Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INFRACÇÃO FISCAL
Na ..ª Vara Criminal do Porto foi decidido:
Condenar o arguido B........., como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, relativamente a IVA, p. e p., à data dos factos pelo art.º 24º n.º 5 do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro (RJIFNA), actualmente p. e p. pelo artº105º n.º 5 da Lei 15/2001 de 5/6, na pena de dezasseis meses de prisão, que, nos termos dos artºs 50º do C/P, 11º nºs 6 e 7 do RJIFNA e 14º n.º 1 da Lei 15/2001 de 5/6, foi suspensa na sua execução por quatro anos, com a condição de, no mesmo prazo de quatro anos, pagar as quantias devidas a título de IVA referidas nos itens 56 e 61 da factualidade provada, no montante de € 73.314,00 (setenta e três mil, trezentos e catorze Euros) e acréscimos legais.
Absolver o mesmo arguido de tudo o mais que lhe vinha imputado.
Condenar a C......... LDA”, como autora de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artºs 7º, 11º nºs 2 e 3, 24º n.º 5 do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro (RJIFNA) e 2º n.º 4 do C/P, na multa de 270 (duzentos e setenta) dias à razão diária de 50 Euros, o que perfaz a multa de € 13.500,00 (treze mil e quinhentos Euros).
Absolve-la de tudo o mais que lhe era imputado.
Inconformados os arguidos interpuseram o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
1. Os recorrentes não se conformam com o acórdão proferido pelo Tribunal “a quo” que condenou o arguido B......... na pena de dezasseis meses de prisão, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal (qualificado), p. e p. no art.º 105º, no e 5, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho – Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e a sociedade Mia Cosaro na pena de multa de 270 dias à razão diária de 50,00 e, num total de 13.500,00 €.
2. recorrente apesar de todas as dificuldades, no interesse dos trabalhadores e do próprio Estado, evitou paralisar a empresa e foi pagando, através de capitais próprios (injectando nas sociedades do grupo mais de 500.000 contos) os salários aos trabalhadores e outras despesas básicas – Cfr. factos provados sob os nos 42, 43 e 45.
3. recorrente teve como propósito único salvar a empresa para satisfazer os interesses de trabalhadores e credores, agindo para evitar um mal maior, em estado de necessidade desculpante e em situação de conflito de deveres.
4. art.º 17º do CP dispõe que “Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro não lhe for censurável”.
5. recorrente ao longo de todo o processo investigatório nunca ocultou documentos, nunca dificultou o acesso à contabilidade da empresa, nunca tentou obter dos técnicos da Administração qualquer vantagem ilegal – Cfr. facto assente sob o n.º 69.
6. arguido sempre ordenou a remessa das declarações periódicas do IVA, nunca ocultando à Administração Fiscal a situação da empresa - Cfr. facto assente sob o n.º 69.
7. Face ao colapso económico do Agrupamento Complementar de Empresas (ACE) e que resulta óbvio dos factos provados, o recorrente evitou a falência das empresas que o constituem, tudo apesar dos 2.000.000 contos prometidos pelo próprio Estado.
8. recorrente sempre pugnou, pelo pagamento pontual dos salários aos trabalhadores, à custa do seu próprio rendimento e património, evitando o descalabro de centenas de trabalhadores (e famílias) no desemprego e o pagamento, por parte do Estado, de centenas de milhares de contos em subsídios de desemprego e prestações sociais complementares.
9. Os custos do projecto de internacionalização ascendiam a cerca de quatro milhões de contos e considerado um vector importante para a afirmação europeia de Portugal, o Estado, a nível do executivo governamental, comprometeu-se em financiar o ACE em 50% do valor a investir.
10. Com a alteração postulada pelas eleições legislativas de 1996, os responsáveis políticos e a própria orientação política do Estado alteraram-se, com suspensão de todas as promessas de incentivos efectuadas ao Recorrente.
11. Estado, dos 2.000.000 contos prometidos, apenas fez chegar ao ACE, através do ICEP, a quantia de Esc.200.000$00 a título de subsídio para a participação numa feira internacional – cfr. factos provados n.º 46.
12. Perante o incumprimento estadual a internacionalização ficou inviabilizada, pelo que, no final do ano de 1996 e de forma a não arriscar a posição do ACE no mercado nacional e a manutenção de centenas de postos de trabalho, o recorrente optou pelo fim do projecto - cfr. factos provados n.º 47.
13. recorrente nos últimos 3 anos pagou ao Estado mais de 900.000,00 € (180.000 contos) de impostos e contribuições em dívida, estando a negociar com o mesmo Estado que originou o seu descalabro económico, um Plano Extrajudicial de Conciliação (DL 315/98, de 20/10), de forma a pagar todos os débitos do ACE – Cfr. docs. juntos aos autos com o requerimento apresentado pelo recorrente em 28/02/2003 - cfr. factos provados n.º 68.
14. princípio do n.º 1 do art.º 17º do código Penal, que resulta da matéria de facto dada como provada, funciona nos autos como causa de exclusão da sua culpabilidade.
15. Não ficou provado que o recorrente ao actuar como actuou, tivesse consciência que a sua conduta era ilícita.
16. Em face das circunstâncias de facto, o erro sobre a ilicitude imputado ao arguido não lhe podia ser censurado, visto que o mesmo agiu verdadeiramente em todo o processo com o cuidado de uma pessoa portadora de uma recta consciência ético-jurídica.
17. arguido agiu sem culpa por não ter consciência da ilicitude do facto, não podendo ser-lhe censurado qualquer erro, porquanto o mesmo não agiu com a intenção de cometer qualquer ilícito, mas sim com o propósito de salvar a empresa, salvaguardar os interesses dos seus trabalhadores e até os interesses do Estado, ao qual pagou quanto (até pessoalmente) e quando pôde.
18. Ao decidir de modo contrário, ocorreu manifesto erro na apreciação da prova e no enquadramento jurídico de factos apurados, violando (por omissão de aplicação) o art.º 17º do CP.
19. Colectivo da ....ª Vara Criminal do Porto determinou, erradamente, a norma aplicável aos factos “sub judicio”.
20. Os recorrentes poderiam ter sido sancionados pelo crime de abuso de confiança fiscal (simples), nos termos dos nºs 1, 4 e 7 do art.º 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
21. n.º 7 do art.º 105º do RGIT dispõe que a qualificação só opera quando os valores que devam constar de cada declaração periódica, considerada individualmente, superar os referenciados 50.000 €.
22. Nos autos, compulsados todos os períodos (separadamente), em que era devido imposto sobre o valor acrescentado, verifica-se que em nenhum, os tributos alegadamente em falta superam tal limite.
