Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INVALIDADE
Nos autos de instrução n.º …../03, do ….º Juízo de Instrução do Porto, findo o debate instrutório, o Sr. Juiz proferiu o seguintes despacho:
“O arguido B…….. veio requerer a abertura da instrução por não se conformar com a acusação formulada pelo Ministério Público que lhe imputa a autoria de um crime de associação criminosa previsto e punível pelo artigo 299º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal, e um crime de conversão, transferência ou dissimulação de bens ou produtos previsto e punível pelo artigo 2º, al. a) e n.º 3, do Dec. Lei n.º 325/95, de 2 de Dezembro, este último crime na forma tentada.
Alegou, em síntese, a nulidade da intercepção telefónica que se encontra transcrita a fls. 10640 dos autos, sob a sessão 1317, por não ter sido efectuada de acordo com as formalidades impostas pelo artigo 188º do Código de Processo Penal e não ter sido sujeita a um verdadeiro controlo jurisdicional que garanta a salvaguarda de direitos e liberdades. Alegou também nada ter a ver com a matéria dos autos, e que a mesma acusação não tipifica os crimes de que vem acusado ou qualquer outro.
Conclui no sentido da sua não pronúncia.
Declarada aberta a instrução e designada data para o debate instrutório, vieram os arguidos C……. e D…….. apresentar os requerimentos que constam a fls. 13065 a 13103 e fls. 13187 a 13220, respectivamente.
O arguido C……. alegou «a nulidade de todas as intercepções de telefones, fax e correio electrónico levadas a cabo nos autos» pelas razões e fundamentos que desenvolve naquele requerimento.
O arguido D…….. alegou, em síntese, a manifesta falta de fundamento da acusação uma vez que os factos nela descritos não consubstanciam a prática de crime.
O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou a fls. 13180 a 13183 resposta escrita ao requerimento apresentado pelo arguido C……… .
Teve lugar o debate instrutório, com observância do legal formalismo.
O tribunal é o competente.
Não há nulidades, questões prévias ou incidentais que ora cumpra conhecer excepto a da alegada nulidade de todas as intercepções telefónicas, de fax e de correio electrónico, invocada pelos arguidos, nomeadamente pelo arguido C…….. .
Tratando-se da arguição de nulidade respeitante ao inquérito, a mesma foi tempestivamente suscitada, nos termos do artigo 120º, n.º 3, al. c) do Código de Processo Penal.
Os arguidos têm legitimidade para arguir tal nulidade, independentemente do facto de terem sido directa ou indirectamente os visados por aquelas intercepções, na medida em que a prova das mesmas resultante é utilizada para fundamentar a acusação pelo crime de associação criminosa que a todos é imputado.
Importa assim analisar a forma como decorreram as referidas intercepções, de telefone, fax e correio electrónico, tendo em vista detectar se em alguma delas ocorreu alguma nulidade.
O primeiro despacho que autoriza intercepções telefónicas surge a fls. 24 do processo, com o seguinte resumido teor: «Face aos indícios existentes nos autos, parece de todo o interesse para a investigação e no âmbito da descoberta da verdade, proceder às diligências, as quais se deferem. Assim, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 187º e 269º, n.º 1, al. c), ambos do C. P. Penal, autorizo a intercepção e gravação das comunicações telefónicas efectuadas de e para os n.ºs ……073, ……591,da operadora Telecel, e ……517 e ……643 da TMN, bem como a possível utilização como fax. Pelo período de 60 dias. No entanto, desde que as gravações realizadas atinjam as cinco horas, ou quando não atinjam tal tempo de gravação no período máximo de trinta dias, devem ser presentes, ou desde logo no interesse imediato para diligência de prova».
Relativamente a este despacho, o arguido C…….. alega que, como resulta do mesmo através da expressão «parece de todo o interesse», a decisão de interceptar os telefones correspondentes é tomada com base em impressões e suposições, sem evidência demonstrada de que não fosse possível recolhê-la através de outro meio, pelo que teria sido violado o princípio da necessidade e da subsidiariedade da escuta telefónica.
No entanto, afigura-se-nos que não assiste razão ao arguido.
A expressão «parece de todo o interesse» deve ser interpretada no contexto em que é utilizada, tendo em atenção a regra geral de interpretação das declarações, que decorre nomeadamente do artigo 236º do Código Civil. A declaração vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante; e sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante é de acordo com ela que vale a declaração emitida.
Assim, as escutas só foram determinadas porque o juiz que as autorizou ficou convencido, pelos elementos que lhe foram apresentados, que as mesmas tinham grande interesse para a prova.
E salvo melhor opinião foram igualmente respeitados os princípios da necessidade e da subsidiariedade, uma vez que se nos afigura improvável que a autoridade policial pudesse dar bom andamento às investigações sem o recurso às escutas telefónicas. Para tal conclusão atente-se nas diligências de recolha de prova que só foram possíveis em virtude daquelas intercepções.
Logo, não se vislumbra qualquer nulidade ou ilegalidade no despacho de fls. 24 que determinou as primeiras intercepções telefónicas.
Tal despacho autorizou as intercepções pelo período de 60 dias, mas impôs uma restrição: logo que as gravações efectuadas totalizassem as cinco horas, ou quando não atingissem tal tempo de gravação no período máximo de trinta dias, deviam as mesmas ser presentes. Esta determinação deve ser interpretada no sentido de impor o cumprimento do disposto no artigo 188º, n.º 1, do C.P.P. no período máximo de 30 dias.
Determina o referido preceito legal que da «intercepção e gravação (...) é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as intercepções, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova».
O arguido C……. invoca que não foi elaborado o auto a que alude o artigo 188, n.º 1, e que tal falta é fundamento para nulidade das escutas.
Com todo o respeito, afigura-se-nos que o referido auto consta de fls. 32, completado com os elementos do «print» informático e da informação escrita a fls. 85, preenche os elementos exigidos pelo que salvo melhor opinião aquela alegação não preenche a invocada nulidade.
Alegou ainda o arguido que o CD n.º 2, com os registos da intercepção ao telemóvel ……..073 (código 15550) nunca foi apresentado ao juiz de instrução.
Ora, verificado o referido CD n.º 2, constata-se que o mesmo contém as sessões 841 a 1147, a primeira interceptada no dia 20/04/2002, às 06:41 horas, e a última no dia 23/04/2002, às 00:43 horas, cfr. também indicado no «print» informático junto aos autos, a fls. 296 e 300.
Do exposto se conclui que esse CD foi efectivamente apresentado ao juiz de instrução, fazendo parte do conjunto de 11 CD referidos a fls. 364, cujos registos constam do «print» informático que faz fls. 269 a 362.
Sobre esses 11 CD incidiu o despacho do Ministério Público a fls. 368 dos autos: «Vão os autos ao M.º Juiz do TIC a quem se promove se digne ordenar, após audição, a transcrição das conversações assinaladas com as menções ‘com interesse’ e ou ‘transcrever’ a fls. 268 a 362, porquanto se afigura conterem importantes elementos probatórios, ao abrigo do disposto no artigo 188º do C.P.P.».
Sobre essa promoção determinou o despacho de fls. 374: «Fls. 368: Como se promove».
Assim, o CD n.º 2 da intercepção ao telefone ……..073 (código 15550) foi efectivamente apresentado ao juiz de instrução. Sucedeu apenas que o referido CD não continha qualquer elemento indicado como tendo interesse para transcrever. E efectivamente do respectivo «print» informático, a fls. 296 a 300 não foi feita qualquer menção de «com interesse» ou «transcrever». Assim, o despacho de fls. 374 não determinou a transcrição de qualquer registo do referido CD n.º 2, e as transcrições das intercepções do mesmo telemóvel, a fls. 436 a 447, não incluem qualquer sessão contida no mesmo CD.
Concluímos assim que não se verifica a invocada nulidade que resultaria da falta da apresentação do referido CD.
Também os CD n.º 2 e n.º 3 relativos ao telefone …….566 (código 15777) foram apresentados, em conjunto com o respectivo «print» informático, a fls. 358 a 362 e 338 a 357, e subsequentemente sujeitos a apreciação judicial, pelo despacho de fls. 374.
Alegou ainda o arguido que não foi cumprido o prazo máximo de trinta dias para a apresentação ao juiz.
Ora, esse prazo interrompe-se com cada uma das apresentações. Assim, com a apresentação ocorrida no dia 9/05/2003 (a fls. 274), interrompeu-se o referido prazo de trinta dias e reinicia-se a contagem do prazo. Logo, a contagem de tempo indicada pelo requerente, nomeadamente a fls. 13075 e 13076 e fls. 13096 e segs. não se mostra totalmente correcta.
