Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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HOMICÍDIO
INTENÇÃO DE MATAR
II - A actuação do agente que, utilizando um x-acto com lâmina de 9 cm, desfere alguns golpes superficiais na face e um golpe no flanco esquerdo do abdómen do ofendido (sem penetração na cavidade abdominal), provocando-lhe lesões que determinaram 10 dias de doença, com incapacidade para o trabalho, tendo tal ocorrido quando já estava em vias de pacificação um confronto físico entre um amigo seu e o ofendido, não permite inferir, sem margens para dúvidas, a intenção de matar.
1.Relatório
Na .ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foram submetidos a julgamento os arguidos B………. e C………., devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu condenar o primeiro na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática, como autor material, de um crime de homicídio tentado, p. e p. pelos arts. 22º, nº2, al. b), 23º, 73º e 131º do C. Penal, e o segundo na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 5 €, num total de 350 €, pela prática, como autor material, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, nº1 do C.Penal.
Inconformados com o acórdão, dele interpuseram recurso os arguidos, pugnando pela sua revogação e absolvição dos arguidos dos crimes por que foram condenados, apresentando as seguintes conclusões:
I. O arguido B………. foi acusado da prática de um crime de homicídio na forma tentada, p. e p. pelo art.s. 22°, nº. 2 °, 23º, 73º, e 131º, do Código Penal, e o 2° arguido C………., COMO autor material de um crime de ofensa à integridade física simples, p.p. pelo art. 143º, nº 1, do diploma legal
II. Realizada a audiência de discussão a julgamento, foi aquele condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pela pratica, como autor material, de um crime de homicídio tentado, p.p. pelos art. 22, 2, al. b), 23°, 73° e 131°, do CP,
III. e este condenado na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, pela prática, como autor material, de um crime de ofensa à integridade física simples, p.p. pelo art. 143°, n° 1, do CP.
IV. Entendem os recorrentes que o Meritíssimo Tribunal "a quo" julgou incorrectamente, entre outros, os pontos de facto dados como provados em 3.1 da matéria de facto, nomeadamente os pontos 2, 3 (em parte), 4 (em parte), 6, 7 e 8.
V. Porquanto a prova produzida, quer globalmente considerada, quer apreciada individualmente, impõem decisão diversa da recorrida.
Quanto ao arguido C……….
VI. Salvo o devido respeito, a prova constante dos autos, quer a documental quer a produzida em audiência de discussão e julgamento impunha ao Meritíssimo Tribunal conclusões diversas.
VII. Uma vez que as testemunhas de acusação, das quais se destaca sobretudo o filho do ofendido, que presenciou os factos e depôs com louvável (atento o facto de o ofendido ser o seu Pai) isenção e serenidade, que prestou depoimento no sentido de que toda a situação que esteve na origem dos presentes autos teve inicio entre o ofendido D………. e a Mãe do arguido C………. (cf. declarações prestadas pela testemunha, filho do queixoso, E………. gravadas na cassete 1, lado A 1893 a 2274; pela testemunha F………., cassete 1, lado A, 0705 a 1317 e pelo arguido C………., cassete 1, lado A, 0001 a 0704 e cassete 1, lado B 0376 a 0660).
VIII. Tendo, em consequência das agressões sofridas, a mãe do C………., G………. instaurado procedimento criminal contar o D………., dando origem ao Proc. n° …/04.0GBVNG, que correu termos no .° Juízo Criminal deste Tribunal (cf. declarações prestadas pelo arguido C………., cassete 1, lado A, 0001 a 0704 e pela testemunha G………., cassete 1, lado A, 2472 a 2500 e lado B 0000 a 0375).
IX. Vindo o C………. a intervir na altercação após troca de agressões entre o ofendido e a sua mãe.
Após o que este e o ofendido e seus familiares se envolveram fisicamente trocando, mutuamente, murros e pontapés (cf. declarações das testemunhas E………. gravadas na cassete 1, lado A 1893 a 2274, H………., cassete 1, lado A, 1318 a 1892 e F………., cassete 1, lado A, 0705 a 1317).
X. Encontrando-se envolvidos na contenda os familiares do ofendido, pelo menos a esposa e o filho (que, ao que referiu, tentava acalmar os ânimos e separar os antagonistas). (cf. declarações das testemunhas E………. gravadas na cassete 1, lado A 1893 a 2274 e H………., cassete 1, 1318 a 1892).
XI. Resultando, inequivocamente, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento que a intervenção do arguido C………. é posterior ao início da altercação física que envolveu a sua mãe e o ofendido (cf. depoimentos gravados de todas as testemunhas de acusação já referidas, nomeadamente, da testemunha E………., H……….).
XII. O arguido C………. interveio para defender a sua mãe (G……….), a qual, entre outros, é uma pessoa idosa com mais de 72 anos de idade.
XIII. Pelo que tal intervenção em defesa e/ou para salvaguarda da integridade física da mãe é não só legitima como um imperativo ético-familiar e social.
XIV. Não praticando o arguido C………. qualquer facto com relevância criminal ou que possa ser objecto de censura.
XV. Aliás, assim não se entendendo, e a haver lesões no queixoso por si provocadas, teria de considerar-se a sua acção justificada ao abrigo do disposto no art. 32°, do CP.
XVI. Ou, a sua conduta, tendo em conta que intervém numa contenda já em curso, não seria punível nos termos do nº 2, do art. 151º, do CP.
XVII. Também não podia o Tribunal concluir como fez no ponto 3.1.4, por inexistência de qualquer suporte documental ou testemunhal, que a conduta do C………. terá contribuído para a necessidade de assistência hospitalar do ofendido, por da sua conduta não ter resultado qualquer lesão para o queixoso (cf. declarações das testemunhas E………. gravadas na cassete 1, lado A 1893 a 2274; F………., cassete 1, lado A, 0705 a 1317 e H………., cassete 1, lado A, 1318 a 1892).
XVIII. Analogamente, inexiste qualquer suporte documental ou testemunhal para o dado como provado relativamente ao mesmo arguido no ponto 3.1.5, no ponto 3.1.7. e 3.1.8.
Quanto ao arguido B……….
XIX. Identicamente, a prova constante dos autos, quer a documental julgamento quer a produzida em audiência de discussão impunha ao Meritíssimo Tribunal decisão diversa.
XX. Desde logo resulta dos autos e, sobretudo, dos depoimentos testemunhais que quando o arguido B………. chegou se encontrava em curso uma escaramuça que envolvia fisicamente o arguido C………., a mãe deste com 72 anos, o queixoso, a esposa e o filho (cf. declarações das testemunhas E………. gravadas na cassete 1, lado A 1893 a 2274 e H………., cassete 1, lado A, 1318 a 1892).
XXI. Foi nesta situação de facto que o arguido B………. se envolveu na luta em curso, sem prejuízo de o filho do queixoso - não obstante as regras da experiência apontarem noutro sentido - pretender com a sua acção apartar os antagonistas, pois para o arguido eram três contra um e uma velhinha (cf. declarações das testemunhas E………. gravadas na cassete 1, lado A 1893 a 2274 e H………., cassete 1, lado A, 1318 a 1892).
XXII. "Talvez com o intuito" - entende o recorrente B………. que as regras da experiência permitiam, para além de qualquer dúvida razoável, mais facilmente esta asserção que o contrário de tentar defender o C………. (seu amigo) e a mãe do mesmo dado o patente desequilíbrio de forças existente (dum lado o queixoso, a esposa e o filho e do outro uma senhora com 72 anos e o arguido C……….).
XXIII. Contrariamente ao considerado provado pelo Tribunal a quo não foi produzida qualquer prova de que o arguido tivesse desferido qualquer golpe na face do queixoso.
XXIV. Também inexiste qualquer prova, nomeadamente testemunhal, que possa suportar a conclusão do Tribunal de que o arguido sacou de um x-acto em plástico, com lâmina de 9 cm, que trazia consigo.
XXV. Inexistindo prova documental ou testemunhal que possa suportar tal conclusão.
XXVI. Além de que o X-acto foi objecto do auto de avaliação de objectos de fls. 14, onde consta que "em plástico de cor laranja e preta e lâmina com 9cm, partido, em mau estado de conservação, sem qualquer valor venal".
XXVII. Ora, deste auto de exame e avaliação resulta que o x-acto estava partido e em mau estado de conservação.
XXVIII. Parecendo pouco verosímil que o x-acto em causa possa suportar as conclusões constantes do ponto 3.1.6. supra transcritas.
XXIX. Primeiro porque do relatório não resulta se a lâmina de 9cm era uma característica original do x-acto ou é um dado actual.
XXIX. Primeiro porque do relatório não resulta se a lâmina de 9cm era uma característica do x-acto ou é um dado actual.
XXX. Uma vez que o mesmo x-acto estava "partido em mau estado de conservação".
XXXI. Assim também não se vê que possa ter a aptidão cortante e "perfurante" como Tribunal a quo obteve.
XXXII. Ao que parece nem sequer serviria como instrumento cortante.
XXXIII. Acresce que, todas as testemunhas afirmaram ser de cor amarela (cf. declarações das testemunhas E………. gravadas na cassete 1, lado A 1893 a 2274; F………., cassete 1, lado A, 0705 a 1317; H………., cassete 1, lado A, 1318 a 1892 e I………., cassete 1, lado A, 2275 a 2472).
XXXIV. Tendo uma testemunha referido que não tinha travão, pelo que, naturalmente, como a testemunha afirmou, não tinha, nem podia ter capacidade perfurante, contrariamente ao considerado provado pelo Tribunal em 3.1.5. (cf. H………., cassete 1, lado A, 1318 a 1892).
XXXV. Identicamente, não há nos autos qualquer suporte (cf . Perícia Medico legal de fls. 64 a 64 e 96 e 96) para que o Tribunal possa dar como provado em 3.1.3 que o arguido B.......... desferiu no queixoso "um golpe profundo".
XXXVI. Bem como para considerar provado que lhe desferiu ainda "diversos golpes superficiais na face".
XXXVII. Aliás, a Sra. testemunha I………., esposa do queixoso, declarou, no mesmo sentido do afirmado pelo arguido C………., que o seu marido depois de terminada a rixa foi em perseguição do arguido C………. até casa deste (cf. depoimento da testemunha I………. gravado na cassete 1, lado A, 2275 a 2472).
XXXVIII. Revelando, inequivocamente que o golpe que lhe terá infringido o arguido não era suficientemente grave ou profundo que promovessem a sua imobilização ou carência de assistência Hospitalar urgente como se concluiu no ponto 3.1.4.
XXXIX. Pois o incidente terá sido o Relatório Médico-legal, nessa parte, assenta nas declarações do queixoso - pelas 14 horas e a assistência hospitalar foi às 14:51.
XL. Depois o relatório refere nas conclusões que "as lesões (...) terão resultado de traumatismo de natureza "cortoperfurante".
XLI. Ora, mesmo sem discutir a conclusão plasmada no relatório parece que um qualquer x-acto em bom estado de conservação apenas teria capacidade para realizar incisões (cortar) e não de perfurar, penetrar fazendo furos) - parece que o mesmo não tem aptidão para suportar as conclusões plasmadas nos pontos 3.1.5. "ferimento perfurante",
XLII. e em 3.1.6 "o arguido B………. agiu com o deliberado propósito de tirar a vida ao queixoso D………., estando ciente que o instrumento utilizado, quer pela sua natureza cortante e perfurante e modo violento de utilização, quer pela zona do corpo procurada e atingida, era adequado a causar a morte do mesmo(...).
XLIII. Alias, conforme supra referido, o instrumento em causa estava partido (embora não se saiba se era a lâmina - se esta existia e que tamanho tinha o plástico ou ambos), em mau estado de conservação e não tinha travão (cf. H………., cassete 1, lado A, 1318 a 1892)).
XLIV. Depois porque o ponto 3.1.6 teve como fonte o esclarecimento dos peritos médico-legais de fls. 97, que refere "a hipotética lesão de órgãos", (supomos na direcção do local atingido pelo corte infringido pelo arguido), "poderia condicionar situações de perigo de vida para o examinado (através, por exemplo, de choque hipovolémico na sequência de rotura do baço, ou peritonite por perfuração intestinal)",
XLV. E termina "caso se tivesse verificado, o que não sucedeu".
XLVI. Também não existe qualquer suporte documental ou testemunhal para o Meritíssimo Tribunal concluir como fez em 3.1.6. pelo "modo violento de utilização"do x-acto supõe o recorrente que o Tribunal se refere ao plano dinâmico do acto por parte do arguido.
XLVII. Pelo contrário, o Tribunal tinha e deu como provado (cf. 3.1.3 in fine "sendo entretanto interpelado por um terceiro para que lhe entrega-se o dito x-acto e parasse as agressões, o que ele fez") indícios sólidos que impunham decisão diversa.
XLVIII. Também aqui, segundo as regras da experiência, o Tribunal devia entender que, atentas as circunstâncias, o arguido entregou a simples solicitação de um terceiro, sem qualquer resistência, o referido x-acto - o mesmo não se encontrava empenhado em qualquer acção ofensiva autónoma, mas antes em missão defensiva da parte mais fraca (cf. a este propósito o depoimento elucidativo da testemunha H………., cassete 1, lado A, 1318 a 1892).
XLIX. Assim, entendem os recorrentes que não resultou dos autos, da prova produzida, testemunhal e documental, quer globalmente considerados, quer apreciados individualmente, matéria suficiente para que se possa decidir nos termos constantes do douto Acórdão.
L. Ou seja, entende o Recorrente que o Tribunal devia considerar que, segundo as regras da experiência, - tendo em conta a toda a prova produzida, nomeadamente os depoimentos testemunhais - que o recorrente C………. não ofendeu corporalmente o queixoso.
LI. Ou, a considerar tal factualidade como provada, sempre teria de levar em conta que a sua intervenção é posterior ao início da rixa entre o queixoso e a sua Mãe (G……….) e apenas actua para defender esta, como aliás era seu dever.
LII. Pelo que a sua conduta, a ter atingido a integridade física do queixoso, sempre estaria a coberto de uma causa de justificação nos termos do art. 32°, do C.P., ou do art. 151°, nº, 2 do mesmo Código.
LIII. Identicamente, o arguido B………. entende que o Tribunal devia considerar que, segundo as regras da experiência, - tendo em conta a toda a prova produzida, nomeadamente os depoimentos testemunhais - que a sua intervenção é motivada pelo desproporção de forças em presença e para defender o amigo C………. e a idosa Mãe deste.
LIV. Surge no local acidentalmente, quando o conflito físico já se encontra em curso fora do Café em causa, e procura defender estes últimos.
LV. Pelo que a sua conduta deve considerar-se justificada ao disposto no art. 32 0, do C. P. ou, assim não se entendendo, no art. 151°, nº, 2 do mesmo Código.
LVI. Mesmo que assim não o entendesse o Tribunal no máximo poderia entender que o arguido se teria excedido na defesa de terceiros e entender que teria ofendido corporalmente o queixoso e apreciar a sua conduta ao abrigo do disposto nos art. 33° e 143°, do CP.
LVII. Nunca poderia concluir, entre outras, pelas razões supra expostas, que o arguido "agiu com o propósito deliberado de tirar a vida ao queixoso".
LVIII. Não o fazendo o Meritíssimo Tribunal "a quo" violou, entre outros, por errada interpretação, o art. 143°, 14°, nº1, 22, nº 2, al. b), 23°, 26°, 73°, 131°, 32° e/ou 151°, nº 2 do Código Penal, o art. (principio in dubio pro reo), da Constituição da Republica; o n° 4, do art. 97°; 127º; 340°; o nº 3, do art. 365°, e o nº 2, do art. 374°, do Código de Processo Penal.
O recurso foi admitido só quanto ao arguido B………., sendo rejeitado quanto ao arguido C………. por extemporaneidade.
Na resposta, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação da decisão recorrida e consequente improcedência do recurso, formulando as seguintes conclusões:
1 - O Tribunal recorrido decidiu segundo a sua livre e íntima convicção, retirada de toda a prova produzida em audiência.
2 – Resulta dos autos, da prova globalmente considerada, que o recorrente agiu com o propósito de tirara a vida ao ofendido D………., apenas não o tendo conseguido por razões estranhas à sua vontade.
3 – Utilizou para o efeito o x-acto examinado nos autos, cujas potencialidades cortantes e perfurantes bem conhecia, em zona do corpo do ofendido procurada e atingida (abdominal).
4 – O arguido recorrente não agiu em legítima defesa de terceiro, não se verificando, pois, causa de exclusão da ilicitude do seu acto.
5 – Não houve da parte do Tribunal recorrido errada qualificação jurídica dos actos ao condenar o recorrente pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º nº 2, al. b), 23º, 73º e 131º do C. Penal.
6 – Não foram violadas as disposições legais indicadas pelo recorrente nas suas conclusões.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer, considerando que a falta de esclarecimento acerca do modo como foi utilizado o instrumento do crime conjugada com a natureza e extensão das lesões produzidas permitem questionar a adequação da intenção de matar, tida como processualmente adquirida, permitindo equacionar o afloramento de erro notório na apreciação da prova, em particular no que concerne ao estabelecimento do dolo directo, no texto da decisão em si ou conjugado com as regras da experiência, sendo no mínimo de molde a criar um sério estado de dúvida acerca daquela intenção, que, não inviabilizando o julgamento da causa, deve ser decidido a favor do recorrente. Nessa medida, pronunciou-se no sentido do provimento do recurso, alterando-se a qualificação jurídica da conduta do recorrente B………. no sentido da integração do crime de ofensa à integridade física, mas sendo sempre de afastar a pretensa actuação em legítima defesa do amigo C………., por nada no circunstancialismo apurado apontar nesse sentido.
Cumpriu-se o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de julgamento, com observância do legal formalismo.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
O Tribunal colectivo considerou como provados os seguintes factos:
1 – No dia 06.06.2004, pelas 14 horas, junto do estabelecimento de café denominado “J……….”, sito em ………., nesta comarca de V. N. de Gaia, o arguido C………. foi abordado pelo queixoso D………., que lhe disse pretender ter uma conversa com ele.
2 – Em seguida, após uma breve troca de palavras o arguido C………. desferiu no D………. diversos murros e pontapés em várias partes do corpo, tendo este último ripostado da mesma forma.
3 – Entretanto, surge no local o arguido B………., amigo do arguido C………., o qual sacou de um x-acto em plástico, com lâmina de 9 cm, que trazia consigo, após o que se aproximou do corpo do D………., desferindo um golpe profundo com a lâmina do x-acto na zona abdominal deste, no flanco esquerdo e ainda diversos golpes superficiais na face, sendo entretanto interpelado por um terceiro para que lhe entregasse o dito x-acto e parasse as agressões, o que aquele fez.
4 – Em consequência do comportamento dos arguidos, o queixoso D………. teve necessidade de ser transportado, minutos depois, ao S.U. do C.H.V.N.G., onde deu entrada pelas 14h e 51m do próprio dia, recebendo prontamente assistência hospitalar aos ferimentos que apresentava.
5 – Mercê das agressões de que foi vítima, o queixoso D………. sofreu dores e escoriações e ferimentos incisos superficiais na face, ferimento perfurante, sem aparente atingimento intra-abdominal, ao nível do flanco esquerdo, sem sinais de irritação peritoneal, o qual foi suturado com 4 agrafos e que determinou como sequela permanente uma cicatriz linear vertical, com 3 cm de comprimento e vestígios de sutura, localizada no flanco esquerdo, as quais foram causa directa e necessária de um período de 10 dias de doença, com afectação da capacidade de trabalho geral.
6 – O arguido B………. agiu com o deliberado propósito de tirar a vida ao queixoso D………., estando ciente que o instrumento utilizado, quer pela sua natureza cortante e perfurante e modo violento de utilização, quer pela zona do corpo procurada e atingida, era adequado a causar a morte do mesmo, o que apenas não sucedeu por razões estranhas à sua vontade, uma vez que não logrou atingir nenhum órgão vital, designadamente o baço ou intestinos. Localizados junto à zona atingida.
7 – O arguido C………. agiu com o intuito de ofender corporalmente o D………., atingindo-o na sua integridade física e causando-lhe as lesões mencionadas.
8 – Agiram ambos os arguidos de forma livre, voluntária e consciente de que as suas condutas, além de censuráveis, eram legalmente puníveis.
9 - O arguido C………. é solteiro, cresceu num meio sócio-económico e familiar humilde, sob valores e referências normativos (fundamentalmente transmitidos pela progenitora dada a ausência da figura paterna), aos quais terá correspondido sem problemáticas relevantes até ao envolvimento em processo de toxicodependência. Em processo de tratamento no CAT/Gaia há cerca de 10 anos, vem registando resultados precários, indiciadores de uma débil auto-motivação, com tendência para melhores resultados atento o apoio que lhe vem sendo prestado pela irmã e cunhado.
10 – Encontra-se a trabalhar como trolha desde 23.02.2006, com um horário semanal de 40 horas e auferindo cerca de 7 Euros por hora.
11 - Tem o 6º ano de escolaridade.
12 – O arguido B……….. é divorciado e beneficiou de um processo de desenvolvimento enquadrado no normativo social até à fase final da sua adolescência, altura em que a separação dos progenitores terá contribuído para uma alteração negativa da sua vivência. O envolvimento no consumo de estupefacientes veio a condicionar a sua vivência a nível pessoal, familiar, profissional e social. Mantém o consumo de estupefacientes há largos anos, vivendo com companheira também com ligações ao consumo de droga, e apresenta deficiente auto - responsabilização.
13 – Encontra-se sem ocupação profissional. Tem uma filha de 6 anos, do anterior matrimónio, a viver com a mãe, e com quem mantém ocasionais contactos. Vive do apoio económico da progenitora, na casa da qual vive, e da companheira, que presta tarefas de limpeza em casas particulares.
14 – Tem o 9º ano de escolaridade.
15 – O arguido C………. foi condenado por acórdão proferido em 18.12.2002 pela .ª Vara Mista deste Tribunal na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por 4 anos, acompanhada do regime de prova, pela prática, em 31.12.99, de crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 25º, al. a) do DL 15/93, de 22.01.
16 – O arguido B………. não tem antecedentes criminais.
Não se considerou provado que:
Nas condições de tempo e lugar mencionadas no nº3 do ponto 3.1, o arguido B………. foi agarrado por terceiros, que o impediram de continuar a golpear o D………. .
Quanto à motivação da decisão de facto, consignou-se que:
O Tribunal estribou a sua convicção no conjunto da prova produzida – encontrando-se a produzida em audiência de julgamento gravada - e, designadamente, na conjugação dos depoimentos, tidos por isentos e credíveis, prestados por F………., H………., E………. e I………., os quais se encontravam no local e assistiram aos factos.
Teve-se em conta o auto de exame directo (ao x-acto) de fls. 14.
Ainda no teor da ficha clínica de fls. 18, 55 a 57 e auto de exame médico de fls. 22 a 24, 64 a 66 e 96 e 97, quanto à factualidade constante dos nºs 4 e 5 do ponto 3.1.
Consideraram-se ainda as regras de experiência comum, face ao modo de actuação de cada um deles e demais circunstancialismo que rodeou os factos, relativamente à intenção que presidiu a cada um das condutas dos arguidos e conhecimento que estes detinham sobre o resultado que das mesmas resultaria para o visado D………., ao conhecimento que o arguido B………. tinha das características do meio empregue para atingir a vítima e resultado que da mesma poderia advir e, ainda, sobre a proibição e punibilidade da acção.
A testemunha H………., a quem o arguido B………. veio a entregar o x-acto, quando interpelado por este para o efeito, adiantou que, para tanto, bastou essa sua solicitação, não tendo sido necessário agarrar o arguido.
No que concerne às condições sócio-económicas dos arguidos tiveram-se em consideração os relatórios sociais juntos aos autos e as declarações do arguido C………. .
Relativamente à ausência de antecedentes criminais do arguido do B………. e antecedentes do arguido C………., estribou-se o tribunal, respectivamente, no teor dos c.r.c’s juntos aos autos a fls. 141 e 142 e 143.
3. O Direito
Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.).
No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:
- erro de julgamento quanto aos pontos 3 (em parte), 4 (em parte), 5, 6 e 8 da matéria de facto provada, com desconsideração das regras da experiência comum e consequente violação do princípio da livre apreciação da prova, bem como do disposto no nº 4 do art. 97º e no nº 2 do art. 374º do C.P.P.;
- existência de causa de justificação pelo art. 32º ou, assim se não entendendo, pelo art. 151º nº 2, ambos preceitos do C. Penal, ou, pelo menos, excesso de legítima defesa;
- violação do princípio in dubio pro reo.
3.1. Entende o recorrente que foi cometido erro de julgamento quanto aos pontos 3, 4, 5, 6 e 8 da matéria de facto provada pois que a prova produzida em audiência impunha decisão diversa nomeadamente quanto aos seguintes aspectos (que se descortinam por entre o emaranhado das conclusões):
a) - quando o recorrente chegou já se encontrava em curso uma escaramuça que envolvia fisicamente o arguido C………. e a mãe deste, de um lado, e o ofendido, a esposa e o filho deste, do outro, como resulta dos depoimentos das testemunhas E………. e H………., podendo admitir-se que interveio com o intuito de tentar defender o primeiro, de quem era amigo, e a mãe deste, por ser patente o desequilíbrio de forças entre os contendores;
b) - não foi produzida qualquer prova de que o recorrente tenha desferido qualquer golpe na face do ofendido;
c) - igualmente inexiste qualquer prova de que o recorrente tenha sacado de um x-acto que trazia consigo;
d) – inexiste qualquer prova de que o recorrente tenha utilizado o x-acto de “modo violento”;
e) - a conclusão de que o x-acto em causa tinha aptidão cortante e perfurante e era adequado a causar a morte não é verosímil tendo em conta a própria natureza do instrumento e o facto de, como resulta do exame a que foi submetido, o mesmo se encontrar partido (sem que se saiba se na lâmina, se é que a tinha e qual o seu tamanho, se no cabo de plástico ou em ambos), em mau estado de conservação, e sem ter travão conforme foi referido pela testemunha H………., além de que tanto esta como as testemunhas E………., F………. e I………. afirmaram que tal objecto era de cor amarela (diferente da mencionada no auto de exame);
f) - inexiste qualquer suporte para que se pudesse dar como provado que o recorrente desferiu no ofendido um golpe “profundo”, sendo que o facto de este último, depois de terminada a rixa, ainda ter ido em perseguição do arguido C………. até casa deste, conforme referido por este arguido e pela testemunha I………., revela inequivocamente que o golpe que lhe terá infligido o recorrente não era suficientemente grave ou profundo para demandar a sua imobilização ou carência de assistência hospitalar urgente;
g) – as circunstâncias em que os factos se desenrolaram, a natureza do instrumento, as lesões causadas e o esclarecimento prestado pelos peritos médico-legais a fls. 97, bem como o facto de o recorrente ter entregue o x-acto, sem qualquer resistência, logo que para tal foi interpelado por um terceiro, não permitem concluir que o recorrente agiu com o propósito deliberado de tirar a vida ao ofendido.
Aponta, ainda, a falta de consideração das regras da experiência comum na apreciação da prova respeitante àqueles pontos de facto e consequente violação do princípio da livre apreciação da prova, bem como do disposto no nº 4 do art. 94º e no nº 2 do art. 374º do mesmo diploma legal.
A regra geral de que, na apreciação da prova e partindo das regras de experiência[3], o tribunal é livre de formar a sua convicção, encontra-se consagrada no art. 127º do C.P.P.
Esta regra, para além de estar vinculada às regras da experiência comum, comporta, ainda, algumas excepções (cfr. arts. 84º, 169º, 163º e 344º do C.P.P.), integradas no princípio da prova legal ou tarifada, e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente ao princípio da legalidade da prova (cfr. arts. 32º nº 8 da C.R.P., 125º e 126º do C.P.P.) e ao princípio “in dubio pro reo”.
Dentro destes limites, o juiz que em primeira instância julga goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção[4] e apreciação da prova. Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade[5].
É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355º do C.P.P., pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova[6]. “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao princípio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tornar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”[7].
No respeito destes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.[8].
É que a livre apreciação da prova “não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica” [9].
Se a apreciação da prova é discricionária, esta discricionariedade tem limites, decorrentes do dever de perseguir a chamada "verdade material", de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo.
A efectivação desse controlo implica que a apreciação da prova esteja sujeita ao dever de fundamentação que, no âmbito do processo penal, constitui uma das garantias constitucionais de defesa do arguido consagradas no nº 1 do art. 32º da C.R.P. e constitui exigência que decorre em primeira linha da própria lei fundamental (art. 205º nº 1 da C.R.P.) e, em segunda linha da lei ordinária (quanto ao processo penal, está expressa no nº 4 do art. 97º do C.P.P. para os actos decisórios em geral - exceptuados os que sejam de mero expediente -, e, para a sentença em particular, no nº 2 do art. 374º do mesmo diploma).
A estrutura de uma sentença comporta três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo, que devem obedecer aos requisitos enumerados naquele art. 374º.
Quanto à fundamentação, deve a mesma conter, sob pena de nulidade (cfr. al. a) do nº 1 do art. 379º do C.P.P.), a especificação dos factos provados e não provados, bem como a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento, com realce para aqueles em que assentou a convicção do tribunal, sendo “ainda necessário um exame crítico desses meios, que servirá para convencer os interessados e a comunidade em geral da correcta aplicação da justiça no caso concreto”[10]. A estas exigências legais subjazem, pois e por um lado, objectivos de transparência e de credibilização das decisões. Num Estado de Direito democrático, o poder judicial tem de se afirmar perante os interessados e a própria sociedade, nomeadamente, pela justificação das suas decisões, afastando suspeitas de arbítrio ou de leviandade. Por outro lado, permitem o controlo das decisões pelas instâncias superiores, em caso de recurso, viabilizando a correcção de falhas clamorosas.
Os motivos de facto que fundamentam a decisão, aludidos no nº 2 do preceito em referência, “não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova. (…)
A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico e racional que lhe subjaz (…). E extraprocessualmente deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade”[11].
Exige-se, pois, que o tribunal, a partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a sua convicção, enuncie as razões de ciência extraídas destas, os motivos por que optou por uma das versões em confronto, quando as houver, os motivos da credibilidade dos depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, de forma a permitir a reconstituição e análise crítica do percurso lógico que seguiu na determinação dos factos como provados ou não provados.
Isto não significa que o tribunal tenha de analisar minuciosa e exaustivamente todas as provas produzidas, nem que haja de as transcrever (porque para isso serve a documentação das declarações)[12], bastando que exteriorize de forma clara e inequívoca o raciocínio que seguiu na formação da convicção, assim demonstrando que não procedeu a uma ponderação das provas arbitrária, ilógica, contraditória ou violadora das regras da experiência comum.
Vamos, então, analisar a prova produzida com o objectivo de determinarmos se ela respeita os princípios enunciados e se consente a convicção formada pelo tribunal recorrido, não sem antes frisarmos que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”.[13]
De facto, “o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”.[14]
Assim, os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tem suporte na regra estabelecida no art. 127º do C.P.P. e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.
Isto posto, passamos à análise de cada uma das objecções levantadas pelo recorrente.
Em ordem a determinar se as mesmas são pertinentes, não nos podemos, no entanto, cingir às provas que apontou para sustentar que se impunha decisão diversa daquela que foi proferida, porque além delas outras foram produzidas e outras foram expressamente referidas pelo tribunal recorrido para apoiar a convicção alcançada, sendo que só através do seu conjunto e da credibilidade que a umas e a outras foi (ou não) conferida, e das razões a que tal se deveu, se pode aferir a plausibilidade daquela convicção e o (eventual) erro de julgamento.
Analisaremos, pois, e antes de mais, as provas em que o tribunal recorrido assentou a sua convicção na parte tocante aos factos integradores do ilícito criminal cuja prática foi atribuída ao recorrente.
Em termos de prova testemunhal, o tribunal recorrido considerou relevantes, porque “isentos e credíveis” os depoimentos prestados por F………., H………., E.......... e I………. (estes dois últimos respectivamente filho e viúva do ofendido, entretanto já falecido), “os quais se encontravam no local e assistiram aos factos”.
Vejamos, então, o modo como cada uma destas testemunhas descreveu o desenrolar dos acontecimentos.
A testemunha F………. afirmou que estava nas escadas do café quando se apercebeu do ofendido dizer ao arguido C………. que queria ter uma conversa com ele; que nisto a mãe deste arguido interveio e “mandou um estalo” no ofendido “e depois o C………. foi em direito ao falecido (…) e bateram no homem, um homem com sessenta anos” a “murro, foi murros, estalos”; que o ofendido “não fez nada (…) a mulher é que o defendeu, defendeu da mãe do C………. (…) a mulher é que foi ter com a mãe, é que se agarraram as duas, agarraram-se as duas”; que está “mais contra o B………. (…) que agarrou num x-acto (…) amarelo”, tendo-o visto desferir duas facadas, “mas tinha mais”, no ofendido, que “vinha em camisa” e que depois da agressão ficou ali à espera da ambulância, não tendo ido a casa do arguido C……….; que o x-acto foi tirado por uma testemunha porque “se não tirasse dava mais facadas”.
Por seu turno, a testemunha H………. afirmou que estava dentro do café, não sabendo como (nem porquê) as coisas começaram, “quando eu vim à porta do café e vi que estavam lá à pancada uns com os outros”, que estavam lá o arguido C………., o ofendido e outras pessoas que não sabe quem eram, que “eles estavam envolvidos” e o B………. “com um x-acto na mão”, que o x-acto “era amarelo”, e que quando ele deu com o x-acto o ofendido estava ferido e deitava sangue e “logo a seguir desapartaram-nos, as pessoas desapartaram, via-se o sangue na roupa”, que deitou a mão ao braço do B………. e não o deixou mais; que ele em princípio ofereceu resistência, mas “a seguir ele veio para mim, e eu disse ‘Dá-me já isso imediatamente’ e deu-me para a mão (…) e eu peguei no x-acto (…) ele da maneira que estava, se ninguém lhe pusesse a mão, ele continuava”; que não sabe como estava o x-acto, apenas que “o x-acto tem um travãozinho e não o tinha (…) não tinha travão, tinha a peçazinha de correr mas não tinha o, o travãozinho não tinha”; que não sabe donde veio o x-acto, “donde ele veio não sei, sei que estava na mão do B.........., e como ele chegou, isto já foi outras pessoas que disseram, ele vinha de baixo a correr, chegou lá junto deles e começou com aquela história do x-acto a esfaquear o senhor”; que quando tirou o x-acto ao B………., o ofendido estava sentado, não sabendo se caiu naquele momento, se antes, “sei que estava lá sentado emocionado com o B..........” e “estava lá o Sr. C………., eles estavam todos envolvidos e o B.......... é que estava com o x-acto”; que entregou o x-acto à viúva do ofendido e que só interveio porque “não achei justo foi ter uma arma branca no meio da rixa”; que o ofendido “em desvantagem estava, porque era este senhor o C………. e o B………. que estavam virados a ele”; que até chegar a ambulância, o ofendido não saiu dali, que não sabe se ele foi a casa do arguido C………. que “é logo à beira”, que ele “saiu dali quando acabou a rixa, e que ele veio para o café (…) para parar o sangue” e “quando chegou a ambulância e foi para a ambulância e pronto”; que o ofendido não era pessoa conflituosa, tal como o arguido C………. não o é, contrariamente ao arguido B………. .
De acordo com o depoimento da testemunha E………., os factos foram despoletados pela interpelação feita pelo seu pai ao arguido C………., à saída do estabelecimento onde tinham estado a tomar café, no sentido de pretender falar com ele acerca de uma situação ocorrida na véspera (aquele arguido teria dirigido insultos à mãe da testemunha); que a mãe do dito arguido (a testemunha G……….) interveio e ambos “foram sobre” o ofendido, “inicialmente foi a mãe e como o filho estava vai atrás da mãe”, “agarraram-lhe o cabelo, e claro o meu pai também segurou o C……….”; que houve um envolvimento físico entre estes dois, empurraram-se, poderá ter havido pontapés de parte a parte, “a seguir foi muito palavrão, muito mal tratar e situações desse género, mas basicamente não se passou nada de mais, nada de maior, a não ser a partir da chegada do B……….”, “eu estava com o C………. e estava a tentar acalmar a situação, e olho para o lado e vejo esse B………. envolvido com o meu pai e, pronto envolvido mesmo e eu separo e o meu pai tem dois cortes, tinha dois cortes abaixo dos olhos e várias facadas ou de x-acto no lado direito, salvo erro”; que o B………. veio não sabe de onde, “sei que ele apareceu lá sem mais nem menos, e pronto, no essencial ele é que armou a zaragata toda que é mesmo assim, que aquilo ia ficar por ali”; que não viu o acto da agressão propriamente dito, “ele estava em cima do meu pai, portanto eu não vi”, nem chegou a ver o x-acto na mão do B………., “eu isso não posso afirmar, vi e vieram-me mostrar que lhe tiraram da mão”, mas viu o seu pai ferido; que “as marcas na cara [do ofendido] não eram só do x-acto”, podendo ter resultado de murros ou arranhões que haja sofrido antes da chegada do B……….; que o seu pai permaneceu sempre por ali “nas redondezas” até chegar a ambulância, mas a certa altura “nós tivemos que nos meter dentro do café, porque entretanto chegaram familiares, e tentou-se criar ali um ambiente um bocadinho hostil”; que o seu pai estava a “sangrar bastante”, o golpe “foi profundo (…) não foi só de passagem”.
Finalmente, a testemunha I………. afirmou que no dia em que os factos ocorreram o ofendido interpelou o arguido C………. dizendo que pretendia falar com ele (por causa de insultos que ele teria dirigido à testemunha na véspera) e que “foi assim que começou”, tendo-se aquele arguido envolvido em confronto físico com o ofendido, que “era uma pessoa doente”, agredindo-o com “murros, pontapés, foi tudo (…) entretanto veio o B………. (…) e esfaqueou o meu marido com um x-acto amarelo”; que não o viu esfaqueá-lo, “eu já não vi isso, mas tem um senhor que lhe tirou o x-acto que viu”, nem chegou a ver o x-acto nas mãos do B………., mas viu-o depois, tendo-lhe sido entregue pelo senhor que o tirou ao B……….; que não viu a agressão com o x-acto porque estava distraída com outras coisas; que juntamente com o seu filho e outras pessoas tentou desapartar o ofendido e o C……….; que só viu o seu marido ferido, “ficou cheio de sangue na camisa”, tendo sido assistido no Hospital de Gaia; que, depois de ter sido agredido, e antes de ter sido levado na ambulância, o ofendido “foi à porta do C………., do C………., porque ele depois de ver o sangue ficou muito revoltado (…) e o C………. puxou de arma para o meu marido”.
Para além destes depoimentos, o tribunal recorrido levou, ainda, em consideração a prova documental constante dos autos, nomeadamente o auto de exame directo ao x-acto, constante de fls. 14, as fichas clínicas a fls. 18 e 55 a 57 e os autos de exame médico de fls. 22 a 24, 64 a 66 e 96 e 97.
Naquele exame directo consta a seguinte descrição do x-acto, apreendido pelas entidades policiais no local onde os factos ocorreram: “Um x-acto em plástico, de cor laranja e preta e lamina com 9 cm, partido, em mau estado de conservação, sem qualquer valor venal”. A redacção dada a esta descrição aponta inequivocamente no sentido de os 9 cm se referirem apenas ao comprimento da lâmina e não ao comprimento total do objecto; no entanto, eventuais dúvidas que a esse respeito pudessem surgir são afastadas pelo confronto com o teor do auto de apreensão de fls. 7, onde se menciona “um x-acto, cor de laranja com cerca de 16 cm”.
Nas fichas clínicas e autos de exame médico acima referidos consta, nomeadamente, que o ofendido, que à data do evento tinha 59 anos de idade, “Recorreu ao SU após agressão com arma branca da qual resultaram: escoriações e ferimentos incisos superficiais na face. Ferimento perfurante sem aparente atingimento intra-abdominal ao nível do flanco esquerdo”, que deixou como sequela permanente no “Abdómen: cicatriz linear vertical com 3 cm de comprimento e vestígios de sutura, localizada no flanco esquerdo”, tendo as lesões sofridas “determinado um período de doença fixável em 10 dias: com afectação da capacidade de trabalho geral (10 dias)”. Por outro lado, apesar da solicitação feita ao I.M.L. para que se pronunciasse sobre a existência de intenção médico-legal de matar, o mesmo declinou fazê-lo, seguindo o entendimento de que apenas lhe compete fornecer os elementos objectivos colhidos na perícia e esclarecendo que “Nesta conformidade, o papel do perito será apenas de assinalar que foi atingida região (região abdominal, no flanco esquerdo), por instrumento adequado ao corte ou à perfuração da mesma (faca tipo X-acto), que, no entanto, não penetrou na cavidade intraabdominal, pelo que não atingiu nenhum dos órgãos que se encontram no seu interior. A hipotética lesão desses órgãos poderia condicionar situações de perigo de vida para o examinado (através, por exemplo, de choque hipovolémico na sequência de rotura do baço, ou peritonite por perfuração intestinal) caso se tivesse verificado, o que não sucedeu.”