23. Ao recorrente apenas poderia ter sido imputada a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo n.º 1, 4 e 7 do art.º 105º do RGIT, mas punível, por força do disposto no art. 2º, n.º 4, do CP, nos termos do citado art. 105º, n.º 1, dessa Lei n.º 15/200, com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
24. Face ao correcto enquadramento jurídico dos factos, o recorrente reclama a aplicação de uma pena de multa que deverá fixar-se em 100 dias, à taxa diária de 10,00 €, tendo em conta a depauperada condição financeira do arguido, satisfeitas que ficam as curtas necessidades de prevenção especial e geral e de forma a propiciar a sua focalização financeira no cumprimento das obrigações fiscais e parafiscais ao Estado e a manutenção dos mais de 300 postos de trabalho.
25. É, também, extremamente gravosa a pena de multa aplicada à sociedade “C........”, que ascende a 13.500,00 € (treze mil e quinhentos Euros, cerca de 2.700 contos).
26. A pena de multa a fixar à sociedade arguida deverá ser idêntica à reclamada para o recorrente:100 dias, à taxa diária de 10,00 €, tendo em conta a sua precária situação económico-financeira.
27. Existiu uma incorrecta aplicação, quanto à sociedade, do disposto nos artºs 7º, 15º e 105º, n.º 1, 4, 5 e 7 do RGIT e correspondentes artºs 7º, 11º, nos 2 e 3 e 24º n.º 5 do RJIFNA.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela parcial procedência do recurso: condenação do recorrente em pena de multa.
Já neste Tribunal a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta foi de igual parecer.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
1 - A arguida “C.........., L.da”, NIPC n.º 501 ... ..., constituída por escritura pública, tem a sua sede na Rua ....., n.º ...., Loja .... –..., ......, 4150- Porto e como objecto social o fabrico e comercialização de confecções e sapatos, conforme melhor resulta da certidão emitida pela 2.a Secção da Conservatória do Registo Comercial do Porto, ora constante de fls. 58 a 64, cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.
2 - Encontra-se a mesma sociedade colectada pelos Serviços de Finanças do Porto pelo exercício da actividade de “comércio a retalho de calçado”, conforme melhor consta do print inserto a fls. 36, cujo teor se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais.
3-O arguido B............. (a quem passaremos a designar por B.....), pelo menos desde 23 de Agosto de 1988, que era sócio e único gerente da empresa arguida, conforme melhor resulta da certidão acima indicada, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
4-Sempre foi como ainda é o Arguido B........ quem geriu e gere de forma exclusiva os destinos da empresa Arguida, tudo dela conhecendo e decidindo sobre todos os assuntos ligados à sua gestão comercial e financeira.
5-A sociedade arguida, na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais mostrava-se, pelo menos durante o ano de 1996, enquadrada no regime normal com periodicidade mensal, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (fls. 12).
6 - Em virtude do exercício da sua actividade e por força das regras vigentes em matéria de IVA, a sociedade arguida suportava IVA nas aquisições de mercadoria que levava a efeito junto dos seus fornecedores (IVA dedutível), ao mesmo tempo que cobrava o mesmo tipo de imposto pelas vendas efectuadas, junto dos clientes (IVA liquidado).
7 - Todos os meses, a sociedade arguida levava a cabo operação aritmética de subtracção ao IVA liquidado o IVA dedutível (suportado), ao mesmo tempo que declarava, com igual periodicidade, tal operação ao Serviço de Administração do IVA (SIVA).
8 - Consoante o saldo fosse positivo ou negativo, a sociedade arguida pagava ou recebia do Estado, na medida em que tivesse suportado menos ou mais do que o liquidado.
9 - A sociedade arguida pertence a um grupo empresarial de comercialização e fabrico de calçado, com mais de trinta anos de existência no mercado nacional, que no ano de 1985 tomou a forma jurídica de um agrupamento complementar de empresas, doravante designado ACE, denominado D........., ACE.
10 - O Arguido B........., conjuntamente com a sua esposa e filhas, detêm a totalidade do capital de todas as empresas constituintes do ACE.
11 - É a este Arguido que cabe exclusivamente a gerência efectiva de todos os negócios e obrigações, quer da sociedade Arguida, como já referido, quer do aludido ACE, chamando a si a iniciativa e total responsabilidade pelas decisões mais importantes e a que pessoalmente dá a necessária execução.
12 - Em Abril de 1977 o Arguido havia comprado a marca “E......”, passando, desde então, a ser um ponto de referência no comércio de calçado da cidade do Porto.
13 - No ano de 1978, o arguido abriu ao público dois estabelecimentos comerciais no primeiro centro comercial da cidade do Porto – Brasília - na época bastante atractivo para os consumidores, quer pela sua dimensão e diversidade de lojas, quer pelo facto de estar aberto aos Domingos, feriados e diariamente até às 00h00.
14 - Durante os anos subsequentes o arguido estendeu a sua acção comercial a todo o país, constituindo (e adquirindo) novas sociedades comerciais.
15 - Com cerca de 200 funcionários e mais de trinta estabelecimentos comerciais, o arguido sentiu a necessidade de reorganizar a sua actividade comercial, de forma a rentabilizar a eficiência dos recursos humanos e de gestão de stocks, factores primordiais para o sucesso.
16 - Assim, foi criado em Portugal o primeiro agrupamento complementar de empresas (ACE), cujo objectivo principal era estabelecer uma central comum de compras para todas as empresas retalhistas que o constituíam e a excelência na gestão dos stocks.
17 - Foi então que todas as empresas de comércio retalhista propriedade do arguido, foram integradas no ACE, sendo paralelamente reestruturado o seu modo de funcionamento.
18 - No ano de 1986 de forma a satisfazer as necessidades do ACE, que já não se coadunava com a contratação de serviços externos, foi constituída uma sociedade comercial de serviços de contabilidade, fiscalidade e organização administrativa.
19 - Nesse ano, em paralelo com a expansão dos estabelecimentos comerciais, o arguido criou a primeira unidade industrial do grupo, com capacidade para produzir 200 pares de sapatos diários.
20 - No ano de 1988 o ACE atingiu os 75 estabelecimentos comerciais e mais de 600 funcionários.
21- O custo da importação das matérias primas e componentes para o calçado (cerca de 40% dos custos de produção) cujos mercados fundamentais eram a Espanha e Itália e a necessidade do ACE estar mais próximo dos centros de criação de moda e design, de forma a permitir o seu crescimento sustentado, obrigou o arguido a ponderar a internacionalização.
22 - Assim, nesse ano o ACE constituiu uma sociedade em Elche – Espanha e outra em Vigevano – Itália, tornando possível a colocação dos produtos nacionais nesses mercados e a necessária transferência de tecnologia e “Know-how”.
23 - Em 1989 é fundada uma nova unidade de produção, passando a capacidade a ser de 1800 pares diários, ascendendo o número de funcionários a 800.
