âmbito de aplicação é bem diferente do artº 800º do Código Civil.
Efectivamente, um dos pressupostos que delimita o âmbito de aplicação do artigo 800.º em face do artigo 500.º, citados, é o da norma de imputação daquele preceito se inserir no âmbito da responsabilidade contratual, pressupondo-se “uma relação obrigacional específica entre credor e devedor enquanto o segundo vigora no domínio da responsabilidade extracontratual”[27].
*
Como dito, o primeiro pressuposto para a existência de responsabilidade por banda do comitente, é que exista....uma relação de comissão.Daqui a primeira pergunta: o que deve entender-se por relação de comissão?
Uma relação de comissão é um qualquer vínculo entre duas pessoas do qual resulte uma subordinação daquele que é encarregado do exercício de uma função àquele que disso o encarrega (artigo 500.°, n.° 1, Cód. Civil). Quer isto dizer que o comissário actua por “conta e sob a direcção” do comitente[28]. Juridicamente, tal subordinação pode traduzir-se num contrato de trabalho, num contrato de mandato, numa relação familiar, etc[29].
Este requisito não tem aqui o sentido técnico comercial referido no art. 266º do Código Comercial, mas antes o sentido amplo de tarefa ou função realizada no interesse e por conta de outrem, podendo abranger tanto uma actividade como actos de carácter isolado e tanto actos materiais como actos jurídicos.
A comissão a que alude tal preceito “tem aqui o sentido amplo de serviço ou actividade realizada por conta e sob a direcção de outrem, podendo (...) traduzir-se num acto isolado ou numa função duradoura, ter carácter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual, etc.”, pressupondo “uma relação de dependência (...) entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este. Só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo. É o caso do criado em face do patrão, do operário ou empregado em relação à entidade patronal, do mandatário quanto ao mandante ou do motorista perante o dono do veículo.”[30].
Também ALMEIDA COSTA[31], ao caracterizar a comissão, refere que o que importa é que o comissário se encontre numa relação de subordinação ou dependência relativamente ao cometido por forma a que este possua o direito de fiscalizar o seu desempenho.
Já LUÍS MENEZES LEITÃO[32], definindo a relação de comissão no sentido amplo de tarefa ou função realizada no interesse e por conta de outrem, abrangendo quer a actividade duradoura, como actos isolados, defende que a lei não exige aquele requisito de subordinação, pois a responsabilidade do comitente não se baseia no risco de autoridade já que o comitente responde mesmo que o comissário desrespeite as suas instruções ou actue intencionalmente.
*
No caso sub judice, parece ser inquestionável que se verifica a relação de comissão, nos sobreditos termos: o F… era empregado ou funcionário do banco Apelante, o que implica a existência da liberdade de escolha e a relação de subordinação que caracterizam a comissão entre os dois, já que possibilitava ao banco réu dar-lhe ordens ou instruções, dentro do que é próprio no relacionamento entre empregado e entidade patronal.Aliás, é pacificamente entendido enquadrar-se no conceito de comissão para efeitos da norma em causa a relação derivada do contrato de trabalho, sendo que neste se não questiona a existência daquela subordinação, que, aliás, lhe é típica. Resulta, pois, do artigo em evidência que a entidade patronal responde pelos actos do seu empregado desde que verificados os demais requisitos enunciados na norma.
**
O segundo pressuposto para que possa ocorrer a responsabilidade do comitente é que a prática do facto ilícito pelo comissário (de que provenha dano para terceiro e gerador de responsabilidade civil) ocorra no exercício da sua função. Ou seja, a exigência de que o facto seja praticado no exercício da função do comissário pressupõe que o facto ilícito seja praticado no quadro geral da competência ou dos poderes conferidos ao dito comissário.De facto, para se poder efectivar a responsabilidade do comitente, além da já aludida relação de comissão, é necessário que o comissário tenha causado um dano a terceiro "no exercício da função que lhe foi confiada" (ut artigo 500.°, n.° 2, in fine, Cód. Civil), sendo irrelevante se, em tal momento, estava a cumprir as instruções que eventualmente lhe tenham sido conferidas ou se causou tal dano intencional ou negligentemente.
Pergunta-se, então: quando é que o facto é praticado no exercício das funções confiadas ao comissário?
Vejamos.
Sobre este ponto, não olvidamos haver divergências (e dificuldades, maxime ao nível doutrinal).
Como dão conta PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA[33], a propósito da conexão exigida entre o facto e a relação de comissão, traçaram-se inicialmente orientações, sendo que aquela que exigia a obediência do comissário às ordens do comitente para que este fosse responsabilizado foi expressamente rejeitada pelo art.500.°, pois este impõe a obrigação de indemnizar a cargo do comitente mesmo que o comissário desrespeite as ordens daquele; uma segunda corrente, com amplitude oposta, responsabilizava o comitente por todos os actos do comissário que tenham com as funções alguma conexão ainda que meramente ocasional. Criticando o exagero desta última orientação, dizem os autores que isso levaria à responsabilização do comitente por actos praticados por ocasião do exercício das funções mas em que esse exercício não constitui a sua causa adequada, por se não tratar de consequências previsíveis das funções que foram confiadas e apenas se justifica que o comitente responda por aqueles danos que as funções dos seus auxiliares são adequadas a proporcionar, devendo excluir-se os danos que têm com as funções dos auxiliares uma ligação incidental, extrínseca. Concluem que "A orientação preferível consistirá, pois, em responsabilizar o comitente pelos factos ilícitos do comissário que tenham com as funções deste uma conexão adequada. Trata-se, afinal, de aplicar, também aqui, num problema de responsabilidade pelo risco, a teoria da causalidade adequada. (...) ...deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto (...)"[34].
Exigem, assim, estes Autores, a verificação de uma conexão adequada entre os factos ilícitos e as funções exercidas pelo comissário autor desses mesmos factos.
A propósito desta problemática, ALMEIDA COSTA[35], sustenta que "A lei abrange unicamente os actos ligados ao serviço, actividade ou cargo, embora exista apenas um nexo instrumental, excluindo os praticados por ocasião da comissão com um fim ou interesse que lhe seja estranho.".
Tais autores excluem, por isso, da prática dos danos no exercício das funções, os factos danosos que tenham sido praticados por ocasião da comissão.
Sabemos não se tratar de entendimento unânime na doutrina – longe disso. Mas cremos que razões de justiça, até justificadas pelos ditames da boa fé, imporão uma leitura da expressão “exercício da função” um tanto alargada, assim se defendendo com maior amplitude os que, confiando no comissário, acabam por se ver lesados por actos deles na ocasião e no local do exercício das suas funções.
Afastando-se de um entendimento restritivo, ensina MENEZES LEITÃO[36], que "Bastará (...) um nexo etiológico entre a função e os danos, no sentido de que seja no seu exercício que os danos sejam originados. Efectivamente, tirando o comitente proveito da função exercida pelo comissário, é justo que responda por todos os danos que o comissário causa a outrem enquanto exerce a função". E assim seria porque, diz o autor, "a lei apenas se refere à causação de danos no exercício da função, não exigindo também que os danos sejam causados por causa desse exercício." – destaque nosso.
A questão continua, porém, em saber quando é que se têm os danos por verificados no exercício da função, que é a expressão legal, não se concedendo, no entanto, numa interpretação de tal forma abrangente que compreenda todos os danos ocorridos e produzidos .....apenas ao tempo da função e muito menos aqueles que nenhuma ligação tenham com ela!
Trás o Banco Réu à colação, em sustento da posição que defende, um acórdão do STJ, de 31 de Janeiro de 2002[37], onde, no sumário se escreveu:
IV: A responsabilidade pelo risco instituída no artigo 500º, Código Civil congrega três pressupostos: (1) vínculo sobre comitente e comissário (assente na liberdade de escolha e na subordinação), (2) prática de facto ilícito no exercício da função de comissário, e (3) responsabilidade deste.
V. Não é praticado no exercício de funções o acto do vigilante de empresa que participa na subtracção fraudulenta de cheques da própria empresa.
Cita o Apelante o excerto que segue, do texto do aresto:
«(...)
Mas o que se deve entender por «no exercício da função»?
Com a sapiência que detinha, Vaz Serra, in anotação na RLJ 110°-318 ao acórdão deste STJ de 19.10.76 aí reproduzido, considera tratar-se de questão de não fácil solução.
Estamos com Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, I, págs. 665-666, da 9ª edição) quando ensina:
«Com a fórmula restritiva adoptada, a lei quis afastar da responsabilidade do comitente os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão.
Mas, acentuando ao mesmo tempo que a responsabilidade do comitente subsiste, ainda que o comissário proceda intencionalmente ou contra as instruções dele, mostra-se que houve a intenção de abranger todos os actos compreendidos no quadro geral da competência ou dos poderes conferidos ao dito comissário. Ficarão, assim excluídos os que não se inserem no esquema do exercício da função (como no caso de o empregado desviar intencionalmente o veículo que conduz ao serviço da empresa para ferir ou matar uma pessoa), mas cabem na fórmula da lei os actos ligados à função por um nexo instrumental, desde que compreendidos nos poderes que o comissário no exercício da comissão (como no caso de o empregado bancário, encarregado de prestar informações ao público, dar uma informação falsa para lesar outrem).
Serão, assim, da responsabilidade do comitente os actos praticados pelo comissário com abuso de funções, ou sejam, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela».
E remata o Apelante que “....É, pois, de concluir que a actuação do D se verificou fora do círculo do exercício de funções.
Neste pendor, para a hipótese de furto por um empregado de um banco, aproveitando a presença do cliente, cfr. nota (3) de pág. 666 da citada obra de Antunes Varela.”.
Ensinava MANUEL DE ANDRADE[38] que para que exista conexidade entre o facto ilícito e as funções do respectivo agente não basta um mero nexo local ou cronológico, externo ou instrumental entre o facto e a comissão. É necessário, para tanto, que o agente "tenha procedido em tal veste ou qualidade" no desempenho das suas funções, por causa delas, e não apenas por ocasião delas[39].
Assim também o entendimento de MOTA PINTO, quando refere que "o órgão ou agente deve ter procedido em tal veste ou qualidade ou ter actuado por causa das suas funções, e não apenas por ocasião delas e precisa-se que basta que o acto se integre no quadro geral da respectiva competência"[40].
E no mesmo sentido vai HEINRICH HÖRSTER, quando diz que "Parece que será de responsabilizar a pessoa colectiva pelos actos dos seus representantes e mandatários ou agentes que, da perspectiva do lesado, tenham com as funções destes uma conexão adequada, uma vez que foi a pessoa colectiva quem os escolheu"[41].
Ainda neste mesmo sentido (como se dá conta na sentença), o acórdão do S.T.J de 14/10/87[42] e o Ac. da Rel. do Porto de 03.07.95.
Entendemos que não é necessário que o acto seja praticado rigorosamente no exercício da função, bastando que se integre no quadro geral da respectiva competência. De outra maneira ficaria praticamente excluída - ou pouco menos - a responsabilidade das pessoas colectivas, pois todo o facto ilícito envolve, em certo sentido, uma extralimitação daquela competência, isto é, em sair para fora dela[43]
Entre os critérios para definir o nexo que - para se dizer que o acto foi praticado pelo comitido no exercício das funções que lhe foram confiadas - deve existir entre esse acto e a função, a doutrina tem indicado como meios precisos os dos chamados nexo local e temporal (ou seja, o de que o comitente responde por tal acto se praticado no lugar e no tempo dos serviços a cargo do comitido) e nexo instrumental (isto é, o de que aquele responde pelo acto se foi facilitado pelas funções do comitido, ou seja, pelos meios postos à sua disposição em consequência delas) - para além do que costuma designar-se por critério teleológico (segundo o qual o comitente responde pelos actos do comitido se praticados no interesse dele, comitente)[44].
*
Ora, é certo que está provado que os movimentos/levantamentos levados a cabo, indevidamente, pelo F… na conta dos AA o foram por o F… ser detentor das procurações (que lhe conferiram poderes quase ilimitados no âmbito da “gestão” dos dinheiros dos mandantes[45] – que ..., confiavam cegamente no seu procurador). Mas também ressalta à saciedade da factualidade provada – e as regras da experiência a tal conclusão igualmente levariam – que essa ampla e fácil movimentação, pelo F…, dos dinheiros do cliente do banco réu só foi possível (ou, pelo menos, em muito foi facilitada) por se tratar de um funcionário do banco (ainda para mais exercendo aí as funções de sub-gerente...), o que (obviamente) tornava fácil (como, de facto, tornou) o acesso aos elementos e instrumentos existentes no banco – dos quais, aliás, se serviu para falsificar documentos e dessa forma convencer o cliente do banco (“por forma a dar a aparência de realidade ao negociado (al. M)); “de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidos nos documentos referidos nas alíneas N) a p)..” (al. Q)); “...destinado a fazer crer ao Autor marido ser este titular de depósitos a prazo nos montantes neles referidos,...” - assim rezam, respectivamente, as alíneas M), Q) e R) da relação de factos provados constante da sentença).Atente-se no teor da al. KK) dos factos provados: “O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando “PP”, ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados) e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).”.
E bem assim no que consta da al. LL) da mesma relação de factos provados constante da sentença: “O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, emitiu os documentos juntos a fls. 616 a 620 (com cópias a fls. 10 a 14 dos autos) utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, do Banco Réu.”.
Os destaques são nossos.
Portanto, se pode dizer-se que as procurações foram o “motor de arranque” – diríamos mesmo, o instrumento (aparentemente) “justificativo” da prática dos factos ilícitos por banda do F… (sub-gerente do banco réu) – , também se pode dizer, com a mesma (ou mais sólida) propriedade, que a prática de tais ilícitos foi facilitada (e muito...) pelo facto de essa mesma pessoa ali trabalhar e exercer as funções que exercia (numa relação de comitente/comissário com o banco Réu).
Assim sendo, tendo ficado provado que o F… procedeu aos levantamentos das quantias de que os autores se viram desapossados, conforme consta da al. KK), e que o fez de forma ilícita e culposa – veio, como visto, por isso, a ser criminalmente punido na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período (al. NN) dos factos provados) –, deve o banco réu ser responsabilizado por tais danos causados pelo seu funcionário aos AA, por via da relação de comissão existente entre ele e o próprio banco.
*
Na sentença (a nosso ver, bem fundamentada) cita-se, com toda a pertinência, o Ac. da RC de 06.10.2009[46], com transcrição de longo excerto deste aresto, onde se faz referência, designadamente, a vasta doutrina sobre a temática que ora apreciamos.Por se nos afigurar particularmente relevante para o caso sob apreciação, aqui se deixa um breve excerto daquela transcrição – com o qual concordamos:
«Podem ainda ler-se, no aresto Jurisprudencial que vimos citando, “as palavras do Acórdão da Relação do Porto de 21/11/2005 (Colectânea de Jurisprudência, Tomo V/2005, pág. 188 e ss.): «Se há domínio da vida de relação, que postula comportamentos confiáveis, um é, sem dúvida, o exercício da actividade bancária, dada não só a desproporção dimensional dos contraentes, como também as regras próprias do comércio do bancário, v.g. o sigilo profissional, entre outros factores, que impelem os clientes dos Bancos a confiar em quem administra e guarda as suas aplicações; daí que não é lícito ao Banco pretender exonerar-se de responsabilidade, por prática de actos ilícitos, praticados pelos seus agentes, colaboradores ou auxiliares, desde que tais actos se emoldurem no quadro do exercício profissional da sua actividade e exprimam actuação ilícita.
Esse risco corre, objectivamente, por conta do comitente, desde que a actuação do comitido/auxiliar se inscreva no quadro funcional daquele, e exista actuação sua ilícita, culposa, bem como dano resultante da actuação lesiva.
(...)
A responsabilidade é, por isso, objectiva, prescindindo de culpa, pelo que não pode o Banco deixar de ser responsabilizado pela actuação do seu gerente, tendo que honrar os compromissos assumidos, sem prejuízo do direito de o responsabilizar civilmente pelos prejuízos decorrentes da sua actuação.».