Estamos agora devidamente apetrechados para analisarmos em detalhe as objecções acima aludidas.
Quanto à referida sob a al. a):
Do conjunto dos depoimentos acima sumariados resulta que houve, efectivamente, um confronto físico entre o ofendido e o arguido C………., iniciado por este (e pela mãe dele), que lhe desferiu murros e pontapés, e ripostando aquele da mesma forma. No entanto, as agressões (físicas) já haviam terminado, prosseguindo a discórdia apenas a nível verbal, e os contendores estavam a ser desapartados quando o recorrente surge, a correr, e de imediato esfaqueia o ofendido. Do relato das testemunhas resulta que, simultaneamente e no mesmo local, houve também um confronto, em termos não completamente esclarecidos) entre a mãe daquele arguido e a testemunha I………., mulher do ofendido; porém, esse confronto não se desenrolou nos termos indicados pelo recorrente, segundo o qual estavam todos envolvidos uns com os outros numa (mesma) escaramuça, nem tão-pouco que o arguido C………. e a sua mãe estivessem em inferioridade numérica e de forças ou que a testemunha E………., filho do ofendido, tivesse tido alguma intervenção para além de tentar desapartar os contendores e acalmar os ânimos. Ninguém afirmou que o ofendido tenha agredido fosse quem fosse, para além de ripostar às agressões de que estava a ser alvo por parte do arguido C………., assim como ninguém afirmou que qualquer outra pessoa, para além do ofendido, tenha agredido este último. Nenhuma referência existe, pois, que permita sustentar que o recorrente interveio apenas com o intuito de defender o arguido C………., de quem era amigo, e a mãe deste, que de todo o modo já não estavam a ser agredidos naquele momento, tudo apontando antes no sentido de que o propósito da sua intervenção não foi outro senão o de agredir o ofendido. Aliás, os motivos subjacentes à sua actuação melhor se compreenderiam se em julgamento se tivesse apurado a natureza dos conflitos entre o ofendido e o arguido C………. e a relação que o recorrente podia ter com eles, mas às testemunhas que o podiam esclarecer pouco ou nada foi perguntado acerca do assunto e a sentença limita-se a referir que os factos se desenrolaram na sequência de uma troca de palavras entre o ofendido e aquele arguido.
Assim, a convicção alcançada pelo tribunal com respeito à forma como os factos se desenrolaram e à inexistência de intuito (meramente) defensivo por parte do recorrente é, não só possível, como também a que se apresenta como a mais plausível e conforme às regras da experiência comum. E, muito embora a motivação da decisão de facto não seja o exemplo acabado de como se devem explicar as razões em que aquela decisão assenta, a mesma contém, ainda assim, a indicação das provas que foram atendidas, a razão de ciência das testemunhas cujos depoimentos foram considerados relevantes e a genérica referência de que tais depoimentos foram tidos como isentos e credíveis.
Quanto à referida sob a al. b):
Não obstante nenhuma das testemunhas ter referido expressamente que o recorrente desferiu algum golpe ou golpes na face do ofendido (também nenhuma delas disse que o não fez), da própria natureza das lesões apresentadas pelo ofendido na face é possível concluir que algumas delas foram causadas por golpes desferidos pelo recorrente com o x-acto. Com efeito, resulta dos exames médicos a que o ofendido foi submetido que este apresentava “escoriações e ferimentos incisos superficiais na face”. Ora, enquanto que as escoriações são lesões compatíveis com os murros e eventuais arranhões com que o arguido C………. agrediu o ofendido, o mesmo já não sucede com os ferimentos incisos, que só podem ter resultado da utilização de um instrumento com capacidade de corte. Não tendo o ofendido sido agredido com qualquer outro instrumento para além do x-acto, e tendo em conta que aquelas lesões são compatíveis com a utilização deste, que foi manejado pelo recorrente, é forçoso concluir que parte dos ferimentos que o ofendido apresentava na face, em concreto, os de natureza “incisa”, resultaram da conduta do recorrente. Aliás, esta asserção vai ao encontro das declarações da testemunha E………., quando afirma que as marcas na cara do ofendido não eram só do x-acto, podendo ter resultado de murros ou arranhões que haja sofrido antes da chegada do B………. .
A convicção do tribunal relativamente à atribuição dos golpes superficiais na face do ofendido à conduta do recorrente mostra-se, pois, concorde com a prova produzida, nomeadamente com o teor dos exames e elementos clínicos, nos quais aquela convicção também assumidamente se estribou.
Impõe-se um único reparo, resultante das considerações que vimos de fazer, apesar de o recorrente não ter levantado nenhuma objecção expressa quanto à correcção da matéria dada como provada no ponto 3.1.5. da decisão recorrida. Neste ponto vêm referidas todas as consequências que resultaram das agressões de que o ofendido foi vítima. Ora, essas agressões foram perpetradas, sem qualquer forma de comparticipação, pelo recorrente e pelo arguido C………. e é perfeitamente possível destrinçar quais as lesões que resultaram da conduta de um e da do outro. Assim sendo, e dados os reflexos que as consequências de cada uma destas condutas têm, nomeadamente para efeitos de determinação da medida das penas aplicáveis (cfr al. a) do nº 2 do art. 71º do C. Penal), impunha a boa técnica jurídica que se discriminasse quais as lesões provocadas por cada uma daquelas agressões, e não metê-las a todas “no mesmo saco”, como se fez.
Quanto à referida sob a al. c):
Muito embora nenhuma testemunha tenha afirmado ter visto o recorrente sacar de um x-acto que trazia consigo, tal facto não é mais do que uma ilação que resulta logicamente do modo como os factos se desenrolaram. Com efeito, do relato das testemunhas resulta que o recorrente surgiu no local a correr e de imediato esfaqueou o ofendido com um x-acto; assim, não havendo qualquer indicação de que o recorrente se tenha munido do x-acto no próprio local onde perpetrou a agressão, é legítimo concluir que ele o trazia consigo, pelo que a convicção alcançada pelo tribunal neste particular é plausível e não afronta qualquer regra da experiência comum.
Quanto à referida sob a al. d):
A objecção levantada pelo recorrente a este respeito é pertinente. De facto, nada se apurou relativamente ao modo como o recorrente utilizou o x-acto. Sabe-se, apenas, que com ele produziu ferimentos superficiais na face e um ferimento perfurante no abdómen do ofendido, do qual resultou apenas uma cicatriz com 3 cm de comprimento. O que só por si não denota especial violência - para além da que já é inerente à utilização de um instrumento daquele tipo – e que também não é indiciada pela profundidade do golpe (não determinada em concreto, mas que, como adiante veremos, não seria expressiva), sendo certo que, de acordo com a normalidade do acontecer, um golpe violento com um instrumento com as características do que foi utilizado na agressão, na zona atingida, não deixaria de atingir a cavidade intra-abdominal, já que se trata de uma zona frágil, onde não existe resistência óssea e a resistência muscular é diminuta. De qualquer forma, o “modo violento” sempre constituiria mera conclusão que só se poderia extrair de factos concretos (e os que se apuraram nem o consentem), e não um facto em si, e como tal deve considerar-se como não escrito. Pelo que sempre haveria que alterar o ponto 6 dos factos provados de modo a dele retirar o segmento “e modo violento de utilização”.
Quanto à referida sob a al. e):
O x-acto é, por definição, um “instrumento cortante que tem uma lâmina retractável, usado sobretudo para cortar papel, alcatifa e/ou outras superfícies moles ou flexíveis”[15]. Em abstracto, um instrumento deste tipo, com uma lâmina com 9 cm de comprimento como sucede com o que foi utilizado na agressão, tem seguramente capacidade para causar a morte, pois pode aceder a zonas onde se encontram alojados órgãos vitais e causar lesões letais. Não tem grande interesse discutir aqui, pelo que adiante se considerará, se, atentas as condições em que o x-acto utilizado se encontrava (em mau estado de conservação e se já antes da agressão se encontrava ou não partido e, em caso afirmativo, em que zona), o mesmo tinha ou não aptidão para causar lesões letais, embora seja provável que, manejado de forma adequada, a tivesse. A prova produzida não permite conclusões seguras a esse respeito e, ainda que a resposta fosse afirmativa, tal aptidão apenas poderia servir como um dos indicadores a ter em conta na determinação da intenção que presidiu à actuação do recorrente. O que é certo, por um lado, é que, em concreto, não causou lesões daquela natureza (ou porque não estava em condições de as poder causar, ou porque o recorrente não o utilizou de forma a causá-las - seja por imperícia no seu manejo, seja porque o ofendido teve algum tipo de reacção, seja porque não era esse o propósito do recorrente). Por outro lado, é inequívoco que um instrumento deste tipo tem aptidão cortante e perfurante, dependendo da forma como é utilizado: se com simples impulso horizontal e sem pressão, será meramente cortante, se com impulso vertical, em rotação ou com pressão, será também perfurante. E que o x-acto utilizado pelo recorrente tinha aptidão cortante e perfurante, evidenciam-no as lesões apresentadas pelo ofendido (feridas incisas na face e ferimento perfurante no abdómen) que por ninguém são atribuídas à utilização de qualquer outro instrumento, sendo que os outros tipos de agressão sofridos pelo ofendido (murros, pontapés e até mesmo arranhões) só seriam compatíveis, de entre as lesões por ele apresentadas, com as escoriações.
Com respeito à cor do x-acto utilizado pelo recorrente, é certo que no exame a que foi submetido vem descrito como sendo “de cor laranja e preta”, quando várias das testemunhas inquiridas afirmaram que era amarelo. Trata-se, porém, de discrepância sem qualquer significado e que, como tal, não merece ser valorizada. Por um lado, é sabido que as testemunhas têm alguma dificuldade em precisar as cores dos objectos, para mais, tratando-se de cores muito próximas, que permitem confusões, e cujo enquadramento numa ou noutra tem muito de subjectivo; por outro, ninguém pôs seriamente em dúvida que o objecto apreendido nos autos fosse aquele que foi utilizado pelo recorrente na agressão.
Quanto à referida sob a al. f):
É certo que a testemunha E………. referiu que o golpe que o recorrente desferiu no abdómen do ofendido foi “profundo (…) não foi só de passagem” e que existem referências nos depoimentos das várias testemunhas a que o ofendido sangrou de forma que não se pode considerar ligeira, dado que ficou com manchas extensas na camisa que trazia vestida e até teve de tentar estancar o sangue. No entanto, mais nenhum elemento se colhe da prova produzida quanto à profundidade do golpe e um sangramento abundante não resulta necessariamente de um golpe profundo, sendo antes resultado da secção de uma zona com irrigação sanguínea mais profusa. O facto de o ofendido, depois de ter sido golpeado, ainda se ter dirigido a casa do arguido C………. (situada “ali à beira”), segundo o que a testemunha I………. afirmou, também não é decisivo para que se possa aquilatar de forma concludente se o golpe era ou não grave ou profundo, sabido como é que, “a quente”, muitas vezes as vítimas de agressões ou de acidentes não acusam de imediato os efeitos das lesões que sofreram. Por outro lado, os autos de exame médico são completamente omissos a respeito da profundidade do golpe, deles apenas se colhendo a sua localização (no abdómen, ao nível do flanco esquerdo) e o seu comprimento (que deve corresponder aos 3 cm da cicatriz que o mesmo deixou como sequela), podendo-se inferir que penetrou para além da epiderme, pelo menos na derme[16] (porque de outro modo não produziria sangramento, nem necessitaria de ser suturado com 4 agrafos), mas não para além da hipoderme, já que não atingiu a cavidade abdominal. Nada sabemos acerca da compleição física do ofendido, sendo certo que a mesma nos poderia fornecer alguma indicação sobre a concreta profundidade do golpe, já que a espessura do tecido celular adiposo sub-cutâneo é variável de indivíduo para indivíduo. De todo o modo, e tendo em conta a zona atingida e o facto de não ter sido atingida aquela cavidade, o golpe seguramente não ultrapassou os 4 ou os 2 cm de profundidade (mas pode ter sido muito menos profundo), dependendo do tipo de pessoa que o ofendido era, com mais ou menos tecido celular adiposo. Nessa medida, dificilmente se pode considerar que o golpe tenha sido profundo. Fosse como fosse, a classificação do golpe como profundo também constitui mera conclusão a extrair de factos concretos, sendo que os que foram apurados não a sustentam. Como conclusão que é, também não deveria constar no elenco dos factos provados, motivo pelo qual se deve considerar como não escrita. Pelo que também haveria que alterar o ponto 6 dos factos provados de modo a deles retirar o adjectivo “profundo” do segmento “desferindo um golpe profundo com a lâmina do x-acto”.
Quanto à referida sob a al. g):
O tribunal recorrido deu como provado que o recorrente agiu com o deliberado propósito de tirar a vida ao ofendido, inferindo-o do conhecimento que aquele tinha da natureza cortante e perfurante do instrumento utilizado, do modo violento como o utilizou, da zona do corpo procurada e atingida, bem como da sua adequação para, dadas aquelas circunstâncias, causar a morte do ofendido.
Ora, a determinação da existência ou inexistência de intenção de matar por banda do recorrente constitui uma das questões fulcrais do recurso, dadas as implicações que da resposta que a esta questão se der decorrem para a qualificação jurídica dos factos.
O tipo subjectivo do crime de homicídio p. e p. pelo art. 131º do C. Penal, que o tribunal recorrido concluiu ter sido cometido pelo recorrente na forma tentada, exige o dolo, em qualquer das suas formas, traduzindo-se na intenção de matar ou, pelo menos, na admissão dessa possibilidade e conformação com a mesma. O elemento subjectivo constitui o elemento diferenciador entre os crimes de homicídio e de ofensas à integridade física e, nessa medida, a sua análise reveste-se de particular importância.
O dolo, como processo psíquico, pertence ao foro interno do agente, sendo insusceptível de apreensão directa, e por isso tem de ser inferido dos factos materiais que, provados e apreciados com a livre convicção do julgador e conjugados com as regras da experiência comum, apontam para a sua existência[17].
Assim, a intenção de matar há-de extrair-se, de modo indirecto, de um conjunto de factos do mundo exterior, nomeadamente do tipo de instrumento utilizado, da localização e gravidade das lesões, do modo como o agente actuou, dos motivos subjacentes à sua conduta, da própria personalidade do agente, enfim, de todo o circunstancialismo de ordem pessoal e local que rodeou a prática dos factos. A mera localização e extensão das lesões e o tipo de instrumento utilizado não são suficientes para determinar a existência ou inexistência de intenção de matar - embora possam fazê-la presumir – e, por isso, “o juízo definitivo sobre a intenção de matar não é um juízo de técnica médica”[18]. Aos peritos, que apenas examinam lesões e, portanto, só dispõem de dados objectivos (e, ainda assim, apenas de uma parte deles) para análise, escapa todo um conjunto de elementos, que não raro transcendem a realidade objectiva, e que, relacionado e apreciado como um todo, é susceptível de conduzir a conclusões diametralmente opostas àquelas para as quais a frieza de parte dos dados pode apontar. Por isso, considerando que a intenção de matar é um problema “essencialmente de ordem psicológica e jurídica”, já Carlos Lopes[19] alertava para as cautelas de que os peritos se deviam rodear quando se tivessem de pronunciar acerca da intenção do agressor. Assim se compreende o motivo pelo qual, no caso dos autos, os peritos do I.M.L. a quem foi solicitado que se pronunciassem acerca da existência ou não de intenção de matar em termos médico-legais, tenham declinado a competência para o fazer, limitando-se a prestar o esclarecimento nos termos que atrás já vêm transcritos.
O juízo definitivo sobre a intenção de matar é, pois, da competência do julgador que, habilitado com o acervo de dados relevantes que se provem com respeito ao caso concreto em análise, terá de aferir qual a intenção que presidiu à conduta do agente e decidir em conformidade. E se nalguns casos essa tarefa se mostra facilitada pela concludência dos factos, outros há em que a mesma coloca dificuldades de vária ordem que nem sempre é possível ultrapassar.
