Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 12/08.6GDMTS.P1 |  |
II - Para alcançar o conhecimento da situação pessoal e económica do agente, pode o juiz lançar mão de todos os meios de prova que lhe forem acessíveis, nomeadamente socorrer-se do relatório social.
III - Ocorre omissão de diligência essencial a configurar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, se o tribunal não cuidou de providenciar para obter os elementos relativos à situação pessoal e económica do arguido.
Tribunal judicial de Matosinhos
Relatora: Olga Maurício
Adjunto: Artur Oliveira
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
O arguido B………. foi condenado na pena de 8 meses de prisão pela prática, em autoria material e na forma tentada, de um crime de ofensa a integridade física qualificada, dos art. 143º, nº 1, 145º, nº 1, al. a) e 2, 132º, nº 2, al. 1), 22º e 23º, todos do Código Penal.
A pena aplicada foi suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com a condição de o arguido entregar aos Bombeiros Voluntários ………. a quantia de € 750, no prazo de 6 meses a partir do trânsito em julgado da sentença.
Aquando da leitura da decisão, e dado que o arguido não estava presente na sessão, foi proferido despacho condenando-o na multa de 2 UC’s, caso não justificasse a falta nos termos do art. 117º do C.P.P.
2.
Inconformado o arguido recorreu, retirando da motivação as seguintes conclusões:
1 - «Em 28/01/2008 o arguido prestou termo de identidade e residência nos presentes autos».
2 - «Em 08/07/2008 o arguido foi preso preventivamente à ordem do Processo nº …./08.4TAMTS, que corre os seus termos pela .ª vara criminal do tribunal judicial do Porto, e detido no Estabelecimento Prisional do Porto até 17/06/2009».
3 - «O Meritíssimo tribunal a quo expediu as notificações relativas a todos e cada um dos supra aludidos actos processuais através de via postal simples, para a morada constante do Termo de Identidade e Residência por si prestado em 26/01/2008».
4 - «Sendo que:
a) em 10-7-2008 foi expedida a notificação da acusação e nomeação da respectiva defensora oficiosa
b) em 16/02/2009 foi expedida a notificação do despacho que designa data para audiência de julgamento
c) em 30/03/2009 efectuou-se a audiência de julgamento;
d) em 1-4-2009 ocorreu a leitura da sentença».
5 - «Em 17/6/2009 o arguido foi notificado da douta sentença ora posta em crise, mediante requisição ao director do Estabelecimento Prisional do Porto».
6 - «Não obstante a expedição das referidas notificações, o certo é que as mesmas nunca chegaram, nem poderiam chegar ao efectivo conhecimento do arguido».
7 - «A sua detenção não constituiu um acto voluntário, livre e consciente de alteração de domicilio habitual, foi totalmente inesperada, o arguido não dispunha, nem dispõe, de quem quer que seja que, durante o período da sua privação de liberdade, procedesse ao levantamento da correspondência remetida para a sua residência habitual, e ao respectivo reenvio para o Estabelecimento Prisional do Porto, onde se encontrava, e nunca foi contactado pela a ilustre defensora oficiosa nomeada».
8 - «O arguido ficou, pois, absolutamente amputado de qualquer possibilidade de efectivo conhecimento de todas e cada uma das notificações emitidas e enviadas no decurso dos presentes autos, por factos que não lhe são imputáveis».
9 - «E por via disso ficou privado de exercer qualquer acto em sua defesa, designadamente, requerendo abertura de instrução, apresentando contestação, requerendo meios de prova, estando presente na audiência de julgamento, e nela prestando declarações e estando presente na leitura da sentença».
10 - «Nos termos do art. 113º nº 9 do Cod Proc Penal as notificações respeitantes à acusação, à designação para dia de julgamento e à sentença, atento o seu fulcral relevo processual, devem ser efectuadas, conjuntamente, ao mandatário/defensor e ao arguido».
11 - «O arguido não foi, efectivamente notificado da acusação, nem do despacho que designa data para audiência de julgamento, nem teve qualquer possibilidade de nela estar presente, por motivos que não lhe são, sequer remotamente, imputáveis, foi fatalmente privado de exercer o seu constitucionalmente protegido direito de defesa».
12 - «Assim, e salvo o devido respeito por diversa opinião nos presentes autos foi perpetrada séria violação do dos art. 32º nº 1 e 5 da CRP e art. 332º nº 1 do Cod Proc Penal».
13 - «O que consubstancia a nulidade insanável plasmada no art. 119º al. c) do Cód. Proc Penal, atenta a absoluta ausência do arguido quando a lei exige a respectiva presença».
14 - «O que se deixa alegado, para todos os devidos efeitos legais, designadamente para efeitos do disposto no art. 122º do Cód Proc Penal».
15 - «Ainda que assim não seja doutamente entendido, o que por mero dever de patrocínio se concede, sempre se dirá que a referida nulidade insanável prescrita no art. 119º al. c) do Cód. Proc Penal se verifica, atenta a inobservância do disposto nos arts. 332º e 333º do referido diploma legal».
16 - «Na audiência de discussão e julgamento de cuja data o arguido não foi notificado, e na qual não esteve presente, o Meritíssimo tribunal a quo determinou que a audiência teria lugar na ausência do arguido, nos termos e para os efeitos do art. 333º nº 2 do Cod Proc. Penal».
17 - «Na leitura da sentença, de cuja data o arguido tão pouco foi notificado e na qual não esteve presente, o Meritíssimo tribunal a quo declarou que a audiência teve lugar na ausência do arguido, nos termos e para os efeitos do art. 333º nº 2 do Cod Proc. Penal».
18 - «Nos termos do disposto no art. 332º nº 1 do Cód Proc Penal, e obrigatória a presença do arguido na audiência».
19 - «Sendo que, de acordo com o disposto no art. 333º nº 1 do Cód Proc Penal, se o arguido regularmente notificado, não estiver presente na hora designada para o inicio da audiência, o tribunal toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o inicio da audiência».
20 - «In casu o Meritíssimo tribunal a quo:
a) não cuidou de, no uso dos seus poderes inquisitórios, assegurar se o arguido tinha sido, de facto, notificado da data designada para a audiência de discussão e julgamento, não cuidou de, no uso dos mesmos poderes inquisitórios assegurar a presença do arguido na audiência de julgamento;
b) nem fundamentou o juízo de dispensabilidade da presença do arguido;
c) não cuidou de, no uso dos seus poderes inquisitórios, assegurar se o arguido tinha sido, de facto, notificado da data designada para a audiência de discussão e julgamento;
d) nem tão pouco cuidou de, no uso dos mesmos poderes inquisitórios assegurar a presença do arguido na leitura da sentença».
21 - «Acresce que o arguido estava (formalmente) representado por ilustre defensora oficiosa que não o conhecia, e jamais o tinha contactado».
22 - «Assim sendo, salvo o devido respeito por melhor opinião, apesar de não ter sido accionado o mecanismo previsto no art. 333º nº 3 do Cód Proc Penal, ao tribunal, enquanto órgão regulador da justiça, no uso dos seus poderes inquisitórios e de investigação, impunha-se proporcionar ao arguido uma defesa material, diligenciando no sentido de averiguar o seu paradeiro».
23 - «O que de resto, atendendo a que o arguido se encontrava preso, não teria sido difícil».
24 - «Neste sentido, apela-se ao entendimento pugnado no douto Acórdão da Relação do Porto de 25/07/2009, in www.dgsi.pt».
25 - «O Meritíssimo tribunal a quo perpetrou, pois, séria violação dos art. 32º nº 1 e 5 da CRP, arts. 332º, nº 1, 333º, nº 1 e 2 e 61º, nº1 al. a) do Cód Proc Penal, devendo ser declarada a nulidade insanável plasmada no art. 119º al. c) do Cód. Proc Penal e, em consequência, declarar-se nulo todo o processado desde o julgamento, nos termos e para os efeitos do art. 122º n º 1 do Cód Proc Penal».
26 - «Sem prescindir, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 370º nº1 do Cód. Proc Penal, o tribunal pode, em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo».
27 - «No caso sub judice, importa referir que:
a) - o julgamento foi integralmente realizado na ausência do arguido:
b) - dos autos não consta qualquer facto relativo a sua condição pessoal e sócio económica (para além do CRC requisitado):
c) - não foi produzida qualquer prova da qual se pudesse inferir o que quer que fosse nessa matéria».
28 - «que impunha, sem margem para dúvidas, que o Meritíssimo tribunal a quo determinasse a elaboração do respectivo relatório social, para assegurar uma correcta, adequada e justa determinação da sanção».
29 - «Sendo certo que caso o Meritíssimo tribunal a quo tivesse diligenciado nesse sentido, ter-lhe-ia sido possível conhecer entre outros factos relevantes:
a) que desde 8-7-2008, o arguido se encontrava compulsivamente retido no Estabelecimento Prisional do Porto, a ordem do processo nº …./08.4TAMTS que corre termos pela .ª vara criminal do tribunal judicial do Porto;
b) que o mesmo padece de perturbação de personalidade “bonderline”, devidamente diagnosticada e comprovada por perícia psiquiatrico-forense realizada no âmbito do mesmo identificado processo nº …./08.4TAMTS, que corre termos pela .ª vara criminal do tribunal judicial do Porto».
30 - «O Meritíssimo tribunal a quo cometeu, assim, grave omissão processual, com influência directa ao nível da averiguação do grau de culpa do arguido, bem como dos pressupostos da determinação da medida concreta da pena».
31 - «Incorrendo na nulidade plasmada no art. 120º nº 2 al. d) do Cód Proc Penal, por omissão de diligencias essenciais para a descoberta da verdade material».
32 - «Ainda sem prescindir e na eventualidade de assim não ser doutamente entendido, o que por mero dever de patrocínio se concebe, sempre se dirá que a douta decisão preferida, no que concerne ao apuramento da culpa e à sanção aplicada, não se mostra minimamente fundada em quaisquer factos ou considerações decorrentes das regras de experiência».
33 - «Com efeito, quer do elenco da factualidade dada como provada, quer de todo o processo, não consta qualquer facto atinente à condição pessoal e sócio económica do arguido, para além do CRC».
34 - «O que consubstancia insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada para fundamentar a determinação da medida concreta da pena».
35 - «Tanto mais quando nela se subordina a suspensão da execução da pena de prisão concretamente aplicada, ao pagamento de uma quantia pecuniária a uma instituição de solidariedade social, sem qualquer tipo de indício atinente às condições sócio económicas do arguido».
36 - «Pelo que, e salvo o devido respeito por diversa opinião, deverá ser a douta sentença revogada, atenta a verificação do vicio constante do art. 410º nº 2 al. d) do Cod.Proc Penal».
37 - «Ainda sem prescindir na eventualidade de assim não ser doutamente entendido, e salvo o devido respeito por diversa opinião, sempre deverá considerar-se a pena concretamente aplicada ao arguido totalmente desadequada às suas reais condições sócio económicas».
38 - «Com efeito em face dos factos considerados provados, o Meritíssimo Tribunal a quo entendeu aplicar ao arguido uma pena de 8 meses de prisão com execução suspensa pelo período de 1 ano subordinada à entrega do montante de Euro 750,00 aos Bombeiros Voluntários de Leixões, no prazo de 6 meses a contar do transito em julgado».
39 - «Na determinação da medida da pena de acordo com o disposto no art. 71º do Cód Penal, o tribunal deve atender:
- à culpa do agente;
- às exigências de prevenção (geral e especial);
- às condições pessoais do agente;
- à sua situação económica;
- a todas as circunstancias que não sendo integrantes do elemento do tipo de ilícito, concorram a favor ou contra o arguido.
- a todas as circunstâncias que diminuam, de forma acentuada, a licitude do facto, a culpa do agente, a necessidade da pena;
- a finalidade última da intervenção penal – ressocialização do agente, que, em última ratio, determina a medida da pena e o seu modo de execução».
40 - «A medida da pena há-de obedecer ao seguinte paradigma “a moldura penal aplicável ao caso concreto há-de definir-se entre o mínimo indispensável à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consinta” (cfr acórdão S.T.J. de 9/12/1998, in www.dgsi.pt)».
41 - «Salvo o devido respeito por melhor opinião, a imposição da suspensão execução da pena à entrega de Euro 750,00 aos Bombeiros Voluntários ………. afigura-se inaceitável».
42 - «Com efeito, o arguido esteve preso durante cerca de 01 (um) ano, compreendido entre 08/07/2008 e 17/06/2009, à ordem do Processo nº …./08.4TAMTS, que corre termos pela .ª vara criminal do tribunal judicial do Porto, e impedido de desempenhar qualquer actividade remunerado».
43 - «Lamentavelmente e atenta a actual realidade conjuntural do mercado de trabalho, ser-lhe-á praticamente impossível encontrar um emprego, num curte intervalo de tempo».
44 - «Acresce que o arguido não é titular de quaisquer bens, vivendo actualmente na casa da sua mãe e a expensas exclusivas daquela».
45 - «dever imposto ao arguido como condição da suspensão da execução da pena de prisão, para além de desprovido de fundamento factual, colide frontalmente com o disposto nos arts. 51º nº 2 e 50º nº 1 do Cód. Penal».
46 - «Pelo que, igualmente nesta sede, deverá a douta sentença recorrida ser revogada, não se submetendo a suspensão da execução da pena concretamente aplicada ao cumprimento de qualquer dever ou regra de conduta».
3.
O recurso foi admitido.
4.
O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu defendendo a manutenção do decidido.
A propósito da ausência, refere que a partir da prestação do termo de identidade e residência impende sobre o arguido o ónus de comunicar ao tribunal as alterações do seu domicílio, seja qual for o motivo, sob pena de, não o fazendo, todas as notificações continuarem a ser enviadas para a morada indicada no termo de identidade e residência e de as mesmas se terem por validamente efectuadas.
A notificação dirigida ao arguido comunicando a data da realização do julgamento foi enviada para a residência que constava do TIR, pelo que foi o arguido regularmente notificado para o acto.
Sobre a falta de comparência do arguido na audiência e do tribunal não ter diligenciado pela sua presença, refere que apesar da lei estabelecer a obrigatoriedade da presença, ela permite agora ao julgador que afira da necessidade desta presença, caso ele não esteja presente no início da audiência. E só quando entenda que a presença do arguido é indispensável é que diligenciará pela sua comparência.
Já quanto à omissão da realização de relatório social, entende o Ministério Público que a sua realização não é obrigatória, pelo que não foi cometida qualquer nulidade que, além disso, sempre deveria ter sido arguida perante o tribunal do julgamento.
Finalmente, entende que o arguido tem razão quando alega que a matéria de facto dada como provada não é suficiente para a condenação, nos termos em que a mesma ocorreu, porque da decisão não constam quaisquer factos referentes às condições pessoais de vida do arguido.
Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer de concordância com o proferido na 1ª instância.
5.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P..
6.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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FACTOS PROVADOS
6.
Na decisão recorrida julgaram-se provados os seguintes factos:
«Em 26/01/08, cerca das 17,30 horas, o arguido entrou no Posto de ………. da GNR, seguindo no encalço da sua mãe que ali se deslocara para participar ou queixar-se daquele;
O arguido mostrava-se bastante exaltado;
Por isso, o agente da GNR C………., devidamente fardado e identificado e a prestar serviço no “atendimento ao publico", dirigiu-se ao arguido e pediu-lhe que se acalmasse e se sentasse;
O que o arguido não fez;
Aliás, acto contínuo, o arguido dirigiu-se ao dito agente e empurrou-o, procurando ainda desferir-lhe um soco no rosto;
Porém, não logrou desferir tal soco em virtude da intervenção de outros agentes da autoridade que se encontravam de serviço no Posto e que o agarraram;
Pouco tempo depois o arguido empurrou novamente o referido agente C………, procurando ainda desferir-lhe um soco no rosto;
Não logrou desferir tal soco em virtude de nova intervenção de outros agentes da autoridade que se encontravam de serviço no Posto e que o agarraram;
O arguido tinha perfeito conhecimento que o C………. era um agente de autoridade e que se encontrava no exercício de funções de polícia;
Agiu deliberada, livre e conscientemente;
Com o intuito de ofender o C………. no seu corpo e/ ou saúde;
O que só não conseguiu por acto alheio á sua vontade;
Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;
O arguido já tem antecedentes criminais».
7.
Não houve factos dados como não provados.
8.
O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados nos seguintes termos:
«O arguido não esteve presente em julgamento. As três testemunhas ouvidas, entre as quais o ofendido, produziram depoimentos em tudo coincidentes entre si, com rigor e isenção, denotando conhecimento directo dos factos, logrando, assim, o convencimento do tribunal quanto aos factos afirmados e tendentes a confirmar o vertido no libelo acusatório.
No mais, o tribunal atendeu ao CRC junto aos autos».
9.
Para além dos factos acima relatados resulta, ainda do processo que:
1º - No TIR de fls. 6 do processo, prestado pelo arguido em 26-1-2008, consta como residência do arguido “………., nº ., ….-… ………., Matosinhos”.
2º - Por notificação de 10-7-2008, remetida para a residência constante do TIR, foi comunicada ao arguido a dedução da acusação.
3º - Por notificação de 18-2-2009, remetida para a residência constante do TIR, foi comunicada ao arguido as datas designadas para realização da audiência.
4º - Aquando da realização da audiência o arguido foi condenado na multa de 2 UCs por não ter comunicado a ausência e se não justificasse a falta dada.
5º - O arguido não justificou a falta.
6º - Em 6-4-2009 o tribunal solicitou ao sr. Comandante da PSP de ………. a notificação do arguido para os termos do despacho referido em 4º e da sentença proferida.
7º - Em 8-5-2009 o Comando Metropolitano do Porto da PSP certificou não ter procedido à notificação do arguido por ninguém viver na residência indicada. No mesmo documento refere, também, que o arguido estava detido no Estabelecimento Prisional de Custóias.
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DECISÃO
Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
Por via dessa delimitação definem-se como questões a decidir por este Tribunal da Relação do Porto as seguintes:
I – Nulidade insanável do art. 119º, al. c), do Cód. Proc Penal, decorrente da falta de notificação do arguido, nomeadamente para o julgamento
II – Nulidade insanável do art. 119º, al. c), do Cód. Proc Penal, derivada da violação dos art. 32º nº 1 e 5 da CRP, e 332º, nº 1, 333º, nº 1 e 2 e 61º, nº 1 al. a) do Código de Processo Penal, por o juiz a quo não ter providenciado pela comparência do arguido ao julgamento, quando constatou a sua falta
III – Nulidade do art. 120º, nº 2, al. d) do Código de Processo Penal, por omissão de diligencias essenciais para a descoberta da verdade material
IV – Impugnação da pena concreta aplicada
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I – Nulidade insanável do art. 119º, al. c), do C.P.P., decorrente da violação dos art. 32º, nº 1 e 5, da CRP e do art. 332º, nº 1 do C.P.P., por o arguido não ter sido notificado do arguido dos actos de processo praticados
Vem o arguido arguir a nulidade do art. 119º, al. c), do Código de Processo Penal [1] por não ter sido notificado nem da acusação, nem do despacho que designou o dia para julgamento, nem do que marcou a data da leitura da sentença.
Alega que posteriormente à prestação do termo de identidade e residência foi detido, pelo que não teve conhecimento de nenhuma daquelas notificações. Esta detenção foi inesperada, contrária à sua vontade, e durante esse período não dispôs de ninguém que lhe remetesse para o E.P. a correspondência recebida em sua casa.
Assim, diz, ficou «absolutamente amputado de qualquer possibilidade de efectivo conhecimento de todas e cada uma das notificações emitidas e enviadas no decurso dos presentes autos … E por via disso ficou privado de exercer qualquer acto em sua defesa …».
O art. 32º da Constituição da República Portuguesa estabelece as garantias do processo criminal.
Entre as garantias do nosso processo criminal, constitucionalmente consagradas, contam-se o direito de defesa que assiste ao arguido e o princípio do contraditório, que tem que ser assegurado durante toda a marcha do processo, do início ao final – nº 1 e 5.
Evidentemente que o exercício de tais direitos supõe, melhor, impõe que o arguido conheça todos os actos processuais praticados ao longo do processo e que lhe digam respeito, directa ou indirectamente.
Por isso, mesmo que a lei o não determinasse – e determina -, sempre o arguido teria que ser notificado da dedução da acusação, bem como do despacho de recebimento da acusação e da marcação do julgamento [2].
Conforme resulta do processo o arguido não teve conhecimento destas decisões porque aquando da notificação das mesmas (notificações estas enviadas para a residência que consta do TIR, repete-se) ele estava detido.
A falta de conhecimento de tais actos e a falta de comparência a julgamento integram a nulidade que o arguido pretende que se verifica?
Dispõe o art. 119º, al. c) (norma que o arguido invoca):
«Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:
…
c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência».
Por outro lado, o art. 332º determina, no seu nº 1, que «é obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 333º e nos nºs 1 e 2 do artigo 334º».
Conforme sabemos o termo de identidade e residência, comummente conhecido por TIR, é uma medida de coacção. É, aliás, a medida de coação mais suave, mais ligeira, menos invasiva e menos restritiva que o nosso direito conhece: tão suave que muitos arguidos se esquecem dela.
Aparentemente foi o que sucedeu no nosso caso.
Do TIR fala-nos o art. 196º.
Para além de resultar que todo o indivíduo constituído arguido terá que ser sujeito a esta medida, da leitura da norma resulta que o termo tem um conteúdo mínimo, ali explicitado, misto de garantia de direitos e estabelecimento de deveres, que a lei determina que fiquem documentados. Assim, do TIR terão que constar as seguintes comunicações ao arguido:
«a) … obrigação de comparecer perante a autoridade competente ou de se manter à disposição dela sempre que a lei o obrigar ou para tal for devidamente notificado;
b) … obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado;
c) De que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada no nº 2, excepto se o arguido comunicar uma outra, através de requerimento entregue ou remetido por via postal registada à secretaria onde os autos se encontrem a correr nesse momento;
d) De que o incumprimento do disposto nas alíneas anteriores legitima a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência, nos termos do artigo 333º» - nº 3.
E porquê esta preocupação da lei?
Pensamos que a primeira das causas foi, certamente, a de garantir que o arguido tivesse efectivo conhecimento do que significa, processualmente, a medida aplicada. Depois, das menções referidas resulta que os serviços também ficam garantidos quanto ao facto de terem comunicado ao agente os deveres que para ele resulta do facto de ter sido constituído arguido (e de, em consequência, ter ficado sujeito à medida de coacção de TIR).
É que não obstante as características pouco invasivas do termo de identidade e residência, a sua prestação impõe ao arguido, além do mais, a «obrigação de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado» - art. 196º, nº 3, al. b).
É que se o arguido mudar ou se ausentar da residência constante do TIR sem comunicar o facto já sabe – ficou a sabê-lo aquando da sua prestação -, «que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada …», sendo ele representado «por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência …» - art. 196º, nº 3, al. c) e d).
E a ausência de que fala a lei não equivale apenas a ausência voluntária. O facto de a ausência ser involuntária, como sucedeu com o arguido, não o desonera das obrigações decorrentes do TIR, por um lado, nem dos efeitos da violação dessas obrigações, por outro.
Assim sendo, fácil é concluir que todas as notificações efectuadas ao longo do processo para a residência indicada no TIR se têm como válidas, presumindo-se que o arguido conheceu os respectivos conteúdos atempadamente.
Eis o fundamento substancial do TIR. Tendo o arguido conhecimento dos deveres que a respectiva constituição lhe impõem, então fica a saber que a cada alteração de residência terá que disse dar conhecimento ao processo, sob pena de tudo se passar como se ele mantivesse a residência inicialmente indicado sem poder, portanto, invocar desconhecimento.
Daí todas as comunicações enviadas para esse local se têm como válidas, para todos os efeitos legais.
Isto vale para todas as decisões, nomeadamente para o despacho que designa dia para julgamento.
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II – Nulidade insanável do art. 119º al. c), do Cód. Proc. Penal, derivada da violação dos art. 32º nº 1 e 5 da CRP, e 332º, nº 1, 333º, nº 1 e 2 e 61º, nº 1 al. a) do C.P.P., por o juiz a quo não ter providenciado pela comparência do arguido ao julgamento, quando constatou a sua falta
Do que dissemos acima resulta, de imediato, que é possível realizar julgamento na ausência do julgado.
Mas, diz o arguido, se é certo que a lei permite o julgamento na ausência, também é verdade que nos termos do nº 1 do art. 332º impõe a sua presença em julgamento, por um lado, e determina, por outro lado, conforme se pode ler no nº 1 do art. 333º, o dever do presidente do tribunal de realizar todas as diligências necessárias e legalmente admissíveis para garantir a presença do arguido não presente no início da audiência.
Como já vimos, o art. 119º, al. c) sanciona com nulidade a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência. Sendo a presença do arguido a julgamento obrigatória, então a omissão de diligências tendentes a garantir a sua presença provoca a nulidade do processado. Esta é, em suma, a tese do arguido.
Vejamos então.
O art. 332º, cuja epígrafe é «presença do arguido», diz, no seu nº 1: «é obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos nos 1 e 2 do artigo 333º e nos nos 1 e 2 do artigo 334º».
Por seu turno estabelece o artigo seguinte, sobre a «falta e julgamento na ausência do arguido notificado para a audiência»:
«1 - Se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência».
E continua o nº 2: «se o tribunal considerar que a audiência pode começar sem a presença do arguido, ou se a falta de arguido tiver como causa os impedimentos enunciados nos 2 a 4 do artigo 117º, a audiência não é adiada, sendo inquiridas ou ouvidas as pessoas presentes pela ordem referida nas alíneas b) e c) do artigo 341º, sem prejuízo da alteração que seja necessária efectuar no rol apresentado, e as suas declarações documentadas, aplicando-se sempre que necessário o disposto no nº 6 do artigo 117º».
Diz o arguido que nada tendo sido feito para conseguir a sua comparência a julgamento, também por este motivo se verifica a nulidade do processo.
A confusão do arguido, sempre salvaguardando o respeito devido pela posição que defende, resulta, em nosso entender, da circunstância de isolar o nº 1 do art. 333º, quando o que sucede é que ele não pode interpretar-se sem se ter presente o nº 2.
Efectivamente, e conforme se refere no recurso, o nº 1 do art. 333º determina que o presidente tome as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido, nos casos em que ele, regularmente notificado, não esteja presente no início da audiência. Mas logo de seguida o nº 2 diz que se o tribunal considerar que o julgamento se pode iniciar sem a presença do arguido, então a audiência não será adiada.
Temos, pois, que o julgamento na ausência do arguido é possível quando se verifiquem, cumulativamente, as seguintes condições:
1º - estar o arguido regularmente notificado para o julgamento;
2º - não se encontrar presente no dia e hora marcados para a audiência;
3º - o tribunal não ter considerado que a presença do arguido desde o início do julgamento é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material.
Ou seja, «o tribunal só deve tomar as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a comparência do arguido, nos termos do nº 1 do art. 333º do Código de Processo Penal, se considerar que é absolutamente indispensável a sua presença logo desde o início da audiência». Caso contrário a audiência realizar-se-á. Assim decidiu o acórdão desta relação, de 30-4-2008, proferido no processo 0715812 [3].
No caso, quando foi constatada a ausência do arguido ao julgamento, marcado para 30 de Março, o sr, juiz proferiu o seguinte despacho, que ficou a constar da acta da diligência:
«Tendo o arguido B………. prestado novo TIR (fls.6) ao abrigo do art. 198º, nº 3 al. d) e 333º, nº 1 e 2, ambos do C P Penal, estando regularmente notificado (fls. 59) e não tendo o mesmo comparecido a audiência de julgamento … estando regularmente notificado … determino que se proceda a realização do julgamento na sua ausência nos termos do art. 333º do CP Penal, ficando o arguido representado para todos os efeitos legais na pessoa da sua defensora».
Assim, dado que se verificavam todos os pressupostos para a realização do julgamento sem a presença do arguido, a decisão tomada foi válida, improcedendo a invocada nulidade
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III – Nulidade do art. 120º, nº 2, al. d) do Cód Proc Penal por omissão de diligencias essenciais para a descoberta da verdade material
O arguido imputa, ainda, à decisão recorrida a nulidade do art. 120º, nº 2, al. d) - «constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade» - por o tribunal não ter diligenciado pela realização de inquérito social, a fim de apurar os factos necessários à determinação de uma correcta, adequada e justa sanção.
No nosso processo penal pontifica o princípio da verdade material, que impõe ao juiz o conhecimento amplo e alargado dos factos que interessam à correcta aplicação do direito penal.
Apesar de no nosso processo penal ser o modelo acusatório a dominar (art. 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa), ele não vigora em termos absoluto, pois que é integrado, nas palavras de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 2004, págs. 71-72), pelo princípio «que se poderá denominar “investigatório”, da “investigação”, ou “instrutório”, através do qual se pretende traduzir o poder-dever que ao tribunal pertence de esclarecer ou e instruir autonomamente – i. e., independentemente das contribuições da acusação e da defesa – o facto sujeito a julgamento, criando ele próprio as bases necessárias à sua decisão», desta forma se acentuando «o carácter indisponível do objecto e do conteúdo do processo penal, a sua intenção dirigida à verdade material …».
Um dos momentos essenciais de aplicação deste princípio da verdade material é, precisamente, o do julgamento. Daí o dever de o tribunal ordenar, ao abrigo do nº 1 do art. 340º do C.P.P., oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento seja necessário à descoberta da verdade material.
Não se pense que este princípio vale, apenas, no âmbito da indagação dos factos integradores do tipo legal imputado.
No âmbito da determinação da pena aplicável ao caso submetido a julgamento o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta, feita por referência ao crime: determinado o tipo de crime que os factos cometidos pelo agente integram, encontrada está a pena aplicável.
De seguida, quer se trate do tipo fundamental, ou de um tipo privilegiado ou qualificado, caberá escolher a pena a aplicar, nomeadamente a prisão ou multa, caso o tipo legal preveja a aplicação alternativa destas penas.
Escolhida a pena inicia-se a fase da fixação da sua medida concreta.
Finalmente, escolhida a pena pode, ainda, haver lugar à escolha da espécie da pena a cumprir pelo arguido [4].
Todas estas sucessivas fases de determinação da pena a aplicar ao agente são feitas perante os factos apurados.
Lembremos o que estabelece o art. 71º do Código Penal, que fixa os critérios de determinação da medida da pena:
«…
2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena …».
Portanto, na sentença terão que constar os factos que determinaram a decisão, quer no que respeita ao juízo de condenação ou absolvição, quer no que respeita à escolha e fixação da pena, quando a condenação surja.
E para a escolha e fixação da pena e, depois, para a decisão de aplicar penas de substituição, são fundamentais, bem sabemos, os dados relativos ao agente, quer os relativos ao facto ilícito, à conduta anterior e posterior ao facto, os factos relativos à sua personalidade, os factos relativos às condições pessoais e situação económica. É a partir de todos estes dados que se apura o resultado final – a pena que o agente vai cumprir.
Estes elementos podem obter-se das mais variadas formas. Aliás, para alcançar o conhecimento deles pode o juiz lançar mão, claro está, de todos os meios de prova que lhe forem acessíveis.
Um dos meios de que o juiz se socorre amiúde para o apuramento da situação pessoal e económica do agente é, como sabemos, o relatório social, que pode ser solicitado quer durante o processo quer, mais tarde, em fase de julgamento.
Repare-se que o C.P.P. teve mesmo o cuidado de estabelecer no nº 1 do seu art. 370º, que versa, precisamente, sobre o relatório social, que «o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo».
Não obstante o disposto no art. 340º, o legislador sentiu a necessidade de relembrar o julgador do seu dever de averiguação oficiosa dos factos necessários à escolha e determinação da pena. E este dever existe independentemente dos contributos dados pelos demais intervenientes no processo.
Muitas vezes, as mais das vezes, quiçá, os dados relativos à situação pessoal e económica do agente obtêm-se através do próprio agente e/ou das testemunhas ouvidas.
No caso não só o agente não esteve presente no julgamento – como já vimos, o arguido faltou -, como se indicia que as testemunhas ou não foram inquiridas sobre os dados relativos à pessoa do arguido ou se o foram nada sabiam, pois resulta que nada se provou nesta matéria. Concretizando, para além dos factos relativos ao ilícito, apenas consta da decisão que «o arguido já tem antecedentes criminais».
Perante tudo isto temos que concluir, conforme o arguido alega, que se verifica a omissão de diligências essenciais, pois que o tribunal não cuidou de providenciar para obter os elementos relativos à situação pessoal e económica do arguido.
Tendo o tribunal que decidir da sanção com base nos dados pessoais do agente, tendo o tribunal o dever de ordenar a produção dos meios de prova necessários à boa decisão da causa, quer em fase de instrução do processo, quer em fase de julgamento, a circunstância de se verificar a omissão de elementos essenciais à decisão – pois que os que respeitam à determinação da sanção são tão essenciais como os outros -, configura o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, referido no art. 410º, nº 2, al. a).
Na realidade, os factos provados apenas permitem apurar a moldura abstracta. A partir daqui o tribunal recorrido não dispunha de quaisquer elementos que permitissem evoluir para a determinação da pena concreta a aplicar ao arguido.
E a falta de elementos estende-se, inclusive, ao passado criminal, pois que dizer-se que o arguido tem antecedentes criminais é pouco mais do que nada: perante esta explicitação não sabemos quantas condenações o arguido sofreu, que crimes cometeu, com que penas foi sancionado, se as cumpriu ou não.
Enfim, nem neste particular a decisão recorrida satisfaz os requisitos enunciados.
E se neste particular seria possível a este tribunal ultrapassar as lacunas da decisão recorrida – com recurso aos art. 428º e 431º -, quanto ao mais não sucede isso: não pode, este tribunal, ultrapassar a omissão existente pois que o processo não dispõe dos necessários factos respeitantes à situação pessoal e económica do arguido que permitam fixar a espécie e medida da pena a aplicar.
Dispõe o nº 2, al. d), do art. 120º do C.P.P. que constitui nulidade «a insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade». Portanto, para além da omissão de actos de inquérito ou instrução, também constitui nulidade a omissão, durante a fase de julgamento, de diligências essenciais à descoberta da verdade material.
É essencial à boa decisão da causa averiguar os factos referentes às «condições pessoais do agente e a sua situação económica», conforme exige o art. 71º, nº 2, al. d), do Código Penal, com vista «à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada …» - art. 370º.
O tribunal recorrido não fez as diligências que se lhe impunha fazer e, por isso, os factos apurados são insuficientes para proceder à determinação sanção, situação que configura o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, do art. 410º, nº 2, al. a) [5].
Assim, tem razão o arguido quanto aos pontos III e IV do seu recurso.
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos:
I – Concede-se provimento parcial ao recurso e determina-se o reenvio do processo para novo julgamento, destinado a apurar as condições pessoais do agente e a sua situação económica e a determinar, depois, a espécie e medida da pena a cumprir pelo arguido em resultado do crime cometido.
II – Sem custas.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2009-11-18
Olga Maria dos Santos Maurício
Artur Manuel da Silva Oliveira
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[1] Diploma a que pertencerão todas as normas referidas sem menção de origem.
[2] Actos que a lei individualiza quanto à necessidade de serem comunicados ao arguido, conforme resulta dos art. 283º, nº 6, 314º, nº 2, e 372º, nº 4, e 373º, nº 3.
[3] No mesmo sentido vide o acórdão de 27-5-2008, processo 0818071, desta mesma relação.
[4] Figueiredo Dias, Direito Penal Português-As consequências jurídicas do crime, 2005, pág. 198 e segs.
[5] Neste sentido, entre outros, vide os acórdãos desta relação de 30-4-2008 e 1-10-2008 proferidos, respectivamente, nos processos 0715812 e 0814048.