24 – O crescimento do grupo e a necessidade de acompanhamento da gestão de todas as sociedades, determinou, em Setembro de 1989, a constituição de uma Sociedade Gestora de Participações sociais (SGPS) – F........., SGPS, S.A., cujo objectivo era a eficiente gestão das sociedades comerciais do grupo e a uniformização do seu tratamento fiscal.
25 - Ainda nesse ano, para reforço competitivo do grupo, foi constituída uma sociedade que se dedicava exclusivamente à promoção e publicidade das sociedades agrupadas.
26 - A expansão comercial continuou e, em 1992, com cerca de 76 lojas de venda a retalho e mais de 900 funcionários, o Arguido começou então a concretizar o projecto de internacionalização do grupo, pretendendo com o mesmo abranger todas as áreas da actividade no sector do calçado, desde a concepção do produto até à sua efectiva comercialização.
27 - Tal projecto de internacionalização orçava em quatro milhões de contos e traduzia-se na criação de um centro de design internacional, na implementação de uma unidade fabril piloto para desenvolvimento e amostra e na abertura de 30 entrepostos e 40 estabelecimentos comerciais, tudo com a designação comercial de “E1........”.
28 - Antes do arranque efectivo do projecto e após negociações, responsáveis do Programa de Apoio à Internacionalização das Empresas Portuguesas (PAIEP), criado através de fundos constituídos pela União Europeia e gerido a nível central pelo IAPMEI, informaram o Arguido da sua receptividade e utilidade nacional do projecto, comprometendo-se com uma comparticipação de cerca de 50% do valor total do investimento (cerca de 2.000.000 de contos).
29 - Na sequência da internacionalização e face aos apoios específicos anunciados, o arguido adquiriu, vantajosamente, em Itália (por pouco mais de 30.000 contos) um dos expoentes máximos da indústria mundial do calçado, a marca (e fábrica) “G........” e paralelamente constituiu uma sociedade com sede em Vigevano.
30 - Ainda em Outubro de 1993, foi constituído um Agrupamento Europeu de Interesse Económico (AEIE) cujo mote social era o fornecimento às sociedades agrupadas de estudos e serviços de design, estilismo e marketing, com vista: ao acompanhamento permanente e centralizado da evolução dos preços; a uma melhor definição do preço de venda ao público; à opção pelo mercado mais favorável para a venda a retalho, centralizando a gestão das diversas transacções das sociedades constituintes; e à realização de estudos de marketing e financeiros conjuntos, tudo com vista a favorecer a cooperação entre as empresas com sede em diferentes estados membros da UE.
31 - Com o mesmo objectivo, o arguido celebrou, em 1994, um contrato de licenciamento de “Know-how” entre a marca Italiana adquirida e uma empresa Mexicana de produção de calçado.
32 - O objectivo era a criação de uma “joint venture” destinada à implementação e exploração de unidade fabril de fabrico de gáspeas (parte superior do sapato) em território mexicano, e ainda a entrada no mercado dos países NAFTA, sobretudo os Estados Unidos da América.
33 - Tal expansão, contudo, ficou inviabilizada por motivos relacionados com o mercado Mexicano.
34 - Na França, Alemanha e Espanha constituíram-se sociedades com sede em Paris, Dusseldorf e Vigo, respectivamente, sendo inaugurados os primeiros estabelecimentos comerciais naquelas cidades.
35 - Em 1995 o ACE atingiu em território nacional 117 estabelecimentos comerciais, ascendendo o total de funcionários a mais de mil.
36 – Para conclusão do investimento previsto, com vista à obtenção da plena rentabilização dos capitais próprios já introduzidos, eram necessários cerca de 2.000.000 contos.
37 - As promessas estaduais referidas reiteraram-se, mas não se concretizaram, e, em 1996, após eleições legislativas, os responsáveis políticos e a própria orientação política do Estado alteraram-se, com suspensão de todas as promessas de incentivos.
38 - Os novos responsáveis políticos desejaram a reestruturação total do projecto, exigindo que a Universidade Católica tratasse do suporte teórico do investimento que justificasse a sua mais valia para a economia portuguesa.
39 - Os estudos foram concretizados concluindo, unanimemente, pela viabilidade do projecto e paralelo interesse relevante para a economia nacional.
40 - Todavia, o financiamento prometido, não se concretizou.
41 - Paralelamente, as empresas do grupo, para a introdução de capitais próprios no projecto de internacionalização, recorreram ao crédito bancário, que no ano de 1996 atingiu mais de 1.000.000 de contos.
42 - O arguido de forma a sustentar a descapitalização do ACE, alienou património pessoal, no valor de mais de 500.000 contos (que injectou integralmente nas empresas), consumido em hipotecas a instituições bancárias e a particulares, avalizando, conjuntamente com sua esposa, a totalidade dos empréstimos bancários e particulares que o ACE teve, necessariamente, de contrair.
43 - Para completar o investimento, o arguido concretizou a venda e o “leasing-back” de inúmeros imóveis (estabelecimentos comerciais) propriedade do ACE.
44 - Mas, de novo, o Governo através da Secretaria de Estado da Internacionalização, apontou para um novo estudo de raiz, incompatível, em termos temporais, com as necessidades de financiamento do projecto,
45 - Simultaneamente, a banca, sob ameaça de falência, exerceu uma forte pressão com vista à amortização imediata, de cerca de metade do valor dos empréstimos (cerca de 500.000 contos).
46 - O Governo, de todo o investimento prometido apenas fez chegar ao ACE, através do ICEP, a quantia de Esc.200.000$00 para ajuda na concretização de um stand de exposições numa feira internacional de calçado, realizada em Nova Iorque, no ano de 1993.
47 - Em face do descrito e em especial ao incumprimento estadual dos apoios financeiros à internacionalização, ficou esta inviabilizada, pelo que, no final do ano de 1996 e de forma a não arriscar a posição do ACE no mercado nacional e a manutenção de centenas de postos de trabalho, o arguido optou pelo encerramento dos entrepostos, fábrica e estabelecimentos comerciais abertos na Europa.
48 - Os anos seguintes foram marcados pelo encerramento de lojas e unidades de produção, contenção de custos e maximização dos depauperados recursos financeiros do ACE (e do próprio arguido).
49 - O reajustamento foi financeiramente penoso para o grupo e, apenas no ano de 2002, detendo 50 estabelecimentos comerciais, uma unidade produtiva com capacidade para 200 pares/diários e cerca de 350 funcionários, o reequilibro financeiro era ainda possível.
50 - Também o aparecimento e a rápida e incontrolada propagação de grandes superfícies comerciais (shopping centers e hipermercados) vieram alterar o mercado, originando a sua concentração, desfavorável ao mercado retalhista tradicional.
51 - A abertura de lojas nas grandes superfícies era inexequível dado o investimento necessário, a flexibilização de preços da concorrência, as promoções, o aluguer de espaços, a publicidade, etc.
52 - A situação foi ainda agravada pelo lançamento por parte das grandes superfícies das suas próprias marcas de calçado, ficando reduzido em 20% o mercado para o comércio tradicional de sapataria.
53 - Por este conjunto de factores externos e condicionantes, o grupo de sociedades onde se integra a arguida considerado conjuntamente como um todo enfrentou diversas dificuldades financeiras, existido diversos atrasos nos pagamentos das prestações arrendatícias dos estabelecimentos comerciais, atrasos nos pagamentos a trabalhadores e aos fornecedores em geral.
54 - O investimento internacional sem retorno, que se reflectiu, em parte, no endividamento bancário, os custos de desactivação da fábrica e estabelecimentos comerciais abertos na Europa, o débito por fornecimentos às lojas em França, Espanha e Alemanha, a conjuntura comercial e industrial a nível nacional, designadamente a baixa produtividade a concorrência de novos mercados e as dificuldades em receber os créditos de clientes seus, em montante global que não foi possível apurar em concreto, geraram um desequilíbrio económico-financeiro que afectou a estrutura económica do grupo.
55 - No supra referido contexto de dificuldades das empresas do ACE em que se integra a sociedade Arguida, e porque o grupo, no seu conjunto, não tinha liquidez para solver todos os seus compromissos, no ano de 1996, o Arguido B....... decidiu que, para assegurar a sobrevivência dessas empresas e a manutenção dos postos de trabalho dos seus trabalhadores, deveriam ser usados, sempre que necessário, os montantes que a “C......” recebia a título de IVA e que estava obrigada a entregar ao Estado, designadamente para efectuar o pagamento dos salários dos trabalhadores e as despesas correntes de funcionamento das empresas do identificado ACE.
56 - Assim, o Arguido, enquanto único detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade Arguida de que também era legal representante, efectuou vendas que facturou, sendo que,
- No mês de Dezembro de 1996 liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 1.629.566$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 1.126.066$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 503.500$00, a que correspondem € 2511,45;
- No mês Maio de 1997, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc.2.410.107$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc.1.401.851$00, era devido ao Estado/Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 1.008256$00, a que correspondem, €5.029,16;
- No mês de Junho de 1997, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc.2.192.742$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 1.204.900$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 987.842$00, a eu correspondem, € 4.927,34.
- No mês de Julho de 1997, 2.264.091$00, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc.; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 1.494.596$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 769.495$00, a que correspondem € 3.838,22;
- No mês Dezembro de 1997, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 2.073.066$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 664.939$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 1.408.127$00, a que correspondem €7.023,71;
- No mês de Janeiro de 1998, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 1.049.381$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 643.204$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 406.177$00, a que correspondem € 2.026,00;
- No mês de Junho de 1998, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc.1.929.765$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 747.231$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 1.182.534$00, a que correspondem € 5.898,45;
- No mês de Julho de 1998 liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 1.954.228$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc.963.487$00, era devido ao Estado/Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 990.741$00, a que correspondem € 4.941,80;
- No mês de Janeiro de 1999, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 1.076.304$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 215.299$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 861.005$00, a que correspondem € 4.294,67;
- No mês de Dezembro de 1999, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 1.775.512$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 1.593.842$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 181670$00, a que correspondem € 906,17.
- No mês de Maio de 2000, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 3.576.789$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc.1.830.137$00, era devido ao Estado/Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 1.746.652$00, a que correspondem € 8.712,26.
- No mês de Junho de 2000 liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 3.173.391$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 1.210.019$00, era devido ao Estado/ Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 1.963.372$00, a que correspondem € 9.793,26;
- No mês de Julho de 2000, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 2.959.710$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 1.272.259$00, era devido ao Estado/Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 1.687.451$00, a que correspondem € 8.416,97;
- No mês de Agosto de 2000, liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 1.002.595$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc.347.495$00, era devido ao Estado/Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 655.100, a que correspondem € 3.267,63;
- No mês de Dezembro de 2000 liquidou e recebeu efectivamente, a título de IVA, o montante de esc. 1.742.987$00; sendo o IVA “dedutível” neste mesmo período de esc. 1.396.771$00, era devido ao Estado/Administração fiscal o IVA apurado e recebido de esc. 346.216$00, a que correspondem € 1.726,92.
57 - Os referidos montantes de IVA devidos, como já referido, foram efectivamente recebidos dos clientes da sociedade Arguida, conforme resulta das vendas a dinheiro – relação das vendas diárias/mensais e das vendas a crédito cujos meios de pagamento estão documentados de fls. 9 a 44 e 46 a 65 do apenso I.
58 - O Arguido B........ fez contabilizar tais montantes na conta n.º 24361 – IVA a pagar - POC – conforme resulta de fls. 3 a 7 do mesmo apenso;
59 – Isso mesmo fez o mesmo Arguido constar nas declarações periódicas enviadas à “Direcção dos Serviços de Cobrança do IVA” e nele recebidas, conforme melhor resulta dos documentos de fl. 138 a 155, 158 a 159 e 162 a 171 dos autos.
60 - A arguida “C.......”, ......., L.da” para além de estar obrigada, enquanto sujeito passivo do IVA, a entregar nos serviços do IVA a declaração periódica referente às operações efectuadas em cada mês, com indicação do imposto devido e dos elementos que contribuíram ou serviram de base ao seu cálculo estava igualmente obrigada a fazer acompanhar a declaração de pagamento do montante do imposto respectivo.
61 - O Arguido B......, apesar de bem saber que deveria entregar os referidos montantes apurados como IVA devido e que efectivamente recebera, no montante global de esc. 14.698.138$00 a que correspondem € 73.314,00, relativamente aos meses de Dezembro de 1996 e Maio a Julho de 1997 até ao dia 20 do 2.º mês seguinte àquele a que respeitavam as operações e relativamente aos demais meses, até ao dia 20 do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, não o fez, não o fazendo também nos noventa dias subsequentes ao término destes prazos, antes as usando para efectuar outros pagamentos devidos pelas empresas do ACE onde se integrava a Arguida, nomeadamente salários dos seus trabalhadores e despesas correntes do seu funcionamento.
62 - O Arguido B........, enquanto único detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade Arguida de que também era legal representante, agiu do modo descrito de forma livre voluntária e consciente, em nome e no interesse da mesma sociedade, sempre em obediência à resolução supra referida e dentro do também supra referido contexto de dificuldades económico financeiras daquela sociedade e do grupo em que esta se integrava.
63 - Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
64 - No período de tempo em que se verificou o supra referido contexto de dificuldades e desequilíbrio financeiro do grupo a que pertencia a sociedade Arguida, o Arguido B......., enquanto único detentor de facto e de direito de todos os poderes de administração e gestão da mesma, nos meses que a seguir de mencionam fez a pagar aos seus trabalhadores os montantes líquidos dos respectivos salários, fazendo também constar da documentação emitida, designadamente da contabilidade da C...... e dos documentos cuja cópia consta de fls. 67 a 69 e de fls. 70 a 182 do apenso I, os respectivos montantes relativos, segundo a mesma documentação, a deduções de IRS, categoria A (rendimentos de trabalho dependente) que assim se descriminam:
| Período | IRS constante da documentação |
| Março de 1998 | Esc. 9.627$00 € 60,99 |
| Abril de 1998 | Esc.12.227$00 € 60,99 |
| Maio de 1998 | Esc.9.627$00 €48,02 |
| Junho de 1998 | Esc.10.655$00 €53,15 |
| Agosto de 1998 | Esc. 16.354$00 € 81,57 |
| Outubro de 1998 | Esc. 13.670$00 € 68,19 |
| Dezembro de 1998 | Esc.20.055$00 € 100,03 |
| Janeiro de 1999 | Esc. 10.986$00 € 54,80 |
| Fevereiro de 1999 | Esc. 10.986$00 € 54,80 |
| Março de 1999 | Esc.8.405$00 €41,92 |
| Abril de 1999 | Esc. 8.011$00 €39,96 |
| Maio de 1999 | Esc. 8011$00 €39,96 |
| Junho de 1999 | Esc.9.161$00 € 45,69 |
| Julho de 1999 | Esc.14.872$00 € 74,18 |
| Agosto de 1999 | Esc. 8.011$00 € 39,96 |
| Setembro de 1999 | Esc. 10.943$00 € 54,58 |
| Outubro de 1999 | Esc. 14.835$00 € 74,00 |
| Novembro de 1999 | Esc. 23.230$00 € 115,87 |
| Dezembro de 1999 | Esc. 10,943$00 €54,58 |
| Janeiro de 2000 | Esc. 10.943$00 €54,58 |
| Fevereiro de 2000 | Esc. 10.943$00 € 54,58 |
| Março de 2000 | Esc. 10.943$00 €54,58 |
| Abril de 2000 | Esc. 11.279$00 € 56,26 |
| Maio de 2000 | Esc. 11.279$00 € 56,26 |
| Junho de 2000 | Esc. 15.203$00 € 75,83 |
| Julho de 2000 | Esc. 18.634$00 € 92,95 |
| Agosto de 2000 | Esc. 14.594$00/72,79 |
| Setembro de 2000 | Esc. 5.313$00 € 26,50 |
| Outubro de 2000 | Esc. 9.660$00 € 48,18 |
| Novembro de 2000 | Esc. 9.660$00 €48,18 |
| Dezembro de 2000 | Esc. 14.943$00/ €74,69 |
65 - O Arguido, até à data, não entregou à Administração Fiscal quaisquer quantias de valor correspondente aos supra mencionados montantes que fez constar da referida documentação, não obstante ter sido notificado para o fazer pela mesma Administração.
66 - Ainda no período de tempo em que se verificou o supra referido contexto de desequilíbrio financeiro do grupo a que pertencia a sociedade Arguida, o Arguido B......., enquanto único detentor de facto e de direito de todos os poderes de administração e gestão da mesma, nos meses que a seguir de mencionam fez pagar os montantes líquidos das rendas dos imóveis arrendados por aquela, fazendo também constar da documentação emitida, designadamente dos documentos cuja cópia consta de fls. 184 a fls. 435, do apenso I, os respectivos montantes relativos, segundo a mesma documentação, a deduções de IRS e de IRC referentes aos rendimentos da categoria F, assim descriminados:
| Período | IRS/IRC constantes da documentação |
| Março de 1998 | Esc. 156.713$00 € 781,68 |
| Abril de 1998 | Esc. 157.157$00 € 783,90 |
| Maio de 1998 | Esc. 157.157$00 € 783,90 |
| Junho de 1998 | Esc. 157.826$00 € 787,23 |
| Julho de 1998 | Esc. 158.593$00 € 791,06 |
| Agosto de 1998 | Esc.158.593$00 / € 791,06 |
| Setembro de 1998 | Esc.158.593$00 € 791,06 |
| Dezembro de 1998 | Esc. 160.235$00 € 799,25 |
| Fevereiro de 1999 | Esc. 159,414$00/ €795,15 |
| Março de 1999 | Esc. 159,414$00 € 795,15 |
| Abril de 1999 | Esc. 160.770$00 € 801,92 |
| Maio de 1999 | Esc. 160.770$00 € 801,92 |
| Junho de 1999 | Esc. 160.770$00 € 801,92 |
| Julho de 1999 | Esc. 161.556$00 €805,84 |
| Agosto de 1999 | Esc. 161.556$00 € 805,84 |
| Setembro de 1999 | Esc. 161.556$00 € 805,84 |
| Outubro de 1999 | Esc. 161.556$00/€805,84 |
| Novembro de 1999 | Esc. 161.556$00 € 805,84 |
| Dezembro de 1999 | Esc. 161.556$00 € 805,84 |
| Janeiro de 2000 | Esc. 162.579$00 €810,94 |
| Fevereiro de 2000 | Esc. 162.579$00 €810,94 |
| Março de 2000 | Esc. 162.579$00 €810,94 |
| Abril de 2000 | Esc. 162.579$00 €810,94 |
| Maio de 2000 | Esc. 163.707$00 € 816,57 |
| Junho de 2000 | Esc. 163.143$00 € 813,75 |
| Julho de 2000 | Esc. 164.121$00 € 818,63 |
| Agosto de 2000 | Esc. 164.121$00 € 818,63 |
| Setembro de 2000 | Esc. 164.121$00 € 818,63 |
| Outubro de 2000 | Esc. 164.121$00 € 818,63 |
| Novembro de 2000 | Esc. 164.121$00 € 818,63 |
| Dezembro de 2000 | Esc. 164.121$00 € 818,63 |
67 - O Arguido, até à data, não entregou à Administração Fiscal quaisquer quantias de valor correspondente aos supra mencionados montantes que fez constar da referida documentação, não obstante ter sido notificado para o fazer pela mesma Administração.
68 - Em audiência, o Arguido, para além de descrever o historial da sua vida empresarial e do ACE onde se integra a sociedade Arguida, designadamente as provadas dificuldades económico financeiras, confessou os apurados factos relativamente à não entrega do IVA, aceitando os montantes referidos na acusação e referindo o destino que lhes foi dado; negou a alegada retenção de IRS e IRC, explicitando que, face ás dificuldades financeiras, nunca teve meios para efectivar tais retenções, que só têm existência contabilística; manifestou a sua vontade de pagar todos os impostos e contribuições em dívida à segurança social relativamente a cada uma das sociedades do ACE, referindo que se encontra a negociar com o Estado um Plano Extrajudicial de Conciliação para esse efeito, sendo certo que tem vindo a pagar vários montantes devidos a título de impostos.
69 - O Arguido, ao longo de todo o processo investigatório da Administração Fiscal nunca ocultou documentos nem nunca dificultou o acesso à contabilidade da empresa, sempre tendo ordenado a remessa das declarações periódicas do IVA à Administração Fiscal.
70 - As empresas do ACE onde se integra a Arguida cumpriram outras obrigações ficais e parafiscais.
71 - No que respeita ás condições pessoais do Arguido B........, dão-se aqui por reproduzidos os factos constantes do relatório social para julgamento constante dos autos, salientando-se que:
- é oriundo de uma relação extra conjugal de seu pai, tendo o seu desenvolvimento decorrido no agregado do pai uma vez que a mãe o abandonou aos seis meses de idade;
- beneficiou de adequado acompanhamento educativo;
- aos 18 anos completou o 7º ano liceal, começando a trabalhar com o pai, comerciante de chapelaria e sapataria; apesar de se ter matriculado na Faculdade de Medicina viria a abandonar os estudos por não conseguir concilia-los com o trabalho;
- fez o serviço militar após o que retomou o seu trabalho na loja do pai, tendo expandido o negócio;
- em 1970 contraiu matrimónio, tendo duas filhas ;
- vive com a esposa e a filha mais nova, tendo a mais velha constituído já agregado autónomo.
72 - Nada consta do CRC do Arguido.
Não se provaram quaisquer outros factos, designadamente para além dos provados, contrários ou incompatíveis com os provados sendo que, concretamente, não se provou:
- Que a sociedade Arguida, através do Arguido B......., tenha ou não tenha efectivamente retido as quantias que fez constar da documentação cuja cópia consta de fls. 67 a 69 e de fls. 70 a 182 do apenso I e expressamente referidos no item da factualidade provada, referentes a IRS da categoria A e que, tais montantes tenham ou não tenham efectivamente existido nos cofres daquela e, consequentemente, que o mesmo se tenha ou não tenha deles apropriado;
Que a sociedade Arguida, através do Arguido B........, tenha ou não tenha efectivamente retido as quantias que fez constar da documentação cuja cópia consta de fls. de fls. 184 a fls. 435, do apenso I e expressamente referidos no item da factualidade provada, referentes a IRS e IRC da categoria F” e que tais montantes tenham ou não tenham efectivamente existido nos cofres daquela e, consequentemente, que o mesmo se tenha ou não tenha deles apropriado;
Dos factos alegados nos itens 86º e 87, aqui dados por reproduzidos, provou-se apenas o que consta do item 70 da factualidade provada;
O Direito:
Questões a decidir:
Falta de consciência de ilicitude;
Estado de necessidade;
Conflito de deveres;
Espécie e medida da pena.
Sustentam os recorrentes que agiram sem consciência de ilicitude, depois que as respectivas condutas não são ilícitas, logo não puníveis, porque levadas a cabo num quadro de conflito de deveres e finalmente que agiram num contexto de estado de necessidade desculpante.
Começando pela falta de consciência de ilicitude diremos que a sem razão dos recorrentes é flagrante, perante a factualidade apurada nos nºs 61 e 62:
61 - O Arguido B......., apesar de bem saber que deveria entregar os referidos montantes apurados como IVA devido e que efectivamente recebera (...), não o fez, não o fazendo também nos noventa dias subsequentes ao término destes prazos, antes as usando para efectuar outros pagamentos devidos pelas empresas do ACE onde se integrava a Arguida, nomeadamente salários dos seus trabalhadores e despesas correntes do seu funcionamento.
62 - O Arguido B......., enquanto único detentor de facto de todos os poderes de administração e gestão da sociedade Arguida de que também era legal representante, agiu do modo descrito de forma livre voluntária e consciente, em nome e no interesse da mesma sociedade, sempre em obediência à resolução supra referida e dentro do também supra referido contexto de dificuldades económico financeiras daquela sociedade e do grupo em que esta se integrava.
Também não se configura a existência de estado de necessidade desculpante, art.º 35º do Código Penal, nem a actuação num quadro de conflito de deveres, art.º 36º do Código Penal. As preditas pretensões dos recorrentes estão liminarmente condenadas ao insucesso.
Os recorrentes invocam o estado de necessidade e o conflito de deveres pressupondo um quadro de facto que, manifesta e evidentemente, se não verifica. Daí uma primeira precisão: a alegação dos recorrentes não projecta uma imagem fidedigna da factualidade apurada, e só essa, neste momento, releva. A imagem da factualidade apurada não permite visualizar circunstância susceptível de afastar a ilicitude e/ou a culpa. Bem pelo contrário, o quadro fáctico apurado além de não fornecer qualquer apoio a essa sua alegação, afasta-a inequivocamente.
Permanecendo intocado o quadro fáctico considerado assente na sentença, ganham relevo as oportunas considerações aí desenvolvidas neste particular, para aí se remetendo os recorrentes. Mas como este tipo de defesa é recorrente, uma glosada vulgata, importa dizer algo mais.
A opção dos recorrentes, pagarem aos trabalhadores em detrimento do fisco, configura, na sua óptica, uma causa de justificação, que exclui a ilicitude e/ou a culpa da acção.
Como vimos essa alegação não colhe suporte nos factos apurados e avançando noutra direcção, também não tem respaldo nos tipos legais pertinentes. E não é por acaso que, em regra, assim acontece. Em geral, não é correcto falar de conflito de deveres, direito ou estado de necessidade, em casos como o agora em apreço.
Começando pelo estado de necessidade desculpante, como bem nota a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta, o estado de necessidade desculpante não quadra com as pessoas colectivas, importando lembrar que elas não gozam dos mesmos direitos das pessoas singulares. Os direitos fundamentais e, em geral, todos os direitos, são primordialmente direitos das pessoas singulares. As pessoas colectivas gozam apenas dos direitos compatíveis com a sua natureza, art.º 12º n.º 2 da Constituição. Ora o direito à vida tutelado no art.º 35º do Código Penal é a vida humana, incompatível com a natureza das pessoas colectivas. E compreende-se tal solução legislativa: a colocação de um pretenso direito de pessoas colectivas à vida, no âmbito de protecção do art.º 35º n.º 1 do Código Penal, levaria ao extremo absurdo de se poder desculpar a conduta que ofendesse a vida de uma pessoa humana, mas que se mostrasse necessária para remover um perigo que ameaçasse a vida de uma pessoa colectiva.
Tendo em vista o conflito de deveres, instituto que quadra menos mal com a realidade em apreço, dispõe o artigo 36º do Código Penal que, «não é ilícito o facto de quem, no caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos (...) satisfaz o dever (...) de valor igual ou superior ao do dever (...) que sacrifica».
Os trabalhadores têm múltiplos direitos, nomeadamente, na parte que agora interessa, direito ao trabalho e à retribuição, art.º 58º e segts. da CRP.
O Estado, por sua vez, está constitucionalmente incumbido de realizar democraticamente vários objectivos visando a realização da democracia económica, social e cultural. Essas finalidades são possibilitadas pelas receitas cobradas pelo sistema fiscal. As hierarquias são claras e inequívocas. As empresas e os cidadãos estão obrigados a pagar, sendo esse o caso, os seus impostos. Não se devem preocupar com o problema do Estado. O Estado tem um tecido legislativo, também conhecido, com uma multiplicidade de remédios: para as empresas em situação económica e financeira difícil, para as empresas economicamente inviáveis, para as situações de desemprego, etc. Essa legislação foi discutida e aprovada por quem de direito, sendo suposto que consagra as soluções mais razoáveis. Não é por isso legítimo que uma empresa, erija e aplique os seus critérios, fazendo tábua rasa dos comandos legais.
A não ser assim, desvirtuam-se de modo ilegítimo as regras da concorrência, favorece-se a praga económica da informalidade e o resultado, não é, normal e reconhecidamente, a resolução de um problema.
A conduta dos arguidos viola princípios e regras basilares da ordem jurídica económica e social. Acresce que, se cumpriram outras obrigações - em matéria salarial com os trabalhadores, com terceiros fornecedores de bens e serviços, etc.- com que legitimidade, impõe-se perguntar, escolheram não pagar ao Estado?
No caso, os recorrentes, perante dificuldades de tesouraria inegáveis, preferiram persistir na ilegalidade que mais fácil se lhe afigurou, qual seja a de não entregar ao Estado os impostos devidos e cuja retenção fizeram, procedimento que se traduziu em meras operações contabilísticas e financeiras sem aparência de materialidade, por isso mesmo se perfilando mais apetecíveis e até com a aura de impunidade.
Concluindo, com o Ac. do STJ de 15.1.97 [CJ S, V, Tomo I, pág. 192, no mesmo sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 7.6.2000, BMJ 498º, 41 e Acórdão da RC de 17.10.2001, CJ 2001, tomo IV, pág. 61], não agiram os arguidos em conflito de deveres, quando tendo recebido montantes pecuniários, com a obrigação de os entregarem ao Estado, os destinaram nomeadamente ao pagamento dos vencimentos dos trabalhadores e no giro comercial da empresa.
Do exposto resulta que a obrigação de uma empresa de pagar os salários dos trabalhadores e despesas correntes do seu funcionamento não suplanta nem sequer iguala, na hierarquia legal, o dever de pagar os impostos, logo é infundado chamar a colação o conflito de deveres.
Qualificação jurídica e medida da pena:
Sustentam os recorrentes que deveriam ter sido sancionados pelo crime de abuso de confiança fiscal (simples), nos termos dos n.º 1 e 4 do art.º 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias, pois o n.º 7 do art.º 105º do RGIT, dispõe que a qualificação só opera quando os valores que devam constar de cada declaração periódica, considerada individualmente, superar os referenciados 50.000 €. Nos autos, compulsados todos os períodos (separadamente), em que era devido imposto sobre o valor acrescentado, verifica-se que em nenhum, os tributos alegadamente em falta superam tal limite.
O Ministério Público, quer na 1ª instância, quer neste tribunal, partilha deste ponto de vista, referindo a propósito que os valores a considerar para efeitos daquele preceito legal são os que constam de cada declaração, pelo que não é legítimo fazer a soma dos montantes(...).
Adiantando a conclusão diremos que a perspectiva dos recorrentes e do Ministério Público não é inteiramente exacta.
Vejamos:
No caso a decisão recorrida entendeu que o arguido cometeu efectivamente um só crime, porquanto a sua conduta é passível de um só juízo de censura, determinado pela existência de uma só resolução criminosa, tomada num contexto de dificuldades do grupo a que pertencia a sociedade Arguida, contexto esse que motivou tal conduta, a qual se verificou enquanto se manteve a aludida motivação. Tendo em conta o valor das prestações apropriadas, num total de esc. 14.698.138$00, a que correspondem actualmente, € 73.314,00, cometeu o Arguido B....... um só crime p. e p. pelo art.º 24º n.º 5 do RJIFNA e actualmente, no art.º 105º n.º 5 da Lei 15/2001.
Neste contexto, uma única resolução um só crime, não merece a decisão recorrida qualquer censura. A questão é outra: será que perante a realidade fáctica patente nos autos, a qualificação jurídica é a mais adequada?
Temos entendido que não. Perante um quadro de dificuldades económicas aceitamos que se formule uma resolução inicial de reter os impostos devidos como meio de resolver os problemas de tesouraria. Agora o que nos dizem as regras da experiência é que perante o emergir periódico desse quadro de escassez de tesouraria o comportamento reiterado de apropriação quadra melhor com a renovação da resolução criminosa, o que equivale a dizer que estamos perante um crime continuado.
Tendo presente que a periodicidade das obrigações de entrega das importâncias dos impostos de IVA e de IRS, não afasta normalmente – por não excluir o mínimo de conexão temporal exigível – a possibilidade de a renovação da resolução criminosa, que o preceito pressupõe, se radicar em solicitações de uma mesma situação exterior – e não endógena – que arrastam para o crime, assim diminuindo consideravelmente a culpa do agente. A repetição da mesma oportunidade, aliada à manutenção da difícil situação económica da sociedade, poderá ser componente integrante dessa situação exterior determinante de tal diminuição considerável da culpa, requisito fundamental da forma de crime continuado. Acresce ser evidente a possibilidade da verificação dos requisitos da realização plúrima do mesmo tipo de crime e da execução de cada um deles por forma essencialmente homogénea, como o é a repetição da apropriação das prestações tributárias de IVA e IRS, recebidas ou deduzidas, mediante a omissão da entrega das respectivas importâncias à administração tributária.
No nosso caso, os factos apurados, integram suficientemente a figura de um crime de abuso de confiança fiscal, na sua forma continuada, estando verificados claramente os referidos pressupostos.
Assim sendo, acaba por assistir razão ao recorrente, na questão da qualificação jurídica. Como o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, art.º 79º do Código Penal ex vi artºs 4º n.º 1 do RJIFNA e 3º do RGIT, que erigem como direito subsidiário as disposições do Código Penal, considerando isoladamente os montantes de IVA e IRS apropriados que constam de cada declaração periódica, verifica-se que nenhum é superior a 5.000 000$00 nem a € 50.000, pelo que a conduta mais grave integra apenas a previsão dos artºs 24º n.º 1 do RJIFNA e 105º n.º 1 do RGIT e não a do n.º 5. Logo a conduta dos recorrentes é punível [na vigência do RJIFNA] com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido ou [RGIT] com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias [em ambos os caos a multa aplicável às sociedades é agravada, art.º 11º do RJIFNA e 12º do RGIT].
Pretende o recorrente, como vimos, a aplicação de pena de multa [cem dias à taxa diária de €10], e a recorrente de pena igual àquela que o recorrente peticiona. Vejamos, agora em concreto, se lhes assiste razão.
Dispõe o art.º 70º do Código Penal:
Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
As indicações normativas, quanto às apontadas finalidades de punição, são claras conforme se extrai do art.º 40º n.º1 do Código Penal: a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
A protecção de bens jurídicos é alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) de validade da norma jurídica violada. Na vertente da prevenção especial relevam as exigências individuais e concretas de socialização do arguido ([Anabela Rodrigues, O Modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RPCC, 12, n.º2, 2002, pág. 178 e segts]).
No caso não se verificam particulares exigências de prevenção especial. Já as exigências de prevenção geral de integração, de conservação e reforço da norma violada pelo crime como modelo de orientação do comportamento das pessoas na interacção social, são aqui acrescidas, e não se satisfazem normalmente, atendendo ao concreto ilícito típico – crime continuado de abuso de confiança fiscal - com a aplicação de uma pena de multa. De outro modo, a comunidade deixa de acreditar na validade destas normas.
Acontece, como resulta da factualidade assente, que o caso concreto tem cambiantes que não podemos deixar de atender: o arguido tem vindo a pagar vários montantes devidos a título de impostos, por outro lado outras empresas do ACE onde se situa a arguida cumpriram outras obrigações fiscais. Em conclusão o recorrente tem feito um esforço sério na regularização da sua situação tributária e é seu propósito regularizar todas as dívidas estando a negociar um plano de pagamento. Neste contexto afigura-se-nos que a opção pela pena de multa é, excepcionalmente, justificada.
Os dias de multa e o montante diário reclamados pelo recorrente – 100 dias à taxa diária de €10,00 – tem a aquiescência do Ministério Público, mas previamente, há que, em obediência ao disposto no art.º 2º n.º 4 do Código Penal, dado que ocorre sucessão de diferentes regimes legais, determinar o mais favorável ao agente.
Nesta tarefa de aplicação da lei penal no tempo, impõe-se ter presente que se deve aplicar integralmente a lei mais favorável, e não simultaneamente as disposições mais favoráveis de uma e outra, como transparece da posição do Ministério Público na 1ª instância [cls. 14 mesmo considerando que o crime de abuso de confiança fiscal cometido é o do n.º 1 do art.º 105º do RGIT, sempre deverá a multa ser calculada nos termos do art.º 11º do RJIFNA, nos termos do art.º 2º n.º 4 do Código Penal]. Esta é uma das consequências de um princípio fundamental do nosso direito constitucional, o da divisão de poderes, que não consente que o juiz legisle, formando com as disposições escolhidas nas leis que sucessivamente importa considerar em sede de aplicação da lei penal no tempo, uma outra lei especial e diversa de todas as demais e que não foi sequer publicada em Diário da República!
A pena de cem dias de multa à taxa diária de €10, também nos parece proporcionada para o recorrente. No regime pré-vigente a multa variava entre 10 e 360 dias, mas não podia ser inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido, artºs 11º n.º 2 e 3 e 24º n.º1 do RJIFNA. A prestação em falta, dado que estamos perante crime continuado, não pode ser o global das prestações em falta, é apenas o valor da mais elevada das prestações em falta [Neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.5.2002]. No caso a moldura abstracta da multa varia assim entre o valor da prestação mais elevada em falta e o dobro desse montante. Como a prestação mais elevada em falta é a de IVA do mês de Junho de 2000, no montante de €9.793,26, a moldura abstracta da multa varia entre o valor mínimo de €9.793,26 e máximo de €19.586,52.
É, assim, o actual o regime em concreto mais favorável ao recorrente, logo o aplicável. Procede, pois a sua pretensão quanto à qualificação do crime espécie e medida da pena: um crime de abuso de confiança fiscal [simples], na forma continuada, p. e p. pelo art.º 105º n.º 1 da Lei 15/2001 de 5/6; pena de cem dias de multa à taxa diária de €10.
Já não merece acolhimento a pretensão da recorrente de se lhe fixar uma pena de multa igual à do recorrente, é que, sendo ela uma sociedade, a moldura penal normal, no regime pré-vigente variava entre 20 e 1000 dias de multa, sendo que o montante diário variava entre 5000$00 e 500.000$00, mas não podia ser inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido, artºs 11º n.º 2 e 3 e 24º n.º1 do RJIFNA; no regime actual o limite mínimo e máximo da pena de multa prevista, art.º 105º do RGIT, é elevado para o dobro, art.º 12º n.º 3 do RGIT, sem prejuízo dos limites mínimo e máximo de 20 e 1920 dias. Assim prevendo o art.º 105º n.º 1 do RGIT, uma multa até 360 dias, a multa a aplicar a uma pessoa colectiva, por força do referido art.º 12º n.ºs 2 e 3, varia entre 20 e 720 dias. Por seu turno o quantitativo diário para as pessoas colectivas varia agora entre €5,00 e €5000. Daí deriva que a multa a aplicar à recorrente não pode ser igual à do recorrente.
Na vigência do RJIFNA reputamos proporcionada a pena de 300 dias à taxa diária de 10$00; no actual regime reputamos proporcionada a pena de 270 dias à taxa diária de €50. Resulta, assim, que o regime actual é também para a recorrente o concretamente mais favorável, logo o aplicável. Como foi essa a pena aplicada conclui-se pela improcedência total da pretensão da recorrente.
Uma última nota: apesar da condenação em pena de multa é evidente que subsiste a dívida fiscal dos impostos não entregues ao Estado, a cobrar pelos meios específicos previstos na lei tributária, art.º 9º do Decreto Lei n.º 15/01, de 5.6.
Decisão:
Na parcial procedência do recurso condena-se o recorrente como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artº105º n.º 1 da Lei 15/2001 de 5/6, na pena de cem dias de multa à taxa diária de €10, e a recorrente C......... LDA”, como autora de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artº105º n.º 1 da Lei 15/2001 de 5/6, na pena de duzentos e setenta dias de multa à taxa diária de €50, o que perfaz a multa de € 13.500,00 (treze mil e quinhentos Euros).
No mais julga-se improcedente o recurso.
Custas pelos recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 4UC para o arguido e em 10 UC para a arguida.
Porto, 14 de Dezembro de 2005
António Gama Ferreira Ramos
Alice Fernanda Nascimento dos Santos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Arlindo Manuel Teixeira Pinto