Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5434/05.1TDLSB.P1 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
II- Ao receber o pagamento do preço, o vendedor cobra o imposto, pela e para a administração fiscal.
III- Se não o entrega, há uma apropriação de coisa alheia mediante a inversão do título da posse.
IV- Em princípio, um período mais curto de suspensão mostra-se mais favorável ao arguido, porque mais depressa ele se vê liberto da ameaça de prisão.
V- No caso de a suspensão da execução da pena ser com condição de pagamento, o alargamento do período da suspensão permite o correlativo alargamento do prazo de pagamento, o que, em princípio, se pode mostrar mais favorável, em concreto, para o condenado
Recurso nº 5434/05.1TDLSB.P1
Relator:
R. Costa e Silva
Adjunto:
Ernesto Nascimento
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto,
I.
I.
1. Por acórdão, proferido, em 2010/12/15, no processo comum n.º 5434/05.1TDLSB, da 4.ª Vara Criminal do Porto, foi, além do mais sem interesse para a presente decisão, decidido o seguinte:
a) Condenar a arguida B….., com os demais sinais dos autos, pelo cometimento de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 12.º, n.os 2 e 3, e 15.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de dois anos de prisão que, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º e 51.º do Código Penal, se suspendeu pelo período de 2 (dois) anos, sob condição de a arguida entregar ao Estado, no prazo de 2 (dois) anos, a quantia de € 551.034,18 e acréscimos legais.
b) Condenar a arguida “C….., Lda.” como responsável pelo cometimento de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 12.º, n.os 2 e 3, e 15.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de € 10,00 (dez euros).
2. Inconformada com esta decisão dela recorreu a arguida B…….
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
«DE FACTO (ARTIGO 412°, N° 3 DO CPP)
«1 – Está erradamente julgada a matéria de facto ínsita sob os artigos 9°, 10°, 11°, 12°, 13°, 18°, 21°, 22°, 25°, 40°, 42°, 45°, 46° da matéria de facto dada como provada.
«2 – Efectivamente não resulta da prova produzida que a arguida fez suas as quantias referidas na matéria acima referida.
«3 – Resulta, efectivamente, o incumprimento das obrigações fiscais,
«4 – Mais resulta que era a arguida quem estava na empresa ora arguida,
«5 – Mas nunca por nunca que a arguida se apropriou das quantias em proveito próprio.
«6 – De facto, do depoimento da inspectora tributária, D….., gravado na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 10 de Novembro, entre o lapso temporal das 11:33:26h às 11:39:05 h. resulta que a testemunha contactou com a arguida no decurso da acção inspectiva, que ocorreu em Março de 2006; mais esclarece que quem estava na empresa era o Dr. E……, o administrador, mas, apesar disso, a arguida prestou colaboração.
«7 – Quando questionada pelo MP se a arguida estava a "leste" da empresa, a testemunha respondeu ser "difícil de responder", adiantando que não sabia dizer "nem sim, nem não", sendo que "ela estava por ali"' e adiantando "não sei se estava dentro dos assuntos" (cfr. o depoimento ao minuto 4:27).
«8 – A testemunha F……, cujo depoimento está gravado na sessão de 10 de Novembro num total de 28:19 minutos, entre o lapso temporal compreendido entre as 11:20:07h e as 11:33:25h.dá nota da gestão, do envolvimento da arguida, mas em momento algum refere a matéria que vem dada como apurada acima indicada, nomeadamente a questão que se prende com a arguida fazer suas quaisquer quantias.
«9 – As testemunhas em momento algum descrevem a existência de locupletamento indevido da arguida, mas antes descrevem o que consta da contabilidade cujos valores a arguida não contesta e, bem assim, a actuação da mesma como gerente da sociedade com uma estrutura de funcionamento onerosa.
«10 – Não é o proveito próprio que se descreve, mas a gestão de sociedade com encargos elevados.
«11 – A matéria dada como provada, não resulta, assim, da prova produzida e, por essa razão, deve ser alterada, no sentido de se elevar à categoria de não provada toda a materialidade que coloca a arguida a fazer suas todas e quaisquer quantias referidas nos termos assinalados supra sob 1.
«DE DIREITO (ARTIGO 412°, N° 2 DO CPP)
«12 – É preciso explicar, ainda que de forma sucinta, o processo lógico-mental que presidiu à firmada convicção vertida no encontrado acervo fáctico, pelo que não é suficiente a mera enumeração dos meios de prova, e seu sumariado conteúdo, sendo ainda necessário demonstrar porque razão se alcançou determinado resultado.
«13 – O acórdão proferido é, assim, nulo por falta de fundamentação, pelo que foi violado o disposto nos artigos 374°, n° 2, al. b) e n° 3 e 379°, n°1, al. a) do Código de Processo Penal.
«14 – A decisão recorrida ao ter entendido desta forma violou o artigo 51°, n° 2 do CP, a sujeição da suspensão da execução da pena a condição resolutiva do pagamento de 551 034,18 euros e acréscimos legais deve ser revogada.
«15 – Na verdade este normativo é claro na versão introduzida pela Lei ao consagrar expressamente o princípio da razoabilidade plasmado no citado n° 2:
«2 – Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
«16 – Não pode assacar-se à recorrente o ónus de pagar 551 034,18 euros e acréscimos legais em 2 anos, quando a mesma nem rendimentos tem para suportar o encargo de ter uma casa para viver, sujeitando-se à boa vontade de terceiros.
Terminou com o pedido de revogação da decisão recorrida nos termos sobreditos.
3. Notificado do recurso, o Ministério Público (MP) apresentou resposta no sentido de lhe ser negado provimento.
4. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-geral-adjunto (PGA) juntou aos autos parecer em que se pronunciou por dever o recurso improceder.
5. Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), a recorrente respondeu ao parecer mantendo o já por si propugnado e acrescentando que, a manter-se a suspensão da execução da pena de prisão sob a condição de pagamento fixada no acórdão recorrido, o prazo conferido à recorrente para pagar deve ser estendido para cinco anos.
6. Realizado o exame preliminar, não havendo obstáculos ao conhecimento do recurso e devendo este ser julgado em conferência, determinou-se que, colhidos os vistos legais, os autos fossem remetidos à conferência. Realizada esta, dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
II.
1. Atentas as conclusões da motivação do recurso, que, considerando o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do CPP, definem o seu objecto, as questões postas no recurso são as seguintes:– Impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto;
– Da nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação – artigos 374.º, n.º 2, al. b) e n.º 3 e 379.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Penal;
– Da violação do 51.º, n.º 2 do CP, quanto à sujeição da execução da pena à condição de pagamento fixada no acórdão;
2. É a seguinte a fundamentação de facto da sentença recorrida:
………….
………….
………….
3. A impugnação da matéria de facto:
A recorrente imediatamente a seguir a ter iniciado a motivação do seu recurso, produziu as seguintes duas afirmações:
– «2. – Efectivamente não resulta da prova produzida que a arguida fez suas as quantias referidas na matéria acima referida.
3. Resulta, efectivamente, o incumprimento das obrigações fiscais.»
E logo aqui se estabelece uma confusão conceptual que se projecta em toda a impugnação da matéria de facto. É que aquilo que a recorrente designa como «incumprimento das obrigações fiscais» é, neste caso, mais do que isso. Fala-se de incumprimento fiscal, por regra, quando alguém deixa de cumprir as obrigações fiscais que sobre si impendem, ou seja, quando alguém não paga os seus impostos. Mas, no caso da não entrega ao Estado do IVA, a questão é outra. Este imposto é pago pelo adquirente da coisa ou serviço, na forma de uma percentagem do preço dos mesmos, coisa ou serviço, e, portanto o vendedor, ao receber o pagamento do preço, recebe, com este, o montante do imposto, para o entregar ao Estado. O vendedor cobra o imposto, pela e para a administração fiscal. Portanto, quando o montante do imposto cobrado não é entregue, há nisto, necessariamente, uma apropriação de coisa alheia mediante uma inversão do título da posse. Não há como iludir esta realidade.
Igualmente a retenção do IRS, feito pela entidade patronal, corresponde a uma parte da remuneração do trabalho, que é retida para ser entregue ao Estado, por conta do IRS que, após liquidação, for devido pelo empregado sobre cuja retribuição a retenção foi efectuada.
Trata-se, também aqui, da apropriação de bens pertencentes à relação entre o Estado e o devedor do imposto, alheios ao património da entidade patronal que procede ao desconto, retenção e entrega ao Estado do imposto retido.
Portanto, a recorrente, ao admitir aquilo que ela designa como “incumprimento das obrigações fiscais” está, necessariamente, a admitir a “apropriação” das quantias correspondentes ao IVA e ao IRS que a sociedade sob a sua gerência cobrou e não entregou ao Estado.
Só assim não seria, se se tivesse demonstrado que a não entrega dos impostos tinha resultado de acção de terceiro, contra a sua vontade, sem culpa sua. E isso não se demonstrou. Sendo a recorrente a gerente da empresa no âmbito de cuja actividade comercial o IVA e o IRS foram cobrados, a não entrega dos mesmos ao Estado resultou de um acto voluntário seu, porque só ela tinha poder para dar destino ao respectivo montante pecuniário – providenciar pela entrega do mesmo ou determinar a sua não entrega. E mesmo que as coisas se tivessem passado por omissão, sua, das suas obrigações de gestão, isso não elidiria a sua culpa, porque a omissão constituíla-ia na mesma responsabilidade que a acção. Era ela, como gerente, quem tinha a obrigação de zelar pela entrega do imposto cobrado, ao Estado, dever que não podia ignorar e cuja omissão só podia resultar de uma tomada de atitude nesse sentido, com o conhecimento das respectivas consequências.
Relativamente aos factos impugnados, a recorrente parece querer pôr em crise a afirmação, nos mesmos recorrente, de que fez seus e da sociedade arguida os montantes apropriados. Insiste em que não há prova disto. Mas há. Esse facto resulta das regras da experiência comum. A realidade não se compadece com que as coisas pudessem ter-se passado de outra forma.
O que é diferente de se afirmar que a recorrente fez seus os montantes em questão para os integrar definitivamente na sua esfera patrimonial privada, para dispor deles em seu exclusivo proveito directo.
Toda a economia do acórdão recorrido aponta no sentido de que a apropriação foi feita com vista à integração do património, assim sonegado ao Estado, no giro comercial da empresa administrada. Se todo ele foi assim utilizado não está concretamente apurado, mas a hipótese não é estranha à realidade que ressalta dos factos provados.
Mas, ainda assim, houve uma primitiva apropriação pela recorrente, que foi quem inverteu o título da posse dessas quantias, e não terá deixado de continuar a havê-la subsequentemente, uma vez que a recorrente era “sócia” da empresa em questão e, assim, em última análise, ela também saiu patrimonialmente beneficiada com o concomitante enriquecimento da empresa.
Para lá disto, que é a substância dos factos, dá-se que a recorrente não deu cabal cumprimento ao disposto no art.º 412.º, n.º 3, al. b), do CPP.
A recorrente, dando embora ao seu recurso a aparência do cumprimento formal do referido preceito, não indicou provas que concretamente impusessem decisão diversa da recorrida.
O que a recorrente fez foi seccionar dos depoimentos que invoca pequenos extractos e apresentá-los como demonstrativos da razão da sua posição. Mas não o são. Os depoimentos têm de ser lidos e compreendidos no seu conjunto, para se determinar o sentido em que apontam e esse é o que está plasmado na decisão recorrida. Os pequenos extractos referidos no recurso, sozinhos, são inconclusivos e, integrados nos depoimentos de que fazem parte, não têm o sentido que a recorrente pretende atribuir-lhes.
Acresce, de resto, como, se salientou na resposta da MP, em primeira instância, que, nos termos do art.º 127.º do CPP, a entidade competente para apreciar a prova é o tribunal e, exceptuados os casos de prova vinculada – que aqui não estão em causa – fá-lo segundo as regras da experiência e a sua livre convicção.
Ora como resulta da motivação da sentença recorrida, o tribunal assentou a sua convicção positiva sobre os factos em prova efectivamente produzida, que discriminou na motivação de facto do acórdão recorrido, segundo um processo intelectivo perfeitamente inteligível a partir da mesma motivação de facto e sem desrespeitar as regras da experiência comum.
E sendo assim, a mesma convicção, materializada nos factos provados consignados no acórdão, é inatacável, porque ao tribunal de recurso não compete formar a sua própria convicção sobre os factos e sobrepô-la à do tribunal recorrido – o que equivaleria a realizar um novo julgamento, sem a disponibilidade dos recursos correspondente aos princípios fundamentais de processo penal relativos à audiência – mas sim verificar se o julgamento sob escrutínio foi feito em conformidade com a lei aplicável e apenas em caso de isso não se verificar intervir com o fim de sanar a situação daí resultante.
Termos em que improcede a impugnação de facto deduzida.
4. Do que acabamos de dizer, a propósito da impugnação de facto deduzida, com referência à motivação de facto do acórdão recorrido, resulta, sem necessidade de mais extensa fundamentação, que não se verifica a nulidade de falta de fundamentação da sentença recorrida, contemplada no art.º 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
5. Da violação do art.º 51.º, n.º 2, do CP.
Como referiu o Exm.º PGA no parecer que apresentou, o disposto no art. 14.°, n.º 1 do RGIT, constitui um verdadeiro regime especial vigente no domínio das infracções tributárias («lex specialis»). A este propósito, escrevem v. g. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, in " Regime Geral Das Infracções Tributárias", Anotado, 2008 – 3.ª edição, Áreas Editora, págs.181, nota 8.:
«Diferentemente do que sucede no regime geral, no que se refere aos crimes tributários, não pode ser declarada a suspensão da execução da pena, sem que tenha tido lugar o pagamento daquelas importâncias, o que é efectivamente uma especialidade».
Mas não se diga que este regime especial está isento de imperativos de razoabilidade: não é irrazoável exigir-se de alguém que repita aquilo de que indevidamente se apropriou, em prejuízo da comunidade.
O Tribunal Constitucional tem-se reiteradamente pronunciado no sentido da constitucionalidade do art.º 14.º do RGÎT.
Por exemplo, no Acórdão n.º 256/2003 "não julgou inconstitucionais as normas contidas no artigo (...) 14.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho", tendo considerado:
I. A obrigação do pagamento da quantia em dívida como condição da suspensão visa, não a censura do agente, mas a tutela de um bem jurídico nuclear - "a realização dos fins do Estado – dependente do cumprimento do dever de pagar impostos";
II. Não ser comparável o regime contido no art. 51.º, n.º 2 do C.P., pois "a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição", e que modele a suspensão "como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente";
III. Não há desproporcionalidade na correspondência do valor em dívida com o valor a pagar na condição, "atendendo à justificável primazia que, no caso dos crimes fiscais, assume o interesse em arrecadar impostos";
IV. Também não existe desproporcionalidade por se aferir, no caso concreto, da impossibilidade de o condenado cumprir, visto que o julgador não está obrigado a um juízo de prognose correspectivo, o incumprimento "não determina a revogação da suspensão da execução da pena" automaticamente, podendo ainda o condenado vir a melhorar a sua condição económica, assim dispensando-se a modificação do dever (art. 51.º, n.º3 do C.P.);
Não tem, portanto, razão a recorrente, também neste ponto.
6. O período de suspensão da execução da pena.
A recorrente só concretizou a questão do alargamento do período de suspensão da pena na resposta que apresentou ao parecer do MP, nesta relação. Porém, consideramos que a referida questão já se encontrava implícita na conclusão 16.ª do recurso, onde alegou não poder assacar-se à recorrente o ónus de pagar (…) em 2 anos. Como tal conheceremos da questão.
O art.º 14.º do RGIT dispõe:
«Artigo14.º
«(Suspensão da execução da pena de prisão)«1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
«2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:
«a) Exigir garantias de cumprimento;
«b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;
«c) Revogar a suspensão da pena de prisão.»
Não sofre dúvida, como já referimos supra, que à presente situação se aplica o regime especial da suspensão da execução da pena constante do art.º 14.º do CPP, que prevalece sobre o disposto no art.º 50.º do CP, em tudo aquilo sobre que dispuser concretamente, nomeadamente no que se refere ao período de suspensão da pena.
Mas mesmo se se entender que o prazo referido no art.º 14.º, n.º 1, citado, se refere exclusivamente à obrigação de pagamento – e não já ao período de suspensão da pena, a ser regulado, este pelo art.º 50.º, n.º 5, do CP – e, ainda, que o aquele prazo não pode exceder este período, sob pena, de no termo deste, não poderem estar reunidas as condições para a verificação e declaração da suspensão definitiva da pena, pelo cumprimento da condição, e, concomitantemente, da extinção da pena pelo decurso do período de suspensão (entendimento que poderia arrastar o de que a redacção do n.º 5 do art.º 50.º, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, tem como consequência a limitação, em concreto, do prazo do art.º 14.º, n.º 1, à extensão temporal da pena de prisão aplicada), mesmo assim, dizíamos, no caso presente, o período de suspensão da pena pode alcançar os cinco anos e, bem assim, o prazo de cumprimento da condição de pagamento.
Vejamos.
À data a prática dos factos, o n.º 5 do art.º 50.º do CP dispunha:
«Artigo 50.º
«(Pressupostos e duração)
«(…)«(Pressupostos e duração)
«5. O período de suspensão é fixado ente 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.»
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, das alterações introduzidas ao referido artigo pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, o mesmo n.º 5, passou a dispor:
«Artigo 50.º
«(Pressupostos e duração)
«(…)«(Pressupostos e duração)
«5. O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.»
Deu-se, portanto, uma situação sucessão de leis penais no tempo, em que se pode colocar o problema da aplicação da lei penal mais favorável ao arguido.
Na realidade, o acórdão não viola o princípio da aplicação da lei penal em vigor ao tempo dos factos – a que se sobrepõe o da aplicação retroactiva da lei penal que lhe tenha sucedido e que esteja em vigor à data da decisão, quando esta última se mostre concretamente mais favorável ao arguido – uma vez que o período de suspensão da execução da pena fixado no acórdão recorrido não ofende o disposto no art.º 50.º, n.º 5, do CP, na versão anterior a 2007.
Mas é certo que o tribunal, poderia, à luz do disposto nos referidos número e artigo, na versão anterior a 2007, fixar um período de suspensão superior à pena de dois anos de prisão – a ditada pelo acórdão recorrido e que o presente recurso não põe em questão –, podendo ter estendido tal período até aos cinco anos.
É certo, também, que, em princípio, um período mais curto de suspensão se mostra mais favorável ao arguido, porque mais depressa ele se vê liberto da ameaça de prisão que está associada à pena suspensa.
Mas no caso de a suspensão da execução da pena ser com condição de pagamento o alargamento do período da suspensão permite o correlativo alargamento do prazo de pagamento, o que, em conjunto, se pode mostrar mais favorável, em concreto, para o condenado. Porque lhe dá mais tempo para angariar os meios de cumprir a condição de que está dependente a suspensão da execução.
Assim vistas as coisas, a pretensão da recorrente é legal e afigura-se-nos razoável.
Isto, tendo presentes os itens legais que presidiram à fixação da pena – nomeadamente os relativos à situação pessoal da recorrente – que nos dispensamos de aqui reproduzir, e o montante, elevado, que constitui a obrigação de cujo cumprimento depende a suspensão definitiva da pena de prisão e a sua extinção sem chegar a ser executada.
Pelo que, sem necessidade de mais profunda indagação, entendemos ser de alterar a decisão recorrida neste ponto, assim dando parcial provimento ao recurso, e ao abrigo do disposto no art.º 14.º, n.º 1, do RGIT e art.os 2.º, n.º 4, e 50.º, n.º 5, do CP, este último na redacção em vigor à data da prática dos factos, determinar que a suspensão de execução da pena seja pelo período de 5 (cinco) anos e alterar, em idêntica medida o prazo de cumprimento da condição estabelecida.
III.
Atento todo o exposto,Acordamos em dar parcial provimento ao recurso e, em consequência, alterar a decisão recorrida no sentido de suspender pelo período de 5 (cinco) anos a pena de prisão aplicada, sob condição de a arguida entregar ao Estado no prazo de 5 (cinco) anos a quantia de € 551.034,18 e acréscimos legais.
Em tudo o mais se mantendo o acórdão recorrido.
Condena-se a recorrente no pagamento de 3 UC de taxa de justiça.
Porto, 2011/11/02
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento