Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 932/14.9PIPRT.P1 |  |
OFENSA A PESSOA COLECTIVA
ELEMENTOS TÍPICOS
II - Para preenchimento do elemento subjectivo basta que o agente tenha conhecimento da inveracidade de tais factos e mesmo assim os apregoe ou divulgue, querendo propalar essa notícia.
III - Tal tipo legal não exige um elemento subjectivo (animus) específico de lesão do bom nome, bastando a vontade de difundir o facto inverídico.
IV - A susceptibilidade de ofender a credibilidade, prestigio ou confiança da pessoa colectiva, afere-se de modo objectivo, bastando que o cidadão comum valore desse modo tais factos e estes sejam dotados dessa capacidade para afectar ou denegrir a imagem externa que o cidadão tem da pessoa colectiva.
No processo nº 932/14.9PIPRT, (Tribunal singular),da Comarca do Porto, secção criminal – J3, foi em 16/10/2017 depositada sentença com o seguinte dispositivo:
«- condenar o arguido B… como autor material de um crime de Falsidade informática, p. p. no art. 3º, nº 1 e nº 3 da Lei nº 109/2009, de 15-9 na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €6,00, num total de €1.200,00;
- absolver o arguido B… da imputada prática de um crime de ofensa a pessoa colectiva agravado, p. p. no art. 187º, nº 1 alínea a) e 183º do Código Penal;
- condenar o arguido B…, no pagamento de 2 UC’s de taxa de justiça, em acordo com os artigos 513º e 514º Código de Processo Penal.
- condenar a assistente C…, Unipessoal, Lda., no pagamento de 2 UC’s de taxa de justiça.»
Inconformada com esta decisão condenatória veio a assistente Clínica C…, Ldª interpor recurso com os seguintes argumentos, em síntese, que resultam das respetivas conclusões:
- Resulta da matéria de facto dada como provada que o arguido pensou em atingir a relação profissional entre os assistentes (ponto 7), através da montagem de 5 fotografias de teor sexual explícito (ponto 9).
- Mais resulta que no centro dessa montagem de 5 fotografias de teor sexual, o arguido escreveu ou apôs o logo da sociedade aqui recorrente e acrescentou a esta montagem a frase "atendimento personalizado" querendo associar ao objeto social e comercial da clínica (aqui recorrente) a atividade de teor sexual (ponto 10).
- Para a divulgação destas fotografias de teor sexual explícito, o arguido criou dois perfis de Facebook falsos, onde as expôs e enviava convites de amizade a pessoas com perfil de Facebook que fossem amigos da assistente sociedade (pontos 11 e 12), tendo o arguido convidado um número indeterminado de amigos e familiares dos assistentes que efetivamente as viram (ponto 14).
Face à matéria dada como provada, não restam dúvidas que a aqui recorrente foi prejudicada, pra não dizer mais, pela conduta do arguido/recorrido, pelo menos ofendeu a credibilidade, prestígio e confiança devida à assistente C….
Assim, não se compreende que a Meritíssima Juiz a quo considere, na sentença posta em crise, como não provado, no ponto 1.4 dos factos não provados que: - O arguido agiu com vontade de atingir, como atingiu, o bom nome e a reputação da assistente C…, Unipessoal, Ldª.
Dos depoimentos da testemunha D… (depoimento de 11:22:39 a 12:10:04 com referência à acta de audiência), e de E…, representante legal da aqui recorrente (depoimento 12:10:06 a 12:41:53 com referência à acta de audiência), resulta claramente provado que a aqui recorrente foi, efetivamente, prejudicada no seu bom nome comercial, prestigio e credibilidade.
Em consequência da conduta do arguido/recorrido, ocorreu uma diminuição de doentes na clínica, apesar de não se ter apurado a dimensão de tal diminuição e que a atuação do arguido teve repercussão entre os amigos e familiares do representante legal da aqui recorrente.
Também no meio clínico onde o arguido e o representante legal da assistente pertencem, foi conhecida a história montada pelo primeiro e que o nome da recorrente C…, Unipessoal, Ldª, se confunde, como é fácil de constatar, com o nome do seu representante legal.
Do depoimento do arguido (depoimento de 14:25:27 a 15:11:49) percebe-se que este também visou pôr em causa a credibilidade, prestigio e confiança da recorrente, até porque a alegada confissão só teve lugar depois de o arguido ter ouvido os depoimentos das assistentes.
Do depoimento do arguido (uma espécie de confissão) resulta claro que este previu, como necessário ou pelo menos possível a ofensa ao bom nome da recorrente (diga-se credibilidade, prestígio e confiança).
Também resultou dos depoimentos das assistentes que a atuação do arguido fez que a ora recorrente fosse prejudicada, na sua imagem para com os seus clientes e fornecedores, tendo-se constatado uma diminuição da faturação, após a prática dos atos pelo arguido.
A recorrente é uma sociedade comercial com elevado prestígio junto dos seus fornecedores, médicos dentistas e clientes, tendo sofrido prejuízos e danos no seu prestígio, confiança e credibilidade.
Deste modo, devia a Meritíssima Juiz a quo ter dado como provado a seguinte materialidade:
- O arguido agiu com a vontade de atingir, como atingiu, o bom nome e a reputação da assistente C…, Unipessoal, Ldª ;
- A atuação do arguido fez que a ora recorrente fosse prejudicada, na sua imagem para com os seus clientes e fornecedores;
-Verificou-se uma diminuição da faturação, após a prática dos atos pelo arguido e reproduzidos na acusação particular;
- A recorrente é uma sociedade comercial com elevado prestígio junto dos seus fornecedores, médicos dentistas e clientes;
- A assistente/demandante sofreu prejuízos e danos no seu prestígio, confiança e credibilidade.