A título de exemplo, o CD n.º 4 relativo ao telemóvel n.º …….073 (código 15550) foi apresentado no dia 31/05/2002, em conjunto com outros, ou seja decorridos 21 dias desde a primeira apresentação, cfr. resulta de fls. 274, 609 e 611 a 613.
No entanto, constata-se que houve situações em que não foi dado cumprimento ao disposto no artigo 188º, n.º 1 do C.P.P. no referido prazo de um mês, em violação do despacho que havia autorizado a intercepção telefónica.
Assim, o CD n.º 1, contendo os registos das sessões 1 a 118 da intercepção ao telemóvel n.º …….643 (alvo 15552), relativos a comunicações efectuadas entre 12/04/2002 e 21/05/2002, cujo «print» informático consta de fls. 472 e 473, foi objecto de informação da Policia Judiciária de 24/05/2002, cfr. fls. 600 a 602, sobre a qual incidiu o despacho do Ministério Público, a fls. 606 a 608. Depois o processo foi remetido ao TIC, em 29/05/2002. A fls. 612 e 613 foi ordenada a intercepção de outros dois telemóveis, e de dois números de fax, e ordenada a «apreensão» da respectiva facturação detalhada, e sobre os registos apresentados, incidiu o seguinte despacho: «Atento o número de horas das gravações apresentadas, após cumprimento do antecedente despacho, abra de novo conclusão».
O despacho foi cumprido e o processo concluso ao juiz de instrução no dia 6/06/2002.
No dia 20/06/2002, o processo permanecia sem qualquer despacho ou documentação de acto processual (cfr. fls. 617). E no dia 20 de Junho de 2002 foi junta a informação de serviço de fls. 618 e 619, acompanhada pelo «print» informático de fls. 620 a 801, de três autos de intercepções telefónicas (fls. 802 a 804) e de um despacho do Ministério Público (a fls. 805 a 806) promovendo duas novas intercepções e a transcrição das conversações assinaladas com as menções «com interesse» ou «a transcrever» no antecedente «print» informático contidas nos 20 CD.
No entanto, dos autos não resulta claro que esses 20 CD tenham sido apresentados ao juiz, uma vez que o termo de remessa de fls. 807 não os refere, e o termo de juntada de fls. 617 verso também não. Segundo o despacho do Ministério Público a fls. 1101, os referidos 20 CD só foram remetidos ao TIC em 27/06/2002, a coberto do ofício 349.
O despacho de fls. 808 e 809, datado de 25/06/02, não se pronuncia sobre os 20 CD já gravados e que deviam ter sido apresentados, nos termos do artigo 188º do Código de Processo Penal, despreza o incumprimento do prazo máximo de 30 dias para apresentação do CD n.º 1 relativo ao alvo 15552 e ordena a transcrição das conversações assinaladas a fls. 448 a 505, 529 a 544 e 558 a 599 com as menções «com interesse» ou «a transcrever».
Será legal e constitucionalmente admissível que intercepções e gravações iniciadas em 12/04/2002 se mantenham durante mais de dois meses sem que dos autos resulte qualquer fiscalização ou controlo por parte da autoridade judicial que as autorizou?
A resposta deve ser negativa, tendo em atenção os exactos termos da decisão judicial que as autorizou. Os CD com os registos das intercepções deviam ter sido apresentados logo que efectuados registos com a duração de cinco horas, e nunca após o período máximo de trinta dias desde a intercepção ou desde a última apresentação.
Tem sido este o entendimento dominante no Tribunal de Instrução Criminal do Porto, como o revelam o teor dos despachos que autorizaram intercepções no âmbito destes autos.
O referido CD n.º 1 do alvo 15552 não foi apresentado no referido prazo de trinta dias e os outros CD apreciados pelo despacho de fls. 808 e 809, apesar de terem sido remetidos ao tribunal no referido prazo, estiveram sem qualquer apreciação judicial durante 25 dias. O que significa que intercepções que decorriam desde 10/05/02 estiveram 45 dias sem qualquer controlo judicial.
Ora, conforme já decidiu o Tribunal Constitucional, por acórdão de 21 de Maio de 1997 (Ac. n.º 407/97, publicado no BMJ n.º 467, pág. 199 e segs.), é inconstitucional, por violação do artigo 32º, n.º 6, da Constituição, a norma do n.º 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal, «quando interpretado em termos de não impor que o autor da intercepção e gravação ou comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos, ou de algum deles, e bem, assim, também atempadamente, a decidir, antes da junção ao processo de novo auto da mesma espécie, sobre a manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas», considerando que a expressão «imediatamente» constante do referido artigo 188º pressupõe «um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz que a tiver ordenado, enquanto as operações em que esta se materializa decorrerem».
Ora, no caso particular dos presentes autos, esse acompanhamento verificou-se inicialmente, na apresentação dos primeiros CD mas já não existiu em relação aos que foram apresentados depois do despacho de fls. 374.
Assim, a fls. 620 a 710 foram apresentados os «prints» informáticos relativos às intercepções dos alvos 15550 e 15777 do final de Maio e início de Junho de 2002, quando ainda não tinham sido apreciados pelo juiz os «prints» e os CD anteriores relativos aos mesmos alvos (fls. 449 a 471, 474 a 498 e 808).
Importa assim, concluir, pela nulidade, por violação do artigo 32.º, n.º 6, da Constituição e do artigo 188º, n.º 1, do Código de Processo Penal, da prova resultante das intercepções telefónicas a que se refere o despacho de fls. 808 e 809.
A partir desse despacho, e em matéria de escutas telefónicas, tudo o que podia correr mal, correu.
Assim, e a título meramente exemplificativo, os 20 CD que deviam ter sido apresentados no final de Maio de 2002, a que se referem os «prints» informáticos de fls. 620 a 801, só em 28/08/2002 foram objecto de despacho judicial nos termos do artigo 188º, n.º 3, do Código de Processo Penal (cfr. fls. 18 do Apenso).
A fls. 1105 é autorizada a prorrogação das intercepções ao telemóvel …….853, por despacho datado de 5/07/2002, sem que tivessem sido analisadas as gravações desse número efectuadas desde 21/05/2002 (cfr. «print» de fls. 620 a 652) e que só em 28/08/2002 foram apreciadas, autorização que se nos afigura igualmente nula e inconstitucional (nesse sentido Ac. do Tribunal Constitucional, n.º 347/2001, de 10/07/2001, publicado no D.R. de 9/11/2001).
A fls. 1115, por despacho de 10/07/2002 é autorizada a intercepção ao telemóvel n.º ……..139, ao mesmo tempo que se dá sem efeito o despacho de fls. 1104 que havia determinado a intercepção do mesmo número.
A fls. 5164 são apresentados, de uma só vez, 50 (cinquenta) CD contendo intercepções telefónicas, para cumprimento do disposto no artigo 188º, n.º 1, do C.P.P., sem a informação adequada a uma correcta apreciação pelo juiz de instrução, como se constata no despacho de fls. 5169.
Analisando todo o processado em confronto com a factualidade alegada pelo arguido C…….. verifica-se a ocorrência de sucessivos atrasos, lapsos e omissões, que forçosamente nos levam a concluir pela nulidade de todas escutas telefónicas efectuadas após os registos a que alude o despacho de fls. 374. Outrossim, concluímos também pela nulidade das intercepções de fax e de correio electrónico.
O artigo 120º do Código de Processo Penal determina os efeitos que devem resultar da declaração de nulidade. «As nulidades tomam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar. A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição» devendo ser aproveitados «todos os actos que ainda puderem ser salvos dos efeitos daquela».
Os arguidos requereram a nulidade de toda a prova obtida a partir do conhecimento obtido por meio das intercepções telefónicas, devido ao chamado «efeito à distância».
Em nosso entender é evidente que qualquer prova obtida em resultado de informações recolhidas nas intercepções telefónicas nulas não pode ser considerada válida.
E se considerarmos que toda a investigação no inquérito se iniciou e desenvolveu com base nas informações obtidas pelas escutas telefónicas, é fácil compreender que a declaração de nulidade da maioria das intercepções telefónicas, a partir das que foram validadas pelo despacho de fls. 374, produz a invalidade, por nulidade, da maioria das provas obtidas.
Mesmo assim, percorrendo os sucessivos volumes do processo, deve ser aproveitada toda a prova produzida no primeiro e segundo volume com excepção da que resultou da intercepção ao telemóvel com o n.º ……..643 (código 15552) referida nomeadamente a fls. 32 e 99, e dos telemóveis …….853, …….012, …….579 e …….705, iniciadas em 10/05/2002.
