Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 666/14.4T2AVR-H.P1 |  |
FARMÁCIA
AQUISIÇÃO
TRANSMISSÃO
SIMULAÇÃO
II - Tal regime foi afastado pelo diploma de 2007 que esclareceu que as regras que vedam aos não farmacêuticos o acesso à propriedade das farmácias são consideradas desadequadas e injustificadamente limitadoras, pretendendo-se, com a nova alteração, permitir a regularização de situações fictícias em relação à propriedade que resultaram da legislação revogada, verificando-se, contudo, que salvos os casos dos arts. 55.º e 56.º, o legislador não cuidou de regular a sua aplicação no tempo e, deste modo, de disciplinar os casos em que surgem como proprietários formais de farmácias os chamados testa de ferro.
III - Sendo assim, a reposição da situação real existente antes dos negócios realizados com vista a contornar aquela proibição legal passa pela declaração de nulidade dos negócios respetivos, mormente quando apenas visaram evitar a caducidade dos alvarás das farmácias, com base no instituto da simulação negocial.
Sumário do acórdão elaborado pela sua relatora nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil:
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Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:1. Relatório
AUTORA: B…, divorciada, titular do BI n.º ……., e com residência na Rua …, .., .., ….-… Lisboa.
RÉUS: Massa Insolvente de C…, Unipessoal, Ldª (tendo sido demandada inicialmente C…, Unipessoal, Ldª, a qual foi declarada insolvente na pendência dos autos) e o herdeiro habilitado da primitiva Ré D…, E….
Por via da presente ação declarativa com forma ordinária, pretende a A. ver declarada a nulidade dos contratos de trespasse celebrados entre as partes e o cancelamento dos registos efectuados com base na nulidade dos contratos decorrente da simulação.
Para tanto alegou que em 1972 lhe foi adjudicado um estabelecimento de farmácia, estando na altura a A. inscrita na licenciatura de ciências farmacêuticas. Não tendo ainda a A. concluído aquela licenciatura, em 1980, celebrou com pessoa licenciada em Farmácias uma escritura de concessão de exploração do estabelecimento que se prolongou por 21 anos, tendo em 2001 celebrado com a mesma contrato de trespasse uma vez que foi notificada pelo Infarmed para proceder à regularização da farmácia, sob pena de caducidade do alvará. Todavia, não foi pago qualquer preço, tendo tal negócio tido em vista, unicamente, evitar aquela caducidade. Tendo falecido aquela trespassária, a farmácia passou por herança para a sua mãe, aqui segunda Ré, tendo, após o período de dois anos, e porque aquela não era licenciada em farmácia, sido acordado com a primeira Ré mais um trespasse, em 2004, em que não foi pago preço, nem se pretendia transmitir a propriedade, visando-se apenas evitar a caducidade do alvará.
Contestaram os demandados dizendo serem falsos os factos articulados na petição inicial, tendo a primeira Ré comprado e pago a farmácia, devendo a A. ser condenada como litigante de má-fé.
Houve réplica.
Realizado julgamento veio a ação a ser julgada improcedente e a A. condenada como litigante de má-fé.
Foram os seguintes os factos dados como provados:
1. No dia 30 de Janeiro de 1970 foi outorgada uma escritura pública no Cartório Notarial de …, intitulada Constituição de Sociedade Comercial, da qual fazem parte nomeadamente os seguintes dizeres (cfr. doc. de fls. 9 a 18, aqui dado por reproduzido): (…) compareceram como outorgantes: Primeiro: F…, viúvo, farmacêutico (…). Segundo: Dr. G…, licenciado em Farmácia (…). Terceiro: Dr. H…, licenciado em Farmácia (…). O primeiro outorgante e os segundo e terceiro outorgantes maridos declararam: Que, pela presente escritura, constituem, entre si, uma sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, nos termos constantes dos artigos seguintes:
Primeiro: A sociedade adopta a firma “I…, Limitada”, tem a sua sede e estabelecimento na vila e concelho de …, no …, e durará por tempo indeterminado, com início nesta data. Segundo: A sociedade tem por objecto a indústria e comércio de produtos farmacêuticos, e poderá explorar outras actividades permitidas por lei. (…).
2. Com data de 24 de Janeiro de 1947 foi emitido pelo Ministério do Interior/Direcção-Geral de Saúde/Serviços Técnicos o Alvará nº …, relativo ao Exercício de Farmácia e Comprovação de Medicamentos, do qual fazem parte nomeadamente os seguintes dizeres (cfr. doc. de fls. 38, aqui dado por reproduzido): (…) foi concedida licença para funcionamento da farmácia M…, sita em … (…), freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, cuja instalação foi autorizada por despacho (…) datado de 24 de Janeiro de 1947. O proprietário da farmácia a que este alvará se refere Sr. F… e o farmacêutico director técnico ficam obrigados a cumprir as disposições legais que regulam o exercício da profissão farmacêutica e a venda de medicamentos. (…).
3. No dia 30 de Maio de 1972 foi outorgada no Cartório Notarial de … uma escritura pública denominada Dissolução de sociedade e partilha, da qual constam nomeadamente os seguintes dizeres (cfr. doc. de fls. 20 a 28, aqui dado por reproduzido): (…) E declararam: Que tendo resolvido dissolver a sociedade [referida em A)], de comum acordo, pela presente escritura, a dissolvem para todos os efeitos legais a partir desta data. Que procedendo à liquidação e partilha do património social é adjudicado à terceira outorgante, D. B1… (aqui Autora) todo o activo e passivo da referida sociedade, no qual se compreende: a) o estabelecimento de farmácia e laboratórios instalado no edifício a seguir mencionado (…): e b) o prédio urbano, onde aquela farmácia se encontra instalada, sito na vila de …, no … , com um pequeno jardim que lhe fica anexo (…).
4. No dia 21 de Março de 1980 foi realizada uma escritura pública no Cartório Notarial de …, intitulada Concessão de exploração de estabelecimento comercial, da qual fazem parte nomeadamente os seguintes dizeres (cfr. doc. de fls. 30 a 37, aqui dado por reproduzido): (…) compareceram como outorgantes: PRIMEIRO – J… (…), que outorga como procuradora de B1… (aqui Autora) e marido K… (…). SEGUNDO: Drª L… (…) licenciada em Farmácia (…). E pela primeira outorgante, em nome dos seus constituintes, foi declarado: que os seus constituintes são donos e legítimos possuidores de um estabelecimento de farmácia denominado “FARMÁCIA M…”, instalado no rés-do-chão esquerdo do prédio sito no … ou …, da vila de …, freguesia de …, concelho de …, que confronta do norte com estrada, do nascente e sul com N…, do poente com O…, inscrito na respectiva matriz sob o artigo setecentos e setenta e três, descrito na Conservatória do Registo Predial respectiva sob o número quarenta e seis mil setecentos e cinquenta e quatro (…). Que, pela presente escritura, cede à segunda outorgante a exploração do referido estabelecimento de farmácia, com o respectivo alvará número quinhentos e sessenta e quatro e mais licenças, e móveis, utensílios de balcão, armações e mais pertences, incluindo os artigos de comércio, mercadorias (…), nos termos e condições seguintes: PRIMEIRO – a concessão de exploração é feita pelo prazo de um ano, com início em um de Janeiro do corrente ano, considerando-se prorrogado por sucessivos períodos de igual duração. PARÁGRAFO ÚNICO - O contrato pode ser denunciado ou resolvido nos casos previstos na lei, podendo também a denúncia ou resolução ser feita por qualquer das partes por meio de carta registada com aviso de recepção, expedida com a antecedência mínima de trinta dias antes do termo do seu prazo ou renovação contratual. SEGUNDO – Por esta concessão a segunda outorgante pagará anualmente a importância de cento e vinte mil escudos, dividida em prestações mensais de dez mil escudos cada (…).
5. No dia 26 de Outubro de 2001 foi realizada uma escritura pública no Cartório Notarial de …, intitulada trespasse de estabelecimento comercial, em que foram outorgantes a aqui Autora, como primeira outorgante, e a Dra. L…, como segunda outorgante, escritura essa da qual fazem parte nomeadamente os seguintes dizeres (cfr. doc. de fls. 41 a 44, aqui dado por reproduzido): (…) E pela primeira outorgante foi declarado: Que é dona e legítima possuidora de um estabelecimento comercial de farmácia, denominado “FARMÁCIA M…”, instalado na fracção autónoma designada pela letra “A”, a que corresponde o rés-do-chão esquerdo, destinado a comércio, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito no …, na vila de …, freguesia de …, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2.498; fracção essa que é pertença da sociedade I…, Lda. (…) e pela qual não é paga qualquer renda; e farmácia a que corresponde o Alvará número …, emitido em oito de Agosto de mil novecentos e cinquenta e um, pela Direcção Geral de Saúde, em nome dela primeira outorgante (…). Que, pela presente escritura e pelo preço de vinte milhões de escudos, que já recebeu da segunda outorgante, a esta trespassa o seu atrás referido e identificado estabelecimento de farmácia, com todos os elementos que o integram. E pela segunda outorgante foi declarado que aceita o presente trespasse nos termos exarados.
(…)
6. No dia 26 de Outubro de 2001 foi realizada uma escritura pública no Cartório Notarial de …, na qual interveio como outorgante L…, e da qual fazem parte nomeadamente os seguintes dizeres: (…) E por ela foi dito: Que, com a faculdade de substabelecer, uma e mais vezes, nomeia e constitui seu bastante procurador P… (…) a quem confere os necessários poderes para trespassar, pelo preço e condições que entender convenientes a Farmácia “M…”, sita no …, na vila de … ou onerá-la por qualquer outra forma, para gerir e administrar aquele estabelecimento por si ou por interposta pessoa, podendo para o efeito, praticar todos os actos que necessários forem (…) sem necessidade de prestar contas a ela mandante. E pela outorgante foi ainda declarado que, em virtude da presente procuração ser passada no interesse do mandatário, é irrevogável (…).
7. No dia 26 de Fevereiro de 2004 foi realizada uma escritura pública no Cartório Notarial da …, na qual interveio como primeira outorgante a aqui 2ª Ré e como segunda outorgante a Dra. Q…, em representação da aqui 1ª Ré, escritura essa da qual fazem parte nomeadamente os seguintes dizeres (cfr. doc. de fls. 49 a 52, aqui dado por reproduzido):
(…) Disse a primeira outorgante: Que, é dona e legítima possuidora de um estabelecimento comercial de farmácia, denominado “Farmácia M…” (…).
Que, o mencionado estabelecimento comercial faz parte da herança de sua filha Drª L…, falecida no dia vinte e oito de Fevereiro de dois mil e dois, de quem é a única herdeira, conforme consta da escritura de habilitação de herdeiros (…). Que, dando cumprimento ao determinado na Base IV, ponto 1, da Lei nº 125 de 20 de Março de 1965, pela presente escritura trespassa o mencionado estabelecimento comercial à representada da segunda outorgante, com todos os elementos que o integram, pelo preço de cem mil euros, que dela já recebeu. Pela segunda outorgante foi dito: Que, para a sua representada aceita o presente trespasse nos termos exarados. (…)
(constantes da Base Instrutória)
8. Dada a situação académica da Autora, então matriculada e a frequentar o curso de Farmácia, aquando da escritura referida em 3 (escritura de dissolução e partilha), foi contratada a Dra. L…, para exercer as funções de Directora Técnica da referida farmácia.
9. O contrato referido em 4 (cessão de exploração comercial a Dra L…) foi celebrado visto que na altura a Autora ainda não havia terminado o curso de Farmácia.
10. A escritura descrita em 5 (trespasse a Dra L…s) foi celebrada com propósito de evitar a caducidade eminente do alvará referido em 2, na sequência de notificação que a Autora recebeu do INFARMED em Outubro de 2001.
11. E nos termos do acordado entre as outorgantes e a Autora, o preço aí referido nunca foi pago e foi outorgada a procuração descrita em 6.
12. A escritura descrita em 7 foi realizada com o intuito de evitar a caducidade eminente do Alvará descrito em 2.
13. E nos termos do acordado entre as outorgantes e a Autora, o preço aí referido nunca foi pago.
14. A celebração dos contratos descritos em 5 e 7 constituíram para todos os neles outorgantes um meio de conferir a aparência de legalidade da farmácia perante a entidade pública competente, à luz do disposto nas Bases III e IV da Lei nº 2125, de 20.03.1965.
15. A Autora bem sabe que é falso o referido em 8 a 14 dos factos provados e em 1 a 4 dos factos não provados.
(factos supervenientes)
16. Por sentença proferida em 03/04/2014 foi declarada a insolvência de C…, Unipessoal, Ldª, com o NIPC ……… (cfr. sentença proferida nos autos a que os presentes foram apensados).
17. Nos autos de insolvência da C…, Unipessoal, Ldª foi apreendido o Alvará n.º … emitido pelo INFARMED (cfr. auto de apreensão do apenso “E” dos autos).
Os factos não provados consignados na sentença são os seguintes:
Factos não provados:
1. O único propósito da escritura descrita em 5 (trespasse a Dra L…) foi evitar a caducidade eminente do alvará referido em 2.
2. As outorgantes na escritura referida em 5 reconheciam que a real proprietária continuaria a ser a Autora.
3. O único intuito da escritura descrita em 7 (trespasse a C…, Unipessoal, Lda) foi evitar a caducidade eminente do Alvará descrito em 2.
4. As outorgantes da escritura referida em 7 reconheciam a Autora como a real proprietária da Farmácia, não pretendendo a transmissão da propriedade sobre a mesma.
5. As Rés sabem bem que é verdade o referido em 1 a 4 dos factos não provados.
Desta sentença recorre a A., visando anular a sentença, declarando-se a nulidade dos negócios de trespasse realizados em 26 de Outubro de 2001 e em 28 de Fevereiro de 2004, mediante os quais foi transferido o Estabelecimento Comercial de Farmácia, nos termos do art. 240.º n.º 1 e 2 do C. Civil e procedendo-se ao cancelamento dos registos, nos termos do art. 8.º n.º 1 do Código de Registo Predial e 289.º n.º 1 e 291.º do Código Civil, com base nos argumentos que assim sintetiza:
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Contra-alegou a Ré Massa Insolvente, visando a manutenção da sentença e concluindo desta forma as suas contra-alegações:
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Exercendo o contraditório, a A. opõe-se à sua condenação como litigante de má-fé, afirmando não ter atuado com dolo ou negligência grave, nem ao propor a ação nem ao apresentar recurso, não podendo tal presumir-se da simples improcedência da sua pretensão.
Os autos correram vistos.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil:
Da alteração dos factos e da nulidade da sentença.
Da simulação.
Do abuso de direito.
3. Fundamentos de facto
Os factos dados como provados e não provados são simples e a sindicância tem em vista, sobretudo, a motivação da decisão de facto, motivação essa que possibilitou, sobretudo, a consideração do abuso de direito em sede de decisão de direito.
Diga-se, desde já, que a decisão de direito recorrida se ancora em considerações factuais que não constam dos factos dados como provados.
Assim, desde logo, considera que os negócios de trespasse tiveram em vista, além de evitar a caducidade do alvará da farmácia, também manter a propriedade no seio da família S…. Ora, não só a simulação, porventura, prescindiria desta segunda constatação (não foi pago preço, nem as partes negociais visaram a transferência do domínio da farmácia, mas sim contornar uma lei proibitiva, o que seria suficiente para a simulação negocial), como a mesma não consta dos factos dados como provados, mas apenas da motivação da decisão de facto. Assim, a sentença fundou a decisão de direito em factos que não deu como provados (nem sequer foram alegados), no que exorbitaria dos seus poderes e seria nula, como base do disposto no art. 615.º, n.º1 als. b), c) e d) CPC.
Ainda assim, sendo possível a decisão de fundo nesta instância, nenhuma utilidade tem declarar-se a nulidade da sentença neste momento.
Por outro lado, o tribunal a quo fundou o abuso de direito em circunstâncias que também não estão dadas como provadas e que, aliás, teriam decorrido, eventualmente, já depois de proposta a ação (a ação foi instaurada a 3.6.09 e a insolvência foi decretada a 3.4.2014): o alvará constitui o principal ativo da farmácia; a atividade da farmácia é que gerou o passivo da sociedade insolvente (estabelecimento e sociedade comercial, como se sabe, são entidades distintas); a farmácia sempre foi apresentada no comércio jurídico como pertencente à família F…, com a aparência de pertencer a P…, que desde sempre a geriu; a constituição do passivo da sociedade primitiva Ré, agora insolvente, é indissociável do próprio estabelecimento; os credores estabeleceram negócios com a sociedade insolvente com expetativas de o seu património ser constituído pela farmácia e seu alvará.
Todos estes são factos não constam do elenco dos dados como provados e, mesmo a constituírem fundamento de abuso de direito, o que se verá não sucede, não poderiam ser utilizados como fundamento de um instituto jurídico sem passarem pelo crivo da decisão de facto, para além do que consta da motivação da mesma.
Esta elementar confusão das noções de sentença, dos segmentos parciais desta e do que deve constar em cada uma das partes lógicas do ato decisório bastaria, de per si, para determinar a nulidade do ato decidendo, com base na disposição legal já mencionada.
Aqui chegados, não seria, pois, necessário sindicar a decisão de facto como pretende a recorrente.
É que, tomados objetivamente os factos provados e não provados, os mesmos bastariam para, aplicado o direito que concitam, julgar a ação procedente com base no que está em causa e que não é qualquer instituto de direito real – mormente a propriedade da farmácia – mas sim um instituto de teoria geral dos contratos – a simulação negocial e a consequente nulidade dos contratos que se mostram eivados de tal vício.
Em retas contas, dar como provados os factos constantes dos pontos 1 a 4 não provados é inócuo para as finalidades visadas com a demanda: não exige a lei ao estabelecer a simulação e seus efeitos que o único propósito do negócio simulado seja defraudar terceiros. Aliás, é bem conhecida a distinção entre simulação absoluta e simulação relativa e se nesta ultima existe um negócio dissimulado, naquela primeira não existe qualquer pretensão negocial, ainda que se visem desideratos não negociais para além do consilium fraudis. De modo que é inconsequente saber-se se com os trespasses as partes desejaram também manter a farmácia no seio da família, quando é certo que a trespassária do primeiro negócio, o de 2001 – a farmacêutica L… –, não era parte na família e, por via disso, o negócio teve como intuito único manter o alvará, contornar a lei então vigente que proibia a propriedade deste tipo de estabelecimento a não licenciados em Ciências Farmacêuticas.
Também é inócuo se as outorgantes, putativas trespassárias, reconheciam ou não a A. como dona das farmácias quando é certo que o pedido dos autos não se centra em tal reconhecimento, mas sim na validade substancial dos negócios e essa está irremediavelmente afetada.
Se terceiros – mormente familiares (no caso, o irmão, G…) - existem que se viram prejudicados com o negócio de 1972 por via do qual foram atribuídos à A. a farmácia e o imóvel onde o estabelecimento está implantado, a reacção dos mesmos deverá ocorrer noutra ação que não a destes autos e, menos ainda, por via de um abuso de direito que pretende opor-se a negócios celebrados com outros e viciados de simulação.
Em todo o caso, sempre diremos que é de dar como provado o fato constante em 1 dos factos não provados: o único propósito da escritura de trespasse de 2001, efetuada entre a A. e até então diretora técnica, L…, foi evitar a caducidade do alvará, face à notificação efetuada pelo Infarmed. A A., dona da farmácia desde 1972, não terminou a licenciatura em ciências farmacêuticas e, por isso, dispôs do tempo limite permitido por lei para legalizar a situação do alvará, o que veio a suceder com o trespasse para pessoa dotada de tal licenciatura. Esta pessoa não pertencia à família e, por isso, é certo afirmar-se que o trespasse teve apenas em vista evitar a caducidade do alvará.
Aos factos provados acresce, assim, o ponto 1 dos não provados.
São significativos destes factos os depoimentos fluentes, com conhecimento de causa e equidistantes de P… e T….
O mesmo já não sucede com o facto descrito em 3 dos não provados: o trespasse à sociedade unipessoal pertença da sobrinha da A. e filha do seu irmão U… teve em vista permitir que a farmácia pertencesse formalmente à família, uma vez que o que resulta daqueles depoimentos é que a farmácia ficou a pertencer à A., em 1972, porque se encontrava inscrita no curso de farmácias e porque a lei o exigia, mas na verdade, este património coube-lhe a si, à mãe e ao irmão U…. De modo que, depois de estar formalmente inscrita em nome de terceiro licenciado naquele curso, depois da morte desta pessoa e perante o período de dois anos de que dispunha a sucessora, não licenciada em Farmácias, para transmitir o estabelecimento, a solução encontrada foi que o fosse para a sobrinha da A. e filha do seu irmão, muito embora também aqui como ali nenhum preço fosse pago.
De modo que o ponto 3 se mantém intacto: o trespasse de 2004 teve em vista evitar a caducidade do alvará face ao decesso da Sr.ª Dr.ª L… e à ausência da qualidade de licenciada em Farmácia por parte da sua sucessora e, ainda, permitir que, agora, ao cabo de alguns anos, a farmácia voltasse a estar novamente sob a titularidade de alguém ligado à família.
Também são de manter como não provados os pontos 2 e 4: a A. não vem sendo reconhecida como dona exclusiva do espaço.
Para não aludir já ao depoimento do marido e da irmã da legal representante da Unipessoal demandada inicialmente, as testemunhas V…, seu marido, e W…, sua imã, que afastam a tia completamente da titularidade, até porque se manteve afastada, ausente em Lisboa, durante décadas, a verdade é que quem interveio nos negócios e na gestão do espaço, o solicitador T… e o irmão da A., P…, sabia que o espaço era destinado aos sucessores do primitivo sócio da sociedade que se dissolveu em 1972 e que apenas ficou em nome da A. por ser quem se encontrava inscrita no curso de Farmácia. Todavia, já não contando com a mãe que terá falecido em 2005, o espaço pertence também ao irmão P… que foi sempre quem esteve à frente dos destinos do estabelecimento, gerindo-o (anteriormente mediante procuração plena outorgada pela então directora técnica) e já depois de 2004, quando a filha constituiu a sociedade trespassária, em conjunto com esta.
Veja-se, todavia, que o pedido não visa o reconhecimento da propriedade, mas sim a pronúncia sobre a validade dos negócios de trespasse.
É por isso, a todos os títulos, inócuo referir-se que a A. não teria dinheiro para pagar tornas. Este género de alegação ou outro – por exemplo, o que foi descrito pela testemunha W… sobre a tia ter sido integrada com outros bens para o pai ficar com a farmácia – terão cabimento noutro género de ação, mormente a que pretenda ver defendida e reconhecida a propriedade do estabelecimento na titularidade de outrem que não a A. ou na titularidade desta em comunhão/compropriedade com terceiro ou terceiros.