O comitente responde pelos danos causados pelos actos do comissário, não significando isto, todavia, que tais actos vinculem contratualmente aquele.
Não se compreenderia, designadamente, que, não obstante o funcionário estar, na realidade, a utilizar as suas funções na empresa em seu (dele) exclusivo interesse próprio, apenas aparentado negociar em nome desta com terceiro, sem intuito de vincular aquela, mas tão-só como “mise en scène” destinada a obter deste terceiro uma vantagem patrimonial ilícita, não se compreenderia, dizia-se, que uma tal conduta criminalmente punível [11], fosse susceptível de vincular contratualmente a empregadora, ou seja, fosse susceptível de gerar, tal como idealizados e artificialmente “formalizados” pelo dito funcionário para execução do seu plano, contratos geradores de direitos e obrigações para ela e para aquele terceiro.
Admitir o contrário seria, assim, como se entende na sentença recorrida a propósito de hipótese semelhante que aí se configura, ficcionar verdadeiramente uma relação contratual que para o Réu nunca existiu, onerando-o com um encargo totalmente desajustado e dando origem a um enriquecimento injustificado do cliente, apenas com base numa conduta ilícita e criminosa de um seu funcionário.
Mas mal se compreenderia, também, que, nessas circunstâncias, esse terceiro, cuja boa fé não se lograsse afastar, não visse ressarcidos os danos provocados por conduta que confiou corresponder à regular e normal actuação do funcionário em nome da respectiva empregadora.
Daí a responsabilidade objectiva atribuída ao comitente no art. ° 500°, n.°1 e 2, garantindo este [12], em primeira linha, o ressarcimento dos danos que hajam resultado para o terceiro lesado, sem prejuízo de, em princípio, poder vir a exercer o direito de regresso sobre o comissário quanto às quantias que a esse título satisfaça ao lesado (art. ° 500°, n. ° 3, do CC).”.
Por fim, como ali se pode ler, subscrevendo-se Pedro Pitta e Cunha Nunes de Carvalho, «A expressão «no exercício da função confiada» não deve ser entendida num sentido muito estrito, sob pena de se limitar excessivamente o alcance do art. 500. ° do C. Civil. É certo que todo o facto ilícito contém em certo sentido um excesso de competência, isto é, um sair fora dela (conforme nota Vaz Serra no BMJ n. ° 85, pág. 179). Mas basta «que o acto se integre no quadro geral da competência» do comissário, para que se considere ser praticado no exercício da função que lhe foi confiada. Neste sentido aponta claramente a lei ao considerar que mesmo o facto danoso, praticado intencionalmente ou contra as instruções do comitente, pode sê-lo no exercício da função confiada (cfr. art. 500. ° n. °2).».
Assim, é certo que se não poderá responsabilizar, em termos contratuais, o Banco Réu, perante os Autores, pelos factos fictícios praticados pelo F… relativos a constituição e renovação de aplicações financeiras, com os inerentes juros (cfr. documentos aludidos nas als. N) a P) e R – falsificados pelo F…, como visto), não podendo o Banco ser obrigado a entregar aos Autores as quantias ali mencionadas, com base nos ficcionados acordos cuja efectivação as mesmas traduziriam.
Porém, a vasta e provada conduta ilícita do F… teve com as suas funções no Banco réu uma conexão adequada, já que, como visto, era seu funcionário (na agência …) e movimentou as contas dos Autores valendo-se, precisamente, dessa relação de trabalho que tinha com o banco que lhe permitia dispor (como veio a dispor) das instalações e meios ali existentes e ao banco pertencentes, designadamente os meios informáticos, dessa forma tendo logrado proceder ao levantamento de um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), dos quais fez seu, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 73.313.700$00 (€365.687,19), sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação (também por si) dum depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).
Foi, efectivamente, no banco réu e servindo-se dos instrumentos deste e usando da sua “veste” de funcionário (sub-gerente) que procedeu à falsificação dos vários documentos (os quais fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade (cfr. alíneas N) a P) e R), e fls. 620). E, obviamente, sempre procurando transmitir aos AA uma veste de seriedade, fazendo-lhes crer que exercia com correcção as funções que no banco lhe estavam confiadas.
Daqui, portanto, que assista razão à sentença, quando escreve: «........ parece-nos claro que toda a ilícita actuação do aludido F… tem com as funções deste uma conexão adequada, podendo dizer-se que, quer pela natureza dos actos de que foi incumbido (veja-se o teor da procuração de fls. 622 e segs., e lembre-se que aquele desempenhou as funções de subgerente da agência … do banco Réu pelo menos a partir de data não apurada de 1996), quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados (desde logo, pelas funções desempenhadas, e veja-se que na actuação em causa foram utilizados as instalações e os meios, designadamente informáticos, do Banco Réu), ele se encontrava numa posição especialmente adequada à prática dos factos danosos.
E parece-nos óbvio que a situação dos autos é um caso típico em que o agente (F…) aproveita uma aparência social (proporcionada pelo prestígio de quem representa instituição bancária, onde alcança mesmo posição de chefia) que cria um estado de confiança (boa fé) do lesado na lisura do seu comportamento.» - destaques nossos.
**
Pode, é certo, alegar-se que o F… actuou em abuso das suas funções (de sub-gerente bancário), falsificando documentos no fito (último) de se apropriar (como apropriou) de dinheiro dos AA. O que é verdade.
Mas nem por isso se deixa de responsabilizar o comitente, seu empregador.
Com efeito, o F…, embora tendo essas funções dentro da agência, praticou actos (designadamente a simulação e/ou falsificação de documentos e movimentos bancários) para os quais estava perfeitamente “habilitado”, dados os conhecimentos de que dispunha e os meios ao seu alcance dentro do banco que lhe permitiram mover-se sem quaisquer problemas, assim logrando dar aos AA a impressão de que era vontade do banco efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P) dos factos provados (cfr. al. Q)), ou fazendo crer ao A. marido que este era titular de depósitos a prazo...(cfr. al. R)), crença em que os AA caíram ao longo de anos porque confiavam cegamente no seu procurador e, obviamente, também, no........sub-gerente bancário (naturalmente) vocacionado para as mais variadas operações dentro do banco, maxime aquelas que causaram os danos aos Autores!
Assim se vê que, desenvolvendo o F… as funções de subgerente na dita agência bancária do banco réu em …, o abuso de funções por banda dele (relativamente aos interesses dos clientes Autores – que era suposto o banco preservar e defender) exerceu-se dentro do quadro funcional da actividade prosseguida pela instituição bancária, criando, por conseguinte, a convicção no Autor marido (lesado) de que estava a agir no exercício da função que lhe foi confiada por não existir razão alguma que permitisse ao Autor supor o contrário (cfr. al. T) da relação de factos provados).
Pode bem aqui falar-se, como refere SOFIA GALVÃO, numa “aparência social que leva a confiar que a actuação do comissário se desenrola por conta e sob a autoridade do comitente”[47]. Aparência essa donde resulta “a presunção de que o empregado bancário se conduz no âmbito dos poderes, não sendo comum, nem exigível, que os clientes os confiram”[48].
Sobre este aspecto do abuso de funções, escreveu-se, e com pertinência para o caso sub judice, no Ac. da Rel. do Porto de 27-10-1994[49]:
«(...). A dificuldade surge, quando o agente comete um abuso de funções ou um excesso nítido da esfera da acção que o comitente lhe tenha assinado, como acontece no caso de actos dolosos dos agentes, praticados com vista de fins pessoais, mas integrados formalmente no quadro geral da sua competência.
Como se diz no Ac. do S.T.J. de 15-1-1992 (BMJ nº 413, pág. 456 e seg.), a resolução do problema da responsabilidade do comitente nesses casos tem de ser encontrada segundo o justo equilíbrio entre o interesse da pessoa colectiva ou do comitente, por um lado, e o interesse do lesado, por outro.
Aderimos à orientação que os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela ("Código Civil Anotado", vol. I, 4ª ed., pág. 509) entendem ser a preferível, nos termos da qual o comitente deve ser responsabilizado pelos factos ilícitos do comissário que tenham com as funções deste uma conexão adequada, aplicando aqui, num problema de responsabilidade pelo risco, a teoria da causalidade adequada.
Assim, "sempre que as funções do comissário, segundo um critério de experiência, favoreçam ou aumentem o perigo da verificação de certo dano, deverá o comitente arcar com a respectiva responsabilidade. Por outras palavras: deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos a que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontra numa posição especialmente adequada à prática de tal facto" (v. Conceito).
Dentro deste entendimento, refere o Prof. Carlos Mota Pinto ("Teoria Geral do Direito Civil ", 3ª ed., pág. 323) que será legítimo responsabilizar uma sociedade por actos dolosos dos seus agentes, praticados em vista de fins pessoais, mas integrados formalmente no quadro geral da sua competência, se o agente aproveita uma aparência social que cria um estado de confiança (boa fé) do lesado na lisura do comportamento daquele, como acontece, por ex., no caso de o empregado dum banco, sem poderes suficientes, receber uma quantia dum particular para fins de investimento, com a intenção de a dissipar em proveito próprio.
Neste quadro de princípios, afigura-se-nos que, para se concluir que o facto foi praticado no exercício das funções do agente, não é indispensável que tal facto haja sido cometido no lugar e no tempo de serviço. Apesar de assim não acontecer e haver, portanto, um abuso de funções do agente, nem por isso deixa de haver responsabilidade do comitente, desde que o lesado razoavelmente acreditou que, no caso, havia extensão dos poderes do empregado por aquele (comitente) conferidos (v. Prof. Vaz Serra, idem, pág. 491).
O que importa é que o facto danoso esteja numa certa relação com a função, segundo uma conexão adequada, nos termos que atrás apontamos.».
Destaques nossos.
Foi, a nosso ver, como ressalta do supra explanado, o que ocorreu no caso sob apreciação.
Com efeito, a relação de confiança existente entre os Autores e o F… (sub-gerente bancário) – , por consequência, entre os AA e......o Banco Réu – , vinha já de longe, confiança essa a que, obviamente, não são estranhas (nem podem ser – bem antes pelo contrário) as funções daquele no Banco. Foi seguramente com base nessa relação de confiança (...cega – repete-se) ou estado de boa fé, que os AA sempre acreditaram (por isso lhe outorgando as procurações) que o F…, por respeito à mesma relação de amizade e confiança e ao correcto exercício das funções (de responsabilidade acrescida - por ser sub-gerente) que tinha no Banco, actuaria em conformidade com os interesses deles (clientes do Banco).
Só que o F…, em vez de ter a postura que era suposto ter, aproveitou-se dessa aparência e do dito estado de confiança ou boa fé dos Autores para levar a cabo os factos ilícitos descritos na factualidade provada na sentença, com o fito de se apropriar de dinheiro dos AA em proveito próprio.
Assim, portanto, parece que dúvidas não haverá de que o facto verificado só foi, em grande parte (pelo menos), possível por causa das funções confiadas ao F… pelo Banco Réu, compreendendo-se formalmente no âmbito da comissão, embora praticado com um fim estranho a ela.
**
Outra nota se nos afigura pertinente.O Dec. Lei n° 357-A/2007, de 31 de Outubro de 2007, que aprovou a transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n° 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril, relativa aos mercados de instrumentos financeiros «(Directiva 2004/39/CE» ou «DMIF»), veio introduzir inúmeras alterações legislativas a vários diplomas, entre eles ao («CVM»), que foi integralmente republicado e ao Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras («RGICSF»).
Relativamente aos deveres de informação, prescrevem em particular os artigos 312° a 312°-G e 323° a 323°-C, sendo que, nesta matéria, o Pacote DMIF e, por conseguinte, o Dec. Lei n° 357-A/2007, foi bastante interventivo, não só ao desenvolver deveres de informação já existentes, como também ao criar novas obrigações de informação, tudo numa perspectiva de maior protecção do investidor e dos seus investimentos face aos cada vez mais diversificados instrumentos financeiros.
Regula-se também a inclusão pelo intermediário financeiro de registos sobre resultados ou simulações de instrumentos no passado, bem como a menção a qualquer resultado futuro. O investidor não qualificado deve ser informado de que tais resultados não constituem um indicador fiável de possíveis resultados concretos no futuro. Deve, ainda, o intermediário financeiro indicar qual o período em que foram obtidos os resultados mencionados e qual a sua fonte. Acima de tudo, não pode o intermediário financeiro ocultar ou subestimar quaisquer elementos, declarações ou avisos importantes que possam induzir o cliente em erro na sua decisão.
Ora, o Réu, sendo um banco, é uma entidade que exerce a sua actividade com carácter profissional e numa perspectiva lucrativa, isto é, que visa a obtenção de lucros, de proventos, assentando, por isso, numa organização empresarial - e tendencialmente exclusiva, do ponto em que só pode ser exercida por certas entidades.
Por força destas características está obrigado a adoptar uma orgânica própria e muito especializada, que possa responder, com eficácia, ao complexo de deveres a que está vinculado, e que têm a ver, no sector bancário, não só com preocupações de política económica, de salvaguarda do sistema, mas também com a tutela dos direitos e interesses dos clientes.
O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) contém mesmo um complexo de normas relativas às regras de conduta do banqueiro, aí sendo destacadas, no que tange a deveres gerais, regras respeitantes à competência técnica, às relações com os clientes, ao dever de informação e ao critério de diligência (arts. 73° a 76°).
A competência técnica (art. 73°) tem subjacente deveres de qualidade e de eficiência: o banqueiro deve assegurar ao cliente, em todas as actividades que exerça, "elevados níveis de competência técnica", devendo, para a consecução de tal objectivo, dotar a sua organização empresarial "com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência ".
No tocante às relações com os clientes (art. 74°) vem referenciado o dever de adopção, por parte do banqueiro, enquanto instituição, de procedimentos de diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhe estão confiados.
E quanto ao critério de diligência (art. 76°), também referenciando o banqueiro enquanto instituição, aponta ele para o modelo do banqueiro criterioso e ordenado, no que pode ver-se a recuperação, com fins bancários, da figura do bonus pater familiae.
Isto para chamar a atenção de que na relação contratual bancária há princípios e regras de conduta que não podem ser escamoteados ou olvidados.
Assim, importa salientar, a par de outros, os seguintes aspectos:
- há um fundamental dever de prestação de serviços, no qual se insere, designadamente, a obrigação de o banco colocar à disposição do cliente a respectiva estrutura organizativo-funcional, em ordem à execução de tarefas de tipo variado no âmbito da actividade bancário-financeira.
- O carácter profissional e a competência técnica da sua organização impõem ao banco uma obrigação de acautelamento de interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro e implicam, neste particular domínio, um dever de vigilância dos interesses do cliente.
Como escreveu CALVÃO DA SILVA[51], [«esta especial relação obrigacional complexa, de confiança mútua e dominada pelo «intuitu personae», imporá à instituição financeira, mesmo no silêncio do contrato, «padrões profissionais e éticos elevados numa política de "conhece o teu cliente", traduzidos em deveres de protecção dos legítimos interesses do cliente, em consonância com os ditames da boa fé (art. 762º, nº 2 do Cód. Civil; arts. 73° e segs. da Lei-Quadro bancária): deveres de diligência e cuidado, deveres de alerta, aviso, advertência e prevenção para certos riscos e sua repartição, deveres de informação, deveres de discrição, sigilo ou segredo profissional, cuja inobservância ou violação poderá pôr em causa a uberrima fides do cliente e o intuitus personae da relação e assim originar a responsabilidade de instituição financeira imprudente ou não diligente»] - os destaques são nossos.
Neste domínio dos deveres bancários impera a designada relação de clientela – uma relação jurídica complexa e articulada funcionalmente, onde pontua, de forma determinante, a confiança depositada pelo cliente no Banco.
Ainda segundo a Lição de CALVÃO DA SILVA, "a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura, iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas das quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias (ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de protecção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa fé, para satisfação do interesse do credor. Deste modo, a relação de cliente não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradoura de negócios, assente em ligações especiais de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação, conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual"[52] – destaque nosso.
***
Uma última nota, a propósito da boa fé depositada pelos AA no funcionário do banco Réu e, como tal, .... neste mesmo banco.Como dito já, essa boa fé parece ser inquestionável.
Com efeito, a vincar a sua existência, basta atentar na seguinte factualidade provada:
“Q) O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P)”; “T) Os Autores depositavam confiança na agência da cidade de … do Banco Réu, a quem confiaram, ao longo da sua vida, as suas economias, nos seus gerentes e funcionários, em especial no já mencionado F…, seu primo e conterrâneo, fazendo absoluta fé na palavra deste.” – destaques nossos.
Esta boa fé de forma alguma pode ser olvidada, antes se impõe seja levada em particular consideração na apreciação da pretensão dos AA.
Tendo presente que os AA “são pessoas com capacidade de trabalho, sendo resultado do seu trabalho, pelo menos em parte, os montantes depositados nas contas de que eram titulares” (al U) dos factos provados), sendo que “O Autor é pessoa digna, que sempre, ao longo da sua vida, fez questão de honrar os seus compromisso” e considerando a escassa formação que têm (como ressalta da prova gravada) e a entrega ao trabalho que têm votado ao longo da sua vida, é natural que se não preocupassem em ler (muito menos atentamente) os extractos que recebiam do banco, fazendo fé na relação de confiança que com ele mantinham há muitos anos através do seu funcionário (F…).
Confiaram no banco e.....acabaram por ver as suas expectativas defraudadas, ficando sem as suas economias, das quais o funcionário do banco réu se apropriou.
Essa boa fé, mantida ao longo de muitos e muitos anos, percute-se, tem de ser tutelada.
Não é de supor que as instituições de crédito não actuem com rigor no exercício das suas actividades nem que os seus funcionários se aproveitem das suas funções e do conhecimento que delas lhes advém para enganarem e lesarem aqueles que lhes confiaram os seus haveres!
«Boa fé (ou seja, comportar-se segundo a boa fé) é a conduta honesta, leal, correcta, própria de uma pessoa de bem[53].
(...).
É um princípio que constitui uma trave mestra, certa e segura da nossa ordem jurídica, vivificando-a por forma a dar solução a toda a gama de problemas de cooperação social que ela visa resolver no campo obrigacional – princípio, é certo, que deve ser observado com as restrições apontadas por Salvatore Romano, em “Enciclopédia del Diritto”, Milão, 1959 – “Buona Fede”, pp. 667 e ss.[54].
A boa fé assenta, essencialmente, no princípio (cláusula geral) de que "as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros" [55]. Princípio esse – vulgarmente denominado de princípio da confiança – que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que "a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)"[56].
O princípio da boa fé, que é de aplicação geral a todos os domínios do jurídico, vale para todo o comportamento juridicamente relevante das pessoas[57] e pressupõe, necessariamente, uma “específica relação inter-pessoal (embora não necessariamente negocial, ou sequer, pré ou circum-negocial), fonte de uma específica relação de confiança – ou, pelo menos, expectação de conduta – cuja frustração ou violação seja particularmente clamorosa”[58].
A boa fé, na sua vertente de princípio geral de direito, constitui um “critério que deve presidir e orientar todo o comportamento”[59] e que consiste num agir caracterizado pela correcção, lealdade e honestidade. Efectivamente, segundo Coutinho de Abreu[60], o princípio da boa fé significa “que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente, no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros”.
(...).
... um dos princípios concretizadores da boa fé é o da tutela da confiança, princípio ético-jurídico fundamental alicerçado no entendimento de que a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem[61].
Pressupostos da aplicação do princípio da confiança são a existência de: “1.º, uma situação de confiança (…); 2.º, uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocarem uma crença plausível; 3.º, um investimento de confiança, consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas sobre a crença consubstanciada; e 4.º, a imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante[62]”»[63].
**
Concluindo: os factos ilícitos descritos na factualidade provada na sentença foram cometidos pelo comissário (o F…) no exercício (ou no âmbito) das suas funções.Tendo o F… (sub-gerente do banco réu) se aproveitado das facilidades que as suas funções lhe proporcionam e da confiança (cega) que os clientes do banco em si depositavam para praticar os factos ilícitos (danosos) em causa, mesmo fazendo-o no seu próprio interesse (e mesmo que o fizesse no interesse de terceiro), ademais inserindo-se o abuso de funções dentro do quadro geral de actividades que o comitente (banco) exerce, parece que não pode deixar de se entender que existiu aquela relação adequada de que fala ANTUNES VARELA, aludida supra[64].
Dá-se, pois, de acordo com este ensinamento do Ilustre Professor, segundo cremos, o alargamento do âmbito do exercício de funções àquelas situações em que, mesmo que o funcionário agisse fora do estrito quadro de funções que lhe foram confiadas, ainda assim não deixaria de se verificar uma conexão adequada entre os factos ilícitos praticados e a actividade que o comissário desempenhava na instituição de crédito[65].
**
Consigna-se que ao lesado (os Autores) cumpria o ónus de provar que o comissário (o F…) agiu no exercício da função que lhe foi confiada (o que provou – que o funcionário agiu dentro da......actividade desenvolvida no banco réu), nos sobreditos termos, cabendo ao comitente (o banco réu) a prova do facto impeditivo, qual seja, que era do conhecimento do Autor/lesado (ao longo dos anos em que os actos ilícitos tiveram lugar) que o F… estava a agir num quadro de exercício abusivo das funções, ut artigo 342.º /1 e 2 do Código Civil (o que...não provou).**
Como dito, para se verificar a responsabilidade do comitente, é necessário que sobre o comissário "recaia também a obrigação de indemnizar" (artigo 500.°, n.° 1, in fine, Cód. Civil). Querendo isto dizer que a responsabilidade do comitente supõe que, não fora a relação de comissão, o comissário responderia exclusivamente pelo dano causado a terceiro. Por outras palavras, torna-se fundamental que os requisitos da responsabilidade civil estejam preenchidos contra o comissário, para que o comitente seja igualmente responsável; e, ao menos por regra, que os referidos requisitos sejam os da responsabilidade extracontratual (ainda que se não afigure inconcebível tratar-se de responsabilidade pelo risco ou por factos lícitos em que o comissário, nessa qualidade, tenha incorrido)[66]–[67]-[68].No caso presente verifica-se, sem dúvida, (também) esse pressuposto da responsabilidade do próprio comissário quanto à obrigação de indemnizar o Autor (que constitui o terceiro – e último – dos aludidos pressupostos para que se possa verificar a responsabilidade do comitente) – o requisito da responsabilidade do comissário tem necessariamente como consequência que "o comitente só responde (objectivamente) quando haja culpa do comissário", seja ela efectiva ou presumida (violando o direito de outrem – cfr. art. 483º, nº1, do Cód. Civil)[69]. In casu, o seu comportamento foi doloso (veja-se os factos dados como provados no processo crime, com base nos quais até veio a ser condenado em pena de prisão).
**
Concorda-se, portanto, com a sentença quando, em jeito de remate, conclui que a conduta ilícita do comissário (F…) ocorreu no exercício das funções que lhe foram confiadas, compreendendo-se no âmbito da comissão, tendo sido, embora, praticada com um fim (de subtracção de quantias monetárias aos Autores) estranho a ela.E assim sendo, e porque se verifica, também, o pressuposto da responsabilidade do próprio comissário quanto à obrigação de indemnizar os Autores, dado o seu comportamento doloso que violou o direito de outrem (cfr. art. 483.°, n°1, do Cód. Civil), tem de aceitar-se que estão preenchidos todos os requisitos da responsabilidade civil do Banco Réu Apelante (E…, S.A. – Sociedade Aberta), nos termos do art. 500°, n°s 1 e 2, conjugado com o art. 165°, ambos do C. Civil, respondendo, como tal, este comitente, objectivamente, perante o terceiro (os AA) pela indemnização que ao comissário cabe também realizar[70].
**
Improcede, assim, esta questão suscitada pelo Apelante (pois que: o acto ilícito que constitui a causa adequada dos danos no património dos AA integra-se numa relação comitente/comissário, em que o Banco réu é o comitente e o seu funcionário F… o comissário, podendo e devendo com base em tal relação (com base em responsabilidade objectiva), responsabilizar-se o Banco por tais danos; o que, a contrario, também significa que se não entende que a causa adequada dos aludidos danos no património dos AA tenha sido a relação mandante/mandatário que os AA tinham com o aludido F…, obtida por via das aludida procurações).***
A. 3. c). Outra questão suscitada pelo Apelante é a de saber se a própria conduta dos AA (lesados) deverá ser vista como uma causa concorrente dos danos sofridos, a justificar a exclusão da indemnização ou a sua redução, nos termos do artº 570º do CC.Não o cremos.
Diz o Apelante:
«A concessão de uma procuração com poderes tão amplos como aquela que foi concedida ao referido F…, sem qualquer controlo ou acompanhamento da sua actividade e do exercício dos poderes conferidos – passível de ser feita através da mera análise, ainda que pontual e esporádica, dos extratos enviados pelo Banco réu - foi, definitivamente, a única causa adequada para a produção dos danos sofridos.
Ainda que assim não se entenda, terá sido, pelo menos, uma causa concorrente, que sempre justificaria a exclusão da indemnização, ou, pelo menos, uma redução considerável (artigo 570.º n.º 1 do Código Civil).
(...).
O critério que deve ser aqui aplicado é o do bom pai de família – cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I – Introdução. Da Constituição das Obrigações, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, p. 341.
(...).
O bom pai de família, diligente e cuidadoso, deveria olhar para os extractos que o Banco réu lhe foi enviando e deveria, pelo menos, estranhar o saldo que ia sendo apresentado, bem como os movimentos que não fossem da sua autoria, tendo em conta que tais extractos não correspondiam ao que era explicitado nos documentos falsificados pelo F….
O mesmo bom pai de família deveria, posteriormente, contactar o Banco para confirmar se o seu procurador não se estava a desviar dos poderes atribuídos.
A verdade é que os autores nunca o fizeram, agindo, assim, com negligência grosseira, pelo que o Tribunal deve conhecer da culpa do lesado, mesmo que não seja alegado (572.º do Código Civil) e, no caso concreto, os factos exigiam que o fizesse.
Daí que, mesmo na hipótese, que de todo não se aceita e apenas por mero juízo especulativo se admite, que as informações falsas prestadas por F… aos autores constituíram a causa adequada dos danos patrimoniais destes – o que, pelas rezões acima invocadas, é inadmissível – não poderá ser esquecida a existência de uma causa concorrente, que foi a própria conduta pouco diligente dos autores, que deverá levar à exclusão da indemnização, ou, à sua redução em grande medida.».
Vejamos.
Dispõe o artº 570º do Cód. Civil:
«(Culpa do lesado)
1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
2. Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.»
Não desconhecemos o entendimento que a doutrina vem dando a este normativo – do que, aliás, bem dá conta o Apelante.
Com efeito, é um facto que o legislador consagrou aqui uma culpa ligada “à não adopção das medidas que teriam evitado o dano ou às consequências previsíveis do facto lesivo actuante, bem como à não eliminação/redução do dano sofrido”, tudo com uma função “nitidamente sancionatória e preventiva”[71].
O critério a aplicar aqui é o do bom pai de família – cujo significado (nem sempre fácil de discernir) vem assim explicado em “CONTRATOS PRIVADOS – Das Noções á Prática Judicial” (FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA)[72]:
[«O conceito de bom pai de família [73], é usado com alguma frequência no direito, maxime no direito civil (veja-se, v. g., art. 487.º CC, quanto à determinação da culpa na responsabilidade civil por factos ilícitos — “… é apreciada, na falta de outro critério, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”).
É o tipo de homem-médio ou normal que as leis têm em vista ao fixarem os direitos e deveres das pessoas em sociedade.
Trata-se de um conceito meramente simbólico destinado a cobrir não só a actuação do homem no âmbito da sociedade familiar, mas todos os variados sectores da vida de relação, por onde se reparte a actividade das pessoas[74].
O bom pai de família é, por isso, um padrão para aferir a culpa, sendo que a palavra «culpa» tem aqui um significado também técnico. Não está em causa toda e qualquer apreciação dos comportamentos, mas apenas a aferição dos cuidados que, em certa ocasião, devam ser tomados. A diligência são os cuidados devidos. Por exemplo, se alguém lesa outrem intencionalmente, a sua «culpa» já não tem nenhuma relação com o bonus pater. O modelo do bom pai de família determina a «culpa» no sentido de «negligência», que é, naturalmente, o contrário de «diligência»].
*
Ora, para se aplicar o regime ínsito naquele artº 570º CC é necessário que a actuação do lesado seja subjectivamente censurável em termos de culpa, não bastando assim a mera causalidade da sua conduta em relação aos danos – o que, naturalmente, pressupõe que o lesado seja imputável. A actuação culposa do lesado que contribui para os danos não corresponde, porém, a um acto ilícito, mas apenas ao desrespeito de um ónus jurídico, pois que não existe um dever jurídico de evitar a ocorrência de danos para si próprio.Deve ter-se em conta que, como ensina ANTUNES VARELA[75], a expressão facto culposo do lesado visa afastar os actos do lesado que embora contribuindo para a produção ou agravamento do dano não traduzam um comportamento censurável por não se poder afirmar que ele tenha agido com negligência.
Sobre a eventualidade de redução ou exclusão da indemnização ao abrigo do citado artº 570º do CC, escreveu-se, com toda a pertinência, na sentença recorrida:
«Aqui chegados, devemos referir que, em nosso entender, não é de reduzir ou excluir a indemnização, à luz do disposto pelo art. 570.° do C. Civil, com base no facto de os Autores terem constituído o aludido F… seu procurador, nos termos constantes da al. I), mantendo-se tal situação à data dos factos.
Em primeiro lugar, é evidente que a procuração em causa não permitia ao F… proceder a levantamentos contra a vontade dos Autores, muito menos apropriar-se dos montantes em causa.
Depois, ressalta, a este propósito, a circunstância de estar em causa uma procuração que dista mais de uma década, em parte até mais de duas décadas, dos levantamentos ilícitos de quantias monetárias das contas dos Autores efectuados pelo F…, sendo certo que também as procurações referidas nas als. J) e K) datam já de 1981 e 1984.
Além disso, o próprio teor da procuração, ao referir-se a empréstimo determinado, limitado no seu montante, indicia uma vontade temporalmente localizada, não propriamente uma intenção de conceder poderes indefinidos no tempo e na dimensão, circunstâncias que os serviços do Banco Réu (adstritos ao dever de assegurar, nos termos supra referidos, elevados níveis de competência técnica, apropriadas condições de qualidade e eficiência, respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados e diligência de um gestor criterioso e ordenado, tendo em conta, designadamente, o interesse dos depositantes) não podiam deixar de ter em consideração.
E se se pode argumentar que a relação de proximidade do funcionário do banco Réu, F…, com o Autor marido (plasmada na apurada factualidade), permitia concluir que "tudo estava bem", pensamos que mais facilmente se pode contra-argumentar no sentido de tal proximidade, estando em curso por parte do F… inúmeros levantamentos das contas dos Autores (efectuados mesmo, a certa altura, na sequência de liquidação de depósito a prazo que caucionava empréstimo de igual montante), dever ser "monitorizada": o questionar do Autor sobre tais levantamentos (o que, a ter sido feito, teria atalhado a conduta do F…), no âmbito de uma diligente gestão do seu interesse, como depositante (e, obviamente, do interesse do Banco Réu, que via sair montantes monetários nele depositados), parece-nos, no mínimo, exigível. Aliás, não são poucos os casos (como todos sabemos) em que a proximidade existencial, ou a relação profissional que gera intimidade, é precisamente a forma de conseguir proventos à custa da vítima.
Ou seja, a existência da procuração em causa não pode ser razão para reduzir ou afastar a responsabilidade do Banco Réu.
Tal como não é razão para tal o Réu ter enviado ao Autor marido os extractos constantes dos autos e mencionados no relatório pericial de fls. 5003 e segs., relativos às contas de depósitos à ordem tituladas pelos Autores, que aquele recebeu.
Assim, como decorre da apurada factualidade, a actuação do funcionário do banco Réu, F…, dirigiu-se precisamente a, através de conversações com o Autor marido, e com utilização de documentos forjados, levar o mesmo a acreditar ser possuidor das quantias neles mencionadas, tornando despicienda a consulta dos aludidos extractos.
Aliás, perante a aparência de "oficialidade" dos documentos em causa, aliados à lisura e prestígio associados à instituição bancária em causa, personificados pelo F… (o qual, chegando a sub-gerente do balcão, certamente mais se distinguiu, aos olhos do Autor marido, como seu lídimo representante, menos fazendo desconfiar de qualquer actuação irregular da sua parte), bem se compreende que o Autor, durante anos emigrante em França, com actividade profissional na construção civil e exploração de café, desvalorizasse a necessidade de apreender a informação veiculada por tais extractos (e com isso, é bom de ver, certamente contava o F…, sendo a sua actuação, como era, dirigida ao encobrimento dos levantamentos ilícitos efectuados).» - destaques nossos.
Concorda-se inteiramente – remetendo-se para o que já supra foi dito sobre este segmento da valoração da confiança que o Autor depositava no seu “procurador”, no “sub-gerente” do banco (primo e amigo de décadas em quem confiava cegamente), e, por consequência, logo.....no próprio banco réu. Tudo conjugado com as considerações igualmente tecidas supra acerca do sentido e alcance do princípio da boa fé.
*
Como quer que seja, mesmo que se entendesse ser a conduta dos Autores/lesados merecedora de censura, ao não cuidarem com mais atenção do estado das suas contas no Banco Réu, ainda assim não cremos que essa conduta (culposa) tivesse contribuído, em termos de causalidade adequada, para os danos que sofreram decorrentes dos factos ilícitos praticados pelo (sub-gerente) F…. Daí, a nosso ver, que jamais devesse haver justificação para que a indemnização fosse excluída, ou sequer reduzida.Com efeito, para poder justificar-se a redução da indemnização com sustento no citado artº 570º do CC, torna-se necessário que o acto do lesado tenha sido uma das causas do dano, de acordo com os mesmos princípios de causalidade adequada aplicáveis ao agente (cfr. art. 563º do Código citado)[76].
Salienta-se, porém, que, quando o responsável (in casu, o sub-gerente bancário F…) tenha agido com dolo, a simples negligência do prejudicado (in casu, os AA) não deve (em princípio – o que, atento tudo o supra explanado, no caso dos autos se afigura não sofrer excepção) ter influência para o efeito do disposto no dito art. 570º, nº 1[77].
Sobre este ponto (interpretando o aludido artº 570º do CC), e no sentido que defendemos, escreveu-se no Ac. do S.T.J de 15.12.2011 (SALAZAR CASANOVA)[78]:
«37. Vaz Serra refere o seguinte:
Afirma-se que, se o dolo for do prejudicado não pode este exigir indemnização ao agente simultaneamente culposo; se o dolo for do causador do dano, a culpa do prejudicado pode ou não, consoante a sua gravidade, ser tida em conta, visto que aquele dolo não basta para esta culpa ser havida por inexistente […]
Quando o responsável procedeu com dolo, parece que a simples culpa do prejudicado não deve, pelo menos em regra, ter influência. Aquele procedimento é muito mais grave do que este e, por exemplo, se A. roubou uma coisa pertencente a B, não pode a indemnização ser reduzida só porque B não guardou devidamente essa coisa. Mas há casos em que a culpa do prejudicado parece dever ser tida em consideração: o facto de A ter causado dolosamente um dano a B, não exime este do dever de adoptar as medidas exigíveis para reduzir o mesmo dano ou até para o suprimir […]. Cabe ao juiz ponderar a gravidade das respectivas culpas, para decidir se deve reduzir a indemnização, não a reduzir ou afastá-la.
A conclusão parece dever ser que não podem estabelecer-se, a este propósito, normas rígidas.
A culpa do prejudicado pode consistir em acção (v.g. colocando-se em situação de se expor ao dano) ou em omissão (v.g. recusando-se a praticar os actos com que reduziria o dano) (Conculpabilidade do Prejudicado, B.M.J., 86, Maio de 1959, pág. 138/140).
38. Antunes Varela, a propósito da possibilidade de concorrência do dolo com a culpa, salienta que O Código de 1966 preferiu adoptar no artigo 570.º uma fórmula mais flexível que tem a vantagem não despicienda de cobrir não só as hipóteses mais correntes de concurso da negligência do lesado com a negligência do lesante, mas também os casos mais controvertidos na doutrina anterior, que eram os da concorrência do dolo de um dos lados com a negligência do outro (ver Revista de legislação e de Jurisprudência, 102.º Ano, 1969/1970, pág. 57).
39. Tenha-se também em atenção que “a culpa do lesado tanto pode reportar-se ao facto ilícito causador dos danos, como directamente aos danos provenientes desse facto. Falando no concurso do facto culposo para a produção dos danos ou para o agravamento deles, a lei pretende sem dúvida abranger os dois tipos de situações” (Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol I, 4º edição, pág. 588 em anotação ao artigo 570.º do Código Civil).
40. Do exposto decorre que, no caso de concorrência de dolo com culpa, em regra a indemnização não deve ser reduzida e, a ponderar a admissibilidade da concorrência, esta deve essencialmente ter em vista os actos do lesado que não obstem ao agravamento dos danos.
(...).
49. De um modo singelo dir-se-á que o burlado tem direito à restituição do produto do crime ou à indemnização correspondente ao prejuízo sofrido, não fazendo sentido que o agente do crime, pelo facto de o burlado não se ter apercebido da burla, passe, por isso, a dispor do direito a reter parte ou a totalidade do produto do crime.
50. É que o confronto de comportamentos culposos foi perspectivado entre a conduta do lesado e a do comitente quando, a fazer-se o confronto entre comissário e lesado (o comitente apenas responde na medida da culpa do comissário), como se impunha, evidenciar-se-ia a incompreensão de o agente do crime poder beneficiar da sua actividade criminosa à custa da própria vítima.» - destaques nossos.
Ora, no caso sub judice, pela prática dos aludidos factos ilícitos veio o seu autor (F…) a ser foi condenado em processo crime (em pena única de 4 anos e 6 meses de prisão – cfr. fls. 3084).
Assim, tal como no citado Ac. do S.T.J de 15.12.2011 veio a entender-se, também aqui se considera que, confrontando os comportamentos do comissário (o F…) e do lesado (os Autores), um redução da indemnização aos AA na ponderação da existência de (eventual) culpa destes, consubstanciaria uma postura incompreensível, já que teríamos o agente do crime a beneficiar da sua actividade criminosa à custa .....da própria vítima!!
*
Nestes termos, e considerando que o dolo do lesante é de tal modo grave em confronto com a mera negligência do lesado (cfr. factos provados no processo crime e que levaram à condenação do F… em pena de prisão), nenhuma redução da indemnização se justifica[79]. Improcede, assim, esta questão.
***
A. 3. d). Uma outra questão suscitada pelo Banco/Apelante consiste em saber se mal andou a sentença ao condenar o Banco réu em indemnização por danos não patrimoniais.Não tem razão o Apelante, salvo o devido respeito.
Sobre este segmento, escreveu-se na sentença recorrida:
«No que respeita aos danos não patrimoniais, apurou-se que os Autores são pessoas com capacidade de trabalho, sendo resultado do seu trabalho, pelo menos em parte, os montantes depositados nas contas de que eram titulares.
E mais se apurou que os Autores passaram a conviver com a incerteza relativamente ao futuro quando, até às comunicações de que a sua conta no Banco réu se encontrava a descoberto e de que não eram titulares de quaisquer depósitos, viviam na convicção de estarem precavidos quanto a qualquer contrariedade ou instabilidade de ordem económica, sendo que a situação exposta nas referidas comunicações lhes provocou abalo de ordem psicológica, transtornando a maneira de o Autor marido encarar o trabalho e o futuro dos Autores, que ficaram desgostosos e desanimados.
Ora, não nos restam dúvidas que estes padecimentos, em razão da sua ligação directa à actuação do funcionário do Banco Réu, que fez crer aos Autores que eram titulares de avultada quantia ali depositada, ao mesmo tempo que esvaziava as suas contas com levantamentos em benefício próprio, se analisam em danos não patrimoniais, quer se opte pela formulação negativa, que inclui nesta categoria todos aqueles que não atingem os bens materiais do sujeito passivo ou que, de qualquer modo, não alteram a sua situação patrimonial (cfr. De Cupis, Il danno, Teoria Generale della Responsabilità Civile, I, 2§ edição, Milano, 1966, pág. 44 e seguintes), quer pela formulação positiva, segundo a qual o dano não patrimonial tem por objecto um bem ou interesse sem conteúdo patrimonial, insusceptível, em rigor, de avaliação pecuniária. A indemnização não visa então propriamente ressarcir, tornar indemne o lesado, mas oferecer-lhe uma compensação que contrabalance o mal sofrido.
Além disso, tais danos são indemnizáveis, porque têm a gravidade bastante para merecer a tutela do direito (artigo 496.°, n°1, do Código Civil).
Nestes danos não patrimoniais não há uma indemnização verdadeira e própria, mas, antes, uma reparação, a atribuição de uma soma em dinheiro que se julga adequada para compensar e reparar dores ou sofrimentos, através do proporcionar de certo número de alegrias e satisfações que as minorem ou façam esquecer.
O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado segundo critérios de equidade, atendendo às circunstâncias do caso - artigo 494.°, "ex vi" artigo 496.°, n°3, do Código Civil -, aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, etc.
Ora, a este propósito os Autores deduziram pedido de condenação do Réu em quantia a liquidar em execução de sentença, o que lhes é permitido, face ao disposto pelos arts. 569.° do C. Civil e, ao tempo da propositura da acção, 471.°, n°1, al. b), do CPC então vigente (a que corresponde o actual art. 551.°, n°1, al. b), do C.P.C.), obedecendo a liquidação ao disposto pelos arts. 358.° e segs. do C.P.C. (arts. 378.° e segs. do CPC anteriormente vigente).».
Nada a censurar neste segmento da sentença.
«[Como é consabido, apenas devem ser atendidos os danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (artigo 496.º, n.º 1, do Código Civil).
Dano grave não terá, porém, que ser considerado apenas aquele que é “exorbitante ou excepcional”, mas também aquele que “sai da mediania, que ultrapassa as fronteiras da banalidade. Um dano considerável que, no seu mínimo espelha a intensidade duma dor, duma angústia, dum desgosto, dum sofrimento moral que, segundo as regras da experiência e do bom senso, se torna inexigível em termos de resignação”[80].
A avaliação da sua gravidade tem de aferir-se segundo um padrão objectivo, e não à luz de factores subjectivos[81], sendo, nessa linha, orientação consolidada na jurisprudência, “com algum apoio na lei”, que as simples contrariedades ou incómodos apresentam “um nível de gravidade objectiva insuficiente para os efeitos do n.º 1 do art. 496.º”[82].
(...).
Resulta do exposto que o juiz, para a decisão a proferir no que respeita à valoração pecuniária dos danos não patrimoniais, em cumprimento da prescrição legal que o manda julgar de harmonia com a equidade, deverá atender aos factores expressamente referidos na lei e, bem assim, a outras circunstâncias que emergem da factualidade provada. Tudo com o objectivo de, após a adequada ponderação, poder concluir a respeito do valor pecuniário que considere justo para, no caso concreto, compensar o lesado pelos danos não patrimoniais que sofreu.
Assim se compreende que a actividade do juiz no domínio do julgamento à luz da equidade, não obstante se veja enformada por uma importante componente subjectiva, não se reconduza ao puro arbítrio.
(...).
Do exposto logo ressalta que não merecem ser indemnizados, como danos não patrimoniais, «… os prejuízos insignificantes ou de diminuto significado, cuja compensação pecuniária não se justifica, que todos devem suportar num contexto de adequação social, cuja ressarcibilidade estimularia uma exagerada mania de processar e que, em parte, são pressupostos pela cada vez mais intensa e interactiva vida social hodierna. Assim não são indemnizáveis os diminutos incómodos, desgostos e contrariedades, embora emergentes de actos ilícitos, imputáveis a outrem e culposos[83].
Ou seja, o Código Civil aderiu à tese da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, mas limitando-a, como vimos, àqueles cuja gravidade seja susceptível de merecer a tutela do direito, gravidade essa, aferida por um padrão objectivo que tome em conta as circunstâncias concretas[84] »][85].
Ora, não temos dúvidas de que os danos sofridos pelos AA, atenta a factualidade apurada, descrita supra, foram de gravidade tal que (bem) merecem a tutela jurídica – de forma alguma se podendo falar em simples contrariedades ou incómodos, antes apresentam um nível de gravidade objectiva mais que suficiente para os efeitos ínsitos no n.º 1 do art. 496 do CC.
Veja-se que estamos a falar de dinheiro – e muito dinheiro, diga-se – resultante de anos e anos de trabalho (ainda por cima.....como emigrantes), com o qual, naturalmente, contavam para fazer face às contrariedades futuras (v.g., velhice...), vendo-se os AA com as contas “limpas” (a descoberto) quando – pelas informações que o amigo, familiar e funcionário bancário lhes veiculava e em quem ao longo de décadas confiaram (não tinham razão para não confiar...) cegamente a gestão das suas poupanças e aplicações – contariam ter ali um “pé de meia” substancial que lhes proporcionasse uma vida um tanto confortável.
É claro que esse “choque” não podia deixar de ser violento – seria, seguramente, para qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias – , merecendo, sem dúvida (no nosso modesto ver), segundo um padrão objectivo (que não à luz de meros factores subjectivos), a tutela do direito, com a consequente compensação.
Improcede esta questão.
**
A. 3. e). A última questão suscitada pelo Réu/Apelante consiste em saber se devem os AA ser condenados como litigantes de má fé.Parece manifesto que não[86].
O princípio da boa-fé é um dos pilares do sistema processual civil e encontra-se expressamente consagrado nos arts. 266.º-A do CPC e 8.º do NCPC[87], o que bem se compreende: sendo a boa fé um dos cânones modeladores das relações sociais e as relações jurídicas, não é de estranhar que o legislador tenha imposto a todos os intervenientes processuais determinadas regras de comportamento como factor imprescindível para a obtenção de decisões justas e céleres.
Embora o direito de acção conviva legitimamente com a não existência do direito invocado, casos há em que a manifesta falta de pressupostos de ordem substantiva ou de natureza formal não pode deixar de ser integrada ou complementada com o recurso a outros institutos, designadamente o do abuso de direito (art. 334.º do CC) e o da litigância de má-fé (arts. 456.º e segs. do CPC e 542.º e segs. do NCPC).
O processo integra uma liça judiciária, na qual cada uma das partes tem o direito de solicitar ao tribunal uma determinada pretensão, apoiada em certos factos ou razões de direito, quando esteja razoavelmente convencida da sua razão. No entanto, tal direito de cariz processual tem certos limites e consequências que visam impedir ou sancionar a litigação abusiva.
Daí que o sistema adjectivo instituído aposte na responsabilização dos vários intervenientes processuais e se funda primacialmente no princípio da auto-responsabilidade das partes: cada uma tem o direito de agir em juízo, sem que lhe possam ser opostos entraves excessivos de natureza formal; mas, em contrapartida, está sujeita a determinadas consequências se do seu comportamento processual resultar uma adulteração dos objectivos visados pelo Estado.
Assim, a lide deixa de ser justa e legítima quando uma das partes deixa de agir dentro das regras da boa-fé, colocando ao tribunal pretensões ou alegações de factos ou de normas jurídicas sabendo ou devendo saber que a razão não está do seu lado.
A Reforma processual civil de 1995-1996 exacerbou ainda mais o princípio da boa-fé, autonomizando-o numa norma adjectiva e introduzindo paralelamente modificações no instituto da litigância da má-fé, de modo a alargar a previsão das situações censuráveis. Se antes era corrente o entendimento de que apenas eram passíveis de serem sancionados comportamentos (por acção ou omissão) imputáveis a título de dolo (pelo menos eventual), com a Reforma passou a prever-se expressamente a aplicação das sanções da litigância de má-fé às actuações caracterizadas pela negligência grave ou grosseira.
Não obstante a complexidade da controvérsia e a intensidade que colocam na defesa de posições próprias, as partes estão, pois, sujeitas aos deveres de cooperação, probidade e boa-fé no confronto que as opõe e em relação ao Tribunal, já que a lide visa a obtenção de decisão conforme à verdade e ao direito, sob pena da protecção jurídica que reclamam não ser alcançada, com desprestígio para si mesmas, para a justiça e os tribunais.
Uma das condutas reveladoras da litigância de má-fé consiste na alegação, voluntária e consciente, de factos que seriam relevantes para a decisão da causa, mas que a parte sabe que, ao alegar como alega, desvirtua a realidade por si conhecida, visando, por isso, intencionalmente um objectivo censurável – este o fundamento alegado pelo Apelante para sustentar a condenação dos AA como litigantes de má fé (cfr. fls. b92 das suas alegações).
Quando assim procede, o pleiteante litiga com má-fé material e instrumental, não só porque sabe que não lhe assiste o direito que ajuizou como faz mau uso dos meios processuais.
O quadro legal da condenação da parte como litigante de má-fé radica essencialmente nos art. 456.º do CPC de 1961 e 542.º do NCPC, os quais estatuem que:
“1 – Tendo litigado de má-fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2 – Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
3 – Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má fé.”
A análise do preceito legal, envolta nos princípios acima fixados, permite extrair a conclusão de que a parte tem os seguintes deveres adjectivos:
- não deduzir pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
- não alterar a verdade dos factos nem omitir factos relevantes para a decisão da causa;
- não fazer do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão;
- não praticar omissão grave do dever de cooperação, tal como ele resulta do disposto nos arts. 266.° e 266.º-A do CPC e 8.º do NCPC.
Ora, a análise do comportamento processual dos aqui autores à luz do regime jurídico da litigância de má-fé acima traçado não permite concluir pela preterição in casu de qualquer dos sobreditos deveres adjectivos que impendiam sobre eles/demandantes.
De facto, conforme já supra salientámos, da sua conduta processual parece evidente que:
- Não deduziram pretensão cuja falta de fundamento não deviam ignorar: não se pode dizer que a quando da instauração da acção estivessem convencidos de que não eram senhores das quantias que ali referiram – a prova da efectivação dos “englobamentos” aludidos nas alíneas Z) e AA) a DD) dos factos provados na sentença não significa que os AA estivessem convencidos da bondade de tal factualidade, pois para lá chegar foi necessário fazer-se exigente prova nos autos, já que os AA alegaram que, pelas informações que o seu procurador lhes ia fazendo chegar e documentação junta (que se veio a verificar ser falsa – cfr., v.g., docs. juntos com a petição inicial), sempre estiveram convencidos serem detentores das quantias monetárias alegadas. E se o relatório pericial mostra que as coisas não eram, afinal, tal como alegaram, isso em nada afecta a boa fé dos AA, pois.....só depois de exaustiva e muito demorada prova pericial é que foi possível chegar a essas conclusões;
- não se indicia terem alterado (pelo menos conscientemente) a verdade dos factos nem omitido factos relevantes para a decisão da causa;
- não se vê que tenham feiro do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir um objectivo ilegal, entorpecendo a acção da justiça.
- não se vê que tenham praticado qualquer omissão (muito menos) grave do dever de cooperação, tal como ele resulta do disposto nos arts. 266.° e 266.º-A do CPC e 8.º do NCPC – antes pelo contrário: tal como ocorreu com o Banco Réu, cremos que também a colaboração dos AA neste processo foi correcta, não merecedora de censura.
O que os AA fizeram foi, afinal, levar a efeito a defesa convicta da sua leitura jurídica dos factos.
É certo essa leitura é, em parte, diversa daquela que a decisão judicial veio a acolher (já que lhes não deu inteira razão). Só que isso, como dito, não implica, por si só, litigância censurável.
Efectivamente, a condenação como litigante de má fé pressupõe prudência e cuidado do julgador, bem como a correcta destrinça entre lide temerária ou ousada e a actuação dolosa ou gravemente negligente, sob pena de se poder estar a cercear indevidamente o direito de acção. Direito este que se integra no direito fundamental de acesso aos tribunais (art. 20°, n° 1 da C.R.P.), constituindo um direito subjectivo autónomo e distinto do direito material que se pretende fazer actual em juízo, pelo que o seu exercício não está dependente de qualquer requisito prévio de demonstração da existência do direito substancial. Exigir isso, seria fechar a porta a todos os interessados: aos que não têm, e aos que têm razão. Assim, o recurso aos tribunais judiciais representa um facto lícito, mesmo que se venha a demonstrar que o direito que se pretendeu fazer valer em juízo não existia. O direito de acção só é ilegítimo quando se litiga com má fé[88].
Logo, a litigância de má fé não pode confundir-se com: pretensão ou oposição cujo decaimento sobreveio por mera fragilidade da prova respectiva, de não se ter logrado convencer o tribunal da realidade trazida a julgamento; eventual dificuldade de apurar os factos e de os interpretar; discordância na interpretação e aplicação da lei aos factos; defesa convicta e séria de uma posição, sem, contudo, lograr convencer.
Assim improcede esta questão.
***
B. APELAÇÃO DOS AA B… E MULHER C… (fls. 5949 ss)B. 1. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil (contradição entre os fundamentos e a decisão...) – cfr. conclusão XXVIII.
Valem aqui, mutatis mutandis, as considerações vertidas supra a propósito da (mesma) nulidade da sentença suscitada pelo Réu Apelante.
Efectivamente, saber quais os valores depositados pelo F… nas contas dos AA e bem assim dos ilicitamente subtraídos por aquele das mesmas contas, para aferir da responsabilidade (e em que medida...), ou não, do Réu Apelante, é matéria de facto e de direito (a apreciar e decidir), mas que (repete-se) nada tem a ver com a pretensa nulidade de sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão).
Assim, e sem mais delongas, improcede esta questão.
**
B. 2. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1 d) do Código de Processo Civil (omissão de pronúncia) – cfr. conclusão XX.Dizem os Apelantes que, “face à não entrega de documentos – essenciais à descoberta da realidade dos factos e à realização fidedigna da prova pericial – pelo R./Recorrente, deveria o Tribunal a quo considerar o ónus da prova invertido em benefício dos AA. ao abrigo do disposto no art.º 417.º n.º 2 do NCPC e 342.º n.º 2 do Código Civil”. E não o fazendo “criou um ónus desmesurado e ilegal sobre os AA. da prova dos factos alegados constitutivos do seu direito”, dessa forma “ferindo de nulidade a sentença recorrida, por omissão de pronúncia ao abrigo do disposto da al. d) do art.º 615 do NCPC”.
Salvo melhor opinião, não se verifica a apontada nulidade da sentença.
Antes de mais, diga-se, desde já, que a apontada questão da inversão do ónus da prova é alvo de questão autónoma na apelação (questão a apreciar de seguida).
Como já há muito tempo ensinava RODRIGUES BASTOS[89], “A nulidade prevista na al. d) do nº 1 está directamente relacionada com o comando que se contém no nº2 do artº 660º servindo de cominação ao seu desrespeito ... É a nulidade mais frequentemente invocada nos tribunais, pela confusão que constantemente se faz entre «questões» a decidir e «argumentos» produzidos na defesa das teses em presença” – tais normativos correspondem actualmente, respectivamente, aos arts. 615º/1/d) e 608º/1, do NCPC.
Ora, a decisão apelada, mesmo que não tenha escalpelizado todos os argumentos invocados pelos Apelantes, ainda assim não deixou de apreciar e decidir todas as questões que por aqueles foram colocadas nos autos.
Com efeito, como é sabido, a omissão de pronúncia existe apenas e quando o juiz não considere as questões postas ao tribunal e já não no referente aos fundamentos (argumentos) de facto e de direito produzidos pelas partes em sustentação do seu ponto de vista[90].
Lembra-se que “Questões para efeito do disposto no nº 2 do artº 660º do CPC” – correspondente ao artº 608º do NCPC – “são, em primeiro lugar, as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, qualquer que seja a forma como são deduzidas (pedidos, excepções, reconvenção)”[91].
Assim, e sem mais delongas, improcede a questão suscitada: a sentença recorrida não enferma da nulidade prevista na al. d), do nº 1, do artº 615º, do NCPC.
**
B. 3. Sustentam, também, os AA/Apelantes que deveria o tribunal a quo considerar invertido o ónus da prova, em benefício dos mesmos, face (segundo dizem) à não entrega de documentos pelo Ré Banco (arts. 417º/2 NCPC e 342º/2 CC[92] – cfr. conclusão XVIII).Não cremos que assista razão aos Apelantes.
Foram, de facto, solicitados aos AA, pelo Réu, ao longo do processo, imensos documentos, no fito de se conseguir clarificar os movimentos feitos pelos AA nas contas que tinham no Banco Réu e, por essa via, (também) fornecer aos Senhores peritos que levaram a efeito a peritagem (com relatório junto a fls. 5002-5116) os dados que estes reputavam necessários para responder às questões que as partes lhes suscitaram.
Alegam os AA Apelantes que o relatório pericial padece de graves lacunas (não conseguindo traduzir a realidade dos factos por falta de suporte documental – conclusão XVI), precisamente (dizem) por causa da inacção do Réu Banco, ao não juntar aos autos documentos que lhe foram solicitados.
Assim sendo, como ficou dito, deveria – no entender dos AA – o tribunal a quo ter considerado o ónus da prova invertido em benefício dos AA, ao abrigo do disposto no artº 417º/2 do NCPC e 344º/2 do CC. Não o fazendo, terá criado um ónus “desmesurado e ilegal” sobre os AA da prova dos factos alegados constitutivos do seu direito.
Quid juris?
*
Dispõe o artº 417.º do NCPC (Dever de cooperação para a descoberta da verdade)[93]:«1 — Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspeções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os atos que forem determinados.
2 — Aqueles que recusem a colaboração devida são condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil.
3 — A recusa é, porém, legítima se a obediência importar:
a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;
b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;
c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º 4.
4 — Deduzida escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.».
Por sua vez, dispõe o artº 344/2 do CC (Inversão do ónus da prova):
«1. ...
2. Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações.».
Diz, portanto, a lei que.....«se o recusante for parte, o tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil.».
*
Não cremos que o tribunal a quo seja merecedor de relevante censura relativamente à forma como apreciou a postura do Banco Réu no que tange à questão da junção aos autos de documentos que lhe tenham sido solicitados.Efectivamente, não vemos que o Banco tenha tido nos autos uma censurável postura de não colaboração com o tribunal e com os AA no aludido segmento, antes nos parece que o Réu foi diligente (quanto baste) na satisfação possível do que lhe era solicitado, como a “montanha” de documentação que transportou para os autos, a pedido dos AA, bem retrata, documentação essa (diga-se) que foi bastante para que os Senhores peritos pudessem levar a bom porto (embora, infelizmente, apenas....decorridos vários anos!!) a missão de que foram incumbidos (efectivação da perícia).
Não nos parece, de facto, que tenha sido por acção (melhor... inacção) culposa do Banco/Réu que os AA deixaram de lograr provar o que quer que fosse de factualidade de cuja prova estivessem onerados – muito menos que a conduta do réu tivesse sido de tal forma censurável que tenha “tornado impossível a prova ao onerado” (os AA).
Não olvidamos que o comportamento do recusante que seja parte na causa está sujeito à livre apreciação do julgador para efeitos probatórios. Mas se assim é, obviamente que o julgador se deverá confrontar, então, com o resultado da produção dos demais meios de prova livre no processo de formação da convicção judicial sobre a matéria de facto. Que foi, afinal, o que fez o Sr. juiz a quo!
Com quer que seja, como rege o citado artº 344º/2 CC, exige-se, para o funcionamento da dita inversão do ónus da prova, que a parte contrária tenha “culposamente tornado impossível a prova ao onerado”.
O que não ocorreu, a nosso ver, no caso sub judice.
Como dito, o Banco Réu juntou aos autos “montes” de documentos – como o Banco bem salienta e explica nos autos em vários requerimentos que ali produziu, carreou toda a documentação de que dispunha (da que lhe foi solicitada).
Com efeito, juntou, designadamente, a seguinte documentação:
- Fls. 198 a 525 – documentos juntos na audiência de julgamento de 26.04.2001 (fotocópias que, a fls. 909 a 1223, estão autenticadas dos originais), a que os AA responderam, a - fls 584-590;
- Fls. 532 a 573;
- Por despacho de fls. 650, o tribunal, na sequência de requerimento do mandatário dos AA, ordena que o Réu junte aos autos “cópia de todos os extractos das contas dos autores e, se possível, relativas aos últimos 10 anos” – “dado que ao longo das várias sessões de julgamento se fez alusão aos extractos de conta corrente, recebidos com regularidade pelo autor e que espelham todos os movimentos de depósitos a prazo e à ordem que o mesmo tinha na instituição bancária ré”. Procurando satisfazer tal ordem, juntou o Réu, a fls. 663 a 908, os “extractos das contas dos Autores relativos aos últimos 10 anos” e bem assim as “conclusões do relatório da auditoria levada a cabo no Banco Réu” (por aqui já se vê a dimensão do que era pedido ao banco Réu)! Os AA respondem a tais documentos, nos termos de fls. 1231-1233.
Na audiência de fls. 1235-1236 (audiência de 09.10.2001), o Réu procurou, como dito supra, explicar que apenas juntou o que existia em seu poder, sendo que a Srª juíza que presidia a essa audiência de julgamento, ao que parece, se bastou com as explicações ali tecidas, já que, sem mais, marcou data para a resposta aos quesitos da base instrutória (vindo depois a sentenciar a causa, absolvendo o Réu do pedido, tendo, porém, a decisão da matéria de facto sido anulada por acórdão da Relação a fim de ser ampliada a base instrutória – cfr. fls. 1643 ss).
É na sequência da aludida anulação da decisão da matéria de facto que os AA, no seu requerimento de prova de fls. 1702 a 1709, vieram (cfr. fls. 1705-1709) requerer fosse levada a efeito perícia (colegial) “financeira/contabilística a todo o acervo documental respeitante às contas bancárias que os AA detinham do banco Réu” – veja-se que se reportavam ao período “entre 01 de Janeiro de 1969 e 31 de Abril de 1999 (fls. 1705)!
O objecto da perícia é fixado no despacho de fls. 1805 a 1807.
A fls. 2035 a Ré veio (cfr. fls. 2037 a 2215) juntar “154 documentos justificativos solicitados pelos Senhores Peritos”, pedindo prazo para juntar os demais elementos (documentais solicitados) em falta.
A fls. 2224 a 2388, o Banco Réu requer a junção aos autos de mais “142 documentos justificativos solicitados pelos Senhores Peritos relativos à conta nº …………””, solicitando (cfr. fls. 2390) prazo para juntar “os documentos ainda em falta, pois que, apesar de os ter requerido aos serviços respectivos, ainda não foram localizados”. Explica o Banco Réu a grande dificuldade de juntar todos os documentos pedidos pelos Senhores Peritos e que se encontram nos seus arquivos, “devido não só às datas a que os mesmos respeitam e ao grande volume de documentos a pesquisar, mas também por tais documentos serem oriundos do D…, S.A., que foi incorporado por fusão no E…, S.A, aqui Autor, e ali tinham arquivo próprio” (cfr., v.g., requerimento de fls. 2403).
- A fls. 2406 a 2901 junta o Banco Réu mais 375 documentos “referentes à conta ex-D… nº …………. de que era titular o Autor B…” e ainda 83 documentos “referentes à conta ex-D… nº …………. de que era titular a Autora C… o Autor B… solicitados pelos Senhores Peritos”, pedindo prazo para “juntar os documentos ainda em falta, pois que, apesar de os ter requerido aos serviços respectivos, ainda não foram localizados”.
- A fls. 2907 a 2944 junta o Banco Réu mais 31 documentos “referentes à conta ex-D… nº …………. de que era titular o Autor B… solicitados pelos Senhores Peritos”.
A fls. 2947 a 2983 junta o Banco Réu mais 19 documentos (“conta ex-D… nº …………. de que era titular o Autor B…” e “conta ex-D… nº …………. de que era titular a Autora C… e o Autor B…, solicitados pelos Senhores Peritos”).
A fls. 2993 a 2999 junta o Banco Réu mais documentos (“conta ex-D… nº …………. de que era titular o Autor B… solicitados pelos Senhores Peritos”).
A fls. 3139 a 3141 os AA pronunciam-se sobre os documentos juntos pelo Réu.
- A fls. 3193 a 3605 vem o Banco Réu juntar aos autos (mais) “405 documentos ainda em falta solicitados pelos Senhores peritos”.
- A fls. 3648 a 3713 o Banco Réu junta aos autos “cópias dos mapas de fundos” relativos aos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999 (dias que ali discriminam) – documentos esses que haviam sido solicitados pelos Senhores Peritos a fls. 3166, 3170 e 3632 (sendo que tais esclarecimentos dos Senhores Peritos haviam sido prestados na sequência do referido pelo Banco Réu a fls. 3154, onde, pedindo esclarecimento aos Peritos, chamava a atenção de que “somos de opinião de que os Senhores peritos pretendem apenas os “Mapas de Fundo Diário” relativos aos movimentos que são suscitados na acção e não à enormidade sugerida pela interpretação literal do seu pedido, que seria naturalmente incomportável”).
Assim também, a fls. 4933 a 5978, vem o Banco Réu juntar aos autos o mapa fundiário de 31 de Janeiro de 1997.
Finalmente....., tem lugar a perícia, vindo o (muito extenso) relatório a ser concluído e junto aos autos (cfr. fls. 5002 a 5116).
Os destaques são nossos.
*
Ora, perante este quadro, reitera-se a pergunta: pode dizer-se que o Banco Réu, no que tange à junção de documentos solicitados pelos AA ou pelos Senhores Peritos, teve no processo uma conduta culposa de obstrução à justiça, de forma a se poder concluir (para os efeitos de inversão do ónus da prova ínsito no artº 344º/2, do CC) que “culposamente” tornou “impossível a prova ao onerado”?Percutimos que nos parece evidente que não.
Como dito supra, afigura-se-nos que a colaboração prestada pelo Banco Réu nos presentes autos, de modo a satisfazer o que lhe era solicitado pelo tribunal (maxime junção dos documentos requeridos pelos AA e pelos Senhores Peritos) foi correcta e diligente (de facto, localizar e pôr em ordem tal “montanha” de documentos não terá sido, seguramente, tarefa fácil!).
Efectivamente, não pode olvidar-se a enormidade da quantidade de documentos que lhe foram pedidos – os quais, diga-se, na sua, diríamos, esmagadora maioria foram juntos – , grande parte deles de difícil acesso (como várias vezes procurou o Banco fazer ver nos autos), desde logo porque muitos eram oriundos do D…, S.A., que veio a ser incorporado por fusão no E…, S.A., ora Réu e que, naturalmente, tinham ali um arquivo próprio. Como o Réu observou nos autos por mais de uma vez, essa fusão alterou a dinâmica que existia relativamente à guarda e conservação dos seus suportes documentais e demais escrituração mercantil, criando, por essa via, outros circuitos a tornar muito difícil (se não mesmo impossível) encontrar vários dos documentos solicitados.
Mas, repete-se, o Banco, como visto, procedeu à junção de uma “infinidade” de documentos, designadamente pedidos pelos Senhores Peritos, sendo que do relatório pericial ressalta que o mesmo não ficou afectado por qualquer insatisfação de pedido feito por qualquer dos Senhores peritos. A globalidade da documentação que foi junta permitiu, de facto, aos Senhores Peritos responder com suficiência, objectividade e clareza aos quesitos que lhes foram propostos, como ressalta do respectivo relatório pericial e respectivos esclarecimentos (cfr. fls. 5002 a 5116 e 5196 a 5210). É que, para além do mais, temos por certo que todos os movimentos a débito e a crédito feitos nas contas dos AA e que foram alvo de perícia, ficaram bem descritos e retratados nos imensos extractos de conta que o Réu juntou aos autos.
Aliás – e isto é assaz relevante em termos de possível censura do Réu –, não se pode olvidar que o banco apenas é obrigado a arquivar a correspondência, os documentos de prova de pagamentos e os livros da sua escrituração mercantil durante um período de 10 anos (cfr. artº 40º do Cód. Com.)!
Concluindo: não apenas não vemos que o Banco tenha recusado a junção ao processo de documentos em seu poder ou a que tivesse acesso, como há que ter em conta que a inversão do ónus da prova aludido nos citados arts. 417º do NCPC e 344º/2 do CC apenas tem lugar quando tais elementos probatórios que a parte tenha recusado culposamente tenham interesse para a prova da matéria factual controvertida que com os mesmos se pretenda fazer e tal recusa torne impossível a prova a fazer dos factos, a cargo da contraparte, por não ser possível, de todo, consegui-la por outros meios de prova.
Ora, mesmo que o Relatório pericial não tivesse respondido cabalmente a todas as questões postas pelas partes por escassez de....documentos que tivessem sido solicitados pelos Senhores Peritos – o que não ocorreu – , sempre havia nos autos outra prova (testemunhal...) capaz de satisfazer os necessários esclarecimentos, na medida em que depuseram funcionários do Banco Réu no balcão … à data dos factos (embora, naturalmente, com o conhecimento possível).
Assim, não vemos por que razão deveria o tribunal fazer inverter o ónus da prova, nos sobreditos termos.
Como bem se observa nas contra-alegações do Banco Réu (cfr. fls. 6003-6004), os documentos que não se lograram obter não dificultaram a realização da perícia ou sequer puseram em risco a sua realização.
Da mesma forma que não dificultaram a prova dos AA.
Com toda a pertinência e justeza, escreve o Réu/Apelado:
«Na verdade, a maior parte da documentação em falta (documentos considerados como “indisponíveis”), conforme resulta do Relatório Pericial e dos Esclarecimentos dos Senhores Peritos que se lhe seguiu, reportavam-se a documentos sem grande relevância para a perícia reportados, designadamente, aos seguintes movimentos:
- transferências entre contas dos autores (cujo interesse irrelevante e nada essencial, uma vez que o circuito dos fundos fez-se no âmbito interno, em circuito fechado, entre contas tituladas pelos próprios);
- débitos referentes a pagamentos à EDP (cujo recibo é enviado para o cliente e que também não era sequer um documento essencial);
- cheques debitados na conta, cujo montante não era sequer elevado e que apresentavam uma numeração sequencial, fazendo parte do mesmo lote de outros cuja cópia foi possível obter e que evidenciavam a intervenção, no seu saque, de um dos principais titulares das contas, o autor B… ou a autora C….
- Débito de juros e impostos sobre juros (num total de 229 documentos), que também não é relevante e mostram-se evidenciados nos extractos das contas;
- Constituição de depósitos, que também não se mostram essenciais, por se poder reconstituir, através dos movimentos anteriores da conta, o depósito de valores ou o depósito a prazo existente, a justificar estes lançamentos no extracto das contas;
De resto, (...) em lado algum do Relatório Pericial ou dos esclarecimentos que se lhe seguiram há qualquer referência a movimentos não fundamentados ou suspeitos, ou qualquer referência a qualquer “desaparecimento” inexplicável de fundos da conta dos autores.
No mesmo Relatório Pericial também nada é referido ou mencionado sobre possíveis manipulações e/ou inexatidões no registo da movimentação dos fundos e do respectivo apuramento de saldos.».
De facto, como ressalta das páginas 3 e seguintes do Relatório Pericial, os documentos que não foram juntos, ou se reportam a movimentos sem grande relevo para a análise, ou dizem respeito a pequenos períodos (extractos), cuja reconstituição é possível efectuar através da demais documentação, tal como se vê do mesmo Relatório Pericial.
Assim improcede esta questão.
**
B. 4. Impugnação da decisão da matéria de factoB. 4. a). Se houve erro de julgamento na decisão da matéria de facto ao dar-se como não provada a factualidade vertida nos pontos 13 a 16 da fundamentação de facto da sentença e se os mesmos deveriam ser dados como provados[94] (cfr. conclusões III a XIII).
Os aludidos pontos de facto têm o seguinte teor:
13) Assim, em 31 de Março de 1999, a totalidade do dinheiro depositado e respectivos juros era de Esc. 128.641.178$00.
14) O que foi confirmado, no decorrer daquele mês, ao Autor marido, pelo mesmo subgerente.
15) Desde a constituição do depósito, em 20 de Novembro de 1995 (supra ponto 6) e até à presente data, os Autores não o mobilizaram, dele não tendo levantado quaisquer importâncias.
16) No princípio do ano de 1999, os Autores solicitaram à agência do Réu em …, na pessoa do seu subgerente, F…, que lhes fosse fornecida informação detalhada sobre todos os seus créditos e débitos em relação ao Banco Réu.
Sustentam os AA/Apelantes a sua pretensão em que se dê como provada tal matéria, nos depoimentos do Autor marido (B… – na sessão de 26.09.2013) e da testemunha F… (sessão de 15 de Outubro. Sempre esta testemunha – de facto, depois de ouvirmos os vários depoimentos, vemos que, para além do relatório pericial e documentos trazidos para os autos, não parece haver muito mais de significativamente relevante em termos probatórios (prova testemunhal) dos que os depoimentos citados nas alegações e contra-alegações de recurso).
Não parece que assista razão aos AA, salvo empre, é claro, o devido respeito por diferente opinião.
Relativamente ao depoimento do Autor marido, B…:
É evidente que o mesmo é muito pouco consistente ou sólido para, com base nele, se poder chegar a uma conclusão diversa daquela a que se chegou na sentença ao dar como não provados os citados pontos da matéria de facto.
Como reiteradamente afirma o “procurador” do Autor marido, o F…, o Autor, confiando cegamente nesse seu “procurador” (e familiar), deixava tudo nas suas mãos, não controlando minimamente as suas contas, ao longo dos anos.
Fala de aglutinação de depósitos, é certo, mas.......fica-se por aí, não convencendo nem demonstrando o que quer que seja de consistente a tal respeito.
Acredita-se, claro, que tenha enviado muito dinheiro de Bancos de França, de conta emigrante e conta poupança, para Portugal.
Mas sobre o destino concreto dos dinheiros, nada mais temos do que o que ficou provado na sentença, devidamente alicerçado na (bem elaborada) motivação de facto ali plasmada.
Que foram passadas as procurações ao F…, para os fins nelas visados e que este (também) se serviu delas para movimentar os dinheiros dos AA, nos sobreditos termos, parece evidente. Porém, no mais, o depoimento do Autor marido é vago, apoiado em meras conjecturas, hipóteses, mas ....nada de concreto que possa ser sustentado em prova visível e aceitável!
Fala, também, é certo, dos documentos juntos com a petição inicial. Mas, ... nada mostra que justifique alteração relativamente ao que sobre os mesmos ficou provado, designadamente nas alíneas M) a R) da relação de factos provados constante da sentença, documentos esses que foram elaborados (forjados) pelo F…, nos termos ali constantes (o que, anote-se, não é questionado pelos AA! – da mesma forma, aliás, como não impugnaram, na sua apelação, os factos insitos nas alíneas Z), AA), BB), CC), DD), EE), FF), GG), HH) e I, da fundamentação de facto da sentença!).
Quanto ao depoimento do F…:
Também não dá sustento à pretensão dos AA, como na motivação de facto da sentença bem se esclarece.
Os documentos juntos sob os nºs 1 a 5 da petição inicial, como está provado, são falsos (como igualmente veio a ser provado no processo crime em que o F… era réu e foi condenado – cfr. al. NN) dos factos provados), em nada correspondendo à realidade, pois a informação que neles consta não é verdadeira; para além de que a prova produzida mostrou à saciedade que os AA não dispunham no Banco Réu dos valores/montantes ali referidos, maxime a fls. 12 a 14.
É a própria testemunha em que os AA apelantes se estribam (o F…) quem confessa, sem tibiezas, a falsificação dos documentos e a sua não correspondência com a realidade.
E explica como o dinheiro “voava”: como tinha a procuração (diz), “movimentei a conta livremente, ...fiz da conta que me apeteceu, movimentyei a conta a meu bel prazer. O senhor B… fazia, passava cheques, os cheques chegavam ao banco, a conta ficava a descoberto, era preciso regularizar a conta e eu o que é que fiz? Fui utilizando o dinheiro do Senhor B… que ele tinha lá em depósitos a prazo, foi-se gastando esse dinheiro para regularizar as contas.....”.
Perguntado pelo mandatário do Banco sobre a forma como o Autor marido “geria” os seus dinheiros, diz a testemunha:
- “Penso que o senhor B… fazia isso mais na base do portuguesismo, não é? “Vamos fazer e depois vê-se...””; – e os cheques e levantamentos dos dinheiros lá se iam sucedendo, ....sem qualquer controle por banda do Autor (“...não tinha acompanhamento contabilístico, ....nem qualquer outro tipo de acompanhamento, exceptuando o acompanhamneto que eu lhe dava e que ele próprio pelas suas coisas fazia”, diz a testemunha a propósito da actuação do Autor marido).
Enfim, ...o Autor só acordou quando se deparou que não tinha no banco o dinheiro que pensava ter (pensava....., atento o que mostravam os documentos juntos com a petição, mas que....eram falsos!).
Mas quando acordou....já era tarde!
*
Da conjugação dos depoimentos com os extractos juntos aos autos e que serviram para a efectivação da perícia, e bem assim com o relatório desta, de forma alguma resulta matéria para o deferimento da pretensão ora feita pelos autores de que se dê como provada a matéria constante do ponto 13 da relação de factos não provados (basta ver os quadros anexos à questão 1 formulada na perícia para se concluir isso mesmo - cfr. fls. 5015 a 5016, onde se descrevem os movimentos ocorridos nas contas em análise, sendo que as operações ali plasmadas reflectem entradas em dinheiro (ali se entendeu por “dinheiro” os depósitos em Numerário ou em Cheque) em cada uma das contas – ; ainda, v.g., os quadros anexos às questões 2 e 3 formuladas na perícia, juntos a fls. 13 a 27 29 relatório, onde, para além do mais, se transcrevem as operações que reflectem as liquidações de depósitos a prazo em cada uma das contas dos AA durante o período temporal aludido na questão 1, isto é, entre Janeiro de 1979 e 30 de Abril de 1999) – nem nada disso foi confirmado ao Autor marido pelo seu procurador (o sub-gerente F…), como ressalta à evidência do depoimento deste.Como bem observa o Réu Apelante, na sua contra-alegação, o valor dos movimentos a débito efectuados pelo autor marido é, por si só, demonstrativo da impossibilidade (matemática) de existir um saldo no montante reclamado pelos Autores – conclusão que o relatório pericial corrobora.
No mais, remete-se para a fundamentação de facto vertida na sentença acerca destes pontos de facto...não provados.
Nada há, assim, a alterar à resposta negativa dada aos pontos de facto constantes dos nºs 13, 14º e 15 da relação de factos não provados.
E o mesmo se diga relativamente ao ponto 16 – efectivamente, não almejamos nos autos a existência de qualquer elemento probatório (testemunhal ou......documental) que possa justificar, com razoável consistência, uma resposta positiva à matéria de facto ali vertida.
***
B. 5. DA MATÉRIA DE DIREITO B. 5. a). Sustentam os AA apelantes que têm direito a haver do Réu o pagamento de 128.641.178$00, que depositaram no Banco Réu – ou, pelo menos, a haver daquele a quantia de €389.372,11 subtraída das suas contas no Banco pelo F…, funcionário deste (cfr. conclusões XXV a XXVII).
Neste segmento, e considerando tudo o acima explanado (a propósito das várias questões suscitadas e apreciadas) e que aqui, por economia, reproduzimos, nada se nos afigura alterar na sentença.
Os valores a que a decisão recorrida chegou estão ali bem explicitados e fundamentados.
Escreveu-se na sentença:
«....., a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão e compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (artigos 563.° e 564.° do C. Civil).
Sendo a indemnização em dinheiro, a sua medida é a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos (artigo 566.°, n.° 2, do C. Civil).
No caso dos autos, e no que aos danos patrimoniais diz respeito, devemos ter em conta na medida da indemnização, obviamente, o montante monetário subtraído aos Autores, através dos levantamentos ilícitos efectuados nas suas contas, pelo funcionário do banco Réu, F…, ou seja, 78.062.100$00 (€389.372,11).
No entanto, temos também de ter em consideração que, apesar da subtracção de valores operada pelo F…, pelo mesmo foi também depositado nas contas dos Autores um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71), sob pena de, caso tal não fosse levado em conta, haver para os Autores um injustificado enriquecimento à custa do Réu.
Assim, a medida da indemnização por danos patrimoniais terá de residir na diferença entre os aludidos montantes, cifrando-se, pois, em 19.605.817$00 (€97.793,40).».
Nada a censurar. De facto – ao contrário do entendimento sufragado pelos AA Apelantes –, se não considerássemos o montante depositado (melhor,...devolvido) pelo F… nas contas dos Autores (“pelo menos” 58.456.283$00), então os lesados seriam ressarcidos, sim, mas em.....mais do que o valor do dano sofrido! O que, obviamente, consubstanciaria um enriquecimento injustificado à custa do F… (ut artº 473º CC) e que a lei, de todo, quer arredar: a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (cfr. artigo 563.° do C. Civil).
Improcede esta questão suscitada pelos Autores/Apelantes
***
CONCLUINDO:I. Há que distinguir a nulidade da sentença do erro de julgamento, sendo que a inexactidão dos fundamentos de uma decisão configura erro de julgamento e não uma contradição entre os fundamentos e a decisão.
II. A inversão do ónus da prova a que aludem os arts. 417º do NCPC e 344º/2 do CC apenas tem lugar quando os elementos probatórios que a parte tenha culposamente recusado juntar aos autos tenham interesse para a prova da matéria factual controvertida que com os mesmos se pretenda fazer e tal recusa torne impossível a prova a fazer dos factos, a cargo da contraparte, por não ser possível, de todo, consegui-la por outros meios de prova.
III. Os poderes de representação atribuídos por lei ou nos termos da lei ao representante não incluem os de realizar actos ilícitos.
IV. Tendo o sub-gerente bancário incorrido em prática de actos ilícitos, essa actuação excedeu o quadro de competência (funcional) que lhe estava atribuída, donde os respectivos efeitos não se poderem repercutir, automaticamente e em termos de responsabilidade contratual, na esfera do Banco – assim se afastando a responsabilidade (obrigacional) fundada nos arts. 762º ss e 800º, do CC.
V. E sendo assim, a responsabilidade civil do banco (pessoa colectiva) pelos actos ilícitos do seu funcionário só pode fundar-se no regime da responsabilidade civil por facto de outrem (extracontratual ou delitual) baseada no risco, em conformidade com o estatuído nos arts. 165º, 998º, nº1 e 500º, do CC.
VI. A responsabilidade do comitente depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: a) a existência de uma relação de comissão (caracterizada por uma relação de subordinação ou dependência do comissário para com o comitente, que autorize este a dar ordens ou instruções àquele); b) a prática do facto ilícito pelo comissário (gerador de responsabilidade civil) no exercício da sua função (de que provenha dano para terceiro); c) e a responsabilidade do próprio comissário (quanto à obrigação de indemnizar).
VII. Um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos a que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontra numa posição especialmente adequada à prática de tal facto.
VIII. Para aferir se o facto é praticado no exercício das funções confiadas ao comissário, não é necessário que o acto seja praticado rigorosamente no exercício da função, sob pena de se limitar excessivamente o alcance do art. 500. ° do C. Civil (de outra maneira ficaria praticamente excluída a responsabilidade das pessoas colectivas, pois todo o facto ilícito envolve, em certo sentido, uma extralimitação daquela competência), bastando que se integre no quadro geral da respectiva competência.
IX. Tendo havido abuso de funções por banda do funcionário bancário que praticou os factos ilícitos, nem por isso deixa de haver responsabilidade do comitente, pois pode dizer-se que as funções daquele se exerceram dentro dum quadro funcional da actividade prosseguida pela instituição bancária, criando a convicção razoável no cliente (lesado) de que estava a agir no exercício da função que lhe foi confiada (isto é, que, in casu, havia extensão dos poderes do empregado pelo comitente conferidos – pode, aqui, falar-se numa “aparência social” que leva a confiar que a actuação do comissário se desenrola por conta e sob a autoridade do comitente).
X. O que importa é, assim, que o facto danoso praticado esteja numa certa relação com a actividade que o comissário desempenhava na instituição de crédito, segundo uma conexão adequada.
XI. O princípio da boa fé (vulgarmente denominado de princípio da confiança – de aplicação geral a todos os domínios do jurídico, valendo para todo o comportamento juridicamente relevante das pessoas) significa que as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros.
XII. Para poder justificar-se a redução da indemnização ao abrigo do artº 570º do Cód. Civ., torna-se necessário que o acto do lesado tenha sido uma das causas do dano, de acordo com os mesmos princípios de causalidade adequada aplicáveis ao agente (cfr. art. 563º do Código citado).
XIII. Tendo, porém, o funcionário bancário sido condenado em processo crime, pela prática dolosa de actos ilícitos (causadores de dano ao cliente), a simples negligência do (cliente) prejudicado não deve ter influência para o efeito do disposto no art. 570º, nº 1, do Cód. Civ. É que, confrontando os comportamentos do lesante (comissário) e do lesado (os AA - clientes do Banco), um redução da indemnização na ponderação da existência de (eventual) culpa do lesado, consubstanciaria uma postura incompreensível, já que teríamos o agente do crime a beneficiar da sua actividade criminosa à custa .....da própria vítima.
XIV. A condenação como litigante de má fé pressupõe prudência e cuidado do julgador, bem como a correcta destrinça entre lide temerária ou ousada e a actuação dolosa ou gravemente negligente, sob pena de se poder estar a cercear indevidamente o direito de acção (que se integra no direito fundamental de acesso aos tribunais, ut art. 20°, n° 1 da C.R.P.).
XV. O exercício de tal direito de acção não está dependente de qualquer requisito prévio de demonstração da existência do direito substancial. Exigir isso, seria fechar a porta a todos os interessados: aos que não têm, e aos que têm razão. Assim, o recurso aos tribunais judiciais representa um facto lícito, mesmo que se venha a demonstrar que o direito que se pretendeu fazer valer em juízo não existia.
***
IV. DECISÃO:Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedentes as apelações, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas das apelações a cargo dos respectivos Apelantes.
Porto, 12 de Novembro de 2015
Fernando Baptista
Ataíde das Neves
Amaral Ferreira
____________
[1] Alegando, em síntese, que nunca desconfiaram da autenticidade dos documentos juntos com a p. i., que se revestem dos elementos necessários ao controlo da sua genuinidade, tendo o seu teor sido confirmado aos Autores pelo representante do Réu F…, sub-gerente da sua agência …, pessoa que, nos contactos estabelecidos tendentes à constituição e renovação dos depósitos em causa, sempre lhes prestou esclarecimentos e explicações, agindo em nome e por conta do Réu, que, ao longo dos anos, agiu em relação aos Autores de forma a não permitir que estes desconfiassem da não existência de depósitos a prazo de montantes elevados a seu favor.
[2] Ou seja, se de tais alíneas deve apenas ser dado como provado o seguinte:
M) O F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. (aqui dada por reproduzida), o F…, por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK), elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. n°1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando "RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", dando conta de "Depósito a efectuar em 30/09/95" no montante de "87.760.000$00", correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros.
O) Posteriormente, pelo F…, foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. n°3 da p.i. a fls. 12), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta que "Serve a presente para apresentar a V. Exa. as n/condições para a renovação da aplicação financeira de Esc. 87.760.000$00 (oitenta e sete milhões setecentos e sessenta mil escudos) e cujo vencimento ocorreu em 30/09/95", sendo referido o "Capital anterior" de "87.760.000$00", "juros de 547 dias à taxa de 12.75" de "16.768.772$00" e "Depósito a efectuar em 31/03/97" de "104.530.000$00".
P) O F… elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade,
de fls. 618 (original da cópia junta como doc. n°4 da p.i. a fls. 13), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "Temos o prazer de informar V. Exa que foi aprovada superiormente a seguinte aplicação", sendo referida uma "Aplicação anterior" de 104.530.000$00, "Juros até 30/09/97" de 6.718.558$00 e "Valor da aplicação financeira em 30/09/97 renovável à taxa autorizada de 9%" no montante de "111.250.000$00".
de fls. 617 (original da cópia junta como doc. n°5 da p.i. a fls. 14, aqui dado por reproduzido, dirigido aos Autores, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "De acordo com conversações havidas vimos informar V. Exas. que efectuamos a seguinte aplicação financeira: Aplicação financeira efectuada em 01/Outubro de 1997 incluindo os juros vencidos até 30 de Setembro de 1997 e de acordo com a N/carta de contrato anterior", com o valor ali indicado de "111.250.000$00", mais constando do documento que "esta aplicação será válida até 31/03/98 e renderá juros à taxa contratada pela n/ carta anterior", e bem assim que "Em 31/03/98 serão negociadas novas condições a acordar previamente com V. Exas.".
Q) O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P).
[3] Tem o seguinte teor:
JJ) Em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu.
[4] Tem o seguinte teor:
KK) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando "PP", ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados) e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).
[5] Ou seja, se de tal alínea deve apenas ser dado como provado o seguinte:
KK) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando "PP", ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).
[6] Por manifesto lapso, nas alegações refere-se o ponto 38 (cfr. ponto 17).
[7] Que reza assim: “O Réu enviou mensalmente ao Autor marido os extractos das contas”.
[8] Desde logo – no dizer do Apelante – por estar “em manifesta contradição com a factualidade dada como provada na alínea MM) da fundamentação de facto da decisão recorrida”.
[9] Cremos que queriam dizer artº 344º/2.
[10] Que rezam assim:
13) Assim, em 31 de Março de 1999, a totalidade do dinheiro depositado e respectivos juros era de Esc. 128.641.178$00.
14) O que foi confirmado, no decorrer daquele mês, ao Autor marido, pelo mesmo subgerente.
15) Desde a constituição do depósito, em 20 de Novembro de 1995 (supra ponto 6) e até à presente data, os Autores não o mobilizaram, dele não tendo levantado quaisquer importâncias.
16) No princípio do ano de 1999, os Autores solicitaram à agência do Réu em …, na pessoa do seu subgerente, F…, que lhes fosse fornecida informação detalhada sobre todos os seus créditos e débitos em relação ao Banco Réu.
[11] ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil anotado, 5º - 141, ANTUNES VARELA, Manual Proc. Civil, 1ª ed., 671, RODRIGUES BASTOS, Notas ao CPC, III, p. 246, e Acs. do STJ, BMJ, 281/241, 380/444, 381/592, 432/342, e CJ, 1994,II,263, 995,II,57.
[12] Código de Processo Civil anotado, 5º - 141.
[13] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 93.02.04 in Pº 082824, N.º Convencional JSTJ00018136, Acórdão da Relação do Porto de 03.04.1995 in Pº 9551093 N.º Convencional JTRP00014394, Acórdão da Relação de Coimbra de 1993.10.06 in BMJ 430º p.ª 531º, Acórdão da Relação do Porto de 13.06.1991 in Pº 9050848, N.º Convencional JTRP00002085.
[14] Ou seja (como referido), se destas alíneas deve apenas ser dado como provado que:
M) O F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. (aqui dada por reproduzida), o F…, por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK), elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. n°1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando "RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", dando conta de "Depósito a efectuar em 30/09/95" no montante de "87.760.000$00", correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros.
O) Posteriormente, pelo F…, foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. n°3 da p.i. a fls. 12), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta que "Serve a presente para apresentar a V. Exa. as n/condições para a renovação da aplicação financeira de Esc. 87.760.000$00 (oitenta e sete milhões setecentos e sessenta mil escudos) e cujo vencimento ocorreu em 30/09/95", sendo referido o "Capital anterior" de "87.760.000$00", "juros de 547 dias à taxa de 12.75" de "16.768.772$00" e "Depósito a efectuar em 31/03/97" de "104.530.000$00".
P) O F… elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade, de fls. 618 (original da cópia junta como doc. n°4 da p.i. a fls. 13), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "Temos o prazer de informar V. Exa que foi aprovada superiormente a seguinte aplicação", sendo referida uma "Aplicação anterior" de 104.530.000$00, "Juros até 30/09/97" de 6.718.558$00 e "Valor da aplicação financeira em 30/09/97 renovável à taxa autorizada de 9%" no montante de "111.250.000$00".
de fls. 617 (original da cópia junta como doc. n°5 da p.i. a fls. 14, aqui dado por reproduzido, dirigido aos Autores, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "De acordo com conversações havidas vimos informar V. Exas. que efectuamos a seguinte aplicação financeira: Aplicação financeira efectuada em 01/Outubro de 1997 incluindo os juros vencidos até 30 de Setembro de 1997 e de acordo com a N/carta de contrato anterior", com o valor ali indicado de "111.250.000$00", mais constando do documento que "esta aplicação será válida até 31/03/98 e renderá juros à taxa contratada pela n/ carta anterior", e bem assim que "Em 31/03/98 serão negociadas novas condições a acordar previamente com V. Exas.".
Q) O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P).
[15] Cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013 (fls. 5366).
[16] Tem o seguinte teor:
JJ) Em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu.
[17] Diga-se, desde já – para que se não invocar eventual contradição com o que à frente se dirá a propósito duma das questões de direito suscitadas (que os factos ilícitos praticados pelo F… decorreram (tiveram como causa adequada) da....relação comitente/comissário havida entre AA e Banco Réu e não das procurações conferidas pelos AA ao F…) – que uma coisa é o F… ter procurado dar aos AA a (mera) imagem (aparência) de que estaria a actuar ao abrigo ou em conformidade com os poderes recebidos pelas ditas procurações e, como tal, satisfazendo os interesses dos AA, e outra (bem diferente) é a realidade dos factos. E esta – como ressalta da factualidade já supra registada e do que mais à frente se dirá – é o que o F… actuou (ao praticar os factos ilícitos...) , por um lado, de todo, à margem dessa relação de mandato, como se ela inexistisse, e, por outro lado, não deixou de agir no âmbito da relação comitente/comissário, que, efectivamente, existia.
[18] Sempre se anota que a não prova dum facto não significa...a prova do contrário.
[19] Tem o seguinte teor:
KK) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando "PP", ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados) e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).
[20] Ou seja, se de tal alínea deve apenas ser dado como provado o seguinte:
KK) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando "PP", ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).
[21] Como já supra observámos, nas alegações referiu-se, por lapso, o ponto 38 (cfr. ponto 17).
[22] Reza assim o despacho: “Tendo em consideração que o documento junto poderá revelar-se de interesse para a prova e designadamente para os fundamentos da defesa, o tribunal apesar do actualmente disposto sobre esta matéria no Novo Código de Processo Civil, entende que neste momento será ainda assim de admitir o documento quanto mais não seja por aplicação ainda que analógica do artigo terceiro do... do... da Lei 41/2013 de 26 de Junho, sendo a nosso ver imperioso respeitar os direitos que o anterior código assegurava às partes no domínio da junção de documentos, sem prejuízo de obviamente ser a parte condenada em multa, uma vez que não há justificação alegada nem prova da mesma sobre a junção tardia do documento, fixando-se a multa...., admite-se, portanto, o documento ainda que com fixação de multa no mínimo legal.”.