A prova recolhida no 3º volume deve ser considerada inválida por resultar directa ou indirectamente de escutas telefónicas nulas, com excepção dos documentos de fls. 813 e 814, dos autos de transcrição que fazem fls. 816 a 896, da informação constante da cota de fls. 973.
Designadamente deve ser considerada nula a prova obtida nas diligências externas relatadas a fls. 903 a 919 e 921, a prova documental de fls. 922, a apreensão de fls. 923 e o exame aludido a fls. 924 (recolha de vestígios digitais), bem como a prova constituída pelas transcrições juntas a fls. 926 a 964.
A diligência externa relatada a fls. 903 a 919 refere-se à vigilância do encontro ocorrido no dia 17 de Junho de 2002, a que se referem as fls. 39 a 41 do relatório final do inquérito elaborado pela Polícia Judiciária (fls. 11687 a 11689 dos autos – 44º Volume). Conforme é reconhecido nesse relatório a preparação do encontro foi registada nas intercepções telefónicas transcritas a fls. 1887 e 1888, registadas no dia 16/06/02. A nulidade desses registos invalida o conhecimento da realização do encontro e a prova resultante dessa vigilância.
A prova resultante do despacho de fls. 1243, no 4º Vol., deve ser igualmente considerada nula, por invalidade dos indícios que fundamentaram aquele despacho, independentemente de outros fundamentos para a nulidade das intercepções autorizadas no mesmo.
Inválidas são também as informações constantes de fls. 1253 a 1269 e 1277 a 1278, porque obtidas a partir dos conhecimentos recolhidos na referida vigilância, e em intercepções telefónicas nulas.
Igualmente devem ser consideradas inválidas a ordem para a quebra do sigilo profissional bancário relativamente a informações respeitantes ao arguido D……., constante do despacho de fls. 1467, a promoção para intercepções telefónicas a fls. 1470 e o acesso à respectiva facturação detalhada, com a consequente nulidade do despacho que as deferiu a fls. 1474.
Nula é também toda a prova constante de fls. 1485 a 1514, 1522, 1546 a 1710, 1718 a 1788.
No 6º Vol., é nula a prova junta a fls. 1792 a 1893, e são igualmente inválidos os actos constantes de fls. 1897 a 1902, bem como as informações e elementos bancários constantes de fls. 1915 a 1959, e os autos de fls. 1961 a 2041.
A detenção dos arguidos D……, E……., C…….. e F……., e do indicado «G………», ordenada por despacho do Ministério Público datado de 16/09/2002, a fls. 2078 dos autos, e a prova da mesma resultante, terá igualmente que ser declarada inválida. Essa detenção foi determinada com base nos artigos 254º, al. a) e 257º, n.º 1, do Código de Processo Penal, sendo que esta última norma só admite a detenção fora de flagrante delito por mandado do Ministério Público nos casos em que seja admissível prisão preventiva. Assim, uma vez invalidados os indícios recolhidos contra aqueles arguidos até àquela data, deve igualmente considerar-se inválida a detenção dos mesmos arguidos sem fortes indícios da sua responsabilidade penal.
Diferentemente, não é possível concluir-se sem risco, pelo menos nesta altura, pela nulidade dos mandados de detenção contra o arguido H……. .
A autorização de busca à residência do arguido D………, a fls. 2081 dos autos, torna-se inválida por via da invalidade dos indícios que a determinaram.
No 7º Volume devem ser declarados nulos os elementos de prova constantes de fls. 2087 a 2104.
No 8º Volume, não pode valer como prova o que consta de fls. 2210 a 2220, 2228 a 2246, 2310 a 2319, 2321 a 2462, nomeadamente a apreensão da viatura na posse do arguido H……. Efectivamente, do teor de fls. 2387, resulta suficientemente indiciado que a apreensão dessa viatura e dos documentos nela encontrados, no dia 3/10/2002, só foi concretizada em virtude do conhecimento obtido por intermédio das escutas telefónicas. Logo, não pode ser considerada prova válida.
Também a prova da revista pessoal efectuada ao arguido H……. (fls. 2472 a 2476) é afectada pela fonte da informação que a determinou naquela data, e logo terá que ser considerada nula (ainda que a acusação não a indique como prova).
No 9º Volume é inválida a ordem de detenção do arguido I……., a fls. 2479 e 2480, são nulas as provas directamente ou indirectamente resultantes da detenção do mesmo arguido, a fls. 2484 a 2508, são nulas as provas resultantes da busca à residência do arguido D…… (fls. 2515 a 2631), da busca à viatura de matrícula ..-..-MX na posse do arguido C…….. (fls. 2636 a 2710).
São igualmente inválidos como meio de prova os docs. de fls. 2731 a fls. 2739.
As declarações prestadas pelos arguidos detidos nessa altura (fls. 2763 a 2773) não podem igualmente servir como meio de prova, porque resultaram da confrontação dos arguidos com provas e factos cujo conhecimento assentou, em grande parte, nas intercepções telefónicas agora nulas.
A prova apreendida que consta de fls. 2864 a 2969 é igualmente inválida.
No 11º volume deve ser considerada nula a detenção do arguido F…… a fls. 3090 bem como a prova resultante das declarações que o mesmo prestou, a fls. 3157 a 3160.
No 12º Volume deve ser considerada inválida a detenção do arguido J……, por invalidade dos indícios que a determinaram, e inválida toda a prova resultante dessa detenção (fls. 3339 a 3386).
Depois, deve ser considerada inválida a prova constante de fls. 3625 a 4070, 4073 a 4081, 4099 a 4104, 4196 a 4251, 4254 a 4263, 4317 a 4611, 4699 a 4711, 4726 a 4786, 4831 a 4876, 4982 a 5025, 5152 a 5156, 5232 a 5302, 5449 a 5457, 5464 a 5512, 5759 a 6572, 6741 a 6760, 6772 a 6786, 6827 a 7683, 7773 a 7946, 8305 a 8347, 8446 a 8463, 8527 a 8542, 8553 a 8555, 8584 a 8614, 8624 a 8627, 8860 a 8924, 9070 a 9078, 9097 a 9177, 9200 a 9238, 9255 a 9264, 9272 a 9275, 9282 a 9285, 9288 a 9315, 9317, 9318, 9323 a 9344, 9354 a 9368, 9377 a 9381, 9386 a 9388, 9394 a 9396, 9409 a 9694, 9699 a 9706, 9837 a 9945, 9960 a 9969, 10012 a 10015, 10027 a 10029, 10033 a 10039, 10050 a 10054, 10057 a 10116, 10162 a 10169, 10188 a 10204, 10300 a 10337, 10428 a 10451, 10552 a 10581, 10595 a 10700, 10746 a 10751, 10757 a 10809, 10813 a 10822, 10832 a 10837, 10940 a 10968, 10972 a 11235, 11244 a 11247, 11251 a 11417, 11426 a 11446, 11935 a 11972, 11983 a 12107, 12242 a 12251, 12291 a 12304, 12475 a 12487, o que tudo se declara nos termos das supra referidas disposições legais.
Entrando na análise do objecto da instrução, cumpre-nos verificar a suficiência ou insuficiência de indícios para a pronúncia dos arguidos em ordem a submeter ou não a causa a julgamento - artigos 286º, 308º e 277º do Código de Processo Penal.
Como ensina Germano Marques da Silva, no seu «Curso de Processo Penal», edição de 1993, da Verbo, Tomo 11, págs. 85 e 86, «a prova indiciária (indiciação suficiente) permite a sujeição a julgamento, mas não constitui prova, no significado rigoroso do conceito, pois que aquilo que está provado já não carece de prova e a acusação e a pronúncia tornam apenas legítima a discussão judicial da causa». «A natureza indiciária da prova significa que não se exige a prova plena, a ‘prova’, mas apenas a probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança criminal».
Luís Osório, no seu Comentário ao CPP Português, Vol. IV, pág. 441, afirma que «devem considerar-se indícios suficientes aqueles que fazem nascer, em quem os aprecia, a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado».
Ponderando toda a prova validamente produzida no inquérito, nomeadamente a que resultou das declarações dos arguidos, afiguram-se-nos existirem fortes indícios para a pronúncia dos arguidos H……, L……, M……., N……, O……, P……, Q…….. e R……, pelos factos essenciais que lhes são imputados.
Todos os outros arguidos não devem ser pronunciados, por no inquérito não sido produzida prova válida que permita imputar-lhes, nestes autos, a prática de qualquer crime.
Pelo exposto e decidindo, nos termos do artigo 308º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não pronuncio, ordenando quanto a eles o arquivamento dos autos, os seguintes arguidos:
D……….;
J………..;
I………...;
C………..;
S………...;
T………..;
F………..;
U………..;
V………..;
X………..;
B………..;
E………...”.
E foram pronunciados outros 8 arguidos.
Não conformado, o Digno Magistrado do M.º P.º interpôs recurso com as seguintes conclusões:
O período de quatro meses decorrido entre o início de escutas telefónicas e a sua apreciação judicial, não é susceptível de ser entendido como desfasamento temporal a que se refere o art.º 188º, n.º 1 do CPP, por não poder ser interpretado como sendo um largo período de tempo durante o qual inexistiu acompanhamento judicial das escutas telefónicas.
Nestes termos, tais escutas não enfermam da nulidade a que se reporta ao art.º 190º do CPP, pelo que não podia ter sido declarada inválida a prova carreada em consequência dessa escutas.
O prazo de um mês estipulado pelo juiz para apresentação dos registos das intercepções com a duração de cinco horas, não é um prazo processual peremptório, mas meramente indicador, destinado a habilitar o juiz, em tais casos, a um melhor e eficaz acompanhamento das escutas telefónicas.
O não cumprimento do prazo de trinta dias fixado pelo juiz para apresentação dos registos de intercepções com a duração de cinco horas não extingue o direito de actuação correspondente, não importa a impossibilidade da sua prática nem determina a perda de validade do acto, in casu, a invalidade das escutas e da prova obtida na sequência delas.
Os lapsos ou incorrecções e as correcções praticados nos despachos judiciais que se reportam a apreciação das escutas telefónicas, designadamente os atinentes a transcrições de intercepções, não são minimamente indicadores ou inculcadores do não acompanhamento judicial das escutas, pelo que não existe qualquer motivo legal válido para se concluir pela nulidade dessas escutas com fundamento na falta de controlo judicial. Destarte, foi proferido contra legem o despacho que declarou inválida a prova recolhida na sequência das escutas apreciadas por despachos judiciais proferidos nos moldes supra descritos, ou seja, contendo lapsos, incorrecções e posteriores correcções.
Ao determinar a nulidade das escutas telefónicas autorizadas após o despacho judicial de fls. 374 e inválida a prova obtida em consequência delas, com o fundamento na falta de controlo judicial das escutas após esse despacho, a decisão ora recorrida não apreciou correctamente a mobilização probatória recolhida através das escutas, reduzindo-a às escutas telefónicas, confundiu as próprias escutas entre si, identificou e apreciou deficientemente as escutas realizadas, não soube interpretar o sentido e alcance dos despachos que autorizaram as escutas e apreciou e decidiu deficientemente na declaração de nulidade das escutas e de invalidade das provas obtidas por causa delas.
Ao proceder desta forma, a douta decisão recorrida acha-se incursa em erro notório na apreciação da prova, vício a que se refere a al. c) do n.º 2 do art.º 410º do CPP.
Concomitantemente, a decisão recorrida alheou-se de outros elementos de prova que não tinham qualquer relação com as escutas, que infundadamente declarou nulas, desprezou tais elementos de prova, não os apreciou nem se pronunciou sobre eles, como se não existissem nos autos.
Desta forma, a decisão recorrida também errou na interpretação e aplicação do disposto nos art.º 4º, 105º, n.º 2, 187º, 188º, n.º 1, 189º, 190º, 120º, 122º, 125º, 126º, n.º 3, 127º e 308º n.º 1 e 379º, n.º 1 al. c), todos do CPP; art.º 145º do CPC e art.º 249º e 295º do C. Civil, ex vi art. 4º do CPP, disposições legais que violou.
Em conformidade com o alegado na motivação, pede-se:
A)
A revogação da decisão recorrida na parte em que declarou nulas as escutas telefónicas autorizadas por despachos judiciais e realizadas após o despacho judicial de fls. 374, e inválidos os meios de prova obtidos na sequência delas, por se considerar que os autos não configuram qualquer situação de inexistência de controlo judicial sobre as escutas realizadas após o despacho de fls. 374.
Na conformidade, a substituição do despacho recorrido por outro que, considerando válidos os elementos de prova carreados por causa das escutas telefónicas que declarou nulas, pronuncie os arguidos em relação aos quais foi proferido despacho de não pronúncia e ordenado o arquivamento dos autos, pela prática dos crimes que lhes estão imputados na acusação.
Caso, por hipótese, remota, assim se não entenda:
B)
A revogação da decisão recorrida na parte em que incorreu em errada interpretação da mobilização probatória e sua substituição por outra que aprecie os elementos de prova que declarou inválidos em termos probatórios e que não estão relacionados com as escutas telefónicas que declarou nulas.
C)
A revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que conheça dos restantes indícios carreados aos autos, e sobre os quais não se pronunciou, a fim de os considerar ou não suficientes para a pronúncia dos arguidos em relação aos quais determinou o arquivamento dos autos.
Também o arguido R……. interpôs recurso, assim concluindo:
Vem o presente recurso interposto do Despacho de Pronúncia que considerou não se encontrar ferido de nulidade ou ilegalidade o Despacho de fls. 24 que autorizou as primeiras intercepções telefónicas.
À data do despacho de fls. 24 não existiam nos Autos indícios suficientes que legitimassem a autorização das escutas telefónicas.
Até ao Despacho in casu, não existem quaisquer diligências de investigação que fundamentem, sequer o pedido pelo M.º P.º daquelas intercepções.
As intercepções ordenadas tiveram por fonte, informações anónimas, sem qualquer suporte adicional, por parte das entidades de investigação.
Foram, essas escutas telefónicas, autorizadas em violação dos princípios da necessidade e da subsidiariedade.
Alguns arguidos apresentaram respostas ao recurso do M.º P.º e este ao do arguido R……., sempre pugnando pela manutenção do julgado.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA, no seu douto parecer, limita-se a subscrever as razões do M.º P.º na 1ª Instância.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
As conclusões da motivação balizam o objecto do recurso.
Entende o M.º P.º que as escutas telefónicas são válidas porquanto o período de quatro meses decorrido entre o início de escutas telefónicas e a sua apreciação judicial, não é susceptível de ser entendido como desfasamento temporal para efeitos de se concluir que inexistiu acompanhamento judicial das escutas telefónicas.
O prazo de um mês estipulado pelo juiz para apresentação dos registos das intercepções com a duração de cinco horas, não é um prazo processual peremptório, mas meramente indicador, destinado a habilitar o juiz, em tais casos, a um melhor e eficaz acompanhamento das escutas telefónicas. O não cumprimento desse prazo não determina a perda de validade do acto.
Ao determinar a nulidade das escutas telefónicas autorizadas após o despacho judicial de fls. 374 e inválida a prova obtida em consequência delas, com o fundamento na falta de controlo judicial das escutas após esse despacho, a decisão recorrida não apreciou correctamente a mobilização probatória recolhida através das escutas, reduzindo-a às escutas telefónicas, confundiu as próprias escutas entre si, identificou e apreciou deficientemente as escutas realizadas, não soube interpretar o sentido e alcance dos despachos que autorizaram as escutas e apreciou e decidiu deficientemente na declaração de nulidade das escutas e de invalidade das provas obtidas por causa delas, incorrendo em erro notório na apreciação da prova.
A decisão recorrida alheou-se de outros elementos de prova que não tinham qualquer relação com as escutas, desprezou-os e não os apreciou nem se pronunciou sobre eles, como se não existissem nos autos.
O arguido defende a nulidade de despacho de fls. 24, que autorizou as primeiras intercepções telefónicas por inexistência de indícios suficientes que legitimassem a autorização das escutas telefónicas.
Vejamos:
Reza o art.º 34º, n.º 4 da CRP:
É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.
E o n.º 2 do art.º 18º da Lei Fundamental:
A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Estatui o art.º 187º do CPP sob a epígrafe “admissibilidade” (das escutas telefónicas)
1. A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto a crimes:
Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos;
Relativos ao tráfico de estupefacientes;
Relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas;
De contrabando; ou
De injúria, de ameaça, de coacção de devassa da vida privada e perturbação da paz e sossego, quando cometidos através de telefone,
se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
2. A ordem ou autorização a que alude o n.º 1 do presente artigo pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes:
Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada;
Associações criminosas previstas no artigo 299º do Código Penal;
Contra a paz e a humanidade previstos no Título III do Livro II do Código Penal;
Contra a segurança do Estado previstos no Capítulo I do Título V do Livro II do Código Penal;
Produção e tráfico de estupefacientes;
Falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda prevista nos artigos 262º; 264º na parte em que remete para o artigo 262º e 267º, na parte em que remete para os artigos 262º e 264º, do Código Penal;
Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
3. É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime.
Dispõe o n.º 1 do art.º 188º do mesmo Diploma Legal:
Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
Por sua vez, o art.º 189º do CPP comina com a nulidade a não observância dos requisitos e condições impostos nos art.ºs 187º e 188º.
As gravações telefónicas, porque de restrição de direito fundamental se trata, têm de ser rodeadas de especial cautelas e limitar-se ao estritamente necessário.
Desde logo têm de ser autorizadas por um Juiz.
Depois, esse mesmo Juiz deve fazer o seu controlo de forma rigorosa sob pena de, não o fazendo, se permitir a transformação do Estado de Direito Democrático, que é o nosso – art.º 2º da CRP – em Estado policial, a coberto de uma autorização judicial.
O que, de todo em todo, é inadmissível.
O STJ, por acórdão de 17/1/2001, CJ, Acs. do STJ, ano 19º, tomo 1, pg. 211 e segs., faz a correcta interpretação dos preceitos legais transcritos.
Pela sua actualidade, pela clareza, profundidade e brilhantismo da fundamentação, passaremos a transcrever o que aí se escreveu:
“Atentemos nos preceitos legais e na sua evolução.
...
A Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto - que introduziu modificações ao C. P. Penal entrou em vigor, quanto ao preceito do artigo 188º, ora em causa, em 1 de Janeiro de 1999 (artigo 10º). Todavia, nos termos do artigo 6º, n.º 1, as alterações são aplicáveis aos processos pendentes nessa data.
Prossigamos então.
De acordo como artigo 187º do C. P. Penal, é admissível a intercepção e a gravação de conversações telefónicas, ordenada ou autorizada por despacho do juiz, por crimes relativos ao tráfico de estupefacientes – n.º 1, alínea b).
Acrescenta-se no artigo 189º (Nulidade):
Todos os requisitos e condições referidos nos artigos 188º e 189º são estabelecidos sob pena de nulidade.
Reparemos na redacção originária do artigo 188º para melhor compreender as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto.
Dizia-se nos n.ºs 1 e 2 (que agora mais nos interessam), sobre «Formalidades das operações»:
Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações.
Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, fá-los juntar ao processo....;
Na interpretação de tal sistema sublinhava-se a influência que as leis e a jurisprudência estrangeiras haviam tido nos textos nacionais.
Em França, entendia-se que o funcionário de polícia judiciária controlava o registo das conversações telefónicas em banda magnética ou cassete, tal como a sua transcrição se ele próprio a não realizar, e que na escolha dos extractos a submeter a exame de jurisdição lhe cabe determiná-los, com sujeição a sanções penais, e que ele realiza todas essas tarefas sob a responsabilidade e controlo do juiz de instrução.
A doutrina italiana salientava que só os documentos fónicos e os autos assumem relevo probatório, visando-se com a transcrição permitir o controlo das operações de escuta telefónica pela defesa. O auto de intercepção e de gravação das comunicações telefónicas insere a transcrição, ainda que sumária, do respectivo conteúdo.
Entendia-se, assim, que deveria ser transcrito - no auto a que se refere o n.º 1 do artigo 188º do CPP, na redacção originária que ora apreciamos -, conteúdo da gravação através do qual o juiz pudesse decidir sobre quais os elementos a inserir no processo ou a destruir, por irrelevância.
Caberia, pois, ao órgão de polícia criminal que superintendesse nas operações de intercepção e escuta das comunicações telefónicas ou análogas um primeiro juízo, ainda que provisório, sobre a questão da relevância ou irrelevância probatória dos aludidos elementos.
Todavia, era o juiz quem decidia em definitivo dessa relevância ou irrelevância, ordenando a extensão ou encurtamento da transcrição, confrontando-a, se necessário, com os registos fonográficos, através da própria audição.
De qualquer modo, a junção ao processo ou a guarda nos termos do artigo 101º, n.º 3, do C. P. Penal, das “cassetes” ou das bandas magnéticas cujo conteúdo haja sido transcrito permite aos intervenientes, ao arguido e assistente, fazer o controlo da sua conformidade com a transcrição efectuada (e também da própria conformidade com as regras de recolha da prova).
A indicação desta posição doutrinária assume relevo na medida em que se diz ter sido tomada em conta na actual redacção do preceito.
Percepcionemos de imediato as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto ...
Sobre as «Formalidades das operações», dispõe o artigo 188º do mesmo diploma (em itálico as alterações de 98):
Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações.
O disposto no número anterior não impede que o órgão de polícia criminal que proceder à investigação tome previamente conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova.
Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário ordena a sua destruição, ficando todos os participantes na operação ligados ao dever de segredo relativamente aquilo de que tenham tomado conhecimento.
Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal, podendo nomear, se necessário, intérprete. À transcrição aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 101º, n.ºs 2 e 3.
O arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição a que se refere o n.º 3 para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem, à sua custa, cópia dos elementos naquele referidos.
O n.º 2 é novo, e permite que o órgão de polícia criminal que procede à investigação tome conhecimento do conteúdo da escuta antes do juiz com a estrita finalidade de poder praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar meios de prova.
No uso dos elementos recolhidos permite-se ao órgão de polícia criminal que «acompanhe», através da respectiva vigilância, acções que os «escutados» venham a praticar, no intuito exclusivo de colher meios de prova dos crimes em investigação, e eventual intervenção em flagrante delito.
No n.º 3 - correspondente ao anterior n.º 2 - faz referência expressa à transcrição em auto, havendo anteriormente dúvidas sobre a quem competia fazê-la.
Também é novo o actual n.º 4, permitindo ao juiz solicitar a coadjuvação do órgão de polícia criminal, podendo nomear, se necessário, intérprete. Coadjuvação que tem em vista proceder ao tratamento dos elementos obtidos através da intercepção e gravação. Ainda traduz novidade a menção expressa de que à transcrição aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 101º, n.ºs 2 e 3, que permite ser aquela confiada a pessoa idónea, adoptando-se outras providência destinadas a garantir a fidedignidade de todas as operações de manipulação dos elementos recolhidos.
Para além de a intercepção e gravação da comunicação telefónica estar sujeita a ordem ou autorização judicial, sob pena de nulidade insanável, como é geralmente entendido - o que bem se compreende pela delicadeza desta recolha de meio de prova -, as restantes operações de audição, eventual transcrição, e destruição de elementos desnecessários, correm igualmente sob estrito controlo do magistrado judicial (realce nosso).
Por razões de eficiência e dos necessários meios técnicos e humanos disponíveis, as operações materiais de intercepção e gravação correrão normalmente a cargo da Polícia Judiciária como entidade competente para a investigação criminal – n.º 2 do artigo 118º do CPP e artigo 18º da Lei n.º 20/87, de 12 de Junho. Daí não se recolhe, porém, a ideia de que lhe cabe seleccionar os elementos a juntar aos autos. Tal poder reside na esfera de competência do magistrado judicial.
No entanto, as alterações levadas a efeito pela Revisão de 98 do C. P. Penal espelham com suficiente clareza o objectivo de ultrapassar dificuldades práticas provenientes da necessidade de audição, pelo magistrado judicial, de todo o «material gravado», da selecção e ordem de transcrição dos excertos com interesse probatório a juntar aos autos.
Parece-nos ter ficado claro que o texto resultante da Revisão de 98 pretendeu evitar transcrições de gravações que se revelassem inúteis para efeitos probatórios; que é o juiz quem ordena a transcrição, quando necessária, o que supõe, obviamente que alguém deve proceder à audição dos elementos gravados para efeito de aquilatar da sua relevância processual.
Ora, o novo preceito do n.º 4 do artigo 188º confere ao magistrado judicial, quando o entender conveniente, que seja coadjuvado por funcionários do órgão de polícia criminal, o que lhe concede uma ampla margem de manobra funcional. Isto em busca da praticabilidade do sistema, o que também implica subtrair o magistrado à audição intensiva de gravações sem o menor interesse probatório, salvaguardadas as garantias essenciais do cidadão suspeito de actividades criminosas.
A nosso ver, podia o juiz procederá audição ou decifração directa das fitas gravadas ou material análogo ou pedir a coadjuvação do OPC para esse efeito a fim de, sob seu controlo, efectuar essas operações, dando-lhe este conta pela forma que entendesse mais ajustada (o que inclusivamente poderia ser fixado em despacho constante dos autos), do resultado dessa audição. Nada obstava, pois a que o juiz ordenasse a audição da gravação pelo funcionário do OPC, sugerindo-lhe este, depois, as passagens relevantes para efeito probatório (sublinhado nosso).
Embora se reconheça que a interpretação mais linear do regime legal, apesar da coadjuvação que o magistrado judicial pode solicitar ao órgão de polícia criminal, seja a da audição das fitas gravadas, quando é o caso, pelo próprio magistrado, eventualmente em conjunto com o funcionário, ordenando de imediato a transcrição dos excertos que considere de interesse probatório.
No fundo, uma interpretação que se mostra agora mais clarificada pela alteração do n.º 1 do citado artigo 188º do C. P. Penal levada a efeito através do Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, evidentemente não aplicável de forma directa ao caso, onde se diz:
«Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova».
O que supõe, declaradamente, a audição prévia pelo funcionário do OPC.
Não se pode esquecer que para além das normas relativas ao sigilo (artigo 383º do C. Penal), sobre o funcionário recaem outros deveres derivados do seu ofício cuja violação pode implicar igualmente responsabilidade não só disciplinar como criminal - especialmente pela prática dos crimes de falsificação a que se refere o artigo 256º, n.ºs 1 e 4 do C. Penal, ou de abuso de poderes ou violação de deveres inerentes às suas funções (artigo 382º).
Por outro lado, dúvidas que se suscitem ao juiz quer perante a sugestão quer pelo texto da transcrição tem sempre a possibilidade de confrontar a gravação e ordenar o que se mostrar adequado. O próprio funcionário pode ter dificuldades na transcrição, a superar segundo a instrução judicial.
Para além de tais garantias, a última das faculdades de controlo cabe ao arguido e ao assistente, bem como às pessoas cujas conversações, tiverem sido escutadas, examinando o auto de transcrição para se inteirarem da sua conformidade com as gravações e da própria fidedignidade destas, designadamente quando na transcrição se faz a atribuição do conteúdo de uma determinada comunicação a certa pessoa.
O que importa é que as gravações estejam disponíveis quando os intervenientes têm a faculdade de proceder à verificação da sua regularidade e que a qualidade da gravação/audição seja suficiente para os fins em vista”.
Parece resultar claro, da doutrina do acórdão citado, aliás a única, em nosso entender, com conformidade constitucional, que, uma vez ordenadas as escutas telefónicas, incumbe ao Magistrado Judicial que as ordenou, fazer o seu estrito controlo, em todas as suas fases.
O Tribunal Constitucional, em inúmeros acórdãos, tem doutrinado sob a forma como o controlo judicial deve ser feito.
A título de exemplo o Ac. 426/2005, in DR, II série, de 5 de Dezembro, que cita o acórdão 407/97:
«Ora, no caso dos autos, a norma do artigo 188º n.º 1, do CPP, com a interpretação acolhida no acórdão impugnado, não se isenta do mesmo vício de inconstitucionalidade.
Na verdade, fazer equivaler o inciso 'imediatamente' ao 'tempo mais rápido possível', em termos de 'cobrir' situações como a de o auto de transcrição ser apresentado ao juiz meses depois de efectuadas a intercepção e gravação das comunicações telefónicas, mesmo tendo em conta a gravidade do crime investigado e a necessidade daquele meio de obtenção da prova, restringe desproporcionadamente o direito à inviolabilidade de um meio de comunicação privada e faculta uma ingerência neste meio para além do que se considera ser constitucionalmente admissível.
Ficar no desconhecimento do juiz, durante tal lapso de tempo, o teor das comunicações interceptadas, significa o desacompanhamento próximo e o controlo judiciais do modo como a escuta se desenvolve, o que se entendeu no citado Acórdão n.º 407/97 - como aqui se entende - colidir com os interesses acautelados pela exigência de conhecimento imediato pelo juiz. E impede, ainda, a destruição, em tempo necessariamente breve, dos elementos recolhidos sem interesse relevante para a prova, a que, só por si, não obsta a fixação pelo juiz de um prazo para a intercepção, no termo da qual esta deve findar.
Por outro lado, autorizar novos períodos de escuta, a mero requerimento do Ministério Público, sem que a autorização seja precedida do conhecimento judicial do resultado da intercepção anterior, continua a significara mesma ausência de acompanhamento e de controlo por parte do juiz, o que pode até traduzir-se em longos períodos (um dos postos telefónicos foi interceptado desde 3 de Novembro de 1995 a 15 de Novembro de 1996 e o outro desde 3 de Abril de 1996 a 12 de Novembro de 1996 e de novo entre 31 de Março de 1997 a 5 de Setembro de 1997) de utilização deste meio de obtenção de prova na disponibilidade total dos órgãos de investigação.
E certo que, tal como a decisão recorrida no Acórdão n.º 407/97, o acórdão impugnado faz apelo às dificuldades práticas - a reconhecida carência de meios técnicos e humanos - para justificar o entendimento dado ao referido inciso 'imediatamente', num quadro de exigências de repressão da criminalidade grave, praticada por redes altamente organizadas.
A esse argumento se respondeu, ainda no Acórdão n.º 407/97, em termos que também aqui se acolhem, que tais dificuldades constituem, num processo crime, ónus do Estado de direito democrático, ónus que não pode estar a cargo do arguido, ainda que, no limite, isso signifique deixar impunes alguns criminosos. Não é de todo admissível num Estado de direito democrático, caracterizado pela publicização do ius puniendi, fazer reverter contra o arguido o ónus da escassez de meios e dificuldades na obtenção de prova para o condenar.
Note-se que na nova redacção dada ao artigo 188º (em especial, no n.º 3) pela Lei n.º 59/98 (actualmente pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro) se procurou obviar às alegadas dificuldades de transcrição imediata dos elementos recolhidos, pois esta só será judicialmente ordenada depois de o juiz considerar tais elementos relevantes para a prova.
...
A validade da jurisprudência assim definida foi reafirmada no Acórdão n.º 528/2003 - que julgou inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º, n.º 8, 34º, n.º 1 e 4, e 18º, n.º 2, da CRP, a norma constante do artigo 188º, n.º 1, do CPP, na redacção anterior à que foi dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quando interpretada no sentido de não impor que o auto da intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz -, o qual, após transcrição da fundamentação relevante dos Acórdãos n.ºs 407/97 e 347/2001, acrescentou:
«Agora apenas se referirá que, mais recentemente, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem voltou a ter oportunidade para reiterar a sua jurisprudência em matéria de escutas telefónicas. Tal aconteceu, nomeadamente, nos casos 'PG e JH vs. Reino Unido' (Acórdão de 25 de Setembro de 2001) e 'Prado Bugallo vs. Espanha' (Acórdão de 18 de Fevereiro de 2003). Neste último acórdão, aquele Tribunal voltou a sublinhar a necessidade de preenchimento, pelas legislações nacionais, das condições exigidas pela sua jurisprudência, designadamente nos Acórdãos Kruslin vs. França e Huvig vs. França, para evitar os abusos a que podem conduzir as escutas telefónicas. Referiu-se, então, nomeadamente, à necessidade de definição das infracções que podem dar origem às escutas, à fixação de um limite à duração de execução da medida, às condições de estabelecimento dos autos das conversações interceptadas, bem como às precauções a tomar para comunicar intactas e completas as gravações efectuadas, de modo a permitir um possível controlo pelo juiz e pela defesa.
.... Com efeito, entender que situações como as que ocorreram no presente processo - em que os autos de intercepção e gravação de conversações telefónicas que tinham sido entretanto autorizadas só foram levados ao conhecimento do juiz que as ordenou 38 dias depois de elas terem tido início - são ainda abrangidas pela expressão imediatamente colide frontalmente com os interesses que se pretendem acautelar com aquela exigência, na medida em que impede o seu acompanhamento próximo pelo juiz.
...
Por seu turno, o Acórdão n.º 379/2004 - que julgou inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º, n.º 8, 43º, n.º 1 e 4, e 18º, n.º 2, da CRP, a norma constante do artigo 188º, n.º 1, do CPP, quer na redacção anterior quer na posterior à que foi dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quer quando interpretada no sentido de uma intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menor duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das conversações, quer na interpretação segundo a qual a primeira audição, pelo juiz de instrução criminal, das gravações efectuadas pode ocorrer mais de três meses após o início da intercepção e gravação das comunicações telefónicas -, após sumariar as três decisões anteriormente referidas, acrescentou:
«Ora, verifica-se que esta jurisprudência do Tribunal Constitucional, para cuja fundamentação se remete e se dá aqui por reproduzida, mantém inteira validade para o caso em apreço, o que leva a que se considere inconstitucional a norma constante do artigo 188º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de a intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por dois novos períodos (de 30 dias cada um), sem que previamente o juiz de instrução controle e tome conhecimento do conteúdo das conversações, por violação dos artigos 32º, n.º 8, 34º, n.º 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição, bem como a mesma norma, na interpretação segundo a qual a primeira audição da gravação das escutas telefónicas pelo juiz de instrução pode ocorrer durante o aludido segundo período de prorrogação».
