Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 697/09.3TYVNG-A.P1 |  |
REQUISITOS CUMULATIVOS
CONHECIMENTO DO MÉRITO
PROVA DE MERA APARÊNCIA
a) – O requerente tem que ser sócio da sociedade que a tomou;
b) – A deliberação tem que ser contrária à lei ou ao pacto social; e
c) – Há-de resultar da deliberação dano apreciável.
II – O juiz não está impedido – antes se recomendando – de conhecer do mérito da providência sem produção de outras provas requeridas, se logo dos termos do requerimento inicial não resultar alegação de matéria de facto suficiente para a integração do “dano apreciável” imputável à demora no processo (principal) de anulação da deliberação social posta em crise.
III – A prova da contrariedade da deliberação social relativamente à lei, ao pacto social ou aos estatutos da sociedade, enquanto requisito ou pressuposto da suspensão da deliberação social, basta-se com a mera aparência, pois que é na acção de anulação ou de declaração de nulidade que a questão da validade se coloca com “ratio essendi” ou sentido essencial.
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Teixeira Ribeiro
Adj. Desemb. Pinto de Almeida
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B………., casada, residente na ………., nº …, …-… Porto, intentou procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais contra a sociedade C………., S.A., sociedade anónima como nº de pessoa colectiva ………, com sede na Rua ………., nº …, freguesia de ………., Porto, alegando, agora no essencial, que:
- É accionista na requerida;
- Propôs-se vender a um terceiro a totalidade das acções que possui por um determinado preço (€ 230.000,00);
- O Presidente do Conselho de Administração convocou e teve lugar uma assembleia extraordinária para os accionistas se pronunciarem para efeitos de exercício de preferência pela sociedade na alienação das acções;
- Segundo os estatutos sociais, usando a sociedade ou os accionistas do direito de preferência na aquisição, o valor será da cotação das acções na Bolsa e, na falta de cotação, o seu valor nominal, acrescido de parte que às acções corresponda no fundo de reserva;
- Informou o Conselho de Administração que o exercício do direito de preferência pressupõe, pela natureza do direito, a aquisição em condições iguais às que o terceiro se propõe comprar e opôs-se a que o preço das acções pelo qual fosse deliberado o exercício do direito de preferência fosse o que resultasse da aplicação do Pacto Social (valor nominal das acções e parte correspondente no fundo de reserva), por tal deliberação carecer de validade;
- Na Assembleia Geral foi deliberado, por unanimidade dos accionistas (excluída a requerente da votação), considerar como não válido o preço pretendido pela requerente, tendo-o fixado em € 168.150,32 nos termos do parágrafo 2º do art.º 10º dos Estatutos Sociais, e que a sociedade exercia o seu direito de preferência;
- Naquele preço não foi atendido o valor dos fundos de reavaliação na parte correspondente às acções que a requerente possui e, se tivesse sido considerado, o preço das acções corresponderia a cerca de € 280.000,00;
- A requerente declarou logo a sua discordância com o preço fixado nos termos do art.º 10º, § 2º do Pacto Social, considerando que devia ser praticado o preço proposto pelo terceiro comprador;
- Considerando o art.º 328º, nº 2, al. b), do Código das Sociedades Comerciais, a lei condiciona o estabelecimento do direito de preferência a outros accionistas que não à sociedade, devendo ainda constar do Pacto as condições do respectivo exercício;
- Como a referida cláusula do Pacto não regulamenta as condições de pagamento, carece de validade, pois permite o exercício do direito de preferência por um valor diferente do que o accionista se propõe vender a um terceiro, violando a referida disposição legal e o art.º 414º, do Código Civil;
- Aquela deliberação é, por isso, nula, nos termos do art.º 56º, nº 1, al. d), do Código das Sociedades Comerciais;
- E ainda que fosse válida, jamais o cálculo e fixação do valor poderia ser realizado mediante a exclusão da parte que corresponderia às acções nas reservas de reavaliação, assim violando a al. c) do nº 1 do referido art.º 56º;
- Deliberações que, em qualquer caso, seriam anuláveis nos termos dos art.ºs 56º e 58º do Código das Sociedades Comerciais;
- A execução daquelas deliberações causa prejuízo à requerente, pois se a deliberação for executada, ela não receberá desde logo, em 30 de Outubro de 2008 a importância inicial de € 149.500,00 acordada com o terceiro comprador e fica definitivamente impedida de celebrar com ele o negócio projectado, perdendo pelo menos € 61.849,68;
- Da suspensão das deliberações não decorre qualquer prejuízo para a requerida; pelo contrário, esta até evita desembolsar a importância inicial do preço no valor de € 109.297,12.
Concluiu no sentido de que devem ser declaradas suspensas todas as deliberações sociais tomadas na Assembleia-geral, na sessão de 30 de Setembro de 2008.
Citada, a requerida apresentou a oposição que consta de fl.s 90 e seg.s, impugnando parte da matéria de facto alegada no requerimento inicial, alegando, aqui em síntese, o seguinte:
- A requerente nunca comunicou à sociedade o preço de venda das acções nas condições impostas pelo art.º 10º, § 1º do Pacto Social, limitando-se a dizer que o preço teria que ser o mesmo pelo qual o terceiro as compraria;
- Mas acabou por aceitar expressamente deverem os accionistas ser chamados a pronunciarem-se em assembleia-geral onde deliberassem sobre o exercício do direito de preferência na venda das acções;
- E foi com base em parecer do ROC que se chegou ao valor das acções com base no critério previsto no § 2º da cláusula 10º do Pacto Social (€ 168.150,32);
- E na Assembleia-geral de 30.9.2008 foi deliberado, por unanimidade, a aquisição pela requerida das acções da requerente, pelo referido preço, por aplicação daquele critério;
- A requerida limitou-se a cumprir as disposições do Pacto Social, nomeadamente o art.º 10º e que, aliás, a requerente já antes revelara, por comunicação à sociedade, dever ser cumprido;
- A posição agora assumida pela requerente configura um venire contra factum proprium;
- Na determinação do preço encontrado para as acções da requerente foram respeitados os critérios previstos nos Estatutos Sociais (valor nominal das acções acrescido da parte que às mesmas diz respeito o fundo de reserva;
- As reservas de reavaliação são valores potenciais e abstractos, não estão realizados e não integram o capital social;
- A deliberação social não enferma de qualquer invalidade, pelo que não existe fundamento que legitime a requerente a não transmitir à requerida as acções em causa;
- E não ocorre qualquer prejuízo para a requerente que justifique a existência de danos prováveis, pois já antes estava e sempre esteve obrigada a transmitir as acções à sociedade nos termos do contrato social, caso esta assim o pretendesse;
- Ainda que se admitisse, por hipótese, que a sociedade não exercia o direito de preferência, sempre haveria que permitir o exercício desse direito preferencial aos próprios accionistas;
- Não existe qualquer prejuízo para a requerente porque o valor determinado para a compra das acções decorre dos critérios consensualmente fixados e aceites pelos sócios, incluindo a requerente.
Concluiu no sentido da providência cautelar dever ser julgada improcedente e, em consequência, não declaradas suspensas as deliberações sociais da requerida tomadas na sessão da Assembleia-geral realizada no dia 30.9.2008.
Apresente providência foi, entretanto, apensada à acção principal por despacho de fl.s 208.
Por despacho de fl.s 245 e seg.s, a M.ma Juíza considerou estarem reunidos os factos necessários para decidir a acção, dispensando a realização de quaisquer outras diligências.
Assim, saneando o processo, logo se decidiu, fundamentadamente, julgar a providência improcedente.
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Inconformada com a decisão, a Requerente dela interpôs recurso que foi admitido como apelação e no qual formulou as seguintes conclusões:…………………………………………
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Ao recurso, opôs-se a requerida sociedade, resumindo e concluindo assim:
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.II.
As questões a decidir --- excepção feita para o que é do conhecimento oficioso (art.º 660º, nº 2, do Código de Processo Civil) --- estão delimitadas pelas conclusões da apelação da requerente acima transcritas [cf. art.ºs 684º e 685º-A, do Código de Processo Civil (v.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 103 e 113 e seg.s)].