Ao ser dado como provado esta materialidade, fatalmente o arguido/recorrido tem que ser condenado pela prática de um crime de ofensa a pessoa coletiva agravado, previsto e punido nos artigos 187 nº 1 e 183 nº 1 alínea a) do Cód. Penal.
No art. 187 nº 1 do Cód. Penal, exige-se para o preenchimento do tipo legal de crime a afirmação ou a prolação de factos que sejam inverídicos. no que tange à pessoa coletiva, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança, e que o agente não tenha fundamento, para em boa-fé, os reputar verdadeiros.
Assim, a questão principal a decidir, no presente processo é a seguinte: saber se, perante a prova produzida, se pode afirmar que se verificou a prática, pelo arguido, do crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa coletiva, agravado p.p. pelos artigos 187 n.º1 e 183 nº 1 a) do Cód. Penal.
Segundo a, aliás douta posição sufragada pela Sr.ª Juiz a quo, o arguido terá que ser absolvido, porque das acusações (particular e pública) já não resultava a descrição de todos os factos que constituem os elementos objetivos do tipo legal de crime em apreço.
Pelo menos da acusação particular, constata-se que todos os elementos constitutivos do tipo legal de crime estão invocados, com a devida factualidade, tendo- se descrito a forma como o arguido praticou o crime de ofensa, que essas afirmações eram falsas, ou seja, que não era verdade que a assistente tinha "Atendimento Personalizado" de carácter sexual, e que foi atingida, com este comportamento, a credibilidade, prestígio e bom nome da sociedade assistente.
Da douta acusação pública também se encontram descritos factos que constituem os elementos objetivos do tipo legal de crime.
Apesar de se poder extrair das duas acusações factualidade que descreve a inexistência de fundamento válido para que o arguido reputasse como verdadeiras as imputações de cariz sexual, a verdade é que, do depoimento do arguido prestado na audiência de julgamento, resultou que este sabia que a ofensa perpetrada não correspondia à verdade.
Por outro lado, na altura do saneamento do processo, ou seja quando recebe o processo para julgamento, a Sr.ª Juiz, a quo, apreciou, devidamente, as acusações, não tendo suscitado, como deveria se tal fosse o caso, que as acusações eram infundadas por não conterem a narração dos factos, conforme determina a alínea b) do nº 3 do art. 311 do Cód. Proc. Penal.
Conclui-se, pois, que das acusações (particulares e pública), resulta a descrição de toda a factualidade necessária para integrar os elementos objetivos constitutivos do tipo legal de crime, ou seja, do crime de ofensa a pessoa coletiva, pelo que o arguido nunca poderia ter sido absolvido da prática do crime de que vinha acusado, mas sim condenado pela prática de um crime de ofensa a pessoa coletiva agravada.
A expressão propalar ou afirmar deve ser interpretada como se referindo a qualquer forma de expressão e não somente à forma verbal.
Com a alteração do art.187 efetuada pela Lei n.º 59/2007, veio o legislador tomar a opção pelo alargar a ofensa também a qualquer pessoa coletiva, não necessitando de ser organismo público ou pessoa coletiva que exerça autoridade pública e, não restringir a tutela penal no campo da ofensa a pessoa coletiva.
A jurisprudência mais recente dos nossos Tribunais vai no sentido de considerar que, o crime de ofensa a pessoa coletiva, pode ser cometido por qualquer forma de expressão, não somente a forma verbal.
Estamos perante uma norma (art.187 do Cód. Penal) que prevê a criminalização da ofensa a pessoa coletiva, qualquer que seja a forma de efetivar essa ofensa, sendo somente necessário que essa ofensa seja divulgada (propalada) pelo agente.
Entende o recorrente que a Sr.ª Juiz a quo andou mal em absolver o arguido da prática de um crime de ofensa a pessoa coletiva, na sua forma agravada, com o argumento que o crime previsto e punido pelo art. 187 nº 1 do Cód. Penal, só se pode efetivar pela forma de expressão verbal.
Na esteira da posição dominante da doutrina e jurisprudência, deve o arguido, face aos factos dados como provados, ser condenado pela prática do crime previsto e punido pelo art. 187 n.º 1 do Cód. Penal, na sua forma agravada face ao disposto na alínea a) do n 1 do art. 183 também do Cód. Penal.
O arguido deveria ter sido condenado pela prática de um crime de ofensa a pessoa coletiva, na forma agravada, pelo que a Sr.ª Juiz a quo nunca poderia ter absolvido o demandado/arguido com o argumento de que não se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos.
Outrossim, deve ser condenado o demandado/arguido, ao abrigo do disposto no art.483 do Código Civil, a pagar indemnização à demandante/recorrente, capaz e suficiente para reparar os danos por esta sofridos, em consequência dos atos ilícitos perpetrados pelo demandado/arguido.
Conclui pedindo que na procedência do recurso o arguido seja condenado pela prática de um crime de ofensa a pessoa coletiva agravada e também condenado no pedido de indemnização civil formulado.
O recurso foi admitido por despacho proferido a fls. 517 dos autos.
Veio o M.P. em primeira instância responder ao recurso nos seguintes termos:
Assiste razão à recorrente no que concerne a impugnação da matéria de facto, já que a sentença padece de um erro notório na apreciação da prova, erro-vício previsto no art. 410 nº 2, al. c), do CPP.