4. Fundamentos de Direito
Todo o objeto da ação emerge das consequências legais que decorreram do regime respeitante ao funcionamento deste particular estabelecimento comercial - a farmácia.
Com efeito, a aquisição e transmissão do estabelecimento comercial de farmácia é disciplinada por normas de caráter especial, regime esse que, provindo dos anos 60 do séc. XX, foi substancialmente alterado pelo DL 307/2007, de 31.8 (em vigor desde 30.10.2007), diploma que operou uma reforma total do setor farmacêutico, pondo fim às restrições à propriedade das farmácias e à respetiva transmissão que vigoravam desde aquela década.
Como se sabe, até essa altura, a lei reservava aos farmacêuticos a possibilidade de serem proprietários de farmácias, consagrando o princípio da indivisibilidade entre a propriedade e a direção técnica das farmácias, como resultava disposto na Base II, n.ºs 1 e 2 da L 2125 de 20 de Março de 1965[1], sendo que o art. 76.º, n.º 2 do DL 48.457, de 27 de Agosto de 1967, estabelecia a nulidade “dos negócios jurídicos celebrados contra o expressamente disposto na lei sobre a propriedade da farmácia”.
A justificação do regime pretérito radicava em razões de índole essencialmente pública, porquanto, embora se trate de um estabelecimento privado, “o respectivo funcionamento não se pauta exclusivamente pela lógica lucrativa do seu titular; encontra-se também vinculado à satisfação de interesses gerais, cuja observância é alvo de controlo administrativo”, sendo que “o farmacêutico titular de um estabelecimento comercial de farmácia tem, assim, um estatuto sui generis: um misto de comerciante e de profissional liberal”[2].
Tal regime, como referido, foi afastado pelo diploma de 2007 que esclareceu, no seu preâmbulo, que as regras que vedam aos não farmacêuticos o acesso à propriedade das farmácias são consideradas desadequadas e injustificadamente limitadoras, pretendendo-se, com a nova alteração, permitir a regularização de situações fictícias em relação à propriedade que resultaram da legislação revogada, verificando-se, contudo, que salvos os casos dos arts. 55.º e 56.º (não convocáveis na situação dos autos), o legislador não cuidou de regular a sua aplicação no tempo e, deste modo, de disciplinar os casos em que surgem como proprietários formais de farmácias os chamados testa de ferro.
Aludindo ao recurso a testas de ferro referimo-nos, claro está, à temática da simulação negocial.
O instituto jurídico a que os factos acima descritos fazem apelo é, indubitavelmente, o da simulação negocial, enquanto figura relativa à divergência entre a vontade e declaração negociais, geradora de invalidade cujas concretas consequências apreciaremos.
Dispõe o art. 240.º Código Civil que: Se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado” (nº1).
O negócio simulado é nulo (nº2).
São elementos integradores do conceito de simulação negocial os seguintes:
- a intencionalidade da divergência entre a declaração e a vontade;
- o acordo entre o declarante e o declaratário;
- o intuito de enganar terceiros, com intenção de os prejudicar (simulação fraudulenta) ou sem intenção de os prejudicar (simulação inocente).
A simulação pode revestir a modalidade de simulação absoluta ou relativa. No primeiro caso, “as partes fingem celebrar um negócio jurídico e na realidade não querem nenhum negócio jurídico[3]”. No segundo caso, “as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e na realidade querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso (...). Por detrás do negócio simulado ou aparente ou fictício ou ostensivo há um negócio dissimulado ou real ou latente ou oculto”.[4]
A distinção tem relevância posto que na primeira situação nada há que salvar em termos negociais; na segunda, coloca-se o problema do tratamento a dar ao negócio realmente querido ou dissimulado.
Ora, a simulação relativa assume vestes diversas consoante o elemento do negócio dissimulado a que se refere.
Pode, desde logo, consistir numa simulação subjectiva ou dos sujeitos. É esse o caso da chamada interposição fictícia de pessoas, fazendo-se intervir um sujeito aparente ou homem de palha[5], ou suprimindo-se um sujeito real.[6]
“O conceito de interposição de pessoas desenvolve-se quando alguém figura nos negócios jurídicos como mero intermediário entre as pessoas a quem eles directamente interessam e sem interesse algum nos actos que realize.
O objectivo por que o interposto actua é apenas o de que, indirectamente, por seu intermédio, se realize o negócio jurídico que alguém não pode ou não quer realizar directamente”.[7]
Já a simulação objetiva incide sopre o objeto ou conteúdo negocial - alterando-se a natureza do tipo negocial (ex: pretende-se doar e declara-se vender) - ou sobre o valor declarado.
A simulação pode ser invocada mesmo entre os simuladores (artº 242º CC) e tem por efeito a nulidade do negócio simulado (artº 240º, nº2 CC).
No caso da simulação relativa o negócio real ou dissimulado será objeto do tratamento jurídico que lhe caberia se tivesse sido concluído sem dissimulação (art. 241º).
Nestes termos, poderá ser válido e eficaz, ou não, consoante as consequências que ocorreriam se tivesse sido celebrado abertamente.
Todavia, quando estão em causa negócios formais, para que o negócio oculto seja válido, terá o negócio simulado de preencher as formalidades exigidas para o negócio dissimulado, sob pena de nulidade por vício de forma (arts. 241.º, n.º 2), sendo que, no caso de “simulação por interposta pessoa, o acto dissimulado não é válido enquanto se não celebrar o segundo negócio, dada a falta de intervenção da pessoa a quem coisa deveria, por hipótese, ser definitivamente transmitida”[8].
Na situação dos autos, à A., em 1972, foi adjudicado um estabelecimento de farmácia. Encontrava-se a A. então matriculada e a frequentar o curso de Farmácias, que não concluiu no prazo fixado na lei[9], pelo que formalmente é resolvido conceder a exploração do estabelecimento a farmacêutica, mas sendo que a farmácia é gerida pelo irmão da A., pessoa que esteve sempre à frente do estabelecimento.
E é depois, na eminência de caducidade do alvará, que em 2001 é celebrado um contrato de compra e venda do estabelecimento (o trespasse) com a mesma farmacêutica, negócio que teve apenas por finalidade evitar aquela caducidade, numa tentativa de desvio à proibição legal por via da qual a A. (irmão e mãe) estavam impedidos de serem donos formais de tal tipo de estabelecimento. Este negócio é nulo porque as partes não quiseram comprar nem vender, mas apenas dar essa aparência perante o Infarmed. A simulação é absoluta e, por isso, o negócio é nulo, podendo a simulação ser arguida entre os simuladores (art. 242.º CC) e existindo no caso um princípio de prova escrito – face ao disposto no art. 394.n.º 2 CC – centrado na procuração irrevogável outorgada ao irmão da A. para administrar a farmácia.
Desta nulidade já decorreria a nulidade posterior do negócio por via do qual a herdeira da aqui trespassária vendeu o estabelecimento a C…, Unipessoal, Ldª. Com efeito, da nulidade do primeiro negócio resulta a ilegitimidade do tradens e uma invalidade sequencial do segundo negócio, pela venda a non domino. Porém, deu-se como provado que também este negócio foi efetuado para contornar a proibição legal, não tendo sido intenção das partes celebrar qualquer negócio real de trespasse. A simulação tem, por isso, como efeito a nulidade do negócio (arts. 243.º e 289.º CC).
A sentença paralisou os efeitos da simulação e da nulidade, aludindo ao abuso de direito porque os credores negociaram com a sociedade insolvente na expetativa de tal sociedade deter no seu património a farmácia.
Não podemos concordar com esta posição.
Desde logo porque a ação foi proposta em 2009 e a insolvência só veio a ser decretada em 2014, isto é, pouco depois de a lei permitir à A. a titularidade formal da farmácia, veio esta propor a ação contra aquelas testas de ferro e o que se assinalou em primeira instância não é qualquer violação de um princípio de boa-fé inerente ao direito a invocar a simulação, mas a invocação de direitos de terceiro a que a A. é alheia.
Sequer pode aludir-se aqui a qualquer tutela da confiança centrada num venire contra factum proprium com base na ideia de que a A. atuara de forma a permitir às titulares formais qualquer investimento de confiança na ideia de que nunca alegaria a nulidade. Dos factos dados como provados nada resulta que aponte em tal sentido e, mais do que isso, desses mesmos factos também não resulta qualquer investimento de confiança de quaisquer terceiros – mormente credores da empresa insolvente – na manutenção de uma simulação de fraude à lei mercê do decurso do tempo e da existência de negócios formais simulados.
Quer isto dizer que a ação deverá improceder, não sendo de condenar a A. (ou qualquer dos Rés) como litigante de má-fé.
Dispositivo
Pelo exposto, decidem os Juízes deste Tribunal da Relação julgar o recurso procedente e, em consequência, revogar a sentença recorrida, julgando nulos os negócios de trespasse mencionados nos factos provados em 5 e 7, determinando-se o cancelamento de registos que tenham sido efetuados com base em tais negócios.
Custas pelos RR.