Importa, pois, decidir se, da conjugação das cláusulas dos estatutos da requerida, designadamente as estabelecidas no respectivo art.º 10º, com as normas legais aplicáveis (desde logo os art.ºs 396º e seg.s do Código de Processo Civil e o art.º 328º do Código das Sociedades Comerciais), resulta fundamento para a suspensão da deliberação social tomada em Assembleia Geral da requerida no dia 30 de Setembro de 2008. Mais concretamente, se o tribunal deve suspender uma deliberação social pela qual a sociedade exerceu o direito de preferência previsto no pacto social em relação à venda de acções de um accionista a favor de um terceiro.
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III.Para o efeito, com interesse para a decisão da causa, foram considerados assentes os seguintes factos:
1 - A sociedade Requerida é uma sociedade anónima com o capital social de 2.000.000 € (dois milhões de euros), titulado em 400.000 acções, com valor nominal de 5 Euros cada.
2 – A Requerente é accionista da sociedade Requerida.
3 - Sendo detentora de 6,675 por cento do capital social correspondente a 26.700 acções (vinte e seis mil e setecentas acções) nominativas.
4 – Por carta datada de 20.06.2008, a Requerente comunicou ao Presidente do Conselho de Administração da Requerida, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, a proposta de venda da totalidade das acções que possui da sociedade (26.700 acções), pelo preço global de 230.000,00 € (Duzentos e trinta mil euros), identificando o proponente comprador (Doc. nº 2).
5 - Em resposta à mencionada comunicação, a sociedade Requerida enviou à Requerente a carta datada de 27.08.2008, cuja cópia se junta e se reproduz para os legais efeitos (Doc. nº 3).
6 - Pelos motivos aí enunciados (Cfr. itens nºs 1 a 4 da referida carta), o Presidente do Conselho de Administração informou a Requerente que não obstante o estabelecido nos Estatutos (Parágrafo 1º do Artº 10º do Pacto Social), o Conselho de Administração decidiu convocar uma Assembleia Extraordinária para que os accionistas possam pronunciar-se para efeitos do exercício de preferência pela sociedade na alienação das acções.
7 - Ainda na carta em apreço, solicitou à Requerente vários esclarecimentos no tocante à “…identificação do adquirente e os termos e condições em que pretende efectuar a venda” (Cfr. Ponto 5º e 6º da citada carta).
8 – Os Estatutos da Sociedade – que aqui se juntam e se dão por reproduzidos sob o Doc. nº 4 – consignam, no seu artigo 10º o seguinte:
Artigo 10º
É livre a cedência de acções entre os accionistas, mas a sua alienação a favor de estranhos não terá efeitos, em relação à sociedade, nem o adquirente obterá direito ao respectivo averbamento, sem que se observe primeiramente o disposto nos parágrafos seguintes:
§ 1º - O accionista que desejar alienar ou ceder qualquer acção comunicá-lo-á por escrito ao Conselho de Administração, indicando o número de acções e o nome da pessoa ou entidade à qual pretende fazer a alienação ou cedência; o Conselho de Administração, no prazo de dez dias, deliberará se a sociedade opta ou não pela aquisição e, não querendo usar do direito de preferência, avisará, por carta registada, os accionistas que tenham acções averbadas ou depositadas na sede da sociedade, para, no prazo de dez dias, a contar da data do aviso, declararem, também por carta registada, se querem ou não usar desse direito.
§ 2º - Usando a sociedade ou os accionistas do direito de preferência na aquisição, o valor será o da cotação das acções na Bolsa e, na falta de cotação, o seu valor nominal, acrescido da parte que às acções corresponda no fundo de reserva; quando mais de um accionista pretende optar, obterá a preferência aquele que então tiver a propriedade de maior número de acções e, no caso de haver igualdade, o que for accionista mais antigo.
§ 3º - Não pretendendo, nem a sociedade nem os accionistas optar, poderá a alienação ou cedência ser feita livremente, passando o Conselho de Administração ao accionista alienante a necessária declaração de não ter sido usado o direito de preferência.
(sublinhado nosso)
9 – Por carta datada de 08.07.2008, a Requerente recebeu a Convocatória para Assembleia Extraordinária a realizar no dia 6 de Agosto de 2008, com a seguinte Ordem de Trabalhos:
“1 – Proceder à apreciação e deliberar sobre o negócio de venda das acções que a Exma. Senhora accionista B………., pretende efectuar a estranhos à sociedade das acções de que é titular no capital social da mesma;
2 – Deliberar sobre o exercício do direito de preferência que à sociedade cabe na transmissão das acções; e
3 – Deliberar sobre os assuntos inerentes à eventual aquisição das referidas acções por forma a dar cumprimento às disposições legais e estatuárias impostas na realização do negócio.”
(Doc. nº 7).
10 - A Administração remeteu ainda à Requerente a carta datada de 16.07.2008 cujo teor aqui se reproduz para todos os legais efeitos (Doc. nº 8).
11 - A Assembleia realizada no dia 06 de Agosto de 2008 foi suspensa tendo sido retomada no passado dia 30 de Setembro de 2008.
12 - Ainda antes da realização da reunião da Assembleia de 30.09.2008, a Administração remeteu aos accionistas um Parecer elaborado pelo Dr. D………. (ROC), com vista ao cálculo e respectivo esclarecimento, do valor a pagar pela transmissão das acções nos termos constantes do Pacto Social (valor nominal das acções e parte correspondente no Fundo de Reserva) (Doc. nº 10).
13 - Na sessão da Assembleia Geral realizada no dia 30 de Setembro de 2008, estiveram presentes ou representados todos os accionistas, tendo sido deliberado, sob proposta do Presidente do Conselho de Administração e accionista E………., sobre o Ponto Um da Ordem de Trabalhos:
“Os senhores accionistas presentes, com excepção da Senhora accionista B………., impedida do exercício do direito de voto nos termos do disposto no artº 384-6 CSC, sufragaram a proposta efectuada pelo senhor accionista E………., pelo que submetido a votação o primeiro ponto da proposta, os senhores accionistas deliberaram, por unanimidade, considerar como não válido e vinculativo para efeitos do exercício do direito de preferência da sociedade o preço de 230.000,00 € pretendido pela Senhora accionista. Submetido a votação o segundo ponto da proposta, deliberaram os senhores accionistas que o preço de venda das acções, para efeitos do exercício do direito de preferência, fixa-se, nos termos do parágrafo 2º do artº 10 do Estatutos Sociais, no valor de 168.150,32 €, a ser pago, caso a sociedade delibere exercer a preferência, obtida e devida proporção, nas condições indicadas pela senhora accionista, designadamente 109.297,71 € na data da venda das acções, a ter lugar no prazo de 30 dias após a presente assembleia, e o remanescente, no valor de 58.852,61 €, em 23 prestações mensais e sucessivas, de 2.558,81 €, cada uma.” (Cfr. documento nº 12 correspondente a minuta da Acta remetida pela Requerida em 07.09.2008 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para os legais efeitos, a qual não se encontra assinada pelo Presidente e pelos Secretários da Mesa, razão pela qual adiante se requer a junção de cópia certificada da mesma em cumprimento do disposto no artigo 397º, nº 1 in fine C.P.C.).
14 - Foi ainda deliberado quanto ao Ponto Dois e Três da Ordem de Trabalhos:
Ponto Dois - “Porque ninguém mais pretendia usar da palavra, foi posta em votação a decisão da sociedade exercer o direito de preferência na venda das acções a efectuar pela senhora accionista B………., proposta que o senhor Presidente da Mesa compilou, face à deliberação constante do ponto um da ordem de trabalho, do seguinte modo:
“Exercer a sociedade o direito de preferência que lhe cabe nos termos do artº 10º dos estatutos sociais na venda das 26.700 acções de que é titular a sócia B………., pelo preço de 168.150,32 € (cento e sessenta e oito mil e cento e cinquenta e dois euros e trinta e dois cêntimos), a pagar 109.297,71 €, na data da celebração do contrato de compra e venda a ter lugar no prazo de 30 dias após a presente data, e o remanescente, no montante de 58.852,61 €, em 23 prestações mensais e sucessivas de 2.558,81 €, cada uma”.
A proposta foi aprovada por unanimidade dos accionistas, estando a senhora accionista B………., impedida de votar nos termos do disposto no artº 384-6 CSC.”
Ponto Três – “Entrando no ponto três da ordem de trabalho, foi pedida a palavra pelo Senhor accionista Presidente do Conselho de Administração E………. que salientou dever ser comunicado ao terceiro F………. a deliberação de exercer a preferência na venda das acções tomada na presente assembleia e conferido aos membros do conselho de Administração poderes para celebrar com a senhora accionista o contrato de venda das acções.
Apreciado o ponto três da ordem de trabalhos e porque mais nenhum accionista pretendeu usar da palavra, foi deliberado por unanimidade, com excepção da senhora accionista B………, legalmente impedida, comunicar ao terceiro a deliberação de exercer a preferência na venda das acções tomada na presente assembleia e conferir aos membros do Conselho de Administração poderes para celebrar com a senhora accionista o contrato de venda das acções”
15 - As deliberações tomadas foram aprovadas por unanimidade, não tendo a aqui Requerente votado, nos termos constantes da Acta (Cfr. citado Doc. nº 12).
16 - O preço da aquisição das acções, constante da deliberação aprovada foi de 168.150,32 €.
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Dispõe o art.º 396º, do Código de Processo Civil, no seu nº 1, que «se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, …, que a execução dessas deliberações seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que essa execução pode causar dano apreciável.».
O deferimento da providência cautelar de suspensão de deliberação social depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
a) O requerente tem que ser sócio da sociedade que a tomou;
b) A deliberação tem que ser contrária à lei ou ao pacto social; e
c) Há-de resultar da execução da deliberação dano apreciável.
Enquanto o primeiro requisito é um pressuposto de legitimidade e o segundo se satisfaz com um juízo de probabilidade e verosimilhança que é próprio das providências cautelares (cf. acórdãos da Relação do Porto de 1.4.1993 e do Supremo Tribunal de Justiça de 19.1.1994 e de 24.10.1994, www.dgsi.pt), a prova do terceiro pressuposto tem sido vista com maior exigência na doutrina e na jurisprudência de molde a permitir a manutenção de um clima de equilíbrio no funcionamento da sociedade e no relacionamento dela com os sócios. Daí, por exemplo, o sentido do nº 2 do art.º 397º, do Código de Processo Civil, ao permitir que o juiz deixe de suspender a deliberação social, ainda que ilegal ou contrária aos estatutos ou ao contrato se o prejuízo resultante da suspensão for superior ao que pode advir da respectiva execução.
A providência cautelar serve para obviar às consequências do periculum in mora, exigindo como requisito a alegação e prova de que resulte, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, lesão grave ou dificilmente reparável ao direito do requerente. O ónus da prova é do requerente (art.º 342º, nº 1, do Código Civil), e o zelo e cautela do seu direito pressupõe, desde logo, no requerimento da providência, a alegação de factos concretos reveladores do perigo de ocorrência de determinadas consequências danosas de relevo que logo se mostrem sérias e certas ou quase inevitáveis, muito fortemente prováveis (cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.5.2000 e da Relação de Lisboa de 28-02-2008, in www.dgsi.pt).
Depois, o requerente tem de convencer o tribunal de que a suspensão da deliberação é condição essencial para impedir a verificação daquele dano.
Neste circunstancialismo e apenas estando ele devidamente configurado, é que se deverá então considerar que “só quando o prejuízo decorrente da suspensão da deliberação ilegal for superior ao prejuízo advindo da execução dessa deliberação é que esta deverá permanecer eficaz enquanto não for declarada nula ou anulada (cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-3-1999, in www.dgsi.pt).
Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, Almedina, IV vol., 3ª edição, pág.s 96 e 97, explica que a expressão: dano apreciável, é um conceito indeterminado carecido de densificação através de alegação e prova de factos dos quais se possa extrair que a execução da deliberação no seio da pessoa colectiva acarretará um prejuízo significativo, de importância relevante, mas sem ser uma situação de irrecuperabilidade ou de grave danosidade. O legislador pretende compatibilizar os interesses do requerente e da sociedade, procurando uma menor interferência na vida societária, procurando suspender deliberações quando apesar de feridas de alguns vícios atendíveis, os efeitos da suspensão sejam superiores aos da execução. Assim, refere aquele autor: «O modo como está arquitectada a suspensão de deliberações sociais revela que o legislador pretendeu compatibilizar os interesses contrapostos do requerente e da sociedade requerida: aquele a exigir a suspensão da deliberação invocando o risco de ocorrência de dano apreciável; e esta a reclamar a menor interferência jurisdicional na sua actividade, de modo a evitar a suspensão de deliberações quando, apesar das feridas de alguns dos vícios atendíveis, os efeitos da suspensão sejam superiores aos da execução.»
Como se refere no acórdão da Relação de Lisboa de 28.2.2008, «o dano apreciável é o dano significativo que pode resultar da execução da deliberação social ilegal, que a própria providência visa conjurar reconhecendo o periculum in mora na obtenção de uma decisão através da acção judicial de oposição a uma determinada deliberação». Exige-se, portanto, um juízo de forte probabilidade de dano iminente, bem como da medida e extensão do mesmo, que permitam tomá-lo por considerável, não sendo suficiente a alegação de mera possibilidade de prejuízo cujo volume não possa aquilatar-se.
Mas não olvidemos o que nos parece ser aqui de considerar da maior importância: enquanto a providência em causa visa apenas evitar o dano resultante da deliberação tomada, quando imputável à demora na resolução do litígio, a acção de anulação ou declaração de nulidade (a acção principal de que aquela é dependente), é que se destina, verdadeiramente, a apreciar da própria legalidade do acto. Não pode, portanto, entender-se a providência como uma mera antecipação provisória da sentença de anulação (cf. Palma Carlos, in Revista dos Tribunais, 62/212 e Vasco Xavier in Dir. e Est. Soc. 22/268).
Neste contexto, a simples aparência de invalidade da deliberação social deverá ser tida como suficiente ao decretamento da suspensão dos efeitos dessa deliberação se o dano necessário estiver devidamente configurado.
E assim, sendo cumulativos (como referimos já) os supra referidos requisitos da suspensão da deliberação social, resultantes do art.º 396º, nº 1, do Código de Processo Civil, não vemos por que não partir para a análise concreta da questão da verificação do “dano apreciável” --- como se fez na decisão recorrida --- mas apenas na perspectiva da análise da eventual falta de alegação no requerimento inicial de matéria de facto concretizadora daquele conceito indeterminado. Pois é no requerimento inicial da providência que devem ser alegados os factos que sustentam a pretensão, nomeadamente os que integram os aludidos requisitos da providência pedida (art.ºs 396º, 384º nº 1 e 392º nº 1 do Código de Processo Civil; acórdão da Relação de Lisboa de 16.10.2008, in www.dgsi.pt). Sem a alegação não haverá prova (excepção feita apenas para os factos notórios e para aqueles que o tribunal também deva conhecer oficiosamente ou considerar nos termos dos art.ºs 264º, 514º e 665º, do Código de Processo Civil).
Ora, em matéria de dano provável, a requerente diz essencialmente o seguinte na referida peça processual:
- Se a deliberação for executada e concretizada, tal como a requerida declarou pretender fazer na carta que remeteu à requerente e ao potencial comprador, este último não pagará à requerente a importância inicial entre eles acordada no negócio, no valor de € 149.500,00 e desiste definitivamente do mesmo, como assegurou à requerente.
- Pelo contrário, se a execução da deliberação for suspensa e não for, por isso, concretizada, “o potencial comprador pagará no próximo dia 30”[1] a quantia de € 149.500,00 e mantém-se interessado no negócio.
- A principal razão que leva a requerente a pretender vender as acções ao potencial comprador prendem-se com necessidades económicas imediatas que não conseguirá resolver se for executada a deliberação cuja suspensão se requer.
É a partir destes factos alegados (e não de matéria não alegada) que se pode aferir do eventual “dano apreciável” na demora.
Como escreve Lobo Xavier, citado no referido acórdão de 28.2.2008, “A providência é decretada em defesa do direito aparente e para impedir que o dano se produza. “O dano apreciável a que se reporta o n. 1 do artigo 396º não é toda e qualquer possibilidade de prejuízo que a deliberação, ou a sua execução, em si mesmas comportem, mas sim a possibilidade de prejuízos imputáveis à demora no processo de anulação. Não faria sentido que o legislador desse relevo, para efeitos de concessão de providência à eventualidade de danos diferentes dos originados pelo retardamento da sentença naquela acção preferida” (in O Conteúdo da Providência de Suspensão de Deliberações Sociais”, RDES, Ano XXII pág. 215). A jurisprudência também se tem manifestado neste sentido, isto é, que o dano a evitar com a providência é o decorrente da demora do processo de anulação da deliberação e não o resultante directamente desta – por todos, acórdão da Relação de Évora de 23-01-03 e da Relação do Porto de 7.3.2005, in www.dgsi.pt.
Mostra-se, pois, necessária a alegação de factos concretos que permitam aferir da existência dos prejuízos e da correspondente gravidade, sendo, por conseguinte, incumbência do requerente a demonstração da certeza ou probabilidade muito forte do dano.
Não sabemos e não nos é possível determinar quanto tempo decorrerá ainda até que a suposta acção de anulação da deliberação social esteja decidida com trânsito em julgado. Independentemente do estado e fase em que se encontre na 1ª instância, pode demorar meses ou mesmo anos até à prolação de uma decisão definitiva sobre a validade ou a invalidade do acto deliberatório. Daí que não nos pareça razoável nem aceitável antever uma solução final rápida na acção principal como forma de remover o periculum in mora. Pelo menos, não nos é lícito presumi-la.
Mas terá isso relevância atendível no caso sub judice?
Salvo o devido respeito por entendimento diverso, a resposta afigura-se-nos negativa.
É que os prejuízos invocados pela recorrente não radicam no efeito do decurso tempo até à decisão da acção de anulação da deliberação social, mas --- nos termos do próprio requerimento inicial da providência --- na deliberação cuja suspensão se pretende; devido a ela e apenas a ela. Ou seja, alegadamente, o dano resultou já para a requerente do facto da sociedade ter exercido (bem ou mal) um direito de preferência, inviabilizando a venda das acções ao terceiro adquirente. É um dano que emergiu imediatamente daquela deliberação de 30 de Setembro de 2008 e não da demora da eventual anulação da mesma. Verificou-se logo após a deliberação social pela inviabilidade da concretização da venda marcada para o mês seguinte e pelo não recebimento da primeira tranche do respectivo preço.
Noutra perspectiva, pretendendo a requerente vender rapidamente as acções ao terceiro adquirente, essa venda poderia continuar a ser inviabilizada através de expedientes diversos, por deliberações sociais posteriores, designadamente através do exercício do direito de preferência dos accionistas, em condições diversas, até de indiscutível legalidade, suficientes para evitar a consumação da venda das acções ao terceiro adquirente.
Aliás, impõe-se recordar que o que determina o nº 3 do art.º 397º, do Código de Processo Civil e que acima já referimos no sentido de que é de evitar a suspensão de deliberações quando, apesar das feridas de alguns dos vícios atendíveis, os efeitos da suspensão sejam superiores aos da execução.
A requerente entende que da suspensão da deliberação não decorre qualquer prejuízo para a requerida.
Mas não é bem assim. Na verdade, a recorrente pretende contornar a deliberação social através da sua suspensão tendo em vista celebrar com o terceiro a compra e venda das suas acções, tão depressa quanto possível. A venda consumar-se-ia logo que fosse definitivamente declarada a suspensão da deliberação social que a impede.
Decorre do exposto que, consumado aquele negócio, o terceiro, novo titular das acções passaria a exercer os direitos que assistem aos accionistas, por passar a ser essa a sua qualidade nas relações com a sociedade, participando nas assembleias, votando, acedendo aos lucros e participando por diversas formas na vida da sociedade, em algumas das suas decisões, ainda que ao arrepio da vontade dos demais accionistas.
Não sendo obrigatória uma expressão económica do “dano apreciável”, podendo este consistir até num dano moral (cf. Lebre de Freitas, CPC Anotado, vol. II, pág. 91), é nossa convicção que aquele negócio iria perturbar a vida da sociedade, causando prejuízo ao interesse societário, esse sim, tanto maior quanto mais tempo decorresse até à decisão definitiva da acção de anulação da deliberação social.
Decidida que esteja a acção de anulação da deliberação social em crise, a requerente passa a poder dispor das suas acções (art.º 289º, do Código Civil), com a possibilidade de as vender pelo valor adequado --- o preço do mercado, ou o que os estatutos consentirem no caso das cláusulas em causa (previstas no art.º 10º) serem consideradas válidas --- assim, sem que se possa falar de um dano superior àquele que resultaria para a sociedade da conjugação de uma eventual anulação da deliberação e do respectivo efeito ex tunc (art.º 289º, do Código Civil) com a participação do terceiro adquirente das acções na vida da sociedade.
Voltemos ainda ao que a recorrente refere nas cláusulas 4ª e 5ª das conclusões do recurso, configurando ela a nulidade da decisão recorrida no facto de o tribunal a quo ter tomado conhecimento prematuro do mérito da causa. Deveria ter inquirido testemunhas e fundamentado a existência do dano apreciável nesse pressuposto; não o tendo feito, cometeu a nulidade prevista no art.º 668º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil. É o que refere naquelas conclusões.
Já aflorámos, embora de modo perfunctório, esta matéria.
No procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais o tribunal pode optar por decidir sem necessidade de audiência final, mesmo que tenha sido requerida a produção de provas, se fundadamente entender que as mesmas não são necessárias, por o processo já conter os elementos necessários e suficientes para a decisão final.
Ao procedimento cautelar de suspensão das deliberações sociais, aplica-se, no que concerne à realização da audiência final, as regras do procedimento cautelar comum (art.º 392º nº 1 do Código de Processo Civil). E só há lugar à produção das provas requeridas ou oficiosamente determinadas pelo juiz quando tal se mostre necessário.
Quando se considerar que o processo já contém os elementos necessários e suficientes para a decisão final, o tribunal poderá optar por proferir decisão imediata, sem necessidade de realização de audiência final, na linha das preocupações de celeridade que predominam nos procedimentos cautelares (cf. artigo 382º do Código de Processo Civil) e da regra geral da economia processual (artigos 137º e 265º nº 1 do Código de Processo Civil) --- cf., neste sentido, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III volume, 2ª edição, Almedina, pág. 186 e acórdão da Relação de Lisboa de 06.12.2007, in www.dgsi.pt.
As provas devem incidir sobre a matéria alegada nos articulados das partes, sendo no requerimento inicial que se perfila e delimita a causa de pedir da acção. A decisão final recorrida, tal como a presente, ponderou, nessa medida, tudo o que ali se descreve para o preenchimento do conceito indeterminado de “dano apreciável”, assim como a sua conexão com os demais pressupostos da providência, ao ponto de se poder afirmar que, ainda que tudo se viesse a provar, o pedido de suspensão da deliberação social não poderia ter êxito. Acórdão da Relação de Lisboa de 16.10.2008, in www.dgsi.pt.
Nesta decorrência, torna-se inevitável afirmar que não ocorre a invocada nulidade da sentença.
Em remate de exposição e resumindo para concluir, temos que:
I- Os requisitos da providência cautelar de suspensão de deliberações sociais, previstos no art.º 396º do Código de Processo Civil, são cumulativos, não estando o juiz impedido --- antes se recomendando --- que conheça do mérito da providência sem produção de outras provas requeridas, se logo dos termos do requerimento inicial não resultar alegação de matéria de facto suficiente à configuração do “dano apreciável” imputável à demora no processo (principal) de anulação da deliberação social posta em crise.
II- A prova da contrariedade da deliberação social relativamente à lei, ao pacto social ou aos estatutos da sociedade, enquanto requisito ou pressuposto da suspensão da deliberação social, basta-se com a mera aparência, pois que é na acção de anulação ou de declaração de nulidade que a questão da validade se coloca com ratio essendi ou sentido essencial.
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Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar o recurso de apelação improcedente e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida.Custas pela apelante.
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Porto, 22 de Outubro de 2009
Filipe Manuel Nunes Caroço
Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro
Fernando Manuel Pinto de Almeida
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[1] Era o dia 30 de Agosto de 2008.