Merece ainda adesão a posição sufragada pela recorrente segundo a qual o crime de ofensa pode ser cometido através de imagens, já que as expressões “afirmar” e “propalar” contidas no art. 187 n.º1, do CP, não incluem apenas expressões verbais, mas também escritas (“afirma-se” e “propala-se” de forma verbal e de forma escrita), pelo que o tipo de crime é preenchido independentemente da forma – oral ou escrita - pela qual os factos inverídicos sejam propalados.” - Ac. do Tribunal da relação de Lisboa, datado de 05.04.2016, Proc. 7106/14.7TDLSB.L1-5, disponível in www.dgsi.pt.
Contudo, naquilo que se revela essencial (saber se a acusação particular contém todos os elementos típicos integradores do crime previsto no art. 187 do CP), não merece crítica a douta sentença.
Com efeito a acusação particular não permite preencher cabalmente os elementos objetivos do mencionado ilícito, cuja prática é imputada ao arguido, sendo por isso insuscetível de determinar uma condenação.
A acusação particular deveria, aliás, ter sido tempestivamente rejeitada, nos termos do 311 n.º 2 e 3, do CPP, por ser manifestamente infundada.
Por esta última circunstância está o recurso, na parte que pretende a prolação de decisão condenatória relativamente ao cometimento do crime previsto no art. 187 do CP, votado ao insucesso.
Nestes termos pugna pela manutenção do decidido.
Nesta Relação o Sr. Procurador-geral-adjunto limitou-se a apor o seu visto.
2. Fundamentação
A - Circunstâncias com interesse para a decisão.
Aqui chegados passamos a transcrever a decisão sobre a matéria de facto e respetiva fundamentação:
«2 - Fundamentação:
2.1 - Matéria de facto provada
De relevante para a discussão da causa, resultou o seguinte circunstancialismo fáctico:
1 - A assistente D… conhece o arguido B… por ter trabalhado sob as ordens e direcção deste na clínica de medicina dentária de que o mesmo é proprietário, entre os anos de 2005 e 2013; e por terem mantido uma relação amorosa entre 2007 e 2013.
2 - Por esta razão, a assistente e o arguido relacionaram-se intimamente, e no decurso desse relacionamento, em data e local não apurado, o arguido extraiu 5 fotografias à assistente num encontro sexual que esta manteve com o arguido e com uma outra mulher.
3 - Apesar de ter consentido na extracção daquelas 5 fotografias, nunca a assistente consentiu na sua manipulação e divulgação a terceiros, atenta a exposição do corpo desnudado, e a sua natureza íntima e sexualizada. Sempre sendo óbvio e bem claro que se tratava de registos fotográficos extraídos para utilização no âmbito da relação amorosa e íntima que então mantinha com o arguido e para exclusiva utilização e visualização pela assistente e pelo arguido.
4 - No ano de 2013, a assistente informou o arguido de que não mais queria manter um relacionamento amoroso com ele.
5 – Já depois do início do ano de 2014 o arguido teve problemas com a sua namorada à data que tiveram origem na situação vivida com a assistente D….
6 - Agastado com tal situação, o arguido decidiu utilizar as fotos de teor íntimo e sexual que extraíra ao corpo nu da assistente, e a manipulá-las de forma a que parecesse que a assistente participava de relação sexual com vários homens.
7 - Uma vez que a assistente fora despedida pelo arguido, e que esta passou a trabalhar com E…, sócio único da assistente sociedade "C… Unipessoal Lda.", o arguido pensou em atingir também a relação profissional da assistente.
8 - Em data e local não concretamente apurados mas certamente anterior a 23 de Maio de 2014, o arguido muniu-se das fotos supra referidas, e constantes de fls. 177, e manipulou-as, ali colocando a imagem de mais um genital masculino de modo a que ficassem com a aparência de que a assistente mantinha relações sexuais com vários homens.
9 - Após, efectuou uma montagem com as 5 fotografias de teor sexual explicito.
10 - No centro dessa montagem de 5 fotografias de teor sexual explícito o arguido apôs o logotipo da sociedade "Clinica C…, Unipessoal Lda", onde a assistente D… passou a trabalhar, e acrescentou ao logotipo os dizeres "atendimento personalizado", querendo, assim, associar o objecto social e comercial daquela clínica a actividades de teor sexual.
11 - No dia 23 de maio de 2014 o arguido criou 2 perfis de Facebook falsos, com os nomes F… e G…, onde temporariamente expôs aquelas fotografias.
12 – Entretanto enviava um convite de amizade a pessoas com perfil de Facebook que fossem amigos u familiares da assistente D… ou da assistente sociedade.
13 - Quando essas pessoas aceitavam a amizade através do facebook o arguido retirava a fotografia.
14 - O arguido convidou assim à sua visualização um número não concretamente apurado de amigos e familiares dos assistentes, que efectivamente as viram.
15 - O arguido através de mensagens privadas e também no perfil do Facebook falso de F… escreveu que a assistente D… era "uma alpinista social, sempre usou a cona para subir na vida ... roubou-me dinheiro para meter as mamas de silicone quando já tinham sido pagas, descobri que andou metida com (. . .) com pelo menos dois rapazes ( ... )."
16 - Ao mesmo tempo, em datas não apuradas mas certamente entre 23 de Maio e 2 de Junho de 2011, o arguido usando aqueles perfis falsos, contactava pelo serviço de mensagens os amigos da assistente, e designadamente a quem enviava as fotografias e a quem reproduzia factos levando-os a acreditar que a assistente tinha comportamentos promíscuos.
17 - Naquela mesma data, o arguido criou a conta de correio electrónico F1…@outlook.pt, que usou para enviar a montagem fotográfica descrita a H…, amiga da assistente, o que fez no dia 28 de Maio de 2014.
18 - O arguido agiu livre, voluntaria e conscientemente com o propósito alcançado de criar os perfis de Facebook e a conta de correio electrónico falsos, com o propósito de ocultar a sua identidade para poder divulgar as fotografias de teor íntimo e propalar os factos acima descritos sobre a assistente D…, beneficiando do anonimato e prejudicando a assistente nos termos que acima descrevemos;
19 - O arguido não tem antecedentes criminais.
20 - O arguido é uma pessoa bem considerada pelos familiares e amigos.
21 - O arguido confessou os factos supra descritos demonstrando sincero arrependimento.
22 - O arguido é médico dentista, vive sozinho, e tem clínica própria auferindo em média cerca de €600,00 mensais, paga a prestação mensal devida por um crédito à habitação.
2.2 - Matéria de facto não provada:
Da audiência de julgamento e com relevância para a causa não resultaram provados os seguintes factos:
1.1 - Os dois perfis de Facebook falsos e referidos na factualidade apurada eram públicos.
1.2 - Os dizeres referidos no item 15 da factualidade apurada foram publicados - postados - na cronologia dos perfis falsos criados pelo arguido.
1.3 - As fotografias estiveram sempre disponíveis no perfil de facebook com o nome F…, até data não concretamente apurada, mas certamente, e pelo menos, até ao dia 2 de Junho de 2014.
1.4 - O arguido agiu com a vontade de atingir, como atingiu, o bom nome e a reputação da assistente sociedade C…, Unipessoal Lda.
Não resultaram provados quaisquer outros factos alegados ou articulados quer por se encontrarem em contradição com os presentes, quer por constituírem simples conceitos de direito ou meros juízos conclusivos designadamente constantes no pedido cível.
2.3 - Motivação da matéria de facto
O Tribunal formou a sua convicção com base:
Prescreve o art. 205º n.º 1 da Constituição da República que as decisões dos tribunais têm que ser fundamentadas, nos termos previstos na lei.
No que concerne ao processo penal, regem o art. 97º n.º 4 do Código de Processo Penal, quanto aos actos decisórios e o art. 374º n.º 2 do mesmo diploma legal, quanto às sentenças.
Desta forma, devem ser especificados os motivos de facto e de direito, que fundamentam as decisões, com exame crítico das provas em que o tribunal se baseou para formar a sua convicção.
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º e 127.º do Código de Processo Penal), sendo certo que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Esta convicção é formada pelos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas; pela análise conjugada das declarações e depoimentos, atendendo a factores vários a elas referentes e que transpareçam na audiência, a saber o comportamento das testemunhas e dos arguidos, a imparcialidade ou parcialidade, a coerência, as contradições, a serenidade, as hesitações, devendo por tal dar-se relevância à percepção que a oralidade e a imediação conferem ao julgador.
Para a convicção positiva da prova o Tribunal atendeu essencialmente às declarações prestadas pelo arguido as quais foram conjugadas com todos os documentos junto aos autos e ainda com os depoimentos prestados pelas testemunhas.
Com efeito, o arguido admitiu e confessou no essencial os factos que lhe são imputados esclarecendo, no entanto, que foi uma “vingança estúpida”, que o facto de a assistente D… querer sair da sua clínica mexeu muito consigo porque gostava da mesma. Mas, o que desencadeou toda a situação foi o facto de a referida assistente, já em 2014, ter contactado a sua namorada à data e ter-lhe contado várias situações designadamente de infidelidade o que determinou o fim dessa relação de namoro. Ficou agastado com tudo isto e, por isso, fez o que está na acusação mas apenas com intenção de atingir a ofendida quer a nível pessoal quer a nível profissional. Nunca teve intenção de atingir ou ofender o Dr. I… nem a sua clínica pois até o conhecia bem como a sua mulher. O arguido disse ainda estar arrependido de toda a situação e fê-lo com foros de extrema sinceridade.
Foram ouvidas todas as testemunhas uma vez que o arguido apenas quis prestar declarações na segunda secção – parte da tarde -, as quais e no geral corroboram a acusação.
O Tribunal atendeu ainda aos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas em sede de contestação as quais se revelaram credíveis e descrevendo essencialmente o perfil do arguido abonando a sua personalidade.
Assim, e concretizando e concluindo, o Tribunal para a convicção positiva e negativa da prova atendeu essencialmente à confissão efectuada pelo arguido e ainda aos seus esclarecimentos quer no que concerne ao modo de criação dos perfis e demais actuação, que descreveu, quer no que tange à sua motivação, por se mostrar perfeitamente credível a sua versão não tendo sido infirmada por qualquer outra prova.
Quanto ao elemento subjectivo relativo ao imputado crime de ofensa a pessoa colectiva, e como infra veremos, os factos que constam quer do requerimento de acusação particular quer do despacho de acusação pública são insuficientes para preencher todos os elementos objectivos do tipo legal.
O Tribunal teve ainda em conta o CRC junto aos autos bem como os documentos de fls. 132, 138 a 140, 159 a 161, 167 a 198, 201 a 204 e 9 a 45 do apenso, sendo tais documentos conjugados com as declarações do arguido as quais, como já referimos, nos mereceram credibilidade.»
B – Fundamentação de direito:
Cumpre apreciar e decidir as questões suscitadas pela assistente que são:
Impugnação da matéria de facto;
Divergência na subsunção jurídica dos factos dados como provados e se a acusação particular continha os elementos integradores do crime previsto no art. 187 do CP.
Para além da apreciação de qualquer questão de conhecimento oficioso cuja analise se imponha!
Vejamos!
Da impugnação da matéria de facto
Insurge-se a assistente/recorrente quanto ao facto de não ter sido dado como provado a matéria constante do ponto 1.4 dos factos não provados que tem a seguinte redação:
«O arguido agiu com a vontade de atingir, como atingiu, o bom nome e a reputação da assistente sociedade C…, Unipessoal Lda.»
Entendem que tal intenção se extrai da circunstâncias de o arguido ter adicionado o logotipo da assistente à montagem fotográfica e de ter ainda escrito atendimento personalizado.
Porém, do depoimento do arguido em audiência, visivelmente emocionado e arrependido, resulta que este nunca teve intenção de atingir o bom nome ou de alguma maneira prejudicar a assistente pessoa coletiva, tendo o arguido esclarecido que ao adicionar a menção ao local de trabalho da D…, e ao contactar pessoas relacionadas com a empresa onde aquela trabalhava, pretendia com isso denegrir e prejudicar apenas a D… e até levar a que esta fosse despedida e não atingir a entidade empregadora daquela referindo até a estima que tinha pelo dono da referida empresa desde os tempos da faculdade.
Também a ofendida D… no seu depoimento referiu que considerava que seria ela a visada pela conduta do arguido, o qual a tinha querido prejudicar tanto no âmbito pessoal como profissional e não a sua entidade patronal, porquanto, nunca tinha tido conhecimento de qualquer litigio ou má vontade do arguido com a clínica ora assistente.
Face a tal prova, e atento os critérios do art. 412 nº3 do CPP, designadamente, a al. b), temos de concluir que não existe qualquer prova que infirme a decisão recorrida e imponha decisão diversa da que foi tomada em primeira instância. Na verdade do reexame por nós efetuado resulta que a decisão foi a que se impunha face à prova produzida e às explicações que foram trazidas aos autos pelo próprio arguido.
Entende ainda a recorrente que deveria ter sido dada como provada a seguinte matéria de facto:
- A atuação do arguido fez que a ora recorrente fosse prejudicada, na sua imagem para com os seus clientes e fornecedores;
- Verificou-se uma diminuição da faturação, após a prática dos atos pelo arguido e reproduzidos na acusação particular;
- A recorrente e uma sociedade comercial com elevado prestígio junto dos seus fornecedores, médicos dentistas e clientes;
- A assistente/demandante sofreu prejuízos e danos no seu prestígio, confiança e credibilidade.
Vejamos!
Da prova produzida e por nós reexaminada não se provou afetação da credibilidade, prestígio e confiança nos serviços que eram prestados pela assistente, porém, tal facto constava da acusação particular: ponto 15º: «A assistente foi profundamente afetada na sua credibilidade junto dos seus clientes, colaboradores e mercado.»
Porém, este facto embora alegado não foi levado ao elenco dos factos provados, nem dos não provados como se impunha nos termos do disposto no art. 374 nº2 do CPP.
No entanto, não se fez a prova de tal afetação, pelo que, com vista a suprir a omissão do tribunal recorrido deve aduzir-se um facto não provado com o nº 1.5 e com a seguinte redação:
A assistente foi afetada na sua credibilidade junto dos seus clientes, colaboradores e mercado.
Os restantes factos nem sequer faziam parte do elenco dos factos constantes da acusação particular.
O legal representante da assistente em audiência referiu que coincidente com o período em que ocorreram os factos em objeto dos presentes autos se verificou uma diminuição da faturação, e que alguns clientes habituais deixaram de aparecer, mas como o próprio referiu, não pode estabelecer-se uma relação de causa e efeito, pois, o motivo da diminuição das consultas nunca foi referido e atenta a crise económica pela qual passou o país com cortes efetivos de salários no ano de 2014, não pode de forma alguma e com a certeza que o processo penal exige, dar-se como assente que a diminuição da receita fosse devida aos atos do arguido.
Mas atento a que tal diminuição de receita nem sequer foi alegada na acusação não tem a mesma de ser referida dado que também não se fez prova de que a mesma tivesse sido provocada pelo comportamento do arguido.
Nestes termos e atento o que ficou dito a impugnação da matéria de facto procede apenas parcialmente com o aditamento de um facto não provado.
Da subsunção jurídica dos factos no art. 187 nº1 do CP conforme lhe é imputado na acusação particular.
Dispõe o art. 187 nº1 do CP:
«Quem, sem ter fundamento para, em boa fé, os reputar verdadeiros, afirmar ou propalar factos inverídicos, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança que sejam devidos a organismo ou serviço que exerçam autoridade pública, pessoa coletiva, instituição ou corporação, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.»
Sobre este ponto passamos a transcrever a sentença recorrida:
«Do crime de ofensa a pessoa colectiva:
Actualmente, e sem querer entrar em considerações jurídicas de interpretação e de crítica ao novo tipo legal, o preceito legal em apreço muda a ordem das instituições ou entidades susceptíveis de serem sujeito passivo do crime, prevendo já que o exercício de autoridade pública diz apenas respeito a serviço ou organismo, e que qualquer pessoa colectiva de direito público ou privado pode ser ofendida, alterações essas com as quais não concordamos inteiramente. Em termos de pena nada mudou.
Dispõe o citado art. 187º, n.º 1 do Código Penal que “Quem, sem ter fundamento para, em boa fé, os reputar verdadeiros, afirmar ou propalar factos inverídicos, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança que sejam devidos a organismo ou serviço que exerçam autoridade pública, pessoa colectiva, instituição ou corporação, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.”
O bem jurídico protegido com a presente norma não é linear porque assimila o prestígio, credibilidade e confiança da entidade, mas consiste essencialmente no bom-nome da pessoa ou organismo - ou seja é uma honra exterior.
Uma vez que a lei actualmente já não exige o exercício de autoridade pública para as pessoas colectivas e corporações, entendemos - já que defendíamos que as pessoas colectivas eram susceptíveis de serem sujeitos passivos nos crimes contra a honra – que a “honra” numa dimensão global das mesmas pessoas colectivas ficou muito mais protegida do que a “honra” das pessoas singulares. Falta agora jurisprudência e discussão doutrinal sobre a ratio legis da norma em apreço.
São elementos objectivos do tipo a afirmação ou propalação de factos inverídicos; que esses mesmos factos sejam susceptíveis de ofender a credibilidade, prestígio ou a confiança da entidade vítima; e que o agente activo não tenha fundamento para, em boa fé, reputar tais factos - inverídicos - como verdadeiros.
Factos inverídicos são, como já adiantamos, factos não verdadeiros. Além do mais, tais factos têm de ser capazes - no sentido de idóneos - de ofender a credibilidade, prestígio ou confiança da pessoa colectiva. Tal idoneidade para causar a ofensa tem de ser aferida de forma objectiva segundo o padrão de um homem médio, ou seja, o facto tem de se apresentar como objectivamente adequado – cláusula de adequação - para colocar em causa a reputação social - credibilidade, prestígio e confiança - da pessoa colectiva - para maior desenvolvimento vide Faria Costa in Comentário Conimbricense, Tomo I, pag. 675 e ss..
Quanto ao elemento “sem ter fundamento para, em boa fé, os reputar verdadeiros, (…)” o mesmo não é explícito carecendo de interpretação mais cuidada.
Enquanto que no crime de difamação a boa fé - cfr. n.º 4 do art. 180º do Código Penal - não pode significar uma pura convicção subjectiva, uma pura forma de opinão pessoal, destituída de base e alicerce de suporte, na veracidade dos factos, necessitando antes de assentar numa imprescindível dimensão objectiva. Ao conseguimento da prova da verdade dos factos, a lei equipara o conseguimento da prova que o agente fez tudo o que estava ao seu alcance e lhe era exigível para reputar como verdadeira a imputação, confiando “seriamente” na verdade do facto. Esta crença na verdade há-de ser, portanto, uma crença objectivamente fundada.
Tal ressalva não foi feita no tipo legal de crime previsto no art. 187º do referido diploma legal.
Isto é, a existência de fundamento para em boa fé reputar os factos como verdadeiros é desde logo um elemento do tipo e não uma causa de exclusão da ilicitude. Por outro lado, dado que o legislador não fez a ressalva que faz no n.º 4 do art. 180º em relação ao crime de difamação, consideramos, no nosso modesto entender, que não carece o agente de cumprir o dever de informação sobre a verdade, ou melhor, veracidade da informação. Ou seja, a boa fé a que se refere o art. 187º é mais subjectiva desde que corroborada por alguns factos objectivos.
Conforme se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-5-2010. in www.dgsi.pt, “Não é necessário, para que se verifique preenchido este elemento típico, que o agente tenha conhecimento do carácter não verídico dos factos; basta que não tenha fundamento para em boa fé os reputar de verdadeiros.”
Quanto ao elemento subjectivo o presente tipo legal basta-se com o dolo genérico.
No que ao dolo genérico diz respeito, a conduta do agente preencherá o elemento subjectivo do tipo legal de crime em apreço na medida em que este, ao afirmar os factos inverídicos saiba que não tem fundamento para reputar tais factos como verdadeiros - elemento intelectual do dolo enquanto conhecimento da realidade fáctica -, querendo – elemento volitivo do dolo enquanto vontade de praticar o facto típico.
Voltando ao caso em apreço e tendo presente os supra referidos elementos objectivos do tipo temos que os mesmos já não constavam sequer quer da acusação pública quer da acusação particular.
Ou seja, das acusações não resultam descritos todos os factos que constituem os elementos objectivos do tipo legal de crime em apreço. O art. 187º apenas se refere à imputação de factos. Tal imputação de factos em relação à assistente já não resultava da douta acusação particular ou pública como também não resultou da prova efectuada. Também já não resultava da acusação, como muito menos resultou da audiência de discussão e julgamento, factos que descrevessem que o arguido não tinha qualquer fundamento válido, para em boa fé, reputar tais factos (inexistentes) como verídicos. Como referimos supra, a existência de fundamento para em boa fé reputar os factos como verdadeiros constitui um elemento objectivo do tipo e por isso deve constar da acusação. Acresce que, mesmo que tais factos tivessem resultado da prova efectuada em sede de audiência - o que não aconteceu - nunca os mesmos poderiam ser acrescentados sob pena de constituir uma alteração substancial dos factos constantes da acusação. Com efeito, os factos que constam quer da acusação pública quer da acusação particular não constituem na íntegra o tipo legal de crime previsto no art. 187º do Código Penal e não poderia o Tribunal passar do “não crime” à existência do mesmo.
Pelo exposto, e sem mais delongas, não resultaram provados quaisquer factos – bem como já não constavam do requerimento particular de acusação e na acusação pública – que preencham sequer os elementos objectivos do tipo legal previsto e punido no artigo 187º do Código Penal o que importa desde já, e nesta parte, a absolvição do arguido.
Mas, mesmo que se considere que as doutas acusações contêm todos os factos necessários ao reenchimento do tipo legal de crime previsto no art. 187º, nº 1 do Código Penal, sempre podemos dizer que, os factos que resultaram provados não preenchem também os elementos objectivos do crime porquanto o arguido fê-lo através da internet e por escrito e o art. 187º do Código Penal não remete expressamente para a equiparação prevista no art. 182º do Código Penal.
Conforme podemos ler no douto Acórdão do TRL de 24-01-2013 “O tipo objectivo deste crime preenche-se com a afirmação ou divulgação de “factos inverídicos”, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança, não abarcando a imputação de “juízos de valor” ofensivos, como sucede nos crimes de difamação e injúria.
Este específico aspecto não é tão linear como à primeira vista poderia parecer na medida em que, ao invés do que sucede com os crimes de difamação e injúria previstos nos artigos 180.º e 181.º do Código Penal, inexiste relativamente à ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva prevista no artigo 187.º do mesmo diploma uma qualquer norma que alargue as margens de punibilidade do tipo aos comportamentos escritos, gestuais, por imagem, ou outro tipo de expressão distinta da verbal.
E o certo é que a norma remissiva do artigo 187.º, n.º 2 do Código Penal não inclui o artigo 182.º do mesmo diploma.
Esta ausência da remissão para o artigo 182.º implica que se considere em princípio não penalmente protegida a ofensa a organismo, serviço ou pessoa colectiva cometida por escrito, gesto ou imagem.
Como escreve Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa 2008, p. 509), outra interpretação “violaria o princípio da legalidade”.
No caso presente, o crime imputado ao arguido não foi cometido através de meio de comunicação social e por isso nunca poderia ser trazida à colação – ao contrário do que sucedeu no Acórdão ora transcrito – a Lei da Imprensa.
Considerar que a norma em análise – art. 187º do Código Penal – prevê a responsabilidade penal do agente activo quando a afirmação ou propalação de factos for efectuada por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão constituiria uma aplicação analógica das disposições legais aplicáveis aos crimes de difamação e injúria – art. 182º - ou uma interpretação extensiva por via do alargamento da remissão feita no nº 2 do art. 187º, as quais não são possíveis sob pena de se violar frontalmente os princípios fundamentais da legalidade e tipicidade das leis penais - art. 1º, n.º s 1 e 3 do C.P. e n.ºs 1 e 3 do art. 29º, da Constituição da República Portuguesa.
Como é consabido em direito penal a interpretação tem balizas mais curtas, desde logo por imperativo constitucional - art. 29º - da C.R.P. - e por força do art. 1º do C.P. corolário do princípio da legalidade e tipicidade.
Muito embora a interpretação extensiva seja permitida pela lei penal - desde o C.P./82 - a verdade é que, e sob pena de violarmos frontalmente o princípio supremo da legalidade - garante das expectativas jurídicas e legítimas da comunidade e da segurança jurídica das decisões judiciais penais - o interprete, na sua aplicação, deve usar de extrema prudência e moderação tendo como limite o sentido possível das palavras.
Com efeito, e como refere Jescheck “El problema es sólo, si el sentido literal representa también el límite de la interpretación o si el juez puede traspasarlo cuando el “verdadero sentido de la ley” parezca estar más allá del sentido literal (...). Muchas veces si responde afirmativamente a esta cuestión (...). Pero contra una libertad de este tipo se pueden alegar muchas razones. El sentido de la ley sólo puede expresarse en palabras, que constituyen la matéria prima de lá interpretación. Por eso mismo, debe respetarse, en todo caso, el “sentido literal posible” como límite extremo (...). Lo que está más allá de esse límite es ya una creación complementaria del Derecho que no puede calificarse metodológicamente como interpretación.”
Tal limite deve, então, ser encontrado no máximo que a lei penal permite e que se traduz naquele sentido literal possível dos termos linguísticos utilizados na redacção do texto legal. Concluindo, em direito penal, toda a interpretação que exceda aquela barreira deixa de ser interpretação para se converter em criação de direito por via judicial e, na medida em que sirva para fundamentar ou agravar a responsabilidade penal, viola o princípio da legalidade.
Tal entendimento foi também seguido no douto acórdão do TRP de 3-4-2013 onde podemos ler, no seu sumário, “IV - “Afirmar ou propalar” factos inverídicos pressupõe que a ofensa seja feita verbalmente, tanto mais que, o nº 2 do art. 187º do CP não remete para o disposto no art. 182º do CP, o que significa que o legislador não quis que esta última referida norma fosse também correspondentemente aqui (art. 187º do CP) aplicável. Mesmo em relação aos crimes previstos nos arts. 180º e 181º do CP, caso não existisse a equiparação consagrada no art. 182º do CP, a difamação ou injúria feitas, por exemplo, por escrito também não eram punidas.”
Ou seja, também por esta via, ficaria arredada a responsabilidade penal do arguido nesta parte.
Por todo o exposto, e por carência de suporte objectivo, impõe-se a absolvição do arguido da imputada prática de um crime de ofensa a pessoa colectiva agravado p. p. no art. 187º, nº 1 do Código Penal e 183º, nº 1 alínea a) do Código Penal.»
O elemento objetivo do tipo consiste na difusão de factos não verídicos com capacidade para ofender a credibilidade, o prestigio e a confiança numa pessoa coletiva, e nada no tipo exige que essa difusão seja feita oralmente.
E citando o Ac. desta Relação de 2/10/2013, relatado por Neto de Moura, publicado in www.dgsi.pt:
«No entanto, no seu sentido corrente, a expressão “propalar factos”, usada na descrição típica do artigo 187.º do Código Penal, tem um âmbito bem mais amplo do que a mera expressão verbal, significando divulgar, espalhar, difundir e, por conseguinte, comporta necessariamente outras formas de comunicação, diferentes da «palavra dita», como seja, desde logo, a «palavra escrita», pelo que não havia necessidade de qualquer remissão a alargar as margens de punibilidade do tipo a comportamentos exteriorizados de modo diverso da expressão verbal.»
A ação consiste em divulgar, difundir, tornar conhecido de mais pessoas..., e, por esse motivo entendemos que os factos descritos nos pontos 10 a 14 preenchem de forma objectiva, o tipo legal previsto no art. 187 nº1 do CP.
E também no sentido por nós defendido, de que a ofensa prevista neste tipo legal não tem de ser feita verbalmente veja-se ainda o Ac. desta Relação de 8/03/2017, relatado por J…, publicado em www.dgsi.pt, onde se aborda o tema e faz uma resenha das várias posições doutrinais, para a qual se remete.
No que respeita ao elemento subjetivo do tipo basta que o agente tenha conhecimento da inveracidade de tais factos e mesmo assim os apregoe ou divulgue querendo propalar tal notícia...
Consideramos não ser necessário para que se consuma o crime em análise que seja visada a lesão na reputação da pessoa coletiva, ou seja, não se exige um animus especifico de lesão do bom nome, bastando a vontade de difundir a notícia inverídica. E no caso em análise o agente, como ficou demonstrado no ponto 10 da matéria de facto provada, quis, objetivamente associar o objeto social e comercial da clínica ora recorrente, a atividades de cariz sexual, estando implícito que tinha conhecimento da inveracidade desses factos, já que tudo foi obra da sua, com manipulação e montagem das fotografias a que tinha acesso para outros fins, exclusivamente, de natureza intima e privada.
Por outro lado, a suscetibilidade de ofender a credibilidade, prestigio ou confiança da pessoa coletiva, afere-se de modo objetivo, bastando que os cidadãos comuns normais e diligentes assim valorem tais factos e que estes sejam dotados de capacidade para afetar ou, por qualquer modo denegrir, a imagem externa que os cidadãos têm da pessoa coletiva.
A montagem fotográfica levada a efeito pelo arguido publicitava ou anunciava que serviços de natureza sexual, (explicitamente orais), eram levados a efeito na Clínica, ora recorrente, pela ofendida D…, que aí trabalhava, pelo que, não pode deixar de concluir-se que tinham a virtualidade de afetar o prestigio e credibilidade da assistente/recorrente enquanto pessoa coletiva que tinha por objeto o exercício de tratamentos dentários.
Aqui chegados concluímos que a matéria de facto provada integra a prática pelo arguido de um crime p.p. no art. 187 nº1 do CP em que é ofendida a assistente Clínica C…, Unipessoal, Ldª, pelo qual, o arguido terá de ser condenado.
Assim, e ao abrigo da Jurisprudência fixada obrigatoriamente pelo Ac. do STJ em 21/01/2016, relatado por K…, cumpre de seguida proceder à determinação da espécie e medida da pena a aplicar ao arguido.
Assim, e atenta a moldura penal abstratamente aplicável e as circunstâncias previstas no art. 71 do CP, designadamente, que é primário, revelou arrependimento sincero, atuou sob forte pressão emocional e a sua conduta não conduziu a consequências em concreto graves, não se tendo apurado prejuízos efetivos para a recorrente daí decorrentes, consideramos, adequada a opção pela pena de multa que se fixa em 100 dias à taxa diária de €6 (seis euros).
Procedendo ao cúmulo jurídico das penas de multa aplicadas ao arguido nestes autos de acordo com o critério previsto no art.77 nº2 do CP vai o arguido condenado numa única pena de 280 dias de multa à taxa diária de €6, o que perfaz a quantia global de €1.680.
No que respeita ao pedido de indemnização civil dado que não foi apurado qualquer prejuízo patrimonial para a assistente/recorrente, a que o arguido tivesse dado causa e as pessoas coletivas não são suscetíveis de sofrer danos morais nada temos a alterar à decisão recorrida.
3 – Decisão:
Tudo visto e ponderado, acordam os Juízes na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento parcial ao recurso interposto pela assistente Clínica C… Unipessoal, Ldª e em consequência:
- alteram a matéria de facto aditando aos factos não provados o seguinte ponto – 1.5 A assistente foi profundamente afetada na sua credibilidade junto dos seus clientes, colaboradores e mercado.
- mais revogam a decisão recorrida na parte em que absolve o arguido da pratica do crime p.p. pelo art. 187 nº1 do CP que lhe é imputado pela acusação particular e decidem
- condenar o arguido B… pela prática de um crime de ofensa a pessoa coletiva p.p. no art. 187 nº1 do CP, na pena de 100, (cem), dias de multa à taxa diária de €6, (seis euros).
- Operando o cúmulo jurídico com a pena em que o arguido foi condenado pela prática do crime de Falsidade Informática vai o arguido B… condenado na pena unitária de 280, (duzentos e oitenta), dias de multa, à taxa diária de €6, (seis euros), o que perfaz o total de €1.680, (mil seiscentos e oitenta euros).
Sem tributação.
Porto, 19/04/2017
Paula Guerreiro
Pedro Vaz Pato