Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5376/22.6T8PRT.P1 |  |
MAS CONDICIONANDO-O AO CUMPRIMENTO DE OUTRO HORÁRIO.
CONSEQUÊNCIA DA NÃO SUBMISSÃO DO PROCESSO À APRECIAÇÃO DA CITE NO PRAZO PREVISTO NA LEI.
II - Não o tendo feito, a omissão daquela formalidade tem como consequência a aceitação in totum do pedido da trabalhadora (al. c) do nº 8, do art. 57º do CT).
(da responsabilidade da relatora)
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho do Porto - Juiz 1
Recorrente: AA BB
Recorrida: A..., EPE
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
As AA., AA, residente na Rua ..., ... ..., titular do CC nº ...57, e NIF ...10 e BB, residente em ..., ..., ... ..., titular do CC nº ...96, e NIF ...26 (esta, no Processo inicialmente autuado com o nº 20232/22.0T8PRT- apensado, oportunamente, ao presente), ambas com o patrocínio do Ministério Público, intentaram acção declarativa emergente de contrato de trabalho, com processo comum contra a R., A..., EPE, NIPC ...99, com sede na Rua ..., ... Porto, com os fundamentos que constam de cada uma das petições que terminaram, com o pedido de que, “deve a presente acção ser julgada provada e procedente e, por via disso, deve a Ré ser condenada:”, respectivamente:
“a) A reconhecer o direito da Autora de trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, numa das seguintes alternativas:
- Turno da manhã, entre as 08h00 e as 15h00 (com saída ás 13h00, enquanto beneficiar de licença para amamentação);
- Turno intermédio das 10h00 ás 17h00 (com saída ás 15h00, enquanto beneficiar de licença para amamentação);
- Qualquer horário de trabalho compreendido entre as 8h00 e as 17h00, com respeito pelo período semanal de trabalho de 35 horas e pela dispensa para amamentação.
b) No pagamento da quantia de €100,00, por cada dia efetivo de trabalho, em que a Ré imponha á Autora o cumprimento de horário diferente das alternativas indicadas, a título de sanção pecuniária compulsória.” e;
“a) A reconhecer o direito da Autora de trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, numa das seguintes alternativas:
- Turno da manhã, entre as 08h00 e as 15h00 (com saída ás 13h00, enquanto beneficiar de licença para amamentação);
- Turno intermédio das 09h00 ás 16h00 (com saída ás 14h00, enquanto beneficiar de licença para amamentação);
- Qualquer horário de trabalho compreendido entre as 8h00 e as 16h00, com respeito pelo período semanal de trabalho de 35 horas e pela dispensa para amamentação.
b) No pagamento da quantia de €100,00, por cada dia efetivo de trabalho, em que a Ré imponha á Autora o cumprimento de horário diferente das alternativas indicadas, a título de sanção pecuniária compulsória.”.
Alegam, em síntese, estarem preenchidos os requisitos necessários a ser-lhes concedido e dar-se cumprimento a horário flexível. Invocam, para o efeito, a intervenção da CITE, no sentido desta entidade ter dado parecer favorável às suas pretensões e concluiu no sentido de o R. ser condenado a impor-lhes um horário de trabalho ou da manhã entre as 8:00h e as 15:00h, ou intermédio entre as 10:00h e as 17:00h, de qualquer forma, entre as 8:00h e as 17:00h, desde que respeite o limite máximo semanal de 35 horas, com respeito pela dispensa pelo direito que as AA., aqui, invocam para amamentação.
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Realizada a audiência de partes, nos termos documentados nas actas, datadas de 28.04.2022 e 09.01.2023, frustrou-se a conciliação daquelas, tendo a ré sido notificada para contestar, o que fez em cada um dos processos, nos termos que constam dos seus articulados, colocando em causa a pretensão das AA.. Em, síntese, reitera que, as exigências do serviço onde as mesmas exercem as suas funções, são incompatíveis com a fixação de um horário flexível e ainda que, o número de trabalhadores que se encontram afectos a este serviço, estão distribuídos entre um horário da manhã e um horário da tarde, e havendo um limite mínimo de trabalhadores, que estejam afectos a cada um desses horários, aos equipamentos utilizados neste serviço, nem sempre é possível ao R. fazer com que as AA. cumpram um horário de manhã, disponibilizando-se apenas para aceder parcialmente à pretensão das AA., nos dias em que esse horário da manhã estiver, efectivamente, disponível.
Conclui, em ambas, que: “deve a presente ação ser julgada totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, ser o Réu absolvido dos pedidos, com os devidos efeitos legais.”.
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Oportunamente, realizou-se uma audiência prévia, onde foi proferido saneador tabelar, enunciado o objecto do litígio, fixados os factos que se consideraram assentes e os temas de prova, os quais, nos termos que constam do despacho de 28.02.2023, atenta a apensação ordenada, foram completados.
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Os autos seguiram para julgamento e realizada a audiência, nos termos documentados na acta datada de 25.05.2023, conclusos para o efeito, foi proferida sentença que, terminou com a seguinte Decisão:
“Tudo visto e nos termos expostos julga-se a acção improcedente por não provada, absolvendo-se o R. do peticionado.
Custas pelas AA. sem prejuízo da isenção de que beneficiam.
Registe e notifique.”.
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Inconformadas com a sentença as AA., nos termos das alegações juntas, interpuseram recurso, finalizando com as seguintes CONCLUSÕES:
“1. As Autoras propuseram a presente ação, com vista a obterem o reconhecimento por parte do Réu do seu direito a beneficiarem de horário flexível, apresentando alternativas de períodos de trabalho diário, em que a exigência essencial consistia na possibilidade de terminarem a sua jornada de trabalho até ás 17 horas, com prevalência pela atribuição do horário da manhã (das 8h00 às 15h00).
2. Sustentando-se na motivação de facto supra descrita, a douta sentença julgou a presente ação improcedente, com base, essencialmente, em 3 argumentos:
a) O Réu não indeferiu os pedidos apresentados, mas teve que atender ás circunstâncias idênticas de outros trabalhadores e ás exigências dos tratamentos oncológicos que exigem a presença de três técnicos em cada aparelho;
b) O sistema de rotatividade implementado pelo Réu permite que as demandantes exerçam as suas funções no turno da manhã em igual proporção com as demais em idêntica situação, o que se afigura o mais razoável, permitindo ás AA exercer as suas funções no horário pretendido cerca de metade dos dias em que se encontram a exercer a sua atividade;
c) As Autoras não demonstraram constrangimentos de ordem familiar diferentes dos comummente enfrentados por todos os pais com filhos com idade inferior a 12 anos.
3. Ora, salvo o devido respeito, os referidos argumentos não encontram sustento bastante na prova produzida, nem no regime legal que regula a atribuição do horário flexível e não constituem razão bastante para considerar legítima a atuação do Réu.
4. Na resposta escrita aos pedidos das Autoras, o Réu delegou na chefe do serviço de radioterapia a competência para a satisfação dessas pretensões, “sempre que possível”, com observação de “distribuição equitativa” e respeito pela “necessidade imperiosa de serviço”.
5. E a solução adotada pela referida responsável foi satisfazer as pretensões das trabalhadoras, mediante substituição das ausências temporárias, dos técnicos do turno da manhã, num sistema de rotatividade limitado ás requerentes do HF.
6. Vejamos:
- A AA insistiu pelo horário flexível em 21-09-2021 e o Réu atribui-lhe o horário da manhã, em 10 dias, nos meses de novembro/2021 a março/2022 (5 meses), sem prejuízo de algumas trocas realizadas pela própria trabalhadora (facto 16 e 17);
- A BB requereu o horário flexível em 16-02-2022 e o Réu atribui-lhe o turno da manhã em 4 meses no período compreendido entre fevereiro e novembro de 2022 (10 meses), pese embora algumas trocas, realizadas pela própria trabalhadora (facto 40).
7. Ao invés do entendido pelo Tribunal, a nosso ver, a atuação do A..., em face das solicitações das AA, consubstancia uma real e efetiva recusa de atribuição do horário flexível.
8. Apesar de recusar a concessão do horário flexível, o Réu não deu cumprimento ao disposto no art. 57º nº 5 do CT, pois não remeteu o processo á Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), para obtenção do respetivo parecer.
9. Tal omissão implica, de acordo com o disposto no art. 57º nº 8 c) do CT, a obrigação de aceitar o pedido do trabalhador, nos seus preciso termos.
10. O que o Réu sempre desprezou.
11. Não obstante, a Autora AA, porque entendeu a comunicação do A... de 17-11-2020, como recusa do seu pedido, solicitou a intervenção da CITE, por sua própria iniciativa.
12. Só em 28-03-2023, aquando da insistência formulada pela trabalhadora BB, o próprio A... solicitou parecer á CITE.
13. A CITE formulou os pareceres que se juntam aos autos e cujo teor se dá por reproduzido, um sobre o requerimento da AA e outro sobre pedido de intervenção do A... de 28-03-2023 (a que o Tribunal aparentemente não deu qualquer relevância), dos quais se extraem as seguintes conclusões:
- a resposta dada pelo A... aos pedidos das trabalhadoras, apesar dos floreados e processos de intenções, revestem a natureza de verdadeira recusa de concessão do horário flexível;
- em ambos os casos e no contexto do funcionamento do serviço onde as trabalhadoras exercem funções, essas recusas são injustificadas, prevalecendo o direito constitucional previsto no art. 59º da CRP.
14. O teor dos dois pareceres referidos não dissuadiu o Réu e, aparentemente, nada significou para o Tribunal.
15. O Réu não demonstrou, nem na altura do indeferimento dos pedidos das AA, nem nos presentes autos, qualquer necessidade imperiosa de serviço ou impossibilidade de substituir as trabalhadoras, que justificasse a posição assumida.
16. Mas, o Tribunal aceitou, acriticamente, a argumentação vaga e imprecisa quanto aos interesses primordiais dos serviços e dos respetivos utentes, quando é certo que uma leitura atenta dos factos induz á conclusão de que as justificações apresentadas não fundamentam a recusa do horário flexível requerido pelas AA.
17. Desde logo, porque o Réu organiza os tempos de trabalho em dois turnos e as AA pretendem trabalhar num dos horários institucionalizados, no serviço de radioterapia.
18. Ou seja, não exigem que o Réu crie, altere ou remodele a sua organização de tempos de trabalho.
19. Nem exigem que afete ou prejudique a qualidade do serviço prestado aos doentes de quem cuidam.
20. Pois, resulta da factualidade provada que o Réu tem 64 técnicos afetos ao serviço de radioterapia e tem, presentemente, 4 pretendentes ao horário flexível, ou seja, que pretendem “passar” do turno da tarde para o turno da manhã.
21. O funcionamento normal do serviço pressupõe a afetação de 36 técnicos ao horário da manhã e 28 ao período da tarde.
22. Portanto, para satisfazer as legitimas pretensões das Autoras bastaria estabelecer um sistema de rotatividade entre todos os trabalhadores, conforme, aliás, se salienta no Parecer da CITE de 26-04-2023 (que o tribunal, inexplicavelmente, desprezou):
“3.6. Assim, não tendo a entidade empregadora demonstrado que todos os trabalhadores com a categoria profissional de TSDT praticam um horário individualmente acordado, não ficou consequentemente demonstrado que aquela se encontra legalmente impedida de os alterar, designadamente alocando os trabalhadores necessários ao turno da tarde em função do normal funcionamento do serviço por forma a conceder o horário flexível à trabalhadora com responsabilidades familiares. Ora, estando alocados ao serviço de Radioterapia um total de 64 trabalhadores, sendo necessário um mínimo de 25 trabalhadores no turno da tarde, não ficou demonstrado em que medida é que a prática do horário flexível pela trabalhadora colocaria em causa o normal funcionamento do serviço, uma vez que, conforme já referido, a entidade empregadora não demonstrou a aludida impossibilidade de alteração unilateral dos horários praticados pelos restantes trabalhadores.”
23. O Réu não invocou, nem muito menos, demonstrou qualquer impossibilidade na aplicação desse sistema, nem exigências imperiosas do funcionamento da empresa que impedissem um sistema de alternância ou substituição de terapeutas da manhã, por terapeutas da tarde.
24. É evidente que a satisfação das pretensões das AA envolverá sempre o sacrifício de interesses instalados, quer do empregador, quer de outros trabalhadores, e algumas mudanças organizativas, como sejam a criação de um esquema da alternância, rotatividade ou elaboração de escalas.
25. Mas, há que relembrar, estamos aqui a defender a consagração de direitos fundamentais, previstos no art. 59º nº 1 b) da Constituição e que terão que prevalecer sobre os aspetos e direitos referidos.
26. E a garantia desses direitos fundamentais das AA tem como simples solução a atribuição ás mesmas do horário da manhã, em vez do horário da tarde.
27. Portanto, só por manifesta e injustificada intransigência do Réu, que promove uma politica laboral de prepotência e autoritarismo, é que a flexibilidade de horário não foi concedida ás AA.
28. E, por isso, não podemos concordar com a interpretação demasiado tolerante do tribunal, que aderiu com demasiada condescendência à tese do Réu de que não poderia dar satisfação ás pretensões das trabalhadoras;
29. E considerou suficiente para cumprimento da lei e garantia de direitos constitucionais, um alegado sistema de rotatividade e alternância que, na prática, consiste na aleatória substituição de trabalhadores ausentes e depende dos caprichos e humores da responsável do serviço de radioterapia, conforme decorre do depoimento acima transcrito.
30. Portanto, nem o Réu implementou qualquer sistema de rotatividade, conforme o Tribunal se convenceu, nem dá qualquer garantia de satisfação das legítimas pretensões e direitos das trabalhadoras em causa.
31. Parece-nos, com todo o respeito, que o tribunal errou, ao aceitar este esquema fluido, discricionário e incontrolável, como uma razoável solução; e ao considerar que tal atitude não constitui uma real e efetiva recusa dos pedidos das trabalhadoras.
32. Basta atentar nos pontos 16, 17 e 40 da matéria de facto para concluir que o Réu atribuiu, maioritariamente, ás trabalhadoras, em causa, os turnos da tarde, depois de as mesmas requerem o horário da manhã.
33. A atribuição do horário flexível tem o seu regime previsto nos arts. 56º e 57º do CT e enquadra-se no regime geral de proteção na parentalidade, previsto no art. 35º nº 1 q) do mesmo diploma.
34. O artº 56º nº 1 apenas exige, como pressuposto da atribuição do benefício em causa, que o trabalhador requerente tenha um filho menor de 12 anos e até permite que ambos os progenitores beneficiem de horário flexível, em simultâneo.
35. Portanto, é absolutamente irrelevante que o trabalhador requerente tenha, ou não tenha, apoio familiar secundário e que tenha, ou não tenha, “constrangimentos diferentes” dos comuns progenitores de menores de 12 anos.
36. Na verdade, o horário flexível visa promover o real e efetivo relacionamento entre pais e filhos e não a mera satisfação de necessidades básicas das crianças, a cargo de outros familiares ou entidades, por se considerar que os dois suportes não são equivalentes ou substituíveis, do ponto de vista afetivo e de uma harmoniosa e saudável relação familiar.
37. No caso em apreço, resulta claro que ambas as AA têm filhos de tenra idade (pontos 7 e 26 dos factos provados).
38. E, também, resulta evidente que, frequentando, ambas as crianças, creches ou estabelecimentos de ensino similares, o cumprimento do horário de trabalho das 15h00m ás 21h00, não permite um convívio diário, saudável e consistente com as respetivas mães.
39. Facilmente se compreende que, tendo que entregar as crianças nos estabelecimentos de ensino ao início da manhã e chegando a casa após as 21h00 ou, no caso da BB, que mora em ..., já após as 22h00m, não existe praticamente qualquer contacto entre mães(s) e filho(s), durante os dias úteis da semana.
40. Portanto, quer do ponto de vista objetivo: verificação dos pressupostos legais, quer do pondo de vista subjetivo: condições de vida das requerentes e o superior interesse das crianças visadas, mostram-se preenchidos os pressupostos para a atribuição do horário flexível.
41. Ao considerar a ação improcedente, a douta sentença não respeitou o disposto nos art. 59º nº 1 b) da CRP e art.56º nº 1 e 57º nº 2, 4, 5 e 8º do CT.
Nestes termos deverá a presente decisão ser revogada e, em consequência, deverá reconhecer-se o direito das Autoras ao horário flexível, concretizado na afetação ao turno da manhã, entre as 8h00 e as 15h00, com a cominação da aplicação de sanção pecuniária compulsória, nos termos peticionados;
Assim, se fazendo JUSTIÇA.”.
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Notificada a R. apresentou contra-alegações que finalizou com as seguintes “CONCLUSÕES
a) Principiam as Recorrentes por alegar que mal andou a sentença recorrida quando gizou que o Recorrido não recusou o pedido de concessão de horário flexível.
b) Sucede porém, que ignoram as Recorrentes o facto de, como bem sabem, estarem alocadas ao horário da tarde.
c) Daí que, encontrando-se, atualmente, em função do regime de rotatividade, a fazer o horário da manhã (mês sim, mês não), tal facto apenas se justifica em virtude da aceitação do pedido de horário flexível pelo Recorrido.
d) Aliás, a referida aceitação do pedido de horário flexível resulta patente da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.
e) Nomeadamente, percebeu-se do depoimento da testemunha Técnica CC que, aquando da contratação de novos funcionários, estes são alocados ao horário da tarde, sendo que, quando surgem vagas no horário da manhã, os funcionários mais antigos ou os que tem direito e requereram o regime de horário flexível são alocados, em compatibilização com as possibilidades do serviço, ao horário da manhã, o que não foi senão o que ocorreu com as Recorrentes.
f) Da mesma forma, do depoimento da testemunha Dra. DD retira-se que, pese embora nos contratos de trabalho não se defina um horário de trabalho concreto (por inadequação ao trabalho em ambiente hospitalar), bem sabem os funcionários, aquando da contratação, quer seja durante a entrevista, quer seja no momento da efetiva contratação, que serão alocados a um horário concreto, no caso do serviço de radioterapia, ao horário da tarde.
g) Bem sabendo as Recorrentes que quando iniciam funções no A..., preenchem um modelo de horário, em formulário próprio, validado pelas três partes, trabalhador, chefia intermédia e Conselho de Administração, documento esse que acompanha o processo de integração dos trabalhadores a par do contrato de trabalho e consubstancia a definição e aceitação do horário concreto a que o trabalhador está adstrito a praticar.
h) Mais resultou do dito depoimento que, a resposta do Recorrido ao pedido formulado pelas Recorrentes jamais consubstanciou um indeferimento, antes sim um deferimento mas sujeito às condicionantes e possibilidades do concreto funcionamento do serviço de radioterapia, o que justifica que não tenha sido enviado à CITE para emissão de parecer.
i) Aliás, a própria lei não prevê o horário flexível como um direito cujo cumprimento pela entidade patronal se torna obrigatório nos precisos termos em que os funcionários o requerem.
j) Tal aceitação “nos precisos termos” em que foi requerido, apenas acontece no caso de a entidade patronal, por exemplo, ter intenção de recusar o pedido e não cumprir os trâmites legais, nomeadamente de envio à CITE.
k) Podendo, por isso, deferir o pedido mas adequá-lo à realidade concreta.
l) Se assim não fosse, isto é, se fosse obrigatório para a entidade patronal deferir o pedido de horário flexível ainda que este desrespeitasse crassamente a realidade do serviço, torná-lo-ia um direito absoluto, que, na verdade, não é.
m) Alegam ainda as Recorrentes que, em suma, não existe fundamento, nomeadamente quanto às necessidades do serviço de radioterapia, para que o pedido de horário flexível das Recorrentes não tenha sido aceite sem mais.
n) Porém, tal alegação é altamente tendenciosa, tanto mais conhecendo as Recorrentes como conhecem a realidade do serviço de radioterapia: funcionamento em dois horários diários, no regime de jornada contínua, sendo um das 08h00 às 15h00 (horário da manhã) e outro das 14h00 às 21h00 (horário da tarde); 36 técnicos estão alocados ao horário da manhã e 28 ao horário da tarde; existem 9 aceleradores lineares e 2 tomografia computorizada; de acordo com recomendações internacionais, em cada aparelho devem estar a laborar três técnicos; 4 técnicos do horário da manhã não se encontram afetos aos aparelhos, antes exercendo funções de Coordenação, Estatística, Tratamento de Dados do Serviço e Agendamento; no horário da tarde, 4 técnicos beneficiam do horário flexível (incluindo as Recorrentes) e 5 técnicos beneficiam do horário de trabalhador-estudante; oito técnicas (incluindo as Recorrentes) terem horário reduzido por licença de amamentação.
o) Pelo que, só através de uma interpretação de tais factos que seja altamente tendenciosa é que não se alcança a conclusão de que difícil se torna observar a recomendação de três técnicos por aparelho.
p) O que ainda se tornaria mais difícil caso o pedido de horário flexível formulado pelas Recorrentes tivesse sido deferido nos exatos termos em que foi formulado.
q) Desde logo, o pedido de horário flexível das 08h às 15h (na verdade, às 13h em virtude de redução de horário para amamentação), significaria: por um lado, um excesso de trabalhadores no horário da manhã e um défice acentuado no horário da tarde; por outro, implicaria que se alterasse unilateralmente o horário dos trabalhadores alocados há já vários anos ao horário da manhã, em manifesta preterição do artigo 217.º n.º 4 do Código do Trabalho.
r) E quanto ao horário intermédio requerido, diga-se que o mesmo é completamente desfasado da realidade do serviço pois que: se o serviço de radioterapia funciona das 08h às 21h, solicitando as Recorrentes que iniciem a prestação de trabalho apenas às 10h, significaria que das 08h às 10h teriam que ser fechados aparelhos, em virtude da falta de técnicos para que se cumpra a recomendação de três técnicos por aparelho; mais grave, ocorreria no horário da tarde, em que, solicitando que terminassem a jornada de trabalho às 15h e estando o serviço de radioterapia a funcionar até às 21h, praticamente durante toda a tarde se impunha o fecho de aparelhos ou então mantê-los a funcionar mas com uma grave quebra de qualidade e até segurança na prestação de cuidados médicos, por falta de pessoal.
s) Por todas estas condicionantes mas reconhecendo que o pedido das Recorrentes consubstancia o exercício de um verdadeiro direito, procedeu o Recorrido a um exercício de concordância prática entre todos os direitos em causa (o direito das Recorrentes, o direito dos doentes à prestação de cuidados de saúde com qualidade e o direito dos demais trabalhadores em situações idênticas à das Recorrentes ou então aqueles que direito tem em não ver o seu horário de trabalho unilateralmente alterado), tendo alcançado uma solução que melhor respeita todos os interesses em causa que é o regime de rotatividade quanto ao horário da manhã.
t) Por fim, no que concerne à situação pessoal/familiar das Recorrentes, interpretam, novamente, o gizado em sentença de forma tendenciosa, pois que, pretendeu o tribunal a quo referir apenas que não estamos perante um caso extremo, ou seja, em que as Recorrentes enquanto mães são a única figura parental do menor ou até que, durante a semana não exista ou é diminuído para além do razoável o convívio com os menores.
u) Assim, bem andou a douta sentença ao julgar a presente ação como improcedente, pois que além de a solução adotada pelo Recorrido (regime de rotatividade) seja a que melhor responde à realidade concreta, observando o direito das Recorrentes mas não descurando as necessidades do serviço e a garantia de qualidade no tratamento dos doentes,
v) Evitando que se abra um precedente injustificado e que poderia ter consequências impossíveis de gerir no serviço de radioterapia, pois que bastaria que outros técnicos formulassem pedidos de concessão de horário flexível que tivessem de ser deferidos nos precisos termos, e por outro lado, que outros trabalhadores com direitos incompatíveis viessem a exercê-los indiscriminadamente,
w) Consequências que podem e devem ser evitadas, nomeadamente, através do recurso a um exercício de ponderação equitativa e concordância prática entre os direitos em causa, o que não tem vindo senão a ser feito pelo Recorrido.
TERMOS EM QUE, devem as alegações e conclusões das Recorrentes ser julgadas improcedentes e, em consequência, ser negado provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Assim se fazendo JUSTIÇA!”.
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O recurso foi admitido, com efeito meramente devolutivo e ordenada a sua sua subida a esta Relação, nos próprios autos.
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O Ex.mº Sr.º Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer por lhe estar legalmente vedado.
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Cumpridos os vistos, há que apreciar e decidir.
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É sabido que, salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito a este Tribunal “ad quem” conhecer de matérias nelas não incluídas (cfr. art.s 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 608º nº 2, do CPC, aplicável “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT).
Assim, a questão suscitada e a apreciar consiste em saber se o Tribunal “a quo” errou na decisão de direito, devendo a acção ser julgada procedente, como defendem as recorrentes.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
A) OS FACTOS:
- A 1ª instância considerou que resultaram provados os seguintes factos (nesta sede numerados de 1 a 48):
“1 - O R. (ou A...) dedica-se à prestação de cuidados de saúde, etc.
2 - A A. AA foi admitida ao serviço da Ré, por contrato de trabalho por tempo indeterminado, com início em 10-02-2013.
3 - Sob as ordens direção e fiscalização da Ré, exerce as funções de Técnica de Radioterapia, competindo-lhe realizar tratamentos oncológicos, mediante aplicação de radiação.
4 - Como contrapartida pelo trabalho prestado, aufere a retribuição fixa, mensal e regular de €1.215,93, acrescida de subsídio de alimentação de €4,77, por dia de trabalho efetivo.
5- O R. organiza o trabalho dos cerca de 60 técnicos do serviço de radioterapia, em dois turnos diários, sendo um das 8h00 às 15h00 (turno da manhã) e outro das 14h00 ás 21h00 (turno da tarde), com descanso ao sábado e ao domingo.
6 - A A. AA cumpria, normalmente, o turno da tarde.
7 - Em 11-07-2020, a indicada A. teve um bebé, EE, com quem reside em comunhão de mesa e habitação.
8 - Em 04-11-2020, requereu ao R., a atribuição de horário flexível “dada a necessidade de acompanhar direta e pessoalmente o filho menor, com idade de 0 anos (3 meses) a frequentar a respetiva escola e que, por motivos que se prendem também com a atividade profissional do outro progenitor, em que o seu horário laboral é incompatível com o horário escolar, o pedido de flexibilidade de horário é vital para poder conciliar a vida familiar em função dos horários de trabalho de ambos”.
9 - A A. AA solicitou então que lhe fosse atribuído o “período da manhã: das 8h00 ás 15h00, sendo que, não tem com quem deixar o menor, após as suas atividades escolares terminarem”.
10 - Em resposta a essa solicitação, em 19-11-2020, o A... emitiu a seguinte recomendação: “(…) deverá o respetivo Técnico Coordenador, na elaboração dos horários procurar observar, sempre que possível, as pretensões da requerente, salvaguardando a realização de horários de manhã (08h – 15h), sem prejuízo da mesma assegurar a realização de outro tipo de horários que, por necessidade imperiosa do serviço, necessitem de ser assegurados, devendo ser sempre observada a distribuição equitativa pelos trabalhadores e trabalhadoras com necessidades semelhantes”.
11 - A A. AA esteve de licença de maternidade e regressou ao trabalho em Abril de 2021. Entre Abril e Agosto de 2021, o R. deu cumprimento à solicitação da mesma e atribuiu-lhe sempre o turno da manhã.
12 - Entretanto, a A. AA gozou um curto período de férias e voltou ao trabalho em 06-09-2021. Nesse mês de Setembro foi-lhe atribuído o turno da tarde.
13 - Por escrito de 21-09-2021, a A. AA insistiu junto do R. pela atribuição de horário flexível.
14 - Nessa comunicação, a indicada A. colocou à ponderação do R., as seguintes hipóteses de horário de trabalho, compatíveis com a sua situação familiar:
i. Turno da manhã, entre as 08h00 e as 15h00 (com saída ás 13h00, enquanto beneficiasse de licença para amamentação);
ii. Turno intermédio das 10h00 ás 17h00 (com saída ás 15h00, enquanto beneficiasse de licença para amamentação);
iii. Qualquer horário de trabalho compreendido entre as 8h00 e as 17h00, com respeito pelo período semanal de trabalho de 35 horas e pela dispensa para amamentação.
15 - Em 01-10-2021, o R. deu resposta a esta nova solicitação nos precisos termos da comunicação anterior, deixou “nas mãos” da responsável pela gestão do serviço, a decisão de o satisfazer ou não, não determinando os critérios, a que a fixação de horários deveria obedecer.
16 - Em Outubro de 2021, o pedido da A. foi satisfeito e foi-lhe atribuído o turno da manhã. Em Novembro de 2021, o mesmo não aconteceu, e o horário fixado consistiu em 5 manhãs e 16 tardes. Em Dezembro de 2021, o R. atribuiu-lhe o turno da tarde, durante o mês todo, mas a A. trocou com uma colega e acabou por fazer o turno da manhã. Em Janeiro de 2022, o R. atribuiu à Autora 5 manhãs e 16 tardes. Em Fevereiro de 2022, teve que realizar sempre o turno da tarde.
17 - Em Março de 2022, também lhe foi fixado o turno da tarde, mas como se tornou necessário foi substituir uma colega, cumprindo o turno da manhã.
18 - A CITE emitiu parecer no sentido de considerar: “Ora, no caso em apreço, afigura-se que a entidade empregadora, após a receção do pedido de V. Exa., apresenta uma recusa parcial do pedido de trabalho em regime de horário flexível, porquanto condiciona a sua autorização ao período de 12 meses e á possibilidade de a trabalhadora assegurar outro tipo de horários mediante a necessidade imperiosa do serviço. Com efeito, o que se tem entendido é que, após a receção do pedido de trabalho em regime de horário flexível, a entidade empregadora ou aceita o pedido nos seus precisos termos, ou recusa, ainda que parcialmente. Neste sentido, considerando que a empregadora recusou parcialmente o pedido de V. Exa., deveria ter solicitado o pedido de Parecer prévio á CITE, conforme determina o nº 5 do artigo 57º do Código do Trabalho. Sucede que, atendendo a que a entidade empregadora não solicitou a emissão de parecer prévio a esta Comissão quando estava obrigada a fazê-lo, somos de concluir que, nos termos da alínea c) do nº 8 do artigo 57º do Código do Trabalho, considera-se que a entidade empregadora aceitou o seu pedido, nos seus precisos termos, porquanto não submeteu o processo para apreciação desta comissão nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação da trabalhadora.” – doc. 21
19 - A A. comunicou ao R., o parecer da CITE, acima referido, em 17-11-2021, mas o R. não alterou a sua decisão.
20 - No departamento onde as AA. exercem funções, existem 4 trabalhadores em condições de beneficiarem de horário flexível e que pretendem trabalhar em períodos coincidentes com o escolhido pelas AA.
21 - Face a esta circunstância, a responsável pela elaboração dos horários decidiu atribuir o horário pretendido a cada uma dessas trabalhadoras, um mês, rotativamente
22 - A Autora AA foi admitida ao serviço da Ré, por contrato de trabalho por tempo indeterminado, com início em 09-12-2014.
23 - Sob as ordens, direção e fiscalização da Ré, a mesma demandante exerce as funções de Técnica de Diagnóstico e Terapêutica de Radioterapia, competindo-lhe realizar tratamentos oncológicos, mediante aplicação de radiação.
24 - Como contrapartida pelo trabalho prestado, aufere a retribuição fixa, mensal e regular de €1 215,93, acrescida de subsídio de alimentação de €4,77, por dia de trabalho efetivo.
25 - A Ré organiza o trabalho dos cerca de 60 técnicos do serviço de radioterapia, em dois turnos diários, sendo um das 8h00 às 15h00 (turno da manhã) e outro das 14h00 ás 21h00 (turno da tarde), com descanso ao sábado e ao domingo.
26 - Em 11-05-2021, a Autora BB teve um bebé, FF, com quem reside em comunhão de mesa e habitação.
27 - Em 16-02-2022, data em que regressou ao trabalho, após o gozo da licença de maternidade, requereu à entidade empregadora, a atribuição de horário flexível porque “atenta a sua idade, filho necessita de especial disponibilidade, vigilância e acompanhamento da requerente. Apesar de viver em união de facto, o pai da criança, GG trabalha por conta de outrem tendo de se ausentar frequentemente para os locais das obras que a entidade patronal executa, longe da sede da empresa, por todo o país, tenho de pernoitar fora de casa pelos dias necessários á execução dos trabalhos, conforme se comprova pela declaração emitida pela entidade patrona que se junta em anexo”. – doc. 16
28 - A Autora BB solicitou então que lhe fosse atribuído “horário flexível, concentrado preferencialmente num período do dia, o da manhã, de segunda a sexta feira, nos dias úteis, num período compreendido entre as 07.30 horas e as 16.00 horas, no máximo”.
29 - Em resposta a essa solicitação, em 02-03-2022, o A... emitiu a seguinte recomendação: “Pelo que, e considerando o compromisso assumido pelo A... EPE em promover a conciliação da vida profissional com a vida familiar, deverá o respetivo REH, na elaboração dos horários procurar observar, sempre que possível, as pretensões da requerente, salvaguardando a realização de horário de manhãs (08h às 15h), sem prejuízo de a mesma assegurar a realização de outro tipo de horários que, por necessidade imperiosa do serviço, necessitem de ser assegurados, devendo ser sempre observada distribuição equitativa pelos trabalhadores e trabalhadoras com necessidades semelhantes.
Deve a requerente, previamente á elaboração das escalas, informar a respetiva chefia das necessidades de conciliação de horários para esse período. A presente autorização deverá ser revista um ano após a data de deliberação do Conselho de Administração”.
30 - A Autora BB reagiu a esta decisão, por e-mail de 07-06-2022, interpretando-a como recusa do seu pedido, pois “na verdade, e embora na vossa resposta indiquem que o pedido foi “autorizado”, a decisão tomada por V. Exas não aceita aquilo que foi requerido, nem tão pouco corresponde ao que está a ser praticado”.
31 - O Réu organiza o trabalho dos técnicos do Serviço de Radioterapia, em dois turnos diários, sendo um das 08h00 às 15h00 (turno da manhã) e outro das 14h00 às 21h00 (turno da tarde), com descanso ao sábado e ao domingo.
32 - Neste momento, no Serviço de Radioterapia, existem a laborar 64 técnicos, 36 com horário da manhã e os restantes 28 com horário da tarde.
33 - Para assegurar a atividade em cada Acelerador deverão estar alocados pelo menos 3 técnicos (em cada turno).
34 - O Serviço de Radioterapia dispõe de 9 aceleradores lineares e 2 tomografia computorizada (TC).
35 - O acelerador linear é um dispositivo utilizado no Serviço de Radioterapia, que tem como função emitir a radiação utilizada em diversos tratamentos.
36 - Dos 9 aceleradores lineares, um está dedicado apenas ao tratamento de Radioterapia Intraoperatória que se realiza à segunda-feira de manhã e, esporadicamente, também à quarta-feira no horário da manhã (de acordo com o horário do bloco operatório).
37 - Nos dias em que se realizam estes procedimentos são necessários dois técnicos do horário da manhã para assegurar esta atividade.
38 - Existem ainda 4 técnicos do turno da manhã que desempenham tarefas que não se prendem diretamente com a atividade assistencial do doente, isto é, Coordenação, Estatística, Tratamento de Dados do Serviço e Agendamento, pelo que, no turno da tarde são necessários 3 técnicos por Acelerador (3x8Ac) e 4 técnicos nos TC’s, 2 em cada TC.
39 - São 6 as técnicas pertencentes ao horário da tarde (14h-21h) que beneficiam do regime de horário de trabalho flexível por motivo de responsabilidades familiares, isto é, que pretendem transpor para o regime de horário das 8h-15h.
40 - Nos meses de Fevereiro e Março de 2022, foi atribuído à A. BB, o turno da tarde. Em Abril, Junho, Agosto e Outubro foi atribuído, à mesma demandante, o turno da manhã. Em Maio, Julho e Setembro foi atribuído a esta mesma A. o turno da tarde. Em Novembro foi atribuído à A. BB, o turno da tarde, mas esta trocou com uma colega e faz o turno da manhã.
41 - De 1 de Abril de 2020 até 6 de Setembro de 2021 (331 dias no total), dos 184 dias que a Autora trabalhou, 138 trabalhou no turno da manhã das 8h-15h; estando destacada para cumprir o horário das 14h-21h em apenas 46 dias, por motivo de necessidade imperiosa do serviço.
42 - Mesmo entrando na rotação com as colegas que têm necessidades idênticas, desde 6 de Setembro de 2021, dos 109 dias que a Autora trabalhou, em 46 laborou no horário da manhã.
43 - Neste momento, no serviço de Radioterapia, existem quatro trabalhadoras em condições idênticas às da Autora BB, ou seja, que reúnem os pressupostos para beneficiarem de horário flexível e que pretendem trabalhar no turno da manhã.
44 - A coordenadora do serviço estabeleceu um regime de rotatividade entre as quatro técnicas.
45 - A Ré recusou-se a alterar a posição assumida, conforme resposta remetida à mesma Autora – cfr. doc. junto sob o nº18 com a p.i.
46 - A Autora BB tem um filho nascido em Maio de 2021, que frequenta a creche.
47 - Sendo-lhe imposto o horário da tarde, esta mesma Autora fica impossibilitada de ir buscar o filho à creche e quanto regressa casa, depois das 22h00, a criança já está a dormir.
48 - A referida Autora reside em ....
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FACTOS NÃO PROVADOS
Com relevo para a decisão de mérito a proferir, os factos que se consideram como não provados, são os seguintes:
- No período da manhã, estão alocados ás funções exercidas pela Autora cerca de 20 técnicos, sendo que, praticamente, nenhum deles tem as condicionantes familiares para usufruir de horário flexível.
- O sistema de rotatividade implementado pelo R. implica que, apenas, de 6 em 6 meses, cada uma delas pode usufruir da possibilidade de trabalhar no horário da manhã.
- Dado que existem três vagas no turno da manhã, por ausência das trabalhadoras afetas a esse horário, a referida superiora definiu que cada uma das requerentes trabalhará três meses no turno da manhã e um mês no turno da tarde.
- Dessas três vagas, duas são temporárias (por licença das titulares) e, quando forem supridas, as 4 técnicas apenas usufruirão do turno da manhã, um mês em cada quatro.
- No período da manhã, estão alocados às funções exercidas pela Autora BB, cerca de 20 técnicos, sendo que, cerca de 17 não têm condicionantes familiares para usufruir de horário flexível.
- A Ré nunca efetuou qualquer comunicação por escrito dos fundamentos dessa recusa e nunca remeteu qualquer processo para apreciação e emissão do respetivo parecer, à Comissão para a Igualdade do Trabalho e no Emprego (CITE).
- Dado que o seu companheiro (da A. BB) realiza frequentes viagens de trabalho, vê-se obrigada a recorrer ao apoio familiar dos avós, sendo que a mesma demora mais de uma hora no trajeto casa/trabalho e vice-versa.”.
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B) O DIREITO
As recorrentes não se conformam com a sentença proferida pelo Tribunal recorrido e pugnam que deve ser proferido acórdão que a revogue e julgue a acção procedente nos termos peticionados.
Que, seja desse modo discorda o recorrido.
Mas, sempre com o devido respeito, cremos assistir razão àquelas.
Explicando.
Desde logo, atentas as alegações e conclusões do recurso, importa referir que o mesmo restringe-se a uma questão de direito, havendo face à factualidade que foi dada como provada e supra transcrita que apreciar e analisar se o Tribunal “a quo” errou na aplicação daquele e, por isso, como pedem as recorrentes deve ser revogada a sentença recorrida.
Comecemos, então, por analisar o que nela se concluiu transcrevendo, em síntese, o seguinte: «(…), as aqui AA., tendo ambas filhos menores de 12 anos de idade requereram a atribuição de horário flexível ao R., o qual, de acordo com as comunicações que as demandantes juntaram com as suas petições iniciais e a que acima se faz menção na motivação de facto, deferiu-lhes as suas pretensões, tendo, contudo, por limite as próprias exigências quer do serviços, quer dos demais técnicos que se encontram em idênticas condições, de poder beneficiar de horário flexível como as AA. E, daí que se considere, desde logo, que não estamos perante a situação, invocada pelas demandantes, de aplicação do disposto no art. 57º nº 5 do Cód. do Trabalho que prevê “Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador”, (…) “porque, precisamente, o R. não indeferiu o pedido de atribuição de horário flexível, tendo-o deferido, sujeito, no entanto, às restrições impostas pela própria especificidade do serviço em causa.
Poderá argumentar-se que a resposta do R., como indica a CITE no seu parecer junto aos presentes autos, representa um indeferimento parcial, mas este não só não se encontra previsto na norma legal em apreço, que apenas contempla ou a decisão negativa ou a positiva, como ficou demonstrado, em nosso entender, que, desde logo, a atribuição dum horário intermédio (que não coincidisse com os dois turnos supra indicados) não era viável, dadas as exigências inerentes ao funcionamento dos aparelhos de radioterapia e ao período em que o R. tem de prestar este serviço aos seus utentes, pelo que o deferimento do horário flexível efetuado pelo mesmo demandado, se refere à inserção das demandantes no turno da manhã, de forma rotativa, conjuntamente com as demais colegas que se encontram em idêntica situação à sua.
(…).»
As recorrentes discordam afirmando que, “a atuação do A..., em face das solicitações das AA, consubstancia uma real e efetiva recusa de atribuição do horário flexível. Apesar de recusar a concessão do horário flexível, o Réu não deu cumprimento ao disposto no art. 57º nº 5 do CT, pois não remeteu o processo á Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), para obtenção do respetivo parecer. Tal omissão implica, de acordo com o disposto no art. 57º nº 8 c) do CT, a obrigação de aceitar o pedido do trabalhador, nos seus preciso termos. O que o Réu sempre desprezou”.
A questão em litígio importa, assim, face às respostas do Réu, referidas nos pontos 10 e 29 dos factos provados, apurar se ficou ele dispensado de cumprir o disposto no nº 5 do art. 57º do CT, como se concluiu na decisão recorrida ou aquelas, consubstanciam uma efectiva recusa da atribuição do horário flexível e o mesmo teria de ter solicitado Parecer ao CITE como este refere e defendem as recorrentes.
O art. 56º do CT, sob a epígrafe “Horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares”, dispõe: “1–O trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos.
2 – Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
3 – O horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve:
a) - Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário;
b) - Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
c) - Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas.
4 – O trabalhador que trabalhe em regime de horário flexível pode efectuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas.
5 – O trabalhador que opte pelo trabalho em regime de horário flexível, nos termos do presente artigo, não pode ser penalizado em matéria de avaliação e de progressão na carreira.
6 – Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto no n.º 1.”.
E, o art. 57º do mesmo código, sob a epígrafe, “Autorização de trabalho a tempo parcial ou em regime de horário flexível”, estabelece que: “1 - O trabalhador que pretenda trabalhar a tempo parcial ou em regime de horário de trabalho flexível deve solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, com os seguintes elementos:
a) Indicação do prazo previsto, dentro do limite aplicável;
b) Declaração da qual conste:
i) Que o menor vive com ele em comunhão de mesa e habitação;
ii) No regime de trabalho a tempo parcial, que não está esgotado o período máximo de duração;
iii) No regime de trabalho a tempo parcial, que o outro progenitor tem actividade profissional e não se encontra ao mesmo tempo em situação de trabalho a tempo parcial ou que está impedido ou inibido totalmente de exercer o poder paternal;
c) A modalidade pretendida de organização do trabalho a tempo parcial.
2 - O empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
3 - No prazo de 20 dias contados a partir da recepção do pedido, o empregador comunica ao trabalhador, por escrito, a sua decisão.
4 - No caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa, podendo o trabalhador apresentar, por escrito, uma apreciação no prazo de cinco dias a partir da recepção.
5 - Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador.
6 - A entidade referida no número anterior, no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo.
7 - Se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
8 - Considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:
a) Se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a recepção do pedido;
b) Se, tendo comunicado a intenção de recusar o pedido, não informar o trabalhador da decisão sobre o mesmo nos cinco dias subsequentes à notificação referida no n.º 6 ou, consoante o caso, ao fim do prazo estabelecido nesse número;
c) Se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres dentro do prazo previsto no n.º 5.
9 - Ao pedido de prorrogação é aplicável o disposto para o pedido inicial.
10 - Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto nos n.ºs 2, 3, 5 ou 7.”.
Que dizer?
Além daqueles pontos, a matéria de facto a ter em conta, no caso, é a seguinte: “6 - A A. AA cumpria, normalmente, o turno da tarde. 7 - Em 11-07-2020, a indicada A. teve um bebé, EE, com quem reside em comunhão de mesa e habitação. 8 - Em 04-11-2020, requereu ao R., a atribuição de horário flexível “dada a necessidade de acompanhar direta e pessoalmente o filho menor, com idade de 0 anos (3 meses) a frequentar a respetiva escola e que, por motivos que se prendem também com a atividade profissional do outro progenitor, em que o seu horário laboral é incompatível com o horário escolar, o pedido de flexibilidade de horário é vital para poder conciliar a vida familiar em função dos horários de trabalho de ambos”. 9 - A A. AA solicitou então que lhe fosse atribuído o “período da manhã: das 8h00 ás 15h00, sendo que, não tem com quem deixar o menor, após as suas atividades escolares terminarem”. 10 - Em resposta a essa solicitação, em 19-11-2020, o A... emitiu a seguinte recomendação: “(…) deverá o respetivo Técnico Coordenador, na elaboração dos horários procurar observar, sempre que possível, as pretensões da requerente, salvaguardando a realização de horários de manhã (08h – 15h), sem prejuízo da mesma assegurar a realização de outro tipo de horários que, por necessidade imperiosa do serviço, necessitem de ser assegurados, devendo ser sempre observada a distribuição equitativa pelos trabalhadores e trabalhadoras com necessidades semelhantes”. 26 - Em 11-05-2021, a Autora BB teve um bebé, FF, com quem reside em comunhão de mesa e habitação. 27 - Em 16-02-2022, data em que regressou ao trabalho, após o gozo da licença de maternidade, requereu à entidade empregadora, a atribuição de horário flexível porque “atenta a sua idade, filho necessita de especial disponibilidade, vigilância e acompanhamento da requerente. Apesar de viver em união de facto, o pai da criança, GG trabalha por conta de outrem tendo de se ausentar frequentemente para os locais das obras que a entidade patronal executa, longe da sede da empresa, por todo o país, tenho de pernoitar fora de casa pelos dias necessários á execução dos trabalhos, conforme se comprova pela declaração emitida pela entidade patronal que se junta em anexo”. – doc. 16 28 - A Autora BB solicitou então que lhe fosse atribuído “horário flexível, concentrado preferencialmente num período do dia, o da manhã, de segunda a sexta feira, nos dias úteis, num período compreendido entre as 07.30 horas e as 16.00 horas, no máximo”. 29 - Em resposta a essa solicitação, em 02-03-2022, o A... emitiu a seguinte recomendação: “Pelo que, e considerando o compromisso assumido pelo A... EPE em promover a conciliação da vida profissional com a vida familiar, deverá o respetivo REH, na elaboração dos horários procurar observar, sempre que possível, as pretensões da requerente, salvaguardando a realização de horário de manhãs (08h às 15h), sem prejuízo de a mesma assegurar a realização de outro tipo de horários que, por necessidade imperiosa do serviço, necessitem de ser assegurados, devendo ser sempre observada distribuição equitativa pelos trabalhadores e trabalhadoras com necessidades semelhantes. Deve a requerente, previamente á elaboração das escalas, informar a respetiva chefia das necessidades de conciliação de horários para esse período. A presente autorização deverá ser revista um ano após a data de deliberação do Conselho de Administração”. 30 - A Autora BB reagiu a esta decisão, por e-mail de 07-06-2022, interpretando-a como recusa do seu pedido, pois “na verdade, e embora na vossa resposta indiquem que o pedido foi “autorizado”, a decisão tomada por V. Exas não aceita aquilo que foi requerido, nem tão pouco corresponde ao que está a ser praticado” (sublinhados da nossa autoria).
Para melhor entendimento, importa, ainda, reiterar e atender ao disposto, a tal respeito, naquele nº 4, do referido art. 57º, onde se prescreve que: (…) 4. No caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa (…). E no nº 2, onde esses fundamentos estão taxativamente previstos, quais sejam, 2. (...) “exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável”.
Ora, sendo desse modo, do teor daquelas comunicações do Réu às Autoras, seguindo as regras da interpretação (já que a outros elementos não nos é possível recorrer), temos a resposta à questão que deixámos acima, que só nos permite concluir que o R./empregador não acolheu a pretensão das trabalhadoras, na medida em que refere e salienta que elas, Autoras, terão de cumprir outro tipo de horários que, por necessidade imperiosa do serviço, necessitem de ser assegurados. Ou melhor dizendo, o que se verifica é que o Réu recorreu ao fundamento descrito na primeira parte do nº2 do referido art. 57º para informar as trabalhadoras/Autoras de que verificado esse circunstancialismo, “necessidade imperiosa do serviço”, não estaria assegurado o horário requerido correspondente à parte da manhã.
Donde, só possamos afirmar, ao contrário do que se entendeu na decisão recorrida, que o Réu recusou fixar esse horário, correspondente à parte da manhã, nos termos requeridos pelas AA..
E, assim, verifica-se a aplicação do disposto no nº 5 daquele art. 57º.
Com efeito, se bem o entendemos, sempre com o devido respeito, o CT, em concreto o dispositivo em causa, não permite a interpretação que é efectuada na sentença e na qual assenta a conclusão, “porque, precisamente, o R. não indeferiu o pedido de atribuição de horário flexível, tendo-o deferido, sujeito, no entanto, às restrições impostas pela própria especificidade do serviço em causa.”.
Efectivamente, aquele código, não prevê uma aceitação da pretensão do trabalhador sob condição, como é, sem dúvida, aquela que o recorrido efectua e a decisão recorrida legitima. O que, o CT prevê é que constitui fundamento de recusa por parte do empregador em estabelecer um horário flexível, entre outro, as exigências imperiosas do funcionamento da empresa.
Ou seja, não prevê que o empregador possa recusar/não observar o horário pretendido pelo trabalhador, sempre que e quando se verifiquem exigências imperiosas do funcionamento da empresa.
E isso, foi precisamente o que aconteceu no caso.
O Réu aceitou a pretensão das Autoras, mas, se ocorressem necessidades imperiosas de serviço não permitiria que esse horário, da parte da manhã, se mantivesse, fixando outro, como aconteceu.
Mas, esta realidade, ao contrário do que se concluiu na decisão recorrida, não só não configura o deferimento do horário flexível peticionado pelas AA., como só pode ser entendido como a recusa daquele.
Assim, perante a comunicação do Réu às Autoras – a traduzir uma recusa – outra conclusão tem de se formular. Aquele estava obrigado a dar cumprimento ao disposto no referido nº5 do art. 57º, o que não aconteceu (o que, aliás o Réu admite por entender que da sua parte não ocorreu recusa e como tal não teria que solicitar o parecer à CITE - alínea h) das suas conclusões).
E, adiantando, há que considerar que o Réu aceitou o pedido das Autoras, atento o disposto na al. c) do nº8 do mesmo art. 57º, procedendo as acções.
Senão, vejamos.
Sobre os efeitos cominatórios decorrentes da omissão da submissão do processo à apreciação da CITE no prazo indicado naquele nº 5 do art. 57º prevê, de forma expressa, aquela alínea c) do nº 8 do mesmo artigo, estatuindo que dever-se-á considerar que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos.
Ora, no caso, não se suscitam dúvidas, o ora recorrido não aceitou na totalidade a pretensão das trabalhadoras, pelo que deveria ter remetido o processo à CITE no prazo legal.
Pois, é à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), nos termos do art. 3º do Decreto-Lei nº 76/2012, de 26 de Março a quem, para além do mais, cumpre:
“(…)
d) Emitir parecer prévio no caso de intenção de recusa, pela entidade empregadora, de autorização para trabalho a tempo parcial ou com flexibilidade de horário a trabalhadores com filhos menores de 12 anos (…)”.
É a esta entidade que cabe ponderar sobre a verificação quer dos pressupostos, quer dos requisitos legais do regime do horário flexível, averiguando se foi observada pelo empregador a tramitação legalmente consagrada para tal pedido e, se os fundamentos para a intenção de recusa do pedido invocados pelo mesmo assentam em exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável. Ou seja, é à CITE que compete apreciar os pressupostos de aplicação do direito ao trabalho com horário flexível nos termos definidos por lei.
E é precisamente da lei, nomeadamente dos nºs 3, 5 e 8, al. c), do art. 57º do CT, que em situações, como é o caso, de intenção de recusa do empregador de atribuição do regime de horário de trabalho flexível solicitado pelo trabalhador que resulta a imposição da intervenção da CITE, para efeitos de emissão do respectivo parecer.
Neste sentido, lê-se no sumário do (Acórdão do TRC de 31.03.2017, Proc. nº 8186/16.6T8CBR.C1, in www.dgsi.pt) o seguinte:
“III – O que resulta claramente do artº 57º do CT, designadamente dos seus nºs 3, 5 e 8, al. c), é que ocorrendo, seja qual for o seu fundamento, a recusa do empregador em conceder o trabalho a tempo parcial, e a consequente apresentação da apreciação pelo trabalhador, a lei impõe a intervenção do C.I.T.E., para efeitos de emissão do respectivo parecer, considerando-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador se o processo não for submetido a apreciação de tal entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.
IV – Ainda que o empregador recuse, com base no fundamento de que o horário a tempo parcial se não destina à finalidade pretendida e prevista na lei, a pretensão do trabalhador, ainda assim está obrigado a submeter o processo à apreciação do CITE.”.
Assim, ainda que, parcialmente, o empregador recuse a pretensão do trabalhador, o mesmo está obrigado a submeter o processo à apreciação do CITE.
Com efeito, como se lê no (Acórdão do TRG de 13.07.2021, Proc. nº 4747/20.7T8VNF.G1, relatora Desembargadora Vera Sottomayor in - www.dgsi.pt), “…, quando o empregador pretenda recusar a solicitação integral ou parcial do pedido formulado pelo trabalhador, independentemente da sua opinião no que respeita ao conceito de horário flexível, é obrigatório o pedido de parecer prévio à CITE, nos 5 (cinco) dias subsequentes ao fim do prazo estabelecido para apreciação pelo/a trabalhador/a da intenção de recusa, implicando a sua falta a aceitação do pedido, nos termos da alínea c) do n.º 8 do artigo 57.º do Código do Trabalho.
Em suma, o que legalmente impõe o parecer da CITE, nos termos do citado n.º 5 do art.º 57.º do CT é apenas a intenção de recusa (parcial ou total) do empregador do pedido de solicitação de horário flexível formulado pelo trabalhador, independentemente dos fundamentos dessa recusa, designadamente quando o empregador entende que os requisitos para deferimento de tal pedido não se encontram preenchidos ou entende que o pedido formulado não enquadra parcialmente em tal regime.”.
Concordamos com esta posição.
E concordamos que, a omissão desta formalidade, tal como aconteceu no caso concreto, o empregador não submeteu o processo à apreciação da CITE no prazo previsto no nº 5 do art. 57º do CT, tem como consequência a aceitação in totum da pretensão das trabalhadoras.
Pois, perfilhamos o entendimento de que, atento o disposto nos nºs 3, 5 e 8, al. c), daquele art. 57º, a recusa do empregador, seja parcial ou total e seja qual for o seu fundamento, em conceder ao trabalhador o horário flexível e a consequente apresentação da apreciação pelo trabalhador, impõe seguidamente a intervenção do CITE, para efeitos de emissão do respectivo parecer, considerando-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador se o processo não for submetido à apreciação de tal entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.
Assim, regressando ao caso e constatando-se que o Réu, ao contrário do que diz, não aceitou o horário flexível apresentado pelas AA./trabalhadoras e não remeteu ao CITE o respectivo processo para emissão de parecer, nos termos prescritos naquele nº 8 do referido art. 57º, como se lhe impunha, mais não resta do que considerar que o mesmo aceitou o pedido daquelas nos termos em que foi formulado.
Face ao exposto, mostra-se justificada a razão porque não acompanhamos a decisão recorrida, quando concluiu não ter ocorrido recusa do Réu e não estarmos perante a situação invocada pelas AA./recorrentes de aplicação do disposto no nº 5 do art. 57º do CT, impondo-se a sua revogação.
Deste modo, face ao seu incumprimento, o R. está obrigado a atribuir às AA. o horário flexível, concretizado na afetação do turno da manhã, entre as 8h00 e as 15h00, sob pena de ficar sujeito à cominação da aplicação de sanção pecuniária compulsória, nos termos peticionados.
E, sem necessidade de outras considerações, concluímos que, a acção só podia ter sido julgada procedente e, nesta sede, o recurso tem de ser julgado procedente.
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III- DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se nesta secção em julgar procedente a apelação, revogar a sentença recorrida e, em consequência, julga-se a acção procedente e condena-se o Réu a permitir o direito das Autoras a trabalhar em regime de horário flexível, concretizado na afetação ao turno da manhã, entre as 8h00 e as 15h00, com a cominação da aplicação de sanção pecuniária compulsória, nos termos peticionados.
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Custas em ambas as instâncias pelo R./recorrido.*
Porto, 18 de Abril de 2024
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O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos,
Relatora: Rita Romeira
1º Adjunto: António Luís Carvalhão
2ª Adjunta: Germana Ferreira Lopes