Da explanação da jurisprudência do Tribunal Constitucional (o texto integral dos acórdãos anteriormente citados está disponível em www.tribunalconstitucional.pt), cujos traços essenciais foram logo desenhados pelo Acórdão n.º 407/97, resulta que se entendeu constitucionalmente justificado que a admissibilidade da intromissão nas comunicações telefónicas fosse não só alvo de prévia autorização judicial, mas também objecto de acompanhamento judicial ao longo da sua execução. Porém, em caso algum o Tribunal Constitucional teve de enfrentar a questão de saber se o único método constitucionalmente admissível era o da audição, feita pessoalmente pelo juiz, da totalidade das gravações. Nesse sentido, e para além do já enunciado no final do anterior n.º 2.5, a propósito daquele acórdão, o que se exige é um acompanhamento próximo» e um «controlo do conteúdo» das conversações, com uma dupla finalidade: i) fazer cessar, tão depressa quanto possível, escutas que se venham a revelar injustificadas ou desnecessárias, e ii) submeter a um «crivo» judicial prévio a aquisição processual das provas obtidas por esse meio (cf. José Manuel Damião da Cunha, «A jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de escutas telefónicas», in Jurisprudência Constitucional, n.º 1, Janeiro-Março de 2004, pp. 50-56). Mas em parte alguma se afirmou que o único método possível de efectuar esses acompanhamento e controlo fosse o da audição pessoal, pelo juiz, da totalidade das escutas, com postergação, por exemplo, da possibilidade de o órgão de polícia criminal coadjuvar o juiz, facultando-lhe a reprodução, na íntegra ou por súmula, das conversações tidas por processualmente relevantes e juntando sempre as fitas gravadas ou elementos análogos (ou mesmo o acesso online às escutas), em ordem a assegurar a efectividade do controlo e a possibilitar uma decisão autónoma do juiz. Só no Acórdão n.º 379/2004 se refere a «audição» das gravações pelo juiz, mas essa menção respeita à caracterização da situação de facto ocorrida nesse processo (em que o juiz optou por ouvir pessoalmente as gravações mas só o fez, pela primeira vez, mais de três meses após o início da intercepção e gravação das comunicações telefónicas), não envolvendo, nem explícita nem implicitamente, a erecção desse método como único constitucionalmente admissível.
Da exposição precedente já resultam claramente evidenciadas as dúvidas e perplexidades que o regime legal das escutas telefónicas tem suscitado. Mas se, ao nível da jurisprudência constitucional, elas incidiram quase exclusivamente sobre o tempo (que não sobre o modo) de acompanhamento judicial da execução da operação, já a nível da doutrina e da pratica judiciária elas têm também incidido sobre os requisitos da autorização da operação, reportados ao artigo 187º do CPP, quer na perspectiva da adequação do «catálogo» de crimes enunciado no seu n.º 2, quer no que concerne a uma clara definição das pessoas cujas conversações podem ser colocadas sob escuta, quer quanto à ausência de uma definição legal da duração das escutas. Designadamente no que respeita à execução da operação, é indefinida a forma de articulação entre órgão de polícia criminal, Ministério Público e juiz, registam-se oscilações quanto à definição do conteúdo do auto (ou dos autos) a elaborar e tem sido salientado o inconveniente da imediata destruição das gravações que o juiz reputou irrelevantes, por assim se eliminar irreversivelmente o aproveitamento de passagens que eventualmente seriam consideradas importantes quer pela acusação quer pela defesa. ...
Em resultado dessas perplexidades e reflexões, as iniciativas legislativas relativas à revisão do Código de Processo Penal apresentadas na última legislatura - projecto de lei n.º 424/IX, apresentado pelo Bloco de Esquerda, proposta de lei n.º 149/IX e projecto de lei n.º 519/IX, apresentado pelo Partido Socialista (Diário da Assembleia da República, IX Legislatura, 2ª sessão legislativa, 2ª série-A, n.º 50, de 3 de Abril de 2004, pp. 2214-2219, e 3ª sessão legislativa, n.º 17, de 20 de Novembro de 2004, pp. 21-40, e n.º 20, de 3 de Dezembro de 2004, pp. 6-118, respectivamente) - propugnam, designadamente: i) a elevação de 3 para 5 anos do máximo da pena de prisão aplicável aos crimes que consentem a autorização de escutas; ii) a restrição da admissibilidade destas apenas quando não existir outro meio lícito para atingir a descoberta da verdade ou se revelar de superior interesse, face aos demais meios de prova, para esse objectivo; iii) a definição das pessoas cujas conversações podem ser interceptadas; iv) a instauração de regimes especiais atenta a qualidade dos escutados; v) a exigência de especial fundamentação do despacho autorizador das escutas; vi) o estabelecimento de limites temporais para a execução das escutas e respectivas prorrogações; vii) o alargamento dos casos de proibição de transcrições.
No que especificamente respeita ao acompanhamento judicial da operação, o projecto de lei n.º 424/IX propõe: i) a fixação do prazo máximo de vinte e quatro horas para ser levado ao conhecimento do juiz o auto de intercepção e gravação, com as fitas gravadas, e a indicação das passagens consideradas relevantes para a prova; ii) a supervisão de todo o processo, especialmente a transcrição em auto, pelo Ministério Público; iii) a conservação das gravações não transcritas até ao trânsito em julgado da decisão final, podendo o arguido requerer a sua audição em sede de julgamento ou de recurso para contextualizar as conversações transcritas, A proposta de lei n.º 150/IX estabelece, designadamente, que: i) os autos de intercepção e gravação, com as fitas, são levados ao conhecimento do juiz, de 15 em 15 dias, com indicação por parte do Ministério Público das passagens consideradas relevantes para a prova; ii) o Ministério Público é ouvido pelo juiz antes de este seleccionar os elementos a consignar em suporte autónomo e a transcrever em auto; iii) as fitas e elementos análogos são conservados até ao trânsito em julgado da decisão final, tendo a eles acesso o arguido para efeitos de selecção de mais excertos que entenda relevantes. Por último, o projecto de lei n.º 519/1X prevê que seja o juiz o fixar o período findo o qual o auto com as fitas é levado ao seu conhecimento, acompanhado ou da indicação das passagens e dos dados considerados relevantes para a prova ou mesmo da respectiva transcrição provisória, cabendo ao juiz determinar a transformação desta transcrição provisória ou definitiva ou, se não considerar os elementos nela contidos como relevantes, determinar a sua eliminação.
Grande parte das questões referenciadas no precedente número têm por suporte a apreciação da adequação do sistema legal actualmente vigente entre nós com as exigências que nesta matéria têm sido estabelecidas pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, face ao disposto no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que proclama o direito de qualquer pessoa ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência (n.º 1) e proíbe ingerências da autoridade pública no exercício desse direito, excepto se essa exigência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades dos outros (n.º 2)” (realces nossos).
Analisando devidamente a doutrina do acórdão transcrito, que na íntegra subscrevemos, cremos que nenhumas dúvidas poderão resultar relativamente à necessidade de rigoroso controlo judicial das escutas telefónicas.
Dúvidas também não existem de que esse controlo não foi efectivo no caso em análise já que intercepções e gravações iniciadas em 12/04/2002 se mantiveram durante mais de dois meses sem que dos autos resulte qualquer fiscalização ou controlo por parte da autoridade judicial que as autorizou, como bem refere o Sr. Juiz, e reconhece o Recorrente, M.º P.º.
Em concreto:
O CD n.º 1, contendo os registos das sessões 1 a 118 da intercepção ao telemóvel n.º ……643 (alvo 15552), relativos a comunicações efectuadas entre 12/04/2002 e 21/05/2002, cujo «print» informático consta de fls. 472 e 473, foi objecto de informação da Policia Judiciária de 24/05/2002, cfr. fls. 600 a 602, sobre a qual incidiu o despacho do Ministério Público, a fls. 606 a 608. Depois o processo foi remetido ao TIC, em 29/05/2002. A fls. 612 e 613 foi ordenada a intercepção de outros dois telemóveis, e de dois números de fax, e ordenada a «apreensão» da respectiva facturação detalhada, e sobre os registos apresentados, incidiu o seguinte despacho: «Atento o número de horas das gravações apresentadas, após cumprimento do antecedente despacho, abra de novo conclusão». O despacho foi cumprido e o processo concluso ao juiz de instrução no dia 6/06/2002.
No dia 20/06/2002, o processo permanecia sem qualquer despacho ou documentação de acto processual (cfr. fls. 617). E no dia 20 de Junho de 2002 foi junta a informação de serviço de fls. 618 e 619, acompanhada pelo «print» informático de fls. 620 a 801, de três autos de intercepções telefónicas (fls. 802 a 804) e de um despacho do Ministério Público (a fls. 805 a 806) promovendo duas novas intercepções e a transcrição das conversações assinaladas com as menções «com interesse» ou «a transcrever» no antecedente «print» informático contidas nos 20 CD.
Não está demonstrado que esses 20 CD tenham sido apresentados ao juiz, uma vez que o termo de remessa de fls. 807 não os refere, e o termo de juntada de fls. 617 verso também não. Segundo o despacho do Ministério Público a fls. 1101, os referidos 20 CD só foram remetidos ao TIC em 27/06/2002, a coberto do ofício 349.
O despacho de fls. 808 e 809, datado de 25/06/02, não se pronuncia sobre os 20 CD já gravados.
Foi incumprido o prazo máximo de 30 dias para apresentação do CD n.º 1 relativo ao alvo 15552 que, em nossa opinião, e ao contrário do que defende o Ilustre Recorrente, é peremptório sob pena de se deixar ao critério do OPC a data em que deve apresentar os registos, impossibilitando o controlo judicial.
De fls. 620 a 710 foram apresentados os «prints» informáticos relativos às intercepções dos alvos 15550 e 15777 do final de Maio e início de Junho de 2002, quando ainda não tinham sido apreciados pelo juiz os «prints» e os CD anteriores relativos aos mesmos alvos (fls. 449 a 471, 474 a 498 e 808).
Os 20 CD que deviam ter sido apresentados no final de Maio de 2002, a que se referem os «prints» informáticos de fls. 620 a 801, só em 28/08/2002 foram objecto de despacho judicial (fls. 18 do Apenso).
A fls. 1105 é autorizada a prorrogação das intercepções ao telemóvel 968135853, por despacho datado de 5/07/2002, sem que tivessem sido analisadas as gravações desse número efectuadas desde 21/05/2002 («print» de fls. 620 a 652) e que só em 28/08/2002 foram apreciadas.
A fls. 1115, por despacho de 10/07/2002 é autorizada a intercepção ao telemóvel n.º 965667139.
A fls. 5164 são apresentados, de uma só vez, 50 (cinquenta) CD contendo intercepções telefónicas, sem a informação adequada a uma correcta apreciação pelo juiz de instrução (cfr. despacho de fls. 5169).
Subscrevendo-se, como se subscreve a doutrina explanada, só podia o Sr. Juiz considerar, como considerou, nulas as escutas, o que tem como consequência, nos termos do artigo 120º do Código de Processo Penal, a invalidade das escutas e bem assim de todos os actos que aquelas puderem afectar.
O que o Sr. Juiz declarou.
É certo que o M.º P.º pretende que alguns dos actos julgados inválidos não foram afectados pelas escutas.
Em sede de motivação enumera alguns desses actos.
Mas é evidente que não tem razão.
Na realidade, se algumas das diligências investigatórias não estão directamente dependentes das escutas, todas aquelas que foram julgadas inválidas foram realizadas porque as escutas telefónicas apontavam pistas. Isto é: se não existissem escutas telefónicas, não teria sido possível efectuar essas diligências.
Consequentemente, bem andou o Sr. Juiz ao declarar inválidos os meios de prova, que declarou.
Questão diferente é a suscitada pelo M.º P.º no sentido de terem sido ou não apreciados meios de prova que não foram considerados inválidos.
A este respeito escreveu-se no despacho recorrido:
“Entrando na análise do objecto da instrução, cumpre-nos verificar a suficiência ou insuficiência de indícios para a pronúncia dos arguidos em ordem a submeter ou não a causa a julgamento - artigos 286º, 308º e 277º do Código de Processo Penal.
Como ensina Germano Marques da Silva, no seu «Curso de Processo Penal», edição de 1993, da Verbo, Tomo 11, págs. 85 e 86, «a prova indiciária (indiciação suficiente) permite a sujeição a julgamento, mas não constitui prova, no significado rigoroso do conceito, pois que aquilo que está provado já não carece de prova e a acusação e a pronúncia tornam apenas legítima a discussão judicial da causa». «A natureza indiciária da prova significa que não se exige a prova plena, a ‘prova’, mas apenas a probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança criminal».
Luís Osório, no seu Comentário ao CPP Português, Vol. IV, pág. 441, afirma que «devem considerar-se indícios suficientes aqueles que fazem nascer, em quem os aprecia, a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado».
Ponderando toda a prova validamente produzida no inquérito, nomeadamente a que resultou das declarações dos arguidos, afiguram-se-nos existirem fortes indícios para a pronúncia dos arguidos H……., L……, M……, N……., O……., P……., Q……. e R……., pelos factos essenciais que lhes são imputados.
Todos os outros arguidos não devem ser pronunciados, por no inquérito não sido produzida prova válida que permita imputar-lhes, nestes autos, a prática de qualquer crime.
Pelo exposto e decidindo, nos termos do artigo 308º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não pronuncio, ordenando quanto a eles o arquivamento dos autos, os seguintes arguidos”:
O n.º 2 do art.º 308º do CPP remete para o art.º 283º do CPP.
Vem sendo entendido, face a tal remissão, que a não descrição dos factos não indiciados constitui irregularidade de conhecimento oficioso – neste sentido cfr. o Ac. da RG de 4/7/2005, CJ XXX, IV, 300.
Como facilmente se constata, o despacho recorrido não enumera os factos indiciados e bem assim aqueles que o não estão.
Limita-se a afirmar que “Todos os outros arguidos não devem ser pronunciados, por no inquérito não sido produzida prova válida que permita imputar-lhes, nestes autos, a prática de qualquer crime”.
Não cumpre, pois, a exigência legal de descrição dos factos não indiciados, o que deverá ser feito analisando criticamente os elementos de prova, que são válidos, e tão-somente estes.
Importa, por isso, anular a decisão recorrida para que o Sr. Juiz supra a referida omissão.
O Arguido R……. pretende que o Despacho de fls. 24, que autorizou as primeiras intercepções telefónicas, é nulo por não existirem nos autos indícios suficientes que legitimassem a autorização das escutas telefónicas.
Acrescenta que as intercepções ordenadas tiveram por fonte, informações anónimas, sem qualquer suporte adicional, por parte das entidades de investigação.
Violou-se, por isso, os princípios da necessidade e da subsidiariedade.
O Sr. Juiz indeferiu a arguida nulidade.
Carece, de todo em todo, de razão o Arguido.
O art.º 187º do CPP permite se realizem escutas telefónicas se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
O Sr. Juiz a quo, autorizou as intercepções telefónicas a fls. 24, lavrando o seguinte despacho: “Face aos indícios existentes nos autos, parece de todo o interesse para a investigação e no âmbito da descoberta da verdade, proceder às diligências, as quais se deferem. Assim, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 187º e 269º, n.º 1, al. c), ambos do C. P. Penal, autorizo a intercepção e gravação das comunicações telefónicas efectuadas de e para os n.ºs …..073, ……591,da operadora Telecel, e ……517 e ……643 da TMN, bem como a possível utilização como fax. Pelo período de 60 dias. No entanto, desde que as gravações realizadas atinjam as cinco horas, ou quando não atinjam tal tempo de gravação no período máximo de trinta dias, devem ser presentes, ou desde logo no interesse imediato para diligência de prova”.
Da expressão “parece de todo o interesse” não se pode fazer a interpretação que faz o Recorrente.
O que o Sr. Juiz quis dizer é que, em sua opinião, e analisados os autos, a diligência autorizada tinha todo o interesse.
E assim era, na realidade.
Os autos continham indícios, e fortes, dizemos nós, de que o arguido podia estar incurso num dos chamados crimes de catálogo do art.º 187º.
Por isso, foi autorizada a intercepção telefónica.
A diligência veio a revelar-se de grande interesse para prova, sendo certo que o arguido acabou por ser pronunciado pela prática, para além do mais, de um crime de associação criminosa.
E jamais o teria sido se a intercepção não tivesse sido efectuada.
Bem fez, pois, o Sr. Juiz ao deferir à diligência requerida.
Fácil é concluir, face ao que acaba de se dizer, que foram respeitados os princípios da necessidade e da subsidiariedade na medida em que, sem tal diligência a investigação não teria êxito.
DECISÃO:
Termos em que:
Se julga não provido o recurso interposto pelo arguido R……, mantendo e confirmando o douto despacho recorrido.
Se julga parcialmente provido o recurso interposto pelo M.º P.º, julgando-se inválida a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra, que supra a omissão dos factos indiciados e não indiciados, por referência à acusação, analisando criticamente os elementos de prova que são válidos.
No mais, mantém-se e confirma-se o douto despacho recorrido.
Fixa-se em 6 Ucs a tributação a pagar pelo R……… .
Porto, 27 de Setembro de 2006
Francisco Marcolino de Jesus
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins