Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0313696 |  |
II - O crime de abuso de confiança fiscal consiste em "não entregar" (o que é diferente de "pagar") à administração tributária a prestação deduzida.
III - É esta prévia apropriação ou simples não entrega de bem alheio que é criminalmente punível e não a omissão de um pagamento.
IV - Não exclui a ilicitude o facto de as quantias retidas terem sido utilizadas para pagar salários aos trabalhadores da empresa.
Na -ª Vara Criminal do....., em processo comum com intervenção do tribunal colectivo (Proc.../..), foi proferido acórdão que condenou a arguida Maria....., por um crime continuado de abuso de confiança p. e p. pelo art.30 nº2 do Cod. Penal e art.105 nº1 do RGIT, na pena de dois anos de prisão.
Nos termos do art.50 do Cod. Penal e art.14 nº1 do RGIT a execução da pena foi suspensa pelo período de 4 anos, sob a condição de, nesse prazo de 4 anos a contar do trânsito do acórdão, a arguida pagar a quantia total de 871.297.10 € (correspondente a 174.259.420$00, sendo 6.808.721$00 referente a IRS e 167.450.699$00 referente a IVA) e respectivos acréscimos legais.
*
A arguida interpôs recurso desta condenação, suscitando as seguintes questões:
- impugna a matéria de facto;
- invoca a violação do princípio in dubio pro reo;
- a incriminação dos factos;
- a suspensão da execução da pena condicionada ao pagamento das importâncias em dívida; e
- a aplicação da Lei 22/99 de 12-5.
Indicou como normas violadas os arts. 514 do CPC, 13, 31 nº 1, 36 do Cod. Penal; 14 nº 1 do RGIT; 1 do Protocolo nº 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem; 8 nº 2, 16, 18, 20 nº 1 e 27 nºs 1 e 2 da CRP; e Lei 29/99 de 12-5.
Não houve resposta ao recurso.
Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no sentido de o mesmo não merecer provimento.
Colhidos os vistos, procedeu-se à realização da audiência com observância do formalismo legal.
*
I – No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos:
1- A empresa “S....., Lda” (de ora em diante designada S.....) foi constituída por escritura pública outorgada em 3 de Novembro de 196.., no ... Cartório Notarial do....., com o capital social de 51.000$00 e sendo seus sócios Joaquim....., Armando..... e António......
2- O objecto social da S....., Lda era o exercício da indústria de limpezas e enceramentos e montagem de estores.
3- Por escritura pública outorgada em 10 de Setembro de 197.. no ...Cartório Notarial do..... teve lugar uma cessão de quotas, tornando-se Armando..... e a arguida Maria..... os únicos sócios da S....., Lda, ficando a gerência afecta aos dois sócios.
4- Por escritura pública outorgada em 27 de Dezembro de 198.., no ...Cartório Notarial do....., foi o capital social da S....., Lda elevado para três milhões de escudos.
5- Por escritura pública outorgada no dia 19 de Abril de 1989, no ..Cartório Notarial do...., foi elevado o capital social para dez milhões de escudos e transferida a sede da sociedade, até então sita na Rua....., ....., para a Av......, ......
6- Até ao óbito do sócio Armando..... (marido da arguida), ocorrido em ../../199.., a arguida, nomeada gerente da S....., Lda tal como o seu marido, exercia na empresa sobretudo funções no escritório, e acompanhava as decisões de fundo sobre a gestão da empresa tomadas pelo seu marido, decisões às quais a arguida sempre deu a sua concordância.
7- A partir do falecimento do sócio gerente Armando....., marido da arguida, esta tornou-se a única e exclusiva responsável pela gestão da empresa.
8- A S....., Lda sempre se manteve como uma empresa exclusivamente de serviços.
9- A S....., Lda chegou a ter 1600 trabalhadores ao seu serviço, deles dependendo algumas famílias.
9- A S....., Lda suportou, através da orientação do sócio Armando..... e com a concordância da arguida, a crise de mudança de regime ocorrida em 1974, o aumento dos salários, a falta de trabalho decorrente da nacionalização da maior parte dos clientes que a empresa tinha em 1974, o não pagamento das facturas por parte de muitos clientes.
10-Face à situação de crise instalada na S....., Lda, o sócio-gerente Armando....., com a anuência da arguida, privilegiou o pagamento pontual dos salários em detrimento do pagamento dos impostos e das contribuições à Segurança Social, sendo que tal opção se manteve quando a arguida, após a morte daquele, ficou como única responsável pela gestão da S....., Lda.
11-Apesar das dificuldades económicas da S....., Lda, os trabalhadores sempre receberam o seu salário por inteiro.
12-Os salários dos trabalhadores representavam cerca de 80% dos custos da S....., Lda.
13- Em 1998, para pagamento dos subsidio de Natal dos trabalhadores da S....., Lda, a arguida retirou do seu próprio património a quantia de 5.000.000$00, a qual deu entrada nos cofres da S....., Lda.
14- A S....., Lda estava enquadrada para efeitos do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal, com periodicidade mensal, desde 1/1/1986.
15- Os seus rendimentos eram tributados em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) pelos Serviços de Finanças do.... – ..ºBairro.
16- A S....., Lda procedia, em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), à retenção das quantias devidas a esse título nos salários dos seus trabalhadores (categoria A) e nas rendas pagas ao senhorio (categoria F).
17- Nos anos de 1998 e 1999, a S....., Lda reteve a título de IRS, no pagamento das remunerações aos seus trabalhadores e nas rendas pagas ao senhorio, os seguintes montantes:
* Foi abatida à soma das parcelas de 1998, o montante de 78.630$00, pago a mais no mês de Março desse ano.
18-Nos termos do disposto no art.91 nº3 do CIRS, deveriam as quantias retidas a título de IRS ser entregues até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção.
19-Porém, a arguida Maria...., enquanto representante da S....., Lda, não o fez, nem nos 90 dias subsequentes ao do termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando nos períodos e valores acima referidos, utilizando-as em despesas da S....., Lda, nomeadamente, pagamento de salários e compra de produtos necessários à laboração da empresa.
20- No período compreendido entre Janeiro de 1995 e Maio de 1999, a S....., Lda liquidou e recebeu IVA dos seus clientes.
21- Feito o encontro de contas entre o IVA deduzido (relativo a aquisições da empresa) e o total de IVA liquidado aos clientes apuraram-se os montantes de imposto retido e não pago pela S....., Lda assinalados no quadro abaixo correspondentes aos períodos indicados:
| Período | IVA apurado (retido e não pago) |
| Agosto de 1995 | 5.079.966$00 |
| Setembro de 1995 | 4.938.665$00 |
| Outubro de 1995 | 4.913.075$00 |
| Novembro de 1995 | 5.337.757$00 |
| Dezembro de 1995 | 5.033.200$00 |
| Total | 25.302.663$00 |
| Fevereiro de 196 | 4.758.400$00 |
| Abril de 1996 | 4.926.758$00 |
| Maio de 1996 | 7.036.103$00 |
| Junho de 1996 | 5.527.457$00 |
| Outubro de 1996 | 5.697.783$00 |
| Dezembro de 1996 | 6.807.469$00 |
| Total | 34.753.970$00 |
| Fevereiro de 1997 | 5.706.337$00 |
| Março de 1997 | 5.905.395$00 |
| Abril de 1997 | 4.266.565$00 |
| Maio de 1997 | 4.910.936$00 |
| Junho de 1997 | 5.369.088$00 |
| Junho de 1997 | 4.740.834$00 |
| Julho de 1997 | 4.740.834$00 |
| Agosto de 1997 | 5.900.776$00 |
| Setembro de 1997 | 3.563.298$00 |
| Outubro de 1997 | 4.550.856$00 |
| Novembro de 1997 | 4.649.062$00 |
| Dezembro de 1997 | 4.590.319$0 |
| Total | 54.153.466$00 |
| Janeiro de 1998 | 4.734.644$00 |
| Fevereiro de 1998 | 3.348.604$00 |
| Março de 1998 | 3.295.510$00 |
| Abril de 1998 | 3.422.662$00 |
| Maio de 1998 | 2.876.344$00 |
| Junho de 1998 | 2.856.150$00 |
| Julho de 1998 | 2.254.554$0 |
| Agosto de 1998 | 2.793.608$00 |
| Setembro de 1998 | 2.927.157$00 |
| Outubro de 1998 | 2.928.755$00 |
| Novembro de 1998 | 2.708.961$00 |
| Dezembro de 1998 | 2.923.302$00 |
| Total | 37.070.251$00 |
| Janeiro de 1999 | 3.154.211$00 |
| Fevereiro de 1999 | 3.328.361$00 |
| Março de 1999 | 3.293.656$00 |
| Abril de 1999 | 3.183.256$00 |
| Maio de 1999 | 3.210.865$00 |
| Total | 16.170.349$00 |
Perfazendo o total de 167.450.699$00.
22-Nos termos do disposto nos arts.26 nº1 e 40 nº1 al. a) do CIVA, deveriam tais quantias ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal até ao fim do 2º mês seguinte ao daquele a que dizem respeito as operações.
23- Porém, a arguida Maria....., quer apoiando as decisões de fundo quanto à gestão da empresa tomadas pelo seu marido Armindo..... enquanto este foi vivo, quer posteriormente quando ficou sozinha à frente da gestão da empresa, não procedeu à entrega de tais montantes, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, dos mesmos se apropriando nos valores e períodos acima referidos, utilizando tais quantitativos nas despesas da S....., Lda, nomeadamente em pagamento de salários e aquisição de produtos necessários à laboração da empresa.
24- A arguida agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, na qualidade de representante da S....., Lda, em nome e no interesse desta empresa, ao não proceder à entrega das quantias retidas a título de IRS (categorias A e F), bem como das liquidadas e recebidas a título de IVA, nos Serviços da Administração Fiscal, actuando com a intenção reiterada de se apropriar das mesmas em proveito da sociedade, bem sabendo que era sua obrigação entregá-las nos referidos serviços.
25- A arguida renovou sempre os seus propósitos, actuando em nome da sociedade S....., Lda, sendo certo que depois de ter tido êxito na primeira apropriação que efectuou sem ser descoberta, repetiu o seu procedimento, agindo em relação às demais apropriações no quadro do circunstancialismo favorável que rodeou a sua primeira actuação.
26- A arguida sabia que as suas condutas eram proibidas por lei.
27- Já após a morte do seu marido Armando....., a arguida efectuou tentativas de negociação da S....., Lda, quer procurando vender a empresa quer através de procura de parceiro para alienação dos créditos detidos pelo Estado e Segurança Social através dos Ministérios das Finanças e do Trabalho e da Solidariedade Social.
28- No aludido processo de alienação dos créditos detidos pelo Estado e Segurança Social, o representante do Estado era o Dr. Nuno......
29- A empresa “M.....” mostrou-se interessada na aquisição dos créditos do Estado e da Segurança Social sobre a S....., Lda, mas a sua proposta foi rejeitada pelo Dr. Nuno......
30- Surgiu igualmente interessado na aquisição dos créditos, um consórcio espanhol, mas as negociações não foram levadas até final em virtude da S....., Lda entretanto ter sido declarada falida.
31- A empresa GSF mostrou-se igualmente interessada na aquisição dos créditos do Estado e da Segurança Social, sendo a proposta apresentada ao GAC, sendo que tal aquisição não foi levada a bom termo.
32- A S....., Lda foi declarada falida por sentença proferida em 1/6/99, transitada em julgado, no processo de recuperação de empresas nº../.. que correu termos pelo Tribunal de Recuperação da Empresa e de Falência de....., processo este que foi instaurado pelo Centro Regional de Segurança Social do Norte.
33- No referido processo nº../.. foi nomeado gestor judicial o Sr. Dr. Francisco....., o qual, com a declaração de falência, foi nomeado liquidatário judicial.
34- A arguida não tem antecedentes criminais.
35- A arguida é gerente de uma empresa de máquinas de limpeza, onde aufere um vencimento mensal liquido de 2000 €.
36- Vive em casa arrendada, pela qual paga 45 € mensais.
37- O actual marido da arguida é engenheiro electrotécnico, encontrando-se reformado.
38- A arguida confessou parcialmente os factos apurados e com relevância para a descoberta da verdade.
*
Considerou-se não provado que:1- A S....., Lda teve execuções fiscais pendentes na -ªRepartição de Finanças de..... (.....), no -ºBairro Fiscal do....., no -ºBairro Fiscal do....., no Tribunal Tributário de -ªInstância do....., no Tribunal Central Administrativo e na -ªsecção (contencioso fiscal) do Supremo Tribunal Administrativo.
2- Em 31 de Dezembro de 1997, os débitos à Fazenda Pública e à Segurança Social atingiam 940.230.542$00, sem juros de mora e sem quaisquer outros encargos.
3- As pendências nas instituições fiscais ultrapassaram as seis dezenas.
4- Todo o activo da S....., Lda foi penhorado nas execuções fiscais, não chegando o seu valor real e venal para pagar uma centésima parte dos créditos do Estado e da Segurança Social.
5- Quer Armando..... até à data do seu óbito, quer a arguida, sempre deram tudo o que podiam dar à S....., Lda, sem dela tirarem proveito que não fosse o pagamento do seu próprio trabalho.
6- A S....., Lda aderiu ao Plano Mateus.
7- Em 2/3/98 o GACRE enviou o ofício nº002035 à S....., Lda, subscrito pelo Dr. Nuno......
*
FUNDAMENTAÇÃO
1 – A matéria de facto
Defende a recorrente que existe erro de julgamento quanto aos pontos nºs 6, 9, 10, 23, 24 e 25 dos «factos provados», na parte em que neles se refere ou pressupõe que “a arguida acompanhava as decisões de fundo sobre a gestão da empresa tomadas pelo seu marido, decisões às quais a arguida deu a sua concordância”.
Para fundamentar este alegado erro de julgamento invoca “os depoimentos unânimes dos trabalhadores da sociedade, arrolados como testemunhas, conforme se pode ver no ponto nº 3 de fls. 10 da sentença”.
Na verdade, o acórdão recorrido menciona diversos depoimentos de ex-empregados da S....., Lda que referem que enquanto foi vivo Armando....., falecido marido da arguida, “era este quem geria a empresa, sendo que a arguida apenas passou a ter tais funções a partir daí”. Nos termos do acórdão recorrido, foram nesse sentido os depoimentos das testemunhas Eugénio....., Teresa....., José....., Emília..... e Clementina......
Porém, o acórdão esclarece porque não acolheu o sentido de tais depoimentos. Escreveu-se nele que: “a versão apresentada pelas testemunhas quanto à gerência exclusiva da empresa por parte de Armando..... enquanto foi vivo, não se mostrou convincente em confronto com as declarações da própria arguida, que vincou o papel preponderante do seu marido na gestão da S....., Lda, mas reconheceu que estava a par das decisões de fundo tomadas por aquele, sendo que sempre concordou na preferência dada ao pagamento dos salários à custa dos impostos não entregues ao Fisco”.
A arguida não contesta que tenha feito declarações no sentido indicado no trecho transcrito.
Sendo assim, é dispensável o recurso à transcrição dos depoimentos prestados na audiência, porque a questão se põe exclusivamente em sede de livre apreciação da prova por parte do tribunal recorrido (art. 127 do CPP). A motivação do recurso admite implicitamente que os factos considerados provados têm sustentação em prova produzida no julgamento, no caso, as próprias declarações da recorrente. O art. 412 nº 3 al. b) do CPP, manda que o recorrente, ao impugnar a matéria de facto, especifique as provas que impõem decisão diferente e não as que permitiriam outra decisão. É que a impugnação da matéria de facto, não implica um novo julgamento, no qual a Relação, mediante a leitura das transcrições, indicasse os factos que considera provados e não provados, nem a revogação do princípio da livre apreciação da prova. Como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva, talvez o principal responsável pelas alterações introduzidas no CPP pela Lei 59/98 de 25-8, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” – Forum Justitiae, Maio/99.
Só mais uma nota: alega a recorrente que “conhecer é uma coisa, decidir é outra completamente diferente”. Mas no acórdão não se deu como provado que, enquanto o seu marido foi vivo, a arguida decidia. Diz-se apenas que ela “acompanhava as decisões de fundo sobre a gestão da empresa tomadas pelo seu marido, decisões às quais a arguida sempre deu a sua concordância”.
Saber se o gerente de uma sociedade (como era o caso da arguida - facto nº 3) pode ser responsabilizado por actos de que tem conhecimento e com os quais concorda, é questão que não tem a ver com a impugnação da matéria de facto.
Quanto aos «factos não provados».
Defende a arguida que a prova dos pontos nºs 1, 2, 3, 4 6 e 7 dos factos «não provados» resulta do Proc. ../.., onde foi declarada a falência da S....., Lda.
São factos que tinham de ser provados por documento e que talvez constem do aludido processo de falência ../... Mas, não estando este Proc. ../.. apenso, também não foram juntas certidões que provassem os factos em questão. Aliás, a recorrente não indica os meios de prova à disposição do julgador que impunham decisão diferente - cfr. art. 412 nº 3 al. b) do CPP. Nesta parte, foi considerado provado o que resulta do documento junto a fls. 19 e ss, isto é, que “a S....., Lda foi declarada falida por sentença proferida em 1/6/99, transitada em julgado, no processo de recuperação de empresas nº../.. que correu termos pelo Tribunal de Recuperação da Empresa e de Falência de....., processo este que foi instaurado pelo Centro Regional de Segurança Social do Norte” (facto nº 32) e que “no referido processo nº../.. foi nomeado gestor judicial o Sr. Dr. Francisco....., o qual, com a declaração de falência, foi nomeado liquidatário judicial”.
2 – A violação do princípio in dubio pro reo
Este princípio é uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido em obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido – ac. STJ de 24-3-99 CJ stj tomo I, pag. 247.
Ora no texto doo acórdão não se vislumbra que a srs.. juízes tenham tido dúvidas sobre a prova de qualquer dos factos que considerou provado.
2 – A incriminação dos factos
Nesta parte a recorrente enreda-se numa argumentação que pressupõe uma factualidade distinta da que ficou provada.
Por exemplo, alega que agiu sem dolo porque “sempre se convenceu que poderia vir a pagar ao fisco”, mas este facto não está provado, pelo que não pode, sequer, ser considerado, independentemente da questão de saber se teria as virtualidades que a recorrente pretende dele extrair.
No mais, argumenta com a existência de um conflito de deveres. Colocada entre, por um lado, o desejo e o dever de pagar aos fornecedores, aos trabalhadores e evitar despedimentos ou, por outro, não «pagar» ao Fisco optou pela segunda alternativa.
Devido a todo este circunstancialismo, o seu comportamento não seria criminalmente punível, por ser enquadrável na previsão da norma do art. 31 nº 1 do Cod. Penal: “o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade”. A ilicitude do facto estaria excluída por o comportamento ter sido dirigido a fins lícitos, na prossecução de interesses legítimos e ser socialmente adequado.
Simplesmente, a alternativa está mal colocada.
A alternativa da arguida não foi entre, com dinheiro pertencente à S....., LDA, pagar a fornecedores e trabalhadores ou pagar uma dívida ao Fisco. A sua opção foi diferente: pagou aos trabalhadores com dinheiro que não lhe pertencia, de que apenas era fiel depositária e tinha de entregar ao Fisco. As quantias «retidas» de IRS ou de IVA, não são propriedade de quem as retém, mas da administração tributária. Nos termos da própria letra da lei, o crime consiste em não «entregar» (o que é diferente de «não pagar») à administração tributária a prestação deduzida – cfr. art. 105 nº 1 do RGIT. Daí, estarmos perante um crime de «abuso de confiança», com a evidente similitude que esta epígrafe tem com o abuso de confiança do art. do art. 205 do Cod. Penal – em ambos os casos o agente apropria-se (ou, actualmente, no RGIT, simplesmente não entrega) algo que detém, mas de que não é proprietário.
É esta prévia apropriação ou simples não entrega de bem alheio que é criminalmente punível e não a omissão de um pagamento. De outra maneira, estaríamos perante uma «prisão por dívidas», o que repugna à nossa ordem jurídica. É por isso que quer o art. 24 do RJIFNA, quer o art. 105 do novo RGIT referem a «entrega» das contribuições deduzidas e não o «pagamento» das mesmas contribuições.
Isto altera significativamente o quadro do conflito de interesses invocado pela recorrente.
Dentro dos parâmetros agora fixados, não se vê qual a norma ou princípio da ordem jurídica que exclua a ilicitude do comportamento em causa. Independentemente da questão de saber qual o bem tutelado no crime de abuso de confiança fiscal (o valor patrimonial da prestação, o regular funcionamento do sistema fiscal e/ou a tutela dos interesses públicos que irão ser satisfeitos com o produto dos impostos), o certo é que estamos perante a apropriação de um bem que se sabe ser alheio, o que não é permitido pela nossa ordem jurídica. Aliás, na própria ordem jurídica encontra-se resposta para a «graduação» dos valores em causa, pois, ao contrário do que acontece com a não entrega das prestações tributárias, o não pagamento de salários aos trabalhadores não é crime.
Também não estamos perante um caso de «estado de necessidade desculpante» (art. 35 nº 2 do Cod. Penal), porque não se vê como considerar razoável o comportamento de quem dispôs de dinheiro que não é seu para satisfazer compromissos pessoais ou das suas empresas.
Do que fica dito decorre igualmente não existir alguma violação de norma da CRP ou da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por se privar a recorrente da liberdade “por não poder cumprir uma obrigação ou não pagar uma dívida”. Repete-se: não está em causa o não pagamento de uma dívida, mas a não entrega de quantia que, embora em poder da recorrente, não lhe pertencia.
3 – A suspensão da execução da pena condicionada ao pagamento das importâncias em dívida
O art. 14 nº 1 do RGIT é explícito ao determinar que a suspensão da execução da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento das quantias em dívida. Também esta disposição legal não viola quaisquer normas constitucionais (nomeadamente os arts. 16, 18, 20 nº 1 e 27 nºs 1 e 2 da CRP), das quais resulte uma proibição de «prisão por dívidas»., pois, como claramente decorre dos arts. 55 e ss do Cod. Penal, o não pagamento não tem como consequência automática a revogação da suspensão, importando sempre a formulação de um juízo de culpa sobre o facto de o condenado não ter cumprido o dever imposto.
4 – A aplicação da Lei 22/99 de 12-5
Diz o art. 2 nº 1 al. e) da Lei 29/99 que “não beneficiam do perdão e da amnistia previstos na presente lei os condenados pela prática de crimes contra a economia ou fiscais...”
Perante esta redacção, não pondo a recorrente em causa de que estamos perante um crime fiscal, tem de improceder a sua pretensão de beneficiar da aplicação daquela Lei.
Tem, pois, que ser negado provimento ao recurso.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação do Porto, negam provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pela recorrentes, fixando-se em 3 UCs a taxa de justiça.
Honorários os legais.
Porto, 12 de Novembro de 2003
Fernando Manuel Monterroso Gomes
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins
Joaquim Costa de Morais