Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 600/08.0TAVRL.P2 |  |
NULIDADE DE SENTENÇA
II - Assim, é nula a sentença que, sem prévia comunicação ao arguido, procede à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, condenando-o pela prática de 18 crimes de Abuso de confiança contra a segurança social, do art. 107.º, n.º 1, do RGIT, quando a acusação lhe tinha imputado a prática de um único crime.
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – B…, C… e “D…, Ldª” vieram interpor recurso da douta sentença do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real que os condenou, pela prática de dezoito crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1, e 105º, nº 1, 2 e 4 do Regime Jurídico da Infrações Tributárias, os dois primeiros na pena de quarenta dias de multa por cada um desses crimes e, em cúmulo jurídico, na pena de cento e sessenta dias de multa, à taxa diária de sete euros, e a última na pena de oitenta dias de multa por cada um desses crimes e, em cúmulo jurídico, na pena de trezentos e vinte dias de multa, à taxa diária de vinte e cinco euros; e que os condenou a pagar ao Instituto de Segurança Social. I.P. a quantia de € 21.247,85. acrescida de juros legais até integral pagamento.
São as seguintes as conclusões da motivação do recurso:
«1) No ponto 1 – RELATÓRIO, o Meritíssimo Juiz a quo começa por dizer que o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos imputando-lhes a prática em co-autoria material e concurso efectivo, de 18 (dezoito) crimes de abuso de confiança contra o Segurança Social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 107.º, n.º 1, e 105º, n.º 1, do Regime Jurídico das Infracções Tributários (RGIT), aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6/2001, quando tal não corresponde à verdade, pois no Douta Acusação Pública apenas vêm acusados de co-autoria material e concurso efectivo de um crime de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. pelo artigo 27.º -B do Decreto-Lei n. ° 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi conferido pelo Decreto-Lei n.º 394/93 de 24/11 e pelo Decreto-Lei n.º 140/95 de 14 de Junho (actualmente p. e p. pelo art. 107º do R.G.I.T., Lei 15/2001 de 05 de Junho;
Na verdade, os arguidos apenas foram acusados da prática do referido crime em co-autoria material e concurso efectivo.
2) No ponto 2.2. da factualidade considerada como provada, o Meritíssimo Juiz a quo, já acaba por considerar que os arguidos vêm acusados da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (previsto e punível pelo disposto no artigo 107° do Regime Geral das Infracções Fiscais (RGIT), aprovado pelo Lei 15/2001 de 5 de Janeiro, sendo a sociedade arguida penalmente responsabilizada à luz do disposto nos artigos 7°, n.º 1 e 9° n. º 2 do RGIT;
3) Na determinação da medida da pena concreta a aplicar aos arguidos, é tida em consideração pelo Meritíssimo Juiz a quo a mais elevada das prestações que os arguidos deixaram de entregar à Segurança Social que no caso concreto é de € 23.208,02, quantia respeitante à contribuição relativa ao período de Abril de 2002;
4) Não verdade a contribuição mais elevada diz respeito ao mês de Dezembro de 2005 e é do montante de €1.848,57 (mil, oitocentos e quarenta e oito euros e cinquenta e sete cêntimos);
5) Assim, a quantia que o Meritíssimo Juiz a quo considerou na determinação da pena concreta afasta-se da que verdadeiramente os arguidos devem a título de remunerações /quotizações que são devidas à Assistente, mas muito mais afastado fica do valor a que se reporta a consideração do Tribunal o quo, ou seja o período de Abril de 2006;
6) Acresce dizer ainda, que no Ponto 5° dos factos dados como provados, consta o quadro dos valores em divida, fazendo menção quer aos períodos de referência, quer às contribuições retidas de trabalhadores por conta de outrem e ainda contribuições retidas dos gerentes;
7) Constatando-se assim erro crasso na contagem e quantificação desses montantes que foram fundamentais para determinar a pena concreta a aplicar aos arguidos:
8) Foram os arguidos B… e C… condenados, cada um, pela prática em, co-autoria, e por cada um dos dezoito crimes de abuso de confiança contra a segurança social, p, e p. no art. 107°, n.º 1, e 105°, n.º 1, 2 e 4, do Regime Jurídico das Infracções Tributárias (RGIT), de que vinha acusado, a uma pena de 40 (quarenta) dias de multo por cada um dos dezoito ilícitos, penas cumuladas numa pena única de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete) euros, o que perfaz um total de € 1,120,00 (mil, cento e vinte) euros, e a arguida D…, Lda, pela prática em co-autoria, e por cada um dos dezoito crimes de abuso de confiança contra o segurança social, p. e p. no art. 107°, n.° 1, e 105°, n.º 1, 2 e 4, do Regime Jurídico dos Infracções Tributárias (RJIT), de que vinha acusado, o uma pena de 80 (oitenta) dias de multa por cada um dos dezoito ilícitos, penas cumuladas numa pena única a uma pena de 320 (trezentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 25,00 (vinte e cinco) euros, o que perfaz um total de € 8.000,00 (oito mil) euros;
9) Nos termos da Douta Sentença recorrido o Meritíssimo Juiz a quo, condenando os arguidos pela prática de dezoito crimes em concurso de que não vinham acusados, fez errada qualificação dos factos e interpretação e aplicação da lei, com clara violação do princípio do contraditório;
10) Incorreu em erro notório na apreciação da prova, designadamente da prova documental existente nos Autos, quanto ao montante da prestação mais elevada não entregue pelos arguidos à Segurança Social;
11) Foram violados as disposições dos artigos 164° e 327º do Código Processo Penal e 77° do Código Penal, além de outros;
12) O Tribunal deverá, no singelo entendimento dos Recorrentes, ter qualificado os factos por estes confessados e dados como provados como tendo praticado o crime de que foram acusados na forma continuada punível nos termos do artigo 77° do Código Penal;
13) Por consequência deverá a Douta Sentença ser revogada, proferindo outra em sua substituição, condenando os arguidos numa pena de multo que se julga justa, adequada e razoável ao crime pelo qual os arguidos vêm acusados praticado na forma continuada.»
O Ministério Público junto da primeira instância, na sua resposta, pugna pela procedência do recurso, afirmando que a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal, pois condena pela prática de dezoito crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1, e 105º, nº 1, 2 e 4 do Regime Jurídico das Infrações Tributárias, quando os arguidos vinham acusados da prática de um único desses crimes; e que nessa sentença se verifica “confusão”, pois, em sede de determinação da medida da pena, se atende “à mais elevada das prestações”, o que é uma operação própria da determinação da pena correspondente ao crime continuado (artigo 79º, nº 1, do Código Penal), quando os arguidos não são condenados pela prática de um crime continuado; e que nela se refere, a esse respeito, um valor que não tem qualquer correspondência com os elementos do processo.
O Ministério Público junto desta instância emitiu parecer, reiterando a posição assumida pelo Ministério Público junto da primeira instância.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com a motivação do recurso e a resposta a tal motivação, a de saber se a sentença recorrida é nula, por violação do princípio do contraditório e nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal; e a de saber se nessa sentença se verifica erro notório na apreciação da prova (devendo daí ser retiradas as devidas consequências quanto à medida das penas), por na sua fundamentação se referir como a mais elevada das prestações que os arguidos deixaram de entregar à Segurança Social uma quantia que não tem qualquer correspondência com os documentos juntos aos autos.
III 1. – É o seguinte o teor da sentença recorrida:
«l- RELATÓRIO
O Ministério Público deduziu acusação em processo comum com intervenção de tribunal singular contra:
B…, casado, empresário, nascido a 16 de Setembro de 1978, em … - Sabrosa, fílho de E… e de F…, residente na Rua …, …, Sabrosa;
C…, casado, empresário, nascido a 18 de Outubro de 1956, em … - Vila Real, fílho de G… e de H…, residente na Rua …, Sabrosa;
D…, Lda., sociedade comercial com NIPC ………, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Vila Real sob o n.° ………, com sede na …, …, em Vila Real;
imputando-lhes a prática em co-autoria material e concurso efectivo, de 18 (dezoito) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 107.°, n.° 1, e 105.°, n.° 1, do Regime Jurídico das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6/2001.
Vieram os serviços da Segurança Social apresentar pedido de indemnização civil pelos valores em dívida, acrescidos de juros moratórios.
Foi saneado o processo, recebida a acusação e designado dia para o julgamento.
Procedeu-se ao julgamento, com observância das formalidades legais.
Proferida sentença, foi determinada superiormente a prolação de nova decisão, em concordância com doutrina uniformizada jurisprudencialmente em sentido díspar do seguido inicialmente.
Mantêm-se válidos e regulares os pressupostos da instância.
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2 - FUNDAMENTAÇÃOApós instrução e julgamento da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. A sociedade arguida, contribuinte ……… dedica-se desde pelo menos o ano de 2000 ao exercício da actividade de "outro comércio por grosso de outros bens de consumo", tendo sede na …, …, em Vila Real, sendo tributada em IRC pela Repartição de Finanças de Vila Real.
2. Pelo exercício de tal actividade, na qualidade de entidade empregadora, encontra-se a mesma colectada no Centro Regional de Segurança Social, de vila Real, sob o n.° de contribuinte ………, enquadrada no regime de entrega mensal nas delegações do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, em impresso oficial, das declarações de remunerações pagas no mês anterior aos seus trabalhadores, devendo, no acto de pagamento dessas remunerações, proceder ao desconto prévio dos valores das contribuições devidas à Segurança Social, e estando obrigada a entregá-los mensalmente nos cofres da Segurança Social, através de guias de pagamento, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitarem as contribuições.
3. Os arguidos B… e D… são os sócios gerentes e representantes da sociedade arguida, gerindo-a quotidianamente.
4. Durante o período de Dezembro de 2005 a Fevereiro de 2007 a sociedade arguida, através dos arguidos B… e C…, desenvolveu a sua actividade e procedeu à entrega das declarações de remunerações quer dos trabalhadores por conta de outrem, quer dos membros dos órgãos estatutários da pessoa colectiva, deduzindo e retendo do valor das remunerações que efectivamente pagou aos trabalhadores e administradores as respectivas contribuições legais.
5. Com efeito, no período de Dezembro de 2005 a Fevereiro de 2007 a sociedade deduziu e reteve o montante global de €16.309,11, assim distribuído:
6. No entanto, e apesar de terem apresentado as declarações de remunerações respeitantes aos meses de Dezembro de 2005 a Fevereiro de 2007, período de tempo em que exerceram a referida actividade e procederam ao pagamento das remunerações devidas, como estavam obrigados a fazer, os arguidos não entregaram até à data limite de pagamento, ou seja, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam as obrigações, nem foi o pagamento regularizado volvidos 90 dias dessas datas.
7. Não se mostra regularizada a quantia deduzida e retida, do valor das remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores e administradores, das respectivas contribuições legais apuradas.
8. Assim, os arguidos, a sociedade através dos arguidos B… e C…, seus sócios gerentes e representantes, não procederam à entrega nos cofres da Segurança Social, como estavam obrigados a fazer, das prestações deduzidas e retidas por conta das remunerações efectivamente pagas, respeitantes aos meses de Dezembro de 2005 a Fevereiro de 2007, no montante global de €16.309,11.
9. Apesar de terem recebido as quantias referentes às contribuições legais deduzidas e retidas acima discriminadas e de os arguidos B… e C… bem saberem que tais quantias não lhes pertenciam e que estavam por lei obrigados a entregá-las aos cofres da Segurança Social, não o fizeram, dessa forma fazendo sua, através do dispêndio em proveito próprio da sociedade arguida, aquela quantia.
10. Com a conduta acima descrita, causaram à Segurança Social um prejuízo de valor igual ao da quantia referida, acrescido dos respectivos juros legais moratórios.
11. Agiram os arguidos B… e C… de modo livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de fazer da sociedade arguida a referida importância, que bem sabiam que não lhes pertencia e estarem obrigados a entregar ao credor tributário, a Segurança Social.
12. O arguido C… aufere da sua actividade aproximadamente €750,00, vivendo com a sua mulher e com dois filhos de ambos, de 15 e 21 anos de idade a cargo.
13. Estudou até ao 6.° ano e pagam €600,00 de prestação bancária para aquisição de habitação, recebendo uma renda de €450,00.
14. O arguido B… recebe o mesmo que o arguido anterior e tem um filho de 2 anos e meio e vive em casa própria com a sua mulher, que aufere cerca de €500,00 do seu labor.
15. Estudou até ao 9.º ano.
16. A sociedade facturou aproximadamente €140.000,00 no ano passado.
Não resultaram provados outros factos com interesse para a decisão da causa, nomeadamente que os arguidos sabiam ser a sua conduta ilícita à luz da lei penal.
O Tribunal sedimentou a sua convicção na apreciação crítica da prova produzida, concretamente:
● Nas declarações dos arguidos, que narraram os factos supra descritos, explicando ainda a sua situação pessoal, no que foram secundados, no que à sociedade respeita, no depoimento da testemunha I…, funcionária escriturária da sociedade arguida.
● Relevaram ainda as declarações da testemunha J…, técnico da Segurança Social que analisou o processo de inspecção e descreveu a actuação dos arguidos.
● Na análise dos documentos de fls. 25 a 31 (certidão da conservatória do registo comercial), fls. 130 a 174 (extracto de declarações de remunerações), fis. 84 a 100 e 109 a 125 (recibos de vencimento), 50 a 54 (notificações).
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IV – Cumpre decidir.
Estatui o artigo 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal que é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359. O nº 3 deste artigo 358º equipara a alteração de qualificação jurídica à alteração não substancial de factos, o que significa que, nos termos do nº 1 do mesmo artigo, quando se verifique tal alteração no decurso da audiência, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, deverá comunicá-la ao arguido e conceder a este, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
Desta equiparação da alteração de qualificação jurídica à alteração não substancial de factos (que decorre da doutrina dos acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 16/97 e 518/98 e do assento do Supremo Tribunal de Justiça nº 3/2000) deve concluir-se que será nula a sentença em que se verifique tal alteração de qualificação jurídica fora dos casos e condições previstos no referido artigo 358º. Apesar de a letra do citado artigo 379º, nº 1, b) abranger apenas a alteração de factos, deve o respetivo regime ser também aplicável, por interpretação extensiva, à alteração de qualificação jurídica (apesar de não abordar a questão diretamente, é isso que pressupõe Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2009, anotação 13 ao artigo 379º, pg. 963).
Estamos perante uma exigência do princípio do contraditório e da garantia de defesa do arguido (artigo 32º, nº 1 e 5, da Constituição). A esta há-de ser dada a oportunidade de se pronunciar sobre uma alteração de qualificação jurídica (relativamente à que consta da acusação, na base da qual naturalmente conceberá a sua estratégia de defesa) que o possa prejudicar.
No caso em apreço, os arguidos foram acusados da prática de um único crime de abuso de confiança relativo à Segurança Social. Apesar de a referência a “concurso efetivo” ser incompreensível, e de não resultar claro do teor da acusação se estamos perante uma única resolução criminosa ou perante um crime continuado (nos termos do artigo 30º, nº 2, do Código Penal), não há dúvida de que aos arguidos é imputada na acusação a prática de um único crime. Quando no relatório da sentença recorrida se afirma que os arguidos vêm acusados da prática de dezoito crimes de abuso de confiança relativo à Segurança Social, tal não corresponde à verdade. Foi, também, de acordo com tal qualificação jurídica que a acusação foi recebida (ver fls. 226 e 227).
E vieram os arguidos a ser condenados pela prática de dezoito crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social (o que representa uma alteração de qualificação jurídica relativamente à acusação, mais gravosa para com os arguidos), sem que tenha sido dado cumprimento à comunicação exigida pelo referido artigo 358º (ver as atas de fls. 249 e 250 e de fls. 261).
Impõe-se, assim, declarar a nulidade da sentença recorrida, devendo esta ser substituída por outra a proferir depois da eventual reabertura da audiência para dar cumprimento à comunicação a que se reporta o artigo 358º do Código de Processo Penal.
A fundamentação da sentença recorrida enferma ainda de insanáveis contradições, tal como se verifica insanável contradição entre essa fundamentação e a decisão, o que também justifica o provimento do recurso, nos termos do artigo 410º, nº 2, b), do Código de Processo Penal (é deste vício que se trata, e não de erro notório de apreciação de prova, como alegam os arguidos e recorrentes). A saber:
Nessa fundamentação faz-se alusão à mais elevada das prestações que os arguidos deixaram de entregar à Segurança Social, o que seria relevante para a determinação da medida da pena única correspondente ao crime continuado (artigo 79º, nº 1, do Código Penal). Mas, como vimos, os arguidos não são condenados pela prática de um crime continuado.
A indicação dessa suposta prestação mais elevada (€23.208,02, correspondente a Abril de 2006) não corresponde, nem no seu montante, nem no período respetivo, ao que resulta do elenco dos factos provados (onde se indica um montante global de prestações até inferior a essa quantia).
É de quinze o número de prestações que os arguidos deixaram de entregar à Segurança Social (correspondentes a outros tantos meses) e eles são condenados pela prática de dezoito crimes.
Deverá, assim, ser concedido provimento ao recurso.
Não há lugar a custas (artigo 513º, a contrario, do Código de Processo Penal).
V – Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos, declarando a nulidade da sentença recorrida, nos termos do artigo 379º, nº 1, b), do Código de Processo Penal, e determinado a substituição desta por outra, expurgada dos vícios acima referidos e a proferir depois da eventual reabertura da audiência para dar cumprimento à comunicação a que se reporta o artigo 358º do Código de Processo Penal.
Sem custas
Notifique
Porto, 11/4/2012
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Maria Godinho Vaz Pato
Eduarda Maria de Pinto e Lobo