Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1920/07.7TBOAZ.P1 |  |
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
II - A condenação como litigante de má fé pressupõe prudência e cuidado do julgador e a destrinça entre lide temerária ou ousada e a actuação dolosa ou gravemente negligente.
Relator: Caimoto Jácome(1173)
Adjuntos: Macedo Domingues()
António Eleutério()
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
1- RELATÓRIO
B………., Lda., com sede ………., Oliveira de Azeméis, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra C………., Lda, com sede em ………., Arouca, pedindo a condenação da demandada a pagar à autora a pagar-lhe a quantia de €156.810,64, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal, que, contados sobre €146.478.99, se vençam desde a citação até efectivo e integral pagamento, bem como nas custas e condigna procuradoria da presente acção e demais despesas legais a que der causa.
Alegou, em síntese, os factos atinentes, na sua perspectiva, à procedência do pedido (contrato de empreitada com trabalhos extra acordados com sociedade ré).
Citada, a ré contestou, impugnando, afirmando nada dever à demandante. Pede a condenação da autora como litigante de má fé.
Replicou a autora, mantendo o vertido na petição e pedindo a condenação da ré como litigante de má fé.
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Saneado, condensado e instruído o processo, após julgamento, foi proferida sentença, decidindo-se (dispositivo):“Com fundamento no atrás exposto, julgo a acção parcialmente procedente, por provada, pelo que condeno a ré “C………., LDA”, a pagar à autora “B………., LDA”:
a) a quantia de €54.799,00 (cinquenta e quatro mi l e setecentos e noventa e nove euros), acrescida do valor do IVA à taxa legal que em cada momento vigorou sobre o preço total da obra, ou seja, sobre a quantia de €320.000,00, deduzido da quantia já paga no valor de €47.688,93, acrescida dos juros de mora, vencidos e vincendos, contado sobre o valor do capital, desde a data da emissão da respectiva factura nº 143, até efectivo e integral pagamento, à taxa de juro comercial, que em cada momento vigorar, nos termos da Portaria nº 597/2005 de 19 de Julho.
b) Pelos materiais e trabalhos extra realizados na mencionada obra discriminados em 11. e 12. dos factos provados, a quantia que se vier a liquidar no respectivo incidente de liquidação, ao abrigo do artigo 661º, nº2 do Código de Processo Civil, em montante não superior ao peticionado a esse respeito.
c) Pela litigância de má-fé, em indemnização pelo valor das despesas a que a má-fé da ré tenha obrigado a autora a suportar, incluindo parte considerável dos honorários ao seu advogado e outros custos que justifique como consequência directa ou indirecta da má-fé, em montante a fixar oportunamente, nos termos do artigo 457º, nº2 do Código de Processo Civil.
d) Condena-se, ainda, a ré, na multa de €3.500,00 (três mil e quinhentos euros), por litigância de má-fé.
e) Absolvo a autora do pedido de condenação por litigância de má-fé.
Custas pela autora e pela ré na proporção dos respectivos decaimentos, fixando-se, até apuramento final após a mencionada liquidação no respectivo incidente de liquidação, na proporção de 40% para a autora e de 60% para a ré - - - artigo 446º , nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil - - - .”.
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Inconformada, a ré apelou da sentença, tendo, nas suas alegações, concluído (em síntese): …………………………………
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Termos em que devem os presentes autos ser remetidos ao Tribunal recorrido, para que, fixado que seja prazo à recorrente para prestar caução, se inicie o incidente de prestação de caução, por aplicação do disposto no artigo 990 do C.P.C., com a tramitação prevista nos artigos 981 e seguintes do C.P.C., que nos termos do nº2 do artigo 990 do C.P.C. deverá ser qualificado de urgente, e ainda deverá a sentença dos autos ser revogada, absolvendo-se a recorrente:
a) do pagamento à recorrida da quantia de €57.799,00 e respectivos juros nos termos sentenciados;
b) da condenação no pagamento à recorrida dos materiais e trabalhos extra realizados na mencionada obra discriminados em 11 e 12 dos factos provados, a quantia que se vier a liquidar no respectivo incidente de liquidação, ao abrigo do artigo 661, nº2 do C.P.C., em montante não superior ao peticionado a esse respeito;
c) do pagamento da indemnização e multa a que fora condenada como litigante de má-fé.
Não houve resposta às alegações.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.2- FUNDAMENTAÇÃO
QUESTÃO PRÉVIA
A recorrente suscita, previamente, a questão do efeito do recurso de apelação, fixado na 1ª instância como meramente devolutivo.
Conclui a apelante que “Assente que está no douto despacho de 29/06/2010 que, a execução causa “prejuízo considerável” à aqui recorrente e que foi oferecida a prestação de caução, devem os autos ser remetidos ao Tribunal recorrido, para que, fixado que seja prazo à recorrente para prestar caução, se inicie o incidente de prestação de caução, por aplicação do disposto no artigo 990 do C.P.C., com a tramitação prevista nos artigos 981 e seguintes do C.P.C., que nos termos do nº2 do artigo 990 do C.P.C. deverá ser qualificado de urgente”.
Vejamos.
A acção deu entrada em 05/07/2007.
Aplica-se, assim, o estatuído no artº 692º, do CPC, na redacção introduzida pelo DL nº 28/2003, de 08/03 (artº 21º, nº 4, do DL nº 199/2003, de 10/09).
A regra, na apelação, passou a ser o efeito meramente devolutivo.
Como é sabido, apesar de fixado, na 1ª instância, o efeito meramente devolutivo à apelação, essa decisão não vincula o tribunal superior (artº 687º, n.º 4, do CPC).
A parte vencida pode requerer, ao interpor o recurso, que a apelação tenha efeito suspensivo quando a execução lhe cause prejuízo considerável e se ofereça para prestar caução (nº 3, do artº 692º, do CPC, redacção aplicável).
No requerimento de interposição de recurso a ré afirma, além do mais, que se disponibiliza a “(…) prestar a competente caução no prazo que vier a ser fixado por Vª Exª nos termos do nº 4 do artigo 692º CPC” (sic).
Por despacho de 29/06/2010 (fls. 393-386), após pertinentes considerações, a Srª Juíza concluiu:
“Por conseguinte, tendo o recorrente se limitado a declarar a mera intenção em prestar caução, sem que tenha indicado o respectivo montante e o modo da sua prestação, por forma a aferir-se desse modo a sua idoneidade e suficiência, falta um dos pressupostos indispensáveis para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.
Consequentemente, indefere-se o requerido e atribuo ao recurso de apelação interposto efeito meramente devolutivo.”.
Concorda-se com o ajuizado.
Também A. Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil, p. 205) defende, e bem, que “A atribuição casuística de efeito suspensivo depende da iniciativa do recorrente, a integrar no próprio requerimento de interposição de recurso. Nele devem ser alegados os factos dos quais se possa concluir pela verificação do específico periculum a que a lei se reporta.
No mesmo momento e na mesma peça processual, deve o requerente deduzir o incidente de prestação de caução, indicando não apenas o valor que oferece, como ainda o modo por que a pretende efectivar, nos termos do art. 988.°, ex vi art. 990.°, n.º 1”.
Efectivamente, o nº 1 do artº 988º, do CPC, é claro ao exigir àquele que oferece caução que indique, desde logo, o valor a caucionar e o modo por que a quer prestar.
A ré/apelante não cumpriu o estatuído nesse normativo.
Por isso, não merece censura o despacho de 29/06/2010.
Mantém-se, pois, o efeito meramente devolutivo atribuído pela julgadora a quo ao recurso de apelação.
2.1- OS FACTOS
Nas conclusões, a recorrente insurge-se contra a decisão sobre a matéria de facto.
Essa decisão consta de fls. 326-332.
A apelante pede a reapreciação da prova testemunhal e documental, concretamente os depoimentos de D………., E………., F………. e G………., concluindo que o tribunal recorrido não a valorou adequadamente.
Vejamos.
Fixada a matéria de facto, através da regra da livre apreciação das provas, consagrada no artº 655º, nº 1, do CPC, em princípio essa matéria é inalterável.
A decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação nas situações previstas no artº 712º, do CPC.
Estas constituem as excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na 1ª instância.
No caso em apreço, entendemos não ser aplicável a previsão das alínea b) e c), do nº 1, do artº 712º, do CPC, pois que não foi apresentado documento novo superveniente e, a nosso ver, os elementos fornecidos pelo processo não impõem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
Tendo ocorrido a gravação dos depoimentos prestados, "a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido..." - nº 2, do artº 712º, do CPC.
O recorrente não cumpriu, integralmente, o ónus imposto nos nºs 1, al. b), e 2, parte final, do artº 685º-B, do CPC.
Com efeito, quando se impugna a decisão sobre a matéria de facto exige-se que:
- se especifique os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados;
- que se fundamente as razões da discordância, especificando os concretos meios de prova em que funda a impugnação;
- que seja efectuada a localização na fita registadora ou CD, dos respectivos depoimentos, nos termos do n.º 2, do art. 522°-C.
Ora, a apelante não cumpre, integralmente, estas exigências e que seriam capazes de levar a Relação, reapreciando ou reexaminando, a formar uma outra convicção (prova gravada), agora, porventura, de acordo com a pretensão da apelante.
Com efeito, a recorrente não especifica, por necessária referência aos quesitos da base instrutória (BI), os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados.
Por isso, seguramente que a recorrente não observa, nas conclusões do recurso, o estatuído naquele normativo, o que impede a reapreciação da prova gravada.
Constata-se, porém, que a apelante questiona, implicitamente, o decidido na 1ª instância relativamente à matéria dos quesitos 3º, 5º a 8º, 11º a 13º, ou seja, praticamente toda a matéria da base instrutória.
A faculdade concedida pelo estatuído no artº 712º, nº 1, do CPC, não permite, a nosso ver, que se questione praticamente toda a decisão sobre a matéria de facto.
De todo o modo, apesar da irregular impugnação, sempre diremos que importa ter presente que a finalidade do citado artº 712º, do CPC, é garantir a correcção do apuramento da matéria de facto, mas tal possibilidade tem de ser feita no respeito pelas normas jurídicas e processuais adequadas.
Com a introdução de novas regras sobre o regime legal disciplinador da admissão e reapreciação da prova feita em juízo não ficaram afastados os princípios fundamentais, inseridos na lei processual civil e que constituem esteios e suportes essenciais do ordenamento jurídico, a saber, os princípios da imediação, oralidade e concentração e da livre apreciação da prova.
E esta apreciação livre das provas tem de ser entendida como uma apreciação convicta do julgador, subordinada apenas à sua experiência e prudência e guiando-se sempre por factores de probabilidade e nunca de certezas absolutas, estas sempre intangíveis, nunca entendida num sentido arbitrário, de mero capricho ou de simples produto do momento, mas como uma análise serena e objectiva de todos os elementos de facto que foram levados a julgamento, tudo por forma a que uma resposta dada a determinado quesito seja o reflexo e "deve reflectir o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade" (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., pág. 209).
Mesmo que o recorrente observe totalmente o que prescrevem os citados art°s 690º-A e 712°, nos 1 e 2, do CPC, a alteração da matéria de facto pela Relação só ocorrerá quando dos meios de prova indicados pelo recorrente, valorizados no conjunto global da prova produzida, se verificar que, em concreto, se revelam inequívocos no sentido por si pretendido.
O controlo da Relação sobre a convicção que se formou no tribunal a quo deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, reconhecidamente, mais falível que qualquer outra, e quanto à avaliação da respectiva credibilidade também o tribunal recorrido está em melhor posição para a fazer.
Quer dizer, a admissibilidade da respectiva alteração por parte do tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará, assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
A sindicância à convicção do julgador da 1ª instância, a realizar por este tribunal de recurso, apenas se mostra adequada quando a mesma se apresenta manifestamente contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.
Importa ter presente que a Relação deve, por regra, reapreciar toda a prova produzida e não apenas a indicada pela recorrente e que, porventura, lhe seja favorável.
Vejamos.
Na extensa, detalhada e criteriosa motivação da decisão sobre a matéria de facto (ver fls. 328-332), o Sr. Juiz da 1ª instância, actualmente nesta Relação, referiu, além do mais, o seguinte:
“(…) Não pondo em causa nem discutindo a estratégia das partes na junção de alguns documentos apenas em sede de audiência de julgamento, sempre se dirá que teria sido mais proveitoso para a discussão da causa a possibilidade das partes terem sido anteriormente confrontadas com os documentos que até então estavam na posse da parte contrária e cuja importância é indiscutível, como é o caso dos que se encontram agora a fl.s 136 e 137 e a fl.s 187 e 188.
Impõe-se também e desde já referir que as respostas positivas dadas aos quesitos não resultam de uma evidência probatória absoluta, ou seja, de um conjunto de provas coincidentes ou totalmente concordantes no respectivo conteúdo, mas de uma longa e profícua discussão em audiência a que não foram alheias versões diferentes e discordantes das diversas testemunhas, por vezes mesmo antagónicas, com fortes contradições, como que tomando parte do interesse daqueles que as arrolaram. Para correcção desta desvantagem foi necessário confrontar as testemunhas com os diversos documentos, como sejam o orçamento de fl.s 11, a carta e a factura de fl.s 12 e 13, os documentos de fl.s 16 a 18 relativamente aos alegados "trabalhos extra", assim como os documentos que se juntaram em sede de audiência e o que constam de fl.s 132 --- onde a R., a 30.1 0.2006, reconhece dever um determinado valor (€ 35.768,00) no âmbito do contrato de empreitada (isto sem prejuízo da quantia de que é credora e que a A. já nos articulados também aceita dever à R., pelo valor de € 15.783,18) ---, de fl.s 136 e 137 e de fl.s 187 e 188, largamente confrontados em razão das sua diferenças e semelhanças, e ainda (embora com menos importância) os que mais se juntaram mesma sede. Esteve então em causa, fundamentalmente, a matéria dos quesitos 1°, 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 11 ° e 13°. “.
“(…)Mas a proximidade funcional de todas aquelas testemunhas com os factos permitiu também a referida discussão e confronto com conhecimento de causa ou, pelo menos, com o conhecimento efectivo de factos (ainda que parcialmente relatados sem isenção) que culminou mesmo com uma proveitosa acareação entre o G………. e o F………. na última sessão da discussão da causa que contribuiu para o esclarecimento de algumas realidades em favor da tese da A. no que se prende com a subscrição do documento de fi.s 187 e 188 e (des )conhecimento do seu teor por parte do então sócio gerente da demandante, reforçando, aliás, o sentido da prova que o tribunal considerou mais honesta e desinteressada e até então produzida. O modo como, na acareação, se confrontaram as ditas testemunhas, as questões e respostas que reciprocamente apresentaram e deram uma à outra, a postura mais ou menos segura nas matérias que discutiram perante pormenores de facto relacionados como um dos vários contactos directos que então estas testemunhas estabeleciam no escritório da R., onde o João Francisco se deslocava várias vezes na tentativa frustrada de cobrar o preço das obras que executava, tomaram mais clara a fragilidade do depoimento da testemunha F………. e a necessidade que tinha de dar satisfação ao interesse da pessoa do gerente e da sua empregadora, preservando assim também o seu emprego.
A opção do tribunal por determinadas referências probatórias e não por outras emergiu também da observância das regras da experiência da vida, com aplicação do ónus da prova segundo um critério de normalidade.
E não ficou dúvida séria e respeitável quanto ao facto do G………. ter sido chamado ao escritório da R. com o carimbo da sua empresa para assinar, como assinou na altura, em Maio de 2006, na fase final da obra da ………., o documento de fl.s 187 e 188, ali o deixando para os fins que a R. entendesse. Não leu nem lhe foi lido o documento. Sem consciência do que estava a assinar, confiou que nada fosse que contradissesse o orçamento que entregara no início da execução da obra, designadamente quanto ao preço, e que valia como base do acordo verbal então celebrado. Nem soube bem o que assinou. Nessa ocasião foi com o F………. que tratou e junto dele que assinou o documento. A desculpa para a formalização invocada por aquele funcionário da R. era o facto de estarem a certificar a empresa demandada e precisarem daquele documento assinado.
O documento de fl.s 136 e 137 viria a ser entregue ainda no mesmo dia à esposa do G………., depois dele ter desconfiado de que algo fora de normal se estaria a passar e de lhe ter pedido que se dirigisse àquele escritório e trouxesse o documento em causa. Foi então entregue àquela, pelo F………., o documento original de fl.s 136 e 137 (sempre fora da presença do gerente da R.), na presença das testemunhas H………. e I………. que bem descreveram --- sem oposição convincente da testemunha F………. --- as condições especiais em que a esposa do G………. exigiu o documento e o recebeu dizendo que o marido o tinha lá ido assinar naquele dia e que o documento não estava bem.
Ficou claro que existem dois originais do suposto contrato (nem isso o G………. compreendera bem): um assinado e carimbado pelo G………. e o outro assinado pela gerência da R. Aquele ficou na posse desta e foi posteriormente também assinado pela gerência da R. (consta a gora de fl.s 187 e 188), o outro foi entregue à esposa do G………. já assinado pela gerência da R. (fl.s 136 e 137).
Mal se compreende que o F………. tenha reconhecido aquela deslocação ao escritório da R. e não mostre lembrança da discussão que então se verificou, e continue a referir que o facto terá ocorrido no princípio do ano de 2003; porém com muito pouca segurança e aceitando a afirmação de que então o G………. vinha tentando cobrar os seus trabalhos, sem sucesso, junto do gerente da R.
De resto:
- Era assim que a A. vinha prestando serviços já noutras obras para a R., sem contrato escrito e apenas com orçamento aprovado e aceite.
- Não sendo de excluir a possibilidade de haver discussão dos orçamentos apresentados, não é crível que o preço que a A. se propunha cobrar ---- já de si em concorrência com outras propostas da concorrência --- pudesse vir a sofrer uma redução exactamente igual ao valor do IV A e ainda que essa redução de preço pudesse atingir mais de € 60.000,00.
- A R. nega no art.º 80 do articulado da contestação ter pedido à A. a execução de trabalhos a mais. Mas não há dúvida que foram executados pela demandante. A última parte da cláusula 4a do dos documentos de fl.s 136 e 137 e de fl.s 187 e 188 parece ter sido talhada para a R. não pagar o que a mais a A. executou na obra da ……….; o que se coaduna com o juízo efectuado no sentido de que o contrato escrito é posterior à execução desses trabalhos extra.
- Também o alegado contrato escrito se refere à existência de um caderno de encargos, mas este nunca foi junto ao processo. Tal omissão, não sendo decisiva, facilita o crédito concedido aos depoimentos prestados pelas testemunhas da A. quando referiram que a Eng." J………., a directora da obra, a dúvidas colocadas pelos trabalhadores da A. sobre o modo de execução dos trabalhos e quando se tratava também de trabalhos extra, ela lhes referia "o caderno de encargos sou eu!", no sentido de que deveriam fazer o que ela ordenava.
Quanto ao mais, foram convincentes os depoimentos das testemunhas que referiram não terem ficado defeitos na obra. Essas afirmações, a que não escapa o depoimento da própria directora da obra, coadunam-se mais com conduta da R., designadamente ao emitir a carta de fl.s 132, em 30 de Outubro de 2006, sem qualquer alusão a eventuais defeitos.
Quanto aos "trabalhos a mais" ou "extra", foram relevantes não apenas os depoimentos dos trabalhadores da A., de que parece destacar-se pelo afastamento e desinteresse L………., mas também M………., um adquirente de uma fracção, a directora da obra e outros intervenientes, na medida em que, todos juntos, em conjugação, permitiram formar uma ideia segura sobre os trabalhos efectivamente realizados (…).
Dispõe o artº 376º, do C.Civil, que "o documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações nele atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento" (nº 1), sendo que "os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante" (nº 2).
A força probatória do documento particular circunscreve-se, assim, no âmbito das declarações (de ciência ou de vontade) que nela constam como feitas pelo respectivo subscritor. Tal como no documento autêntico, a prova plena estabelecida pelo documento respeita ao plano da formação da declaração, não ao da sua validade ou eficácia. Mas, diferentemente do documento autêntico, que provém duma entidade dotada de fé pública, o documento particular não prova plenamente os factos que nele sejam narrados como praticados pelo seu autor ou como objecto da sua percepção directa. O âmbito da sua força probatória é, pois, bem mais restrito.
Nessa medida, apesar de demonstrada a autoria de um documento, daí não resulta necessariamente que os factos compreendidos nas declarações dele constantes se hajam de considerar provados, que o mesmo é dizer que daí não advém que os documentos provem plenamente os factos neles referidos.
É que a força ou eficácia probatória plena atribuída pelo nº 1 do art. 376º, do C. Civil, às declarações documentadas limita-se à materialidade, isto é, à existência dessas declarações, não abrangendo a exactidão das mesmas.
Na verdade, mesmo que um documento particular goze de força probatória plena, tal valor reporta-se tão só às declarações documentadas, ficando por demonstrar que tais declarações correspondiam à realidade dos respectivos factos materiais.
Não se exclui a possibilidade de o seu autor demonstrar a inveracidade daqueles factos por qualquer meio de prova, uma vez que embora um documento prove as declarações das partes, deve poder provar-se que elas não correspondem à verdade.
De facto, atento o disposto no art. 393º, nº 2, do C. Proc. Civil, apenas só "não é admitida a prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena", situação que, como vimos, não sucede no caso sub judice.
Em suma, a eficácia probatória de um documento particular diz apenas respeito à materialidade da declaração e não também à exactidão ou eficácia do declarado (ver, entre outros, os Acs. STJ, BMJ, 267º/125, RC, BMJ, 439º/660, RL, CJ, 1993, II, 163).
Feitas estas considerações de natureza normativa e jurisprudencial, revertendo ao caso em apreço, importa, desde logo, considerar, relativamente do documento de fls. 187-188 (contrato de subempreitada), que a autora impugnou o teor do mesmo (ver fls. 199-200).
A demandante logrou provar, testemunhalmente, que não deu o seu acordo ao teor do “contrato de subempreitada” de fls. 186-187, sendo que se apurou que o G………. foi “chamado ao escritório da R., com o carimbo da sua empresa para assinar, como assinou na altura, em Maio de 2006, na fase final da obra da ………., o documento de fl.s 187 e 188, ali o deixando para os fins que a R. entendesse. Não leu nem lhe foi lido o documento. Sem consciência do que estava a assinar, confiou que nada fosse que contradissesse o orçamento que entregara no início da execução da obra, designadamente quanto ao preço, e que valia como base do acordo verbal então celebrado. Nem soube bem o que assinou. Nessa ocasião foi com o Victor Teixeira que tratou e junto dele que assinou o documento. A desculpa para a formalização invocada por aquele funcionário da R. era o facto de estarem a certificar a empresa demandada e precisarem daquele documento assinado”.
Com efeito, analisado (ouvido) o registo fonográfico dos depoimentos das testemunhas, incluindo a acareação entre G………. e F………., quanto à matéria de facto que agora interessa, ponderada a prova documental e tendo em consideração os princípios que se deixaram enunciados acerca do valor probatório dos documentos particulares, afigura-se-nos não existir fundamento para alterar o decidido sobre a factualidade em causa, no tocante ao respondido à matéria dos quesitos nºs 11º a 13º, da base instrutória.
O mesmo se diga no tocante à matéria dos quesitos 3º e 4º. A prova testemunhal e documental efectuada pela autora, mencionada na motivação do julgador da 1ª instância, evidencia, com a necessária segurança, aquela a realidade factual, com restrições.
Significa isto que, apesar das naturais limitações (respeito pelo princípio da imediação) na análise dos registos gravados dos depoimentos das testemunhas, ponderada a descrita motivação da decisão sobre a matéria de facto, os juízes desta Relação consideram não existirem razões para alterarem o decidido na 1ª instância, concordando, pois, com o julgamento da matéria de facto proferido no tribunal recorrido.
Aceita-se, pois, a convicção do julgador da 1ª instância, a que aderimos, que serviu de base à decisão sobre a matéria de facto, sendo esta consonante com as regras da experiência e da lógica.
Temos, pois, como assente e imodificável a matéria de facto apurada na 1ª instância.
Em suma, prova-se o seguinte:
1. A autora é uma sociedade comercial que se dedica à construção civil e à prestação de serviços de construção civil, nomeadamente trolharia, assentamento de cerâmicas, pintura e acabamentos.
2. Em 20-12-2002, a autora orçamentou a execução de trabalhos de trolharia e fornecimento de materiais para um prédio que a ré tinha em construção, ainda em fase de pedreiro, constituído sob o regime de propriedade horizontal, sito na ………., freguesia de ………., concelho de Santa Maria da Feira, pelo preço de €320.000,00, acrescido de IVA, nos termos do orçamento junto aos autos a fls. 11 que aqui se dá por reproduzido do qual consta, além do mais, o seguinte:
“Este orçamento inclui toda a mão-de-obra de trolharia.
Materiais: areias, cimento, cimento cola, tintas, vernizes e ferramentas.”.
3. Acordaram que o pagamento do preço seria efectuado pela ré em pagamentos parciais, de periodicidade mensal, mediante a apresentação pela autora à ré da factura correspondente aos trabalhos que mensalmente fossem realizados e que os valores dessas facturas seriam pagos nas respectivas datas de emissão.
4. Com data de 26-10-2006, a autora enviou à ré a carta junta aos autos a fls. 12 e factura de fls. 13, n.º 143, com data de emissão de 27-10-2006, que a mesma recebeu, constando da carta, além do mais o seguinte:
“Serve a presente para informar V. Exas. que quanto aos trabalhos orçamentados no valor de €320.000,00 + IVA (no total de €387.200,00) e executados para V. Exas. pela nossa empresa (…) a nossa empresa recebeu até à data (…) a quantia de €249.418,07 e €47.688,93 de IVA, pelo que está em débito à nossa empresa a quantia de €90.093,00 (IVA incluído) cuja factura enviamos em anexo e cujo pagamento solicitamos nos seja feito o mais brevemente possível (…)”.
5. Com data de 26-10-2006 a autora enviou à ré a carta, factura n.º 142, com data de emissão de 27-10-2006 e documento juntos aos autos a fls. 16, 17 e 18, constando da carta, além do mais o seguinte:
“Serve a presente para comunicar a V. Exas. os trabalhos extra orçamento executados para V. Exas. pela nossa empresa no prédio sito (…) que descriminados no documento anexo (…) se cifra em €46.600,00 + IVA, cujo pagamento solicitamos nos seja feito o mais brevemente possível (…) ”.
6. Do documento junto a fls. 18 constam como trabalhos extra os seguintes:
Bloco A:
1° Dois dias 5 homens para puxar as telhas e os ferros da cobertura para cima do edifício.
Bloco B:
Um dia 5 homens para puxar as telhas e os ferros da cobertura para cima do edifício.
2.° Fazer nos dois blocos todas as caixas de pedreiro de água, gás, electricidade, mais mão-de-obra e material.
3.° Arrematar as portas dos elevadores de pedreiro dos dois Blocos, mais mão-de-obra e material.
4.° Fazer o isolamento dos dois terraços da entrada dos Blocos A e B.
5.° Assentamento de pedra em duas laterais do prédio.
6.° Assentamento de pedra nos halls de entrada dos apartamentos.
7.° Fazer a caixa fora do edifício para sistema de rega.
8.° Marcações do chão dos respectivos lugares, nas garagens.
9.° Tapar as portas em dois apartamentos e fazer acabamentos.
10.º Acabamentos escrivaninhas em vários apartamentos.
11.° Pintar garagem que foi fechada.
Todos os trabalhos executados têm o custo de €35.000,00,
Mais aplicação de plastene SG nas escadarias dos dois blocos, mais material e mão-de-obra: 725 m2 x 16,00 euros = €11.600,00. ”
7. As duas facturas foram devolvidas pela ré.
8. A pedido da autora, a ré forneceu determinados materiais que a autora utilizou na obra, nomeadamente areia fina e meia areia, zorra, cimentos, betão pronto e respectiva bombagem, tudo no valor de €15.783,18, valor a ser compensado pela autora com o crédito pelos trabalhos realizados.
9. O orçamento referido em 2. mereceu o acordo da ré em Janeiro de 2003.
10. A autora realizou todos os trabalhos objecto do orçamento.
11. Para além dos trabalhos inicialmente acordados e objecto do orçamento referido em 2., a autora executou parte dos trabalhos referidos em 6. e que se discriminam assim:
No Bloco A
- Dois dias, 5 homens para puxar as telhas e os ferros da cobertura para cima do edifício;
No Bloco B
- Um dia, 5 homens para puxar as telhas e os ferros da
cobertura para cima ao edifício;
- Fazer o isolamento dos dois terraços da entrada dos Blocos A e B;
- Assentamento de pedra nos halls de entrada dos apartamentos;
- Uma caixa exterior ao edifício para sistema de rega;
- Tapar as portas em dois apartamentos com o acabamento destes actos;
- Acabamentos em escrivaninhas em vários apartamentos;
- Pintar a garagem que foi fechada.
12. A autora forneceu uma parte das matérias-primas aplicadas na execução dos trabalhos extra.
13. Sendo obrigação da autora o fornecimento das areias, cimentos, colas, vernizes e tintas e proceder ao assentamento das cerâmicas e granitos.
14. Em 12 de Maio de 2006 o sócio gerente da ré, K………., para fugir à obrigação de pagar o remanescente do preço e serviços e materiais extra realizados pela autora, fez apresentar ao sócio gerente da autora, para que este o assinasse, um documento denominado “subempreitada”, com data de 4.1.2003.
15. Do qual constava que o valor da empreitada pelo preço global era de € 320.000,00 com IVA incluído à taxa legal em vigor e que não havia lugar a trabalhos a mais.
16. O teor do referido documento (constante de fl.s 187 e 188) não mereceu o acordo da autora.
2.2- O DIREITO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 690º, nº 1 e 3, do C.P.Civil.
Assente a matéria de facto, diremos, no tocante ao mérito da acção, acompanhando a fundamentação vertida na sentença recorrida, que, em face da matéria de facto apurada, se impunha a decisão da 1ª instância, com excepção do ajuizado no concernente à litigância de má fé da demandada, que não subscrevemos.
A sentença recorrida encontra-se bem fundamentada, de facto e de direito, pelo que este seria um típico caso de remissão para os fundamentos da decisão posta em crise (artº 713º, nº 5, do CPC), não fora a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com a ressalva que se deixou referida (litigância de má fé).
Na verdade, também entendemos, dada a factualidade apurada e o direito aplicável, que acção procede apenas em parte.
As razões de tal entendimento mostram-se adequada e desenvolvidamente expostas na sentença recorrida, sendo desnecessário repeti-las.
Cumpre salientar, resumidamente, a questão da liquidação (arts. 378º e segs., e 661º, n º 2, do CPC).
Ficou provada a realização, na mencionada obra, dos trabalhos extra discriminados em 11. e 12. da fundamentação de facto (item 2.1).
Quando se relega para liquidação o apuramento do valor a receber pelo credor, tal significa, desde logo, que o Tribunal reconheceu a existência de um direito de crédito, que só não foi quantificado, ou seja, liquidado em montante certo, por não haver elementos para determinar o respectivo “quantum”, ou porque o Autor formulou pedido ilíquido, ou genérico.
Sempre que o tribunal verificar o dano, mas não tiver elementos para fixar o seu valor, quer se tenha pedido um montante determinado ou formulado um pedido genérico, cumpre-lhe relegar a fixação do montante indemnizatório para liquidação em execução de sentença.
Mesmo que se possa afirmar que se está a conceder uma nova oportunidade ao autor do deduzido pedido líquido de provar o quantitativo dos danos, não se vislumbra qualquer ofensa do caso julgado, material ou formal.
É que a existência de danos já está provada e apenas não está determinado o seu exacto valor.
Só no caso de se não ter provado a existência de danos é que se forma caso julgado material sobre tal objecto, impedindo nova prova do facto no posterior incidente de liquidação.
Se não houver elementos para fixar a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado através do incidente a implementar no próprio processo da acção declarativa (arts 378º, nº 2 e 661º, nº 2, do CPC).
Ao referir-se à inexistência de elementos para fixar a quantidade, a lei não distingue entre os casos em que são ou não formulados os pedidos genéricos a que se reporta o artigo 471º, nº 1, alínea b), do CPC.
Ora, onde a lei não distingue, também ao intérprete não é legítimo distinguir, salvo se houver ponderosas razões de sistema que o imponham, ressalva que não ocorre no caso vertente. É, pois, pressuposto da remessa para o incidente de liquidação, a que se fez referência, a inexistência de elementos necessários à quantificação em causa, independentemente de ela haver ou não resultado do fracasso da prova.
Dir-se-á, em síntese, que o tribunal, se não tiver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, condenará no que vier a ser liquidado, quer o pedido seja de montante determinado, que ele seja de montante genérico.
Assim, o normativo do nº 2, do artº 661º, do CPC, aplica-se não só no caso de haver sido formulado um pedido genérico como também na situação em que se formulou um pedido específico e não se conseguiu a prova de elementos suficientes para precisar o objecto e ou a quantidade da condenação.
Por isso, a mera falta de prova na acção declarativa do objecto ou da quantidade não implica decisão de absolvição do pedido, antes justificando a condenação no que se liquidar no incidente acima referido (ver, entre outros, os acórdãos do STJ, de 18/04/2006, 7/11/2006, 4/10/2007 e 19/05/2009, Procs. Nº 06A325, 06A3623, 07B2990 e 268/04.1TBTVD.S1, respectivamente, em dgsi.pt).
No caso vertente está assente que a esfera jurídica e patrimonial da recorrida ficou afectada negativamente (trabalhos extra acordados pelas contratantes e não pagos pela ré dona da obra).
Justifica-se, pois, a condenação da ré nos termos da al. b), do dispositivo da sentença.
Por fim, a questão da litigância de má fé.
Justifica-se a condenação da ré como litigante de má fé?
Nos termos do disposto no nº 2, do art. 456º, do CPC, diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos (…);
c) (…);
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável (…).
Na redacção dada ao artº 456º, do CPC, antes da última revisão (DL nºs 329-A/95, de 12/12, e 180/96, de 25/09), o relevante é que exista uma “intenção maliciosa” (má fé em sentido psicológico) e não apenas com leviandade ou imprudência (má fé em sentido ético).
Não bastava a imprudência, o erro, a falta de justa causa, é necessário o querer e o saber que se está a actuar contra a verdade ou com propósitos ilegais. No dolo substancial deduz-se pretensão ou oposição cuja improcedência não poderia ser desconhecida - dolo directo - ou altera-se a verdade dos factos, ou omite-se um elemento essencial - dolo indirecto. No dolo instrumental faz-se, dos meios e poderes processuais, um uso manifestamente reprovável - Menezes Cordeiro; “Da Boa Fé no Direito Civil”, I , Almedina , 1984 , pág. 380.
No Ac. do S.T.J., de 24/04/91, in A.J., 18º/28, afirma-se: “Os factos a que se refere o art. 456º, nº 2, do C.P.Civil, e cuja alteração consciente constitui litigância de má fé, são os factos que as partes alegam nos articulados para fundamentar o pedido e a oposição (...)".
Como se decidiu no Ac. do STJ, de 17/11/72, BMJ, 221º/164, só a lide essencialmente dolosa, e não a meramente temerária ou ousada, justificava a condenação como litigante de má fé.
Constata-se, porém, que na actual redacção do artº 456º, do CPC, releva não apenas o dolo mas ainda a negligência grave ou grosseira para o efeito da litigância de má fé.
O regime instituído após a última reforma do direito processual civil traduz uma substancial ampliação do dever de boa fé processual, alargando-se o tipo de comportamentos que podem integrar má fé processual, quer substancial, quer instrumental, tanto na vertente subjectiva como na objectiva. A condenação por litigância de má fé pode fundar-se, além de numa situação de dolo, em erro grosseiro ou culpa grave.
Verifica-se a negligência grave naquelas situações resultantes da falta de precauções exigidas pela mais elementar prudência ou das aconselhadas pela previsão mais elementar que devem ser observadas nos usos correntes da vida (Maia Gonçalves, C. Penal Português, 4ª ed., p. 48, e J. Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Cod. Proc. Civil Anotado, Vol. 2º, p. 194 e segs.).
O dever de litigar de boa fé apresenta-se como um corolário do princípio da cooperação e bem assim do dever de probidade (arts. 266º e 266º-A, do CPC.
A condenação como litigante de má fé pressupõe prudência e cuidado do julgador e a destrinça entre lide temerária ou ousada e a actuação dolosa ou gravemente negligente. Na verdade, não deve esta confundir-se com pretensão de dedução ou oposição cujo decaimento sobreveio por mera fragilidade da sua prova e de não ter logrado convencer o tribunal da realidade por si trazida a julgamento, na eventual dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, ou com discordância na interpretação e aplicação da lei aos factos, na diversidade de versões sobre certos e determinados factos ou até na defesa convicta e séria de uma posição, sem, contudo, lograr convencer (ver, entre outros, os Acs. desta Relação de 12/05/2005 e 09/05/2006, em www.dgsi.pt).
Feitas estas breves considerações de natureza normativa, doutrinal e jurisprudencial, analisemos a situação em apreço.
Nestes autos, a ré baseia-se no aludido documento de fls. 187-188 (contrato de subempreitada) e na prova testemunhal por si arrolada.
Na decisão recorrida ponderou-se, a propósito;
“(…) De facto, a ré negou a existência de trabalhos a mais quando eles foram efectivamente executados pela autora a seu favor na mencionada obra e negou que ao preço acordado acrescia o respectivo IVA.
Para além disso, com vista a fugir à obrigação de pagar o remanescente do preço e serviços e materiais extra realizados pela autora, o sócio gerente da ré K………., em 12 de Maio de 2006, fez apresentar ao sócio gerente da autora, para que este o assinasse, um documento denominado de “Subempreitada” com data de 04.01.2003, cujo teor não mereceu o acordo da autora, assim torneando o verdadeiro negócio e no qual reduzia abusiva e unilateralmente --- não contando os trabalhos extra --- o custo da obra em cerca de € 60.800,00, prejudicando dolosa e gravemente a autora, sendo evidente a litigância de má fé por alteração da verdade dos factos em seu benefício pessoal, pretendendo com base nessa alteração e por oposição ao pedido da autora, um efeito contrário ao direito e aos justos interesses desta.
Assim sendo, será de concluir que a ré fez dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de impedir um resultado a que sabia que a autora tinha direito, entorpecendo a acção da justiça, deduzindo contestação cuja falta de fundamento não podia ignorar.”
Considerou, por isso, a verificação da litigância de má fé face ao disposto nos artº 456º, nºs 1 e 2, als. a) e b), CPC.
Com o devido respeito, pese embora se possa compreender a perspectiva do julgador a quo, entende-se não existir fundamento, factual e legal, para a condenação da ré como litigantes de má fé.
Com efeito, sem deixar de reconhecer-se que a conduta processual da ré se aproximou muito, com o decorrer do processo, dos limites aceitáveis da lide temerária, entende-se que a sua tese, no sentido de fazer valer o “contrato de subempreitada”, poderia ter sucesso se pensarmos que não é, em princípio, normal que o mencionado ex-sócio gerente G………., que não se afirma ser pessoa iletrada, pouco informada ou inexperiente, assinasse o documento sem antes o ler.
Acresce que essa tese, num determinado circunstancialismo, teria apoio na lei (nº 2, do artº 376º, do CC), pois que o declarado pelos contraentes no clausulado de um contrato ou numa declaração de dívida (documento particular), assinado por ambos ou pelo declarante, e que se mostra contrário aos respectivos interesses, deve considerar-se confessado, logo assente nos autos (Vaz Serra, RLJ, 114º/204). A esse documento particular, nas relações entre os respectivos outorgantes, deve, pois, ser atribuído valor probatório pleno (artº 352º, do CC.).
Porém, como vimos, nada impede a prova testemunhal para a indagação da vontade real do declarante ou para a interpretação do conteúdo do documento (artº 393º, do CC).
Deste modo, analisada a descrita conduta processual da ré, no contexto geral do alegado pelas partes e ponderando a causa de pedir e o pedido formulados, pensamos que a demandada não violou, apesar de tudo, o dever de probidade, não tendo, por conseguinte, agido de má fé, ou seja, com o dolo e/ou negligência grave ou grosseira características da litigância de má fé.
Como predito, para que conclua que uma parte litigou de má fé não basta que a parte não veja acolhida a sua pretensão ou a sua versão dos factos. Pode defender convicta, séria e lealmente uma posição sem dela convencer o tribunal. As circunstâncias do caso hão-de permitir se conclua que a parte apresentou pretensão ou fez oposição conscientemente infundadas, estar-se perante uma situação em que não deva deixar dúvida razoável sobre a conduta dolosa ou gravemente negligente da parte.
Em suma, não nos parece evidente, no caso, como é exigível para a respectiva condenação, uma actuação dolosa ou gravemente negligente por banda da ré.
Concluímos, assim, que a actuação processual da demandada não integra qualquer das situações merecedoras de sancionamento previstas nas mencionadas alíneas do n.º 2, do artº 456º, do CPC.
Não deve, assim, manter-se a condenação da demandada como litigantes de má fé.
Procede, por isso, apenas na medida do expendido, o concluído na alegação do recurso.
3- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação, revogando-se a decisão recorrida apenas na parte em que se condena a Ré como litigante de má fé, no mais se mantendo o decidido na 1ª instância.
Custas da apelação pela Apelante e Apelada, na proporção de 9/10 e 1/10, respectivamente.
Porto, 20/12/2010
Manuel José Caimoto Jácome
Carlos Alberto Macedo Domingues
António Eleutério Brandão Valente de Almeida