Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE INSANÁVEL
II - Tendo-o feito, implicitamente determinou a quebra de sigilo profissional que, no caso de recusa legítima, só podia ser determinada através do incidente próprio e pelo tribunal superior, e praticou acto para o qual não tinha competência, o que constitui nulidade insanável, por violação das regras de competência (art. 119º al. e) CPP) e tem como efeito a invalidade do despacho recorrido (art. 122º do mesmo diploma legal).
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
No âmbito dos autos de inquérito que, com o nº …./07.3TAVNG-A, correm termos nos serviços do Ministério Público de Vila Nova de Gaia, e nos quais se investiga a prática de um crime de burla qualificado, foi proferido despacho judicial ordenando a notificação da B………. para, em 10 dias, diligenciar pela entrega de elementos que anteriormente lhe haviam sido solicitados pelo MºPº, em concreto a informação da identificação do titular da conta com o NIB indicado a fls. 11 e 46, cuja apreensão foi desde logo decretada.
Inconformada com esse despacho, dele veio interpor recurso a B………., pretendendo que o mesmo seja declarado nulo e substituído por outro que deduza o incidente do segredo bancário competente, para o que apresentou as seguintes conclusões:
1 - A informação solicitada está abrangida pelo dever de segredo bancário, de acordo com o artigo 78° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) aprovado pelo decreto-lei n° 292/98, de 31.12:
2 - Não se verifica nenhuma das excepções constantes do artigo 79 do mesmo regime legal:
3 - Nenhuma norma avulsa derroga o dever de segredo bancário no caso de investigação do crime de burla, como sucede com outros tipos de crime.
4 - A B………. usou legitimamente o seu direito de escusa decorrente do n° 1 do artigo 135° do Código de Processo Penal e do artigo 182°, n° 1 e n° 2 do mesmo código.
5 - O despacho ora recorrido violou
6 - O despacho ora recorrido, constante destes dois documentos, é ilegal porque:
a) Viola o direito de escusa de depoimento, a que se reconduzem as informações decorrente para a ora recorrente do n° 1 do artigo 135° do Código de Processo Penal;
b) Viola a parte final do nº 1 e o n° 2 do artigo 182º do mesmo código, que reconhece à B………., enquanto instituição bancária, o direito de recusar a entrega de documentos ou outros objectos que lhe tenham sido solicitados para apreensão pela autoridade judiciária desde que invoque o dever de segredo bancário.
c) Violando estas normas viola também o n° 3 do artigo 135º do Código de Processo Penal, que em cumprimento daquelas deveria ter aplicado, requerendo ao Tribunal da Relação de Évora para que este julgasse do incidente do segredo bancário e dispensasse, ou não, a B………. do dever de segredo bancário.
7 - O nº 3 do artigo 135° do Código de Processo Penal é uma norma que atribui competência ao tribunal em razão da hierarquia, pelo que sua violação determina a nulidade insanável do despacho que a contenha, no termos da al. e) do artigo 119º do citado código.
8 – Por fim, o despacho ora recorrido viola o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2008, publicado no DR de 31 de Março de 2008, que uniformizou a jurisprudência quanto à matéria do segredo bancário, decidindo como acima se propugna.
O MºPº não apresentou resposta.
O Sr. JIC sustentou o despacho, manifestando o entendimento de que, para que houvesse lugar ao incidente de quebra de sigilo, a recusa da recorrente teria de ter sido apresentada perante ele e não perante o MºPº, além do mais porque o pedido que lhe dirigiu, sendo de apreensão e da sua exclusiva competência, não coincide com o que por este foi efectuado.
O Exmº Sr. Procurador-geral Adjunto nesta Relação limitou-se a apor o seu visto.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
Revestem-se de relevo para a decisão do recurso os seguintes factos e ocorrências processuais:
- no decurso da investigação levada a cabo no inquérito acima aludido, o MºPº determinou que se solicitasse à B………. “que informe identificação do titular da conta com o NIB indicado a fls. 11 e 46. Informe que se investiga um crime de burla”;
- notificada para o efeito, aquela entidade bancária respondeu nos seguintes termos:
“1. Os elementos solicitados estão sujeitos a segredo bancário, nos termos do Artº. 78º. do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº. 298/92, de 31 de Dezembro.
2. Não se verificando, face aos dados fornecidos, nenhuma das excepções estabelecidas no Art°. 79°. do mencionado Regime, designadamente nas alíneas d) e e) do seu nº. 2, não podemos fornecer os elementos solicitados, sob pena de violarmos o dever de segredo a que estamos legalmente vinculados.”
- perante tal resposta, o MºPº, considerando que a obtenção dos elementos em causa constituía diligência necessária e essencial para determinar a participação da denunciada no crime, entendeu que se impunha obter a dispensa de segredo bancário, nos termos do disposto nos arts. 135º, 136º e 182º nº 2 do C.P.P., e determinou a remessa dos autos ao JIC para que este suscitasse o incidente de quebra de sigilo junto desta Relação;
- no entanto, assim não entendeu o Sr. JIC, antes proferindo o despacho recorrido e que é do seguinte teor:
Notifique-se a B………., fls. 63, para em dez dias, em envelope fechado, confidencial, diligenciar pela entrega dos elementos referidos a fls. 57, cuja apreensão decreto, art. 268º, nº 1, al. c) do CPP, tendo em vista que tais elementos
se mostram necessários para a descoberta da verdade e á realização da justiça, art. 79°, n° 2, al. d) do DL 298/92 de 31/12, e art. 135º n° 2 do C.P.P., ou em igual prazo justificar a não entrega.
Após remeter-se-á cópia do auto de apreensão.-
Notifique.-
3. O Direito
O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se às questões de saber se a decisão recorrida viola o direito de escusa da recorrente, fundado em segredo profissional, e se a mesma se encontra ferida de nulidade insanável por violação da regra de competência em razão da hierarquia.
O nº 1 do art. 135º do C.P.P. reconhece a todos aqueles a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional, entre eles os membros das instituições de crédito, a possibilidade de se escusarem a depor sobre os factos abrangidos por aquele segredo. Por seu turno, o nº 1 do art. 182º do mesmo diploma admite que as mesmas pessoas se recusem a apresentar “documentos ou quaisquer objectos que tiverem na sua posse e devam ser apreendidos” se invocarem, por escrito, segredo profissional (único que aqui nos interessa), sendo nesse caso aplicável o disposto nos nºs 2 e 3 do citado art. 135º.
Assim, sendo apresentada escusa/recusa baseada em segredo profissional, três hipóteses se prefiguram: ou existem dúvidas fundadas sobre a sua legitimidade, ou é manifesto que a escusa/recusa não tem fundamento, sendo por isso, ilegítima, ou a escusa/recusa mostra-se fundamentada e, portanto, é legítima. No primeiro caso, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias em ordem a determinar em qual das duas outras hipóteses a escusa apresentada se inclui. No segundo, a mesma autoridade ordena ou requer que seja ordenada a prestação do depoimento/apresentação de documentos ou objectos, cuja recusa pode então configurar a prática de ilícito de natureza criminal. No terceiro, e caso se mantenha o interesse em obter o que não foi prestado, aquela autoridade tem de suscitar a intervenção do tribunal imediatamente superior para que este decida, pela ponderação do interesse que no caso deve prevalecer, se se deve manter ou se deve ser quebrado o dever de sigilo. É esta a disciplina que resulta das disposições contidas nos nºs 2 e 3 do referido art. 135º, que só não tem aplicação relativamente ao segredo religioso. E foi também neste sentido que o STJ uniformizou a jurisprudência[1].
Do regime legal instituído decorre, pois, que o segredo bancário, enquanto instrumento de protecção penal da privacidade que encontra tutela no vasto âmbito do art.º 195° do C. Penal (que prevê e pune como crime a violação de segredo profissional), não é um direito absoluto, podendo ceder perante outros direitos assegurados pelo Estado, designadamente o de acesso, administração e realização da justiça. Em concreto no que respeita ao segredo profissional invocado pela recorrente, cujo regime substantivo tem assento no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL nº 298/92, de 31/12 (ao qual foram introduzidas alterações pelos DL nº 246/95 de 14/9, nº 222/99 de 22/6, nº 250/2000 de 13/10, nº 285/2001 de 3/11 e nº 201/02 de 26/9), vêm expressamente previstas, no art. 79º deste diploma, várias excepções que dispensam as pessoas por ele vinculadas da sua observância, sendo uma delas, a da al. d), a que se verifica quando a quebra do segredo seja determinada “nos termos previstos na lei penal e de processo penal”, ou seja, de acordo com o critério da prevalência de interesses e observados as regras processuais estabelecidas para que o efeito.
No caso dos autos, perante a solicitação que lhe foi dirigida no decurso do inquérito pelo MºPº, autoridade judiciária com competência para o efeito (cfr. arts. 1º al. b) e 53º nº 2 al. b) do C.P.P.), a recorrente recusou-se a fornecer os elementos pedidos (no caso, a identificação do titular de uma determinada conta bancária), apresentando como fundamento para a sua recusa o dever de segredo bancário a que está vinculada por força do disposto no art. 78º do diploma acima mencionado e por não se verificar nenhuma das excepções nele previstas que a dispensasse de o observar.
Não se vislumbra, perante o regime instituído naquele diploma e os elementos que constam dos autos, como possa ser considerada ilegítima a recusa da recorrente. Aliás, no sentido da sua legitimidade se pronunciou a autoridade judiciária a quem ela foi apresentada, ao reconhecer que a informação pretendida se encontra abrangida pelo sigilo bancário e ao ordenar remessa dos autos ao JIC para que este providenciasse para que o tribunal superior autorizasse a sua quebra, dada a essencialidade daquela informação para a investigação em curso.
Contrariamente ao que lhe foi requerido e sem se pronunciar expressamente sobre a recusa que a recorrente havia apresentado, entendeu no entanto o Sr. JIC decretar a apreensão dos elementos pretendidos. E, posteriormente, apresentou como justificação para tal procedimento o facto de as apreensões em estabelecimento bancário serem da competência do juiz de instrução e o entendimento de que a recusa, para ser relevante, teria de ser apresentada perante ele.
Tal entendimento é, no entanto e salvo o devido respeito, indefensável.
Em primeiro lugar, refira-se que, embora ninguém ponha em causa a competência exclusiva do juiz de instrução para ordenar e levar a cabo apreensões em estabelecimento bancário mesmo na fase de inquérito (que não dirige), como vem expressamente estabelecido na al. c) do nº 1 do art. 268º do C.P.P., a lei só prevê e permite que o faça, nessa fase, a requerimento do MºPº, da autoridade de polícia criminal em caso de urgência ou de perigo na demora, do arguido ou do assistente, como também resulta do disposto no nº 2 do aludido preceito.
Ora, não foi apresentado qualquer requerimento no sentido de que fosse efectuada a apreensão decretada, nomeadamente pelo MºPº. De facto, no requerimento que apresentou, o MºPº limitou-se a requerer, nada mais, nada menos, que fosse obtida a dispensa do segredo bancário invocado pela recorrente pelos meios próprios e junto do tribunal competente para o efeito.
Mas ainda que assim não fosse, certo é que a lei não impõe que a escusa/recusa seja apresentada directamente perante a autoridade judiciária competente para ordenar a prestação do depoimento ou o fornecimento de elementos quando a escusa/recusa seja ilegítima ou para suscitar perante o tribunal superior o incidente de quebra de sigilo quando seja legítima mas haja fundamento para a necessária dispensa. Aliás, só se compreenderia que assim fosse se a lei fizesse depender a validade do acto de recusa/escusa da sua prestação perante uma determinada autoridade judiciária (e o único requisito que a lei exige, no caso da recusa, é que ela seja invocada por escrito). Ao invés, infere-se da própria letra do nº 2 do art. 135º do C.P.P. que ela pode ser apresentada tanto perante o MºPº como perante o juiz, pois de outra forma não se compreenderia a alternativa “ordena, ou requer ao tribunal que ordene a prestação do depoimentos”, sendo certo que no segundo caso o juiz ordena e no primeiro o MºPº tem de requerer ao juiz que ordene.
Assim, inexiste fundamento para exigir que, perante os mesmos pressupostos de facto e de direito, a pessoa sujeita ao dever de segredo apresente novamente perante o juiz uma escusa/recusa que já antes havia apresentado perante o MºPº, para mais quando a legitimidade da mesma não é de modo algum influenciada pela natureza da autoridade a quem é apresentada. Sem haver alguma alteração que o justifique, o que se recusou validamente a uma daquelas autoridades judiciárias pelas mesmas razões também não pode/deve ser facultado à outra.
Ora, nenhum novo fundamento, susceptível de fazer alterar a posição que a recorrente já havia assumido nos autos, foi indicado no despacho recorrido, não bastando obviamente para tal a mera invocação da necessidade para a descoberta da verdade e a realização da justiça dos elementos pretendidos, sendo certo que os fundamentos para dispensar um sigilo legitimamente invocado têm necessariamente (como acima se já referiu) de ser apreciados por tribunal superior e em incidente próprio. Não podia, pois, o Sr. JIC, para mais sem considerar ilegítima a recusa e sem indicar e fundamentar devidamente as razões por que entendia sê-lo (e, repita-se, não vislumbramos qualquer fundamento para a considerar como tal), torneá-la com o decretamento da apreensão dos elementos pretendidos. Neste circunstancialismo é manifesta a ilegalidade do seu procedimento.
E porque, ao decretar a apreensão dos elementos bancários cuja apresentação foi recusada com a invocação de estarem cobertos pelo dever de segredo bancário, o despacho recorrido implicitamente determinou a quebra de sigilo profissional que, no caso de recusa legítima, só podia ser determinada através do incidente próprio e pelo tribunal superior (veja-se o Ac. de fixação de jurisprudência acima citado), foi praticado acto para o qual o tribunal recorrido não tinha competência. O que constitui nulidade insanável, por violação das regras de competência, prevista como tal na al. e) do art. 119º do C.P.P. e que tem como efeito a invalidade do despacho recorrido (cfr. art. 122º do mesmo diploma legal). Despacho esse que deverá ser substituído por outro que - a menos que consiga encontrar fundamento para divergir do entendimento expresso pelo MºPº quanto à legitimidade da recusa - observe o estabelecido mormente na parte final do nº 3 do art. 135º do C.P.P..
4. Decisão
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgam procedente o recurso e declaram nulo o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que aprecie antes da mais da legitimidade da recusa e, consoante o resultado dessa apreciação e se ainda se mantiver o interesse na obtenção dos elementos pretendidos, observe a disciplina traçada no art. 135º do C.P.P.
Sem custas.
Porto, 17 de Setembro de 2008
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
_________________________
[1] cfr. Ac. STJ nº 2/2008, D.R., 1ª s, de 31/3/08, que fixou jurisprudência com o seguinte teor:
“1) Requisitada a instituição bancária, no âmbito de inquérito criminal, informação referente a conta de depósito, a instituição interpelada só poderá legitimamente escusar-se a prestá-la com fundamento em segredo bancário;
2) Sendo ilegítima a escusa, por a informação não estar abrangida pelo segredo, ou por existir consentimento do titular da conta, o próprio tribunal em que a escusa for invocada, depois de ultrapassadas eventuais dúvidas sobre a ilegitimidade da escusa, ordena a prestação da informação, nos termos do n.º 2 do artigo 135.º do Código de Processo Penal;
3) Caso a escusa seja legítima, cabe ao tribunal imediatamente superior àquele em que o incidente se tiver suscitado ou, no caso de o incidente se suscitar perante o Supremo Tribunal de Justiça, ao pleno das secções criminais, decidir sobre a quebra do segredo, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo.”