Ds
Porto, 02-12-2019
Fernanda Almeida
António Eleutério
Isabel São Pedro Soeiro
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[1] Sobre a conformidade constitucional das normas em apreço pode ver-se o Ac. TC nº 187/01, de 2.5.2011, em www.tribunalconstitucional.pt.
[2] Maria Olinda Garcia, Aquisição e Transmissão do Estabelecimento de Farmácia, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. IV, p. 698-99.
[3] Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª Ed., pág. 473.
[4] Ibidem.
[5] A, pretendendo dar um prédio a B, finge doar a C para este posteriormente doar a B, intervindo um conluio entre os três – ibidem, pág. 475.
[6] Entre os casos de simulação relativa conta-se, exactamente, a interposição fictícia com o intuito de contornar uma norma legal – Mota Pinto, cit., p. 475.
[7] Ac. RL, de 23.3.2000, CJ, II, 112
[8] A. Varela e P. de Lima, Código Civil Anotado, Vol. I, 4ª Ed., p. 228.
[9] Base III: 1 - Falecendo o proprietário de qualquer farmácia, se algum dos interessados directos na partilha for farmacêutico ou aluno do curso de Farmácia, ser-lhe-á, salvo oposição sua, adjudicada a farmácia pelo valor acordado ou, na falta, ou impossibilidade legal de acordo, pelo valor fixado no competente inventário, podendo, neste ultimo caso, qualquer interessado requerer segunda avaliação da farmácia. Se concorrerem à partilha mais do que um farmacêutico ou mais do que um aluno do curso de Farmácia ou interessados de uma e outra categoria, abrir-se-á licitação entre eles. 2 - Idêntico regime se aplicará nos casos de divórcio, separação de pessoas e bens ou ausência judicialmente decretada. 3 - O inventário facultativo ou a acção de arbitramento serão requeridos no prazo de um ano, se antes não tiver sido feita a partilha por acordo, sob pena de caducar desde logo o alvará. 4 - Se o interessado farmacêutico, ou o aluno de Farmácia, se opuser à adjudicação ou não aceitar o valor fixado, ou se a adjudicação for feita a aluno de Farmácia e este, por facto que lhe seja imputável, não vier a concluir o curso no prazo de seis anos, a contar da primeira inscrição, aplicar-se-á o disposto na base seguinte. E Base IV: 1 - Se a farmácia integrada na herança ou nos bens do casal vier a ser adjudicada a cônjuge ou herdeiro legitimário que não seja farmacêutico ou aluno de Farmácia, deverá, no prazo de dois anos, ser objecto de trespasse ou de cessão da exploração a favor de farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará. Este prazo conta-se da abertura da herança, salvo se houver inventário obrigatório. Se o adjudicatário não for cônjuge ou herdeiro legitimário, a farmácia deverá ser trespassada em igual prazo, sob a mesma cominação. 2 - A cessão da exploração não prejudica a posição do arrendatário, ainda que haja convenção expressa, e será livremente estipulada, excepto quanto à prestação devida, que será sempre em quantia certa, e quanto ao prazo, que não poderá ultrapassar dez anos no total, nem dividir-se em períodos superiores a cinco anos cada um. A farmácia deverá ser objecto de trespasse no decurso deste prazo, sob pena de caducidade do alvará, salvo se o cônjuge ou qualquer dos herdeiros legitimários tiver entretanto adquirido o diploma de farmacêutico, caso em que terão direito à propriedade plena da farmácia, por via de licitação se concorrerem dois ou mais interessados. 3 - O proprietário não poderá recusar-se a efectuar o trespasse ou cessão da exploração nas condições fixadas em contrato-promessa, sob pena de caducidade do alvará. 4 - Quando o proprietário não conseguir transaccionar a farmácia no prazo do n.º 1, comunicará o facto à entidade competente, a qual indicará comprador idóneo para a aquisição pelo valor fixado por acordo ou arbitramento, ou prorrogará o alvará por períodos anuais, até que a venda seja possível ou se adopte qualquer das providências da base VI. Se o proprietário não fizer, no devido tempo, a referida comunicação ou recusar a transferência da farmácia pelo preço fixado no arbitramento, caducará o alvará. 5 - Se o proprietário da farmácia herdada comunicar à Direcção-Geral de Saúde que não encontrou gerente-técnico diplomado ou que o rendimento da farmácia não comporta o respectivo encargo, aplicar-se-á o disposto na base VIII. 6 - O facto de uma farmácia se encontrar em condições de ser transmitida nos termos do n.º 1 desta base deve ser comunicado ser comunicado ao Sindicato Nacional dos Farmacêuticos e anunciado no Diário do Governo, e, em dois jornais da região.