[23] Reza assim o requerimento (cfr. gravação...):
Dr. K…: «Portanto, em face do depoimento da... da testemunha I… e da sua referência à intervenção numa escritura de hipoteca em que foi também outorgante o Autor B…, vem requerer-se, por se afigurar pertinente e com interesse para a boa decisão da causa, a junção aos autos de cópia da referida escritura, outorgada em onze de Fevereiro de noventa e nove, no Primeiro Cartório Notarial de Santo Tirso e destinada a garantia de pagamento de todas as obrigações assumidas e a assumir pelos Autores resultante de todos os tipos de operações bancárias de crédito que venham a ser (imperceptível) e a qualquer título perante o banco: empréstimos... designadamente empréstimos, aberturas de créditos com descobertos em conta e outras operações da mesma natureza até ao limite de capital de sessenta milhões de escudos, (imperceptível) e as despesas extrajudiciais e através da qual deram de hipoteca três prédios urbanos melhor identificados.... senhor doutor, eu referi que juntaria cópia, não, junto o original da certidão da escritura, facultando cópias...».
[24] Ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
[25] Cfr. BRITO CORREIA, Direito Comercial, 2ª vol., Sociedades Comerciais, pag. 274 - “o mesmo parecendo acontecer, de resto, com a responsabilidade civil desses entes por actos ilícitos dos seus órgãos” (acrescenta, ali, este Autor).
[26] Cfr., inter alia, ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, I, 9.ª ed., Coimbra, Almedina, 1996, p. 646; MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações, 2.º volume, Lisboa, AAFDL, 1990, p. 368; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2005, p. 344; e NUNO MORAIS, “A responsabilidade objectiva do comitente por facto do comissário”, Julgar, n.º 6, Setembro – Dezembro de 2008, ps. 46 e ss.
[27] Ver “A Imputação Objectiva na Responsabilidade Contratual, MARIA VICTORIA R.F. DA ROCHA, Revista de Direito e Economia, Ano XV, 1989, pág. 31-103, designadamente páginas 82/99; ver também o Ac. do S.T.J. de 24-2-2011 (LÁZARO FARIA), in C.J.,1, pág. 93 em que se considera haver, no caso, relação contratual entre os lesados e a instituição encarregada de proceder à aplicação financeira das quantias nela entregues para essa finalidade, desviadas pelo empregado que as recebia.
[28] ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, pág. 617.
[29] Ensina o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04/03/2008, P. 164/2008, Col. de Jur., 2008, I, 151, que "III-A expressão «comissão» utilizada no artigo 500.°do Código Civil tem um sentido amplo, abrangendo qualquer tarefa, serviço ou actividade de que alguém seja incumbido por outrem, pressupondo, embora, uma relação que autorize o comitente a dar ordens ou instruções ao comissário (dependência ou direcção e controlo)".
[30] In ANTUNES VARELA, "Das Obrigações em Geral", Vol. I, Coimbra, 1991, p. 634 e 635 e Código Civil Anotado, Vol I, 4ª edição, pág. 508.
[31] Direito das Obrigações, Almedina, 6ª edição, pag.517.
[32] Direito das Obrigações, vol. I, Almedina, 8ª edição, pag.367.
[33] C.C. anotado, 4ª ed., vol. I, pag.507.
[34] Autor e obra cits., pp 507-509.
[35] Ob. e loc cits.
[36] Ob. cit.
[37] Proc. n.º 01B3701 (MOURA CRUZ), disponível em www.dgsi.pt.
[38] Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, 1964, pág. 150 e seg.
[39] Cfr. ANTUNES VARELA, "Das Obrigações em Geral ", vol. I, 6ª ed., pág. 611 e seg., nota.
[40] Teoria Geraldo Direito Civil, 1980, pág. 207.
[41] A Parte Geral do Código Civil Português, 1992, pág. 395.
[42] B.M.J. n° 370, pág. 379.
[43] Ver MANUEL DE ANDRADE, idem, pág. 152, e VAZ SERRA, BMJ nº 85, pág. 487 e seg., nota.
[44] Ver VAZ SERRA, idem, pág. 489.
[45] Veja-se, v.g., a seguinte factualidade provada:
I) No dia nove de Agosto de 1978, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles levantar e depositar dinheiros em Bancos e H…, contrair empréstimos .......... tudo conforme procuração junta a fls. 35 e 36, aqui dada por reproduzida, de que os serviços da agência de … do Banco Réu tinham conhecimento.
J) No dia 3 de Agosto de 1981, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, quaisquer bens, e para no D… contrair um empréstimo.................constituir a favor do referido banco hipoteca sobre quaisquer bens que lhes pertençam, e para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas necessárias ao fim do mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que para o efeito seja preciso, tudo conforme documento junto a fls. 591 e 592, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência de … do Banco Réu tinham conhecimento.
K) No dia 8 de Novembro de 1984, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, através do sistema "Poupança-Crédito", tudo o que necessário seja à construção de uma moradia destinada a habitação própria, sita em …, …, e ainda para no D… contrair um empréstimo até ao montante de um milhão de escudos, receber a quantia mutuada e dela os confessar devedores, e, em segurança do mesmo empréstimo, constituir a favor do referido banco hipoteca sobre a referida moradia e terreno, requerendo e praticando tudo o mais necessário à execução do mandato, e para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas ou necessárias ao fim deste mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que necessário seja aos indicados fins, tudo conforme documento junto a fls. 593 e 594, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.
M) O F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. ........ elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. n°1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando "RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", dando conta de "Depósito a efectuar em 30/09/95" no montante de "87.760.000$00", correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros.
N) Em 17/11/95, pelo F… foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 616 (original da cópia junta como doc. n°2 da p.i. a fls. 11), aqui dado por reproduzido, onde consta a constituição, conforme instruções do Autor ..........
O) Posteriormente, o F… elaboraou na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. n°3 da p.i. a fls. 12), ..................
P) O F… elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade, de fls. 618 (original da cópia junta como doc. n°4 da p.i. a fls. 13), .............
Q) O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores, .......tal como comunicava ao Autor marido nas supra aludidas negociações.
R) Com data de 03 de Março de 1999, pelo F… foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 52, ..............
DD) Assim sendo, o saldo dos AA. em depósitos a prazo totalizava, em 12.05.93, o montante de Esc. 20.480.385$70, tendo sido efectuada (pelo F…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração) .................
EE) A partir dessa data (12.05.93), este depósito de Esc.20.480.385$00 sofreu liquidações parcelares (efectuadas por F…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração), pelo que, em 30.09.95, tinha apenas um saldo de Esc. 2.800.000$00.
GG) Sendo certo que este mesmo saldo acabou por ser liquidado (através de sucessivas liquidações parcelares efectuadas por D…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração) em 24.01.96.
[46] Disponível em www. dgsi.pt
[47] Reflexões acerca da Responsabilidade do Comitente no Direito Civil Português, edição da AFDL, 1990, pág. 126.
[48] Cfr. ainda Ac. do S.T.J. de 2-3-1999 (PINTO MONTEIRO), in C.J., Ano VII, Tomo I, pág. 127 e Ac. do S.T.J. de 25-10-2007 (SALRETA PEREIRA), in C.J., 3, pág. 116, revista n.º 3034/07 - 6ª secção.
[49] In www.dgsi.pt (BESSA PACHECO).
[50] Ver ANTUNES VARELA, ob. e cód. citados, pág. 612.
[51] In "Direito Bancário", Almedina, 2001, pág. 335-336.
[52] Direito Bancário, cit., pág. 335.
[53] A. Ferrer Correia, Vasco da Gama Lobo Xavier, R.D.E., IV-120.
[54] Ver, ainda, a Boa Fé nos Contratos, de Armando Torres Paulo, p. 124, e “A Boa Fé no Direito Comercial”, in “temas de Direito Comercial”, conferência no Conselho Distrital do Porto da ordem dos Advogados, pp. 177 e ss., e Baptista Machado, in Obras Dispersas, vol. I.
[55] Coutinho de Abreu, in "Do Abuso de Direito", Coimbra, 1983, p. 55.
[56] Baptista Machado, "Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium", in Obras Dispersas, vol. I, Braga, 1991, p. 352.
[57] Coutinho de Abreu, “Do Abuso de Direito”, p. 61.
[58] Orlando de Carvalho, “Teoria Geral do Direito Civil”, Centelha, Coimbra, 1991, p. 56.
[59] Fernando Cunha de Sá, “Abuso do Direito”, p. 172.
[60] “Do Abuso de Direito”, p. 55.
[61] Baptista Machado, Tutela da confiança e “venire contra factum proprium”, Obra Dispersa, vol. I, pp. 345 e ss.
[62] A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, 1999, Almedina, 186.
[63] In Contratos Privados – Das Noções à Prática Judicial, FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, I Vol., Coimb. Editora, 2ª Ed., pp 199-202.
[64] Que escreveu: “...por outras palavras: deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontra num posição especialmente adequada à prática de tal facto” (ob e loc. cits., a pág. 509).
[65] Cfr. Ac. do S.T.J. de 15-1-1992 (ACABRAL DE ANDRADE), in B.M.J. 413-496.
[66] Almeida Costa, Direito das Obrigações, pág. 617, nota (2).
[67] Ensina o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/10/1978, Proc. n.° 067340: "1- O comitente é responsável mesmo que não tenha culpa, mas só é responsável se o comissário, em princípio, tiver culpa. II - É necessário que o facto danoso tenha sido praticado no exercício da função confiada ao comissário. Se este está obrigado a indemnizar também o estará o comitente se o ato for executado em consequência da comissão. III - A actividade do capataz de piso duma mina, encarregado de fogo, incumbindo-lhe preparar e disparar as pegas de fogo, que, por erro praticado quando desempenhava essas atribuições, disparou uma das pegas em vez de outra, originando um acidente, foi desenvolvida no âmbito geral das funções que lhe tinham sido cometidas pela comitente e, daí a responsabilidade deste. IV -.......” – sublinhados nossos.
[68] Dispõe, ainda, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/03/2006, Proc. n.° 05B4091:
"I - Ao determinar no seu nº1, que, desde que sobre o comissário recaia a obrigação de indemnizar, aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, o artigo 500.° C. Civ. institui uma situação de responsabilidade objectiva do comitente. II - Consoante artigo 500.°, n.° 2, C. Civ., essa responsabilidade do comitente depende da verificação de três requisitos: a) a existência de relação de comissão, que implica liberdade de escolha pelo comitente e se caracteriza pela subordinação do comissário ao comitente, que tem o poder de direcção, ou seja, de dar ordens ou instruções; b) a responsabilidade do comissário, já que, em princípio, o comitente só responde se tiver havido culpa do comissário; c) que o ato praticado pelo comissário o tenha sido no exercício da função que lhe foi confiada. III - Com a fórmula restritiva adoptada nesse nº 2, a lei quis afastar da responsabilidade do comitente os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão".
[69] ANTUNES VARELA, ob. cit., pp 638-639.
[70] Efectivamente, ambos respondem solidariamente (artigo 497.°, por força do disposto no artigo 499.°, ambos do Cód. Civil): o comitente, independentemente de censura; o comissário, por factos ilícitos culposos (em princípio).
Anote-se, porém, que o comitente responde como garante, isto é, assegurando ao terceiro lesado a indemnização devida pela conduta lesiva do comissário; com efeito, "o comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago" (artigo 500.°, n.° 3, Cód. Civil).
A censurabilidade da actuação do comitente pode revelar-se, por exemplo (são estas as hipóteses clássicas), na designação do comissário (culpa in eligendo), nas instruções que lhe tenha dado (culpa in instruendo) ou na vigilância da sua actuação (culpa in vigilando).
[71] Cfr. BRANDÃO PROENÇA, in Culpa do Lesado, Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. III – Direito das Obrigações, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 140 e s..
[72] Coimbra Editora, vol. I, 2ª Ed., pp 210-211.
[73] A expressão latina é pater familias, com «s», e não pater familiae, porque se manteve um genitivo arcaico, tal como noutras expressões relativas a uma qualidade jurídica e familiar, designadamente em filius famílias.
[74] Pires de Lima e Antunes Varela, in C. C. Anot., 2.ª ed., 1.º-424. Idem Antunes Varela, Das Obrigações, 3.ª ed., 1.º, p. 464.
[75] Obrigações, 667.
[76] Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, pág. 587.
[77] Neste sentido, ver VAZ SERRA, "Conculpabilidade do prejudicado ", BMJ nº 86, págs. 139 e seg. e nota 16.
[78] Proc. 2635/07.1TVLSB.L1.S1 - disponível em www.dgsi.pt.
[79] Cfr. o nº 1 do citado art. 570º, e ANTUNES VARELA, "Rev. de Leg. e Jur.", 102º, págs. 57 e seg..
[80] Cfr. o Ac. do STJ de 4.3.2008, Proc. 08A164, in www.dgsi.pt.
[81] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 9.ª ed., p. 628.
[82] Cfr. Ac. do STJ de 12.10.1973, BMJ, 230.º, p. 107.
[83] R. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, pp. 555/556, Coimbra, 1995.
[84] Cfr. artigo 496.
[85] In FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, “CONTRATOS PRIVADOS – das Noções à Prática Judicial”, cit., Coimbra Editora, vol. II, 2ª ed., pp 251 ss.
[86] Numa primeira súmula, diremos que não vem, de forma alguma, demonstrado nos autos – muito menos de forma manifesta e inequívoca – que os AA agiram, conscientemente, com dolo ou negligência grave, de forma manifestamente reprovável, com vista a impedir ou a entorpecer a acção da justiça, ou deduziram pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devessem ignorar.
Com efeito:
Primeiro, não pode dizer-se que a factualidade alegada pelos AA tenha sido sabidamente falsa, como os factos provados atestam; depois, não pode dizer-se que os AA tenham alegado os factos de forma a entorpecer a acção da justiça, fazendo um uso reprovável do processo; e, finalmente, mesmo que a final não lhes viesse a dar razão, atenta a complexidade das questões e matérias envolvidas nos autos, (como já supra visto) com consequentes divergências doutrinais e jurisprudenciais, o que concluirímos era apenas, e só, que os AA não mais fizeram do que pugnar para defesa dos seus pontos de vista (diferentes dos da contraparte), aduzindo a pertinente (mas sempre respeitável...) argumentação. E isso não é (não pode ser) litigar de má fé (de facto, a defesa convicta de uma perspectiva jurídica dos factos, diversa daquela que a decisão judicial acolhe, não implica, por si só, litigância censurável a despoletar a aplicação do art. 542º, nºs 1 e 2, do NCPC – correspondentes ao artº 456º, nºs 1 e 2, do anterior CPC).
[87] Acrónimo de novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26-06.
[88] Mais desenvolvidamente, ver o Ac. da RL, de 16.12.2003 (ARNALDO SILVA), in www.dgsi.pt/jtrl.
[89] In "NOTAS ao CPC, Vol. III, 3ª Ed., págs. 195.
[90] Ver., entre outros, os Acs. do STJ, Bol. M.J., 263º-187, 371º-374, 391º-565, 425º-450, e RODRIGUES BASTOS, “Notas”, III, págs. 227-229.
[91] ALBERTO DOS REIS, in C.P.C. Anotado, V, 143.
[92] Como dito supra, queria-se dizer artº 344º/2.
[93] Idêntico ao artigo 519º do CPC, com excepção do tempo verbal usado no nº 2. No que respeita o nº 4, importa ter em atenção o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal.
[94] Que rezam assim:
13) Assim, em 31 de Março de 1999, a totalidade do dinheiro depositado e respectivos juros era de Esc. 128.641.178$00.
14) O que foi confirmado, no decorrer daquele mês, ao Autor marido, pelo mesmo subgerente.
15) Desde a constituição do depósito, em 20 de Novembro de 1995 (supra ponto 6) e até à presente data, os Autores não o mobilizaram, dele não tendo levantado quaisquer importâncias.
16) No princípio do ano de 1999, os Autores solicitaram à agência do Réu em …, na pessoa do seu subgerente, F…, que lhes fosse fornecida informação detalhada sobre todos os seus créditos e débitos em relação ao Banco Réu.