Posto isto, vejamos de que elementos dispomos no caso concreto: por um lado, sabemos o tipo de instrumento utilizado pelo recorrente, um x-acto com uma lâmina com 9 cm de comprimento e sem travão, mas ignoramos a largura da lâmina e se o mesmo já se encontrava ou não partido quando foi utilizado; sabemos que o recorrente desferiu alguns golpes superficiais na face e um golpe no abdómen do ofendido, mas não sabemos o modo como foi utilizado, nomeadamente qual a extensão da lâmina que sobressaía do cabo quando os golpes foram desferidos e que tipo de impulso foi utilizado pelo recorrente; sabemos que as lesões determinaram um período de doença de 10 dias com incapacidade para o trabalho e traduziram-se em golpes superficiais na face e num (único) golpe no flanco esquerdo do abdómen (sem penetração na cavidade abdominal) do ofendido, do qual resultou uma cicatriz com 3 cm, embora não saibamos a concreta profundidade deste golpe; sabemos que o recorrente interveio quando já estava em vias de pacificação um confronto físico entre um amigo seu e o ofendido, mas não sabemos se ele tinha algum conflito pessoal com este; sabemos que acabou por entregar o x-acto a uma testemunha quando esta o interpelou para o fazer, mas não sabemos se teria continuado a agredir o ofendido, e até que ponto, se não tivesse ocorrido essa interpelação; e sabemos que o recorrente não tem antecedentes criminais, pese embora haja referências a alguma conflitualidade e problemas relacionados com a toxicodependência.
Ora, conjugando todos estes dados, não cremos ser possível afirmar, sem margem para dúvidas, que o recorrente quis tirar a vida ao ofendido ou, sequer, que representou como possível que tal viesse a suceder e se tenha conformado com essa possibilidade. Que ele pretendeu agredir fisicamente o ofendido, é inquestionável, mas daí que até que tenha querido matá-lo, ou que tenha admitido uma eventualidade letal, vai um passo que a estreiteza da prova produzida (e outra não vemos que pudesse elucidar esta questão, para além de uma improvável confissão por parte do recorrente) não consente. E, muito embora o texto da decisão recorrida não patenteie a dúvida que a prova produzida a este respeito, conjugada com as regras da experiência comum, impunha, o certo é que tal só assim sucedeu devido a erro na apreciação da prova. Por isso, e ainda que não tivesse havido impugnação da matéria de facto, como o houve, sempre haveria lugar à sua alteração por verificação do vício de erro notório na apreciação da prova (cfr. al. c) do nº 2 do art. 410º e nº 1 do art. 426º do C.P.P., não sendo caso de reenvio dada a possibilidade de decidir a causa).
Devendo a dúvida a respeito da intenção do recorrente ser resolvida a seu favor, por aplicação do princípio in dubio pro reo, apenas se poderá dar como provado que o recorrente quis e conseguiu molestar fisicamente o ofendido (intenção que representa um minus em relação à intenção de matar que lhe vinha imputada e, por isso, não envolve qualquer alteração dos factos que lhe devesse ser comunicada). Assim, impõe-se mais uma alteração ao ponto 6 dos factos provados, que ficará com a seguinte redacção “ao actuar da forma descrita, o arguido B………. agiu com o propósito concretizado de molestar fisicamente o queixoso D……….”, relegando para os factos não provados o que concerne ao propósito de tirar a vida a este.
As consequências que desta alteração advêm para a qualificação jurídica dos factos praticados pelo recorrente e determinação da pena correspondente serão analisadas a final, depois de apreciadas as demais questões colocadas no recurso.
3.2. Entende o recorrente que, tendo surgido no local acidentalmente, quando o conflito já se encontrava em curso, e resultando da prova produzida que a sua intervenção é motivada pela desproporção de forças em presença e procurando defender o seu amigo e a mãe deste, a sua conduta deve considerar-se justificada pelo disposto no art. 32º ou, assim se não entendendo, pelo art. 151º nº 2, ambos preceitos do C. Penal, ou, pelo menos, apreciar-se a sua conduta ao abrigo do disposto no art. 33º do mesmo diploma legal.
O direito de legítima defesa, enquanto modalidade do direito de resistência, encontra-se reconhecido no art. 21º da C.R.P., nos termos do qual “todos têm o direito (…) de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública”. Trata-se de uma causa de exclusão da ilicitude[20], prevista como tal no C. Civil ( arts. 337º e 338º ) e no C. Penal ( art. 32º ).
De acordo com o disposto naquele art. 32º, “Constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro”.
A legítima defesa depende, pois, da verificação dos seguintes requisitos[21]:
a) a existência de uma agressão (a quaisquer interesses juridicamente protegidos, de natureza pessoal ou patrimonial, e próprios ou de terceiro), que tem de ser actual (no sentido de estar a decorrer ou apresentar-se como iminente a agressão ao interesse juridicamente protegido) e ilícita (no sentido de não se mostrar legitimada pelo exercício de um direito do agressor, e ainda que este não actue com dolo ou mera culpa, ou não seja imputável);
b) à qual é oposta uma defesa (em caso de impossibilidade de recurso à força pública e circunscrita aos meios necessários para fazer cessar a agressão);
c) com intenção defensiva (animus deffendendi).
Por seu turno, o excesso de legítima de defesa ocorre quando o agente excede os limites necessários à defesa, escolhendo, de entre os vários meios eficazes de defesa, um que se revele mais prejudicial para o agressor em medida que as circunstâncias concretas verificadas não demandavam. No entanto, o excesso previsto no art. 33º do C. Penal - que não afasta a ilicitude do facto, mas é fundamentador da atenuação especial da pena ou, mesmo, da impunibilidade da conduta quando esta resultar de especiais condições psíquicas (perturbação, medo ou susto) que inibem o agente de efectuar uma correcta avaliação da situação e tornam inexigível que se tivesse comportado de outra forma, afastando a culpa, -“pressupõe uma situação em que se verifica todo o condicionalismo de uma situação de legítima defesa”[22].
Revertendo para o caso sob recurso, adiantamos desde já que não se mostravam preenchidos os requisitos da legítima defesa face à matéria de facto que foi dada como provada na sentença recorrida, e também se não mostram preenchidos depois das alterações à matéria de facto provada que atrás considerámos justificado introduzirem-se-lhe, - pelo que também arredada fica, por decorrência, a possibilidade de enquadrar a conduta do recorrente na previsão do art. 33º do C. Penal.
Com efeito, no momento em que o recorrente surge, o confronto físico entre o arguido C………. e o ofendido já havia terminado, persistindo apenas um conflito a nível verbal e estando a situação em vias de ser pacificada, pelo que já se não pode falar da actualidade da agressão. Além disso, nessas circunstâncias, o modo de actuação do recorrente, surgindo a correr e atacando o ofendido com um x-acto, desferindo-lhe diversos golpes na face e um golpe no abdómen, é indiciador de que ele não agiu com intenção defensiva do amigo (o arguido C………., que nesse momento já não estava a ser agredido – a bem dizer, envolvido com o ofendido em agressões mútuas e por ele iniciadas – e nada indicava que se prefigurasse uma nova agressão), ou da mãe deste (que, tanto quanto se apurou, terá agredido o ofendido mas nem sequer foi agredida por este), mas sim com intenção de ofender corporalmente o ofendido.
Não se verifica, pois, a causa de justificação invocada pelo recorrente.
Igualmente, os factos provados não se enquadram na previsão do nº 2 do art. 152º do C. Penal, de acordo com o qual “a participação em rixa não é punível quando for determinada por motivo não censurável, nomeadamente quando visar reagir contra um ataque, defender outrem ou separar os contendores”, desde logo, e mais que não fosse, porque à actuação do recorrente não presidiu nenhum desses propósitos ou qualquer outro motivo não censurável.
3.3. O último fundamento invocado pelo recorrente, a violação do princípio in dubio pro reo, acabou por ser apreciado a propósito do erro de julgamento e nada mais há a acrescentar a seu respeito. Como referimos, a prova produzida não permite afirmar o elemento subjectivo do crime de homicídio (na forma tentada) imputado ao recorrente, em qualquer das modalidades que o mesmo pode assumir; já o mesmo não se diga em relação ao elemento subjectivo do crime de ofensa à integridade física simples, sendo indubitável, face àquela prova conjugada com as regras da experiência comum, que o recorrente (pelo menos) quis e conseguiu molestar fisicamente o ofendido, tendo agido de forma livre e voluntária e ciente de que praticava acto proibido e punido por lei, não se verificando qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
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Resta-nos, agora, tirar as devidas consequências da alteração à matéria de facto provada (e não provada) consignada na sentença recorrida. Afastada a intenção de matar e, mais precisamente, o elemento subjectivo do crime p. e p. pelo art. 131º do C. Penal (o dolo em qualquer das suas modalidades), deverá o recorrente ser absolvido deste crime, que se havia considerado ter praticado na forma tentada, e condenado pelo crime (consumado) de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art. 143º nº 1 do C. Penal - não se mostrando preenchida a previsão do art. 146º do mesmo diploma por, atentas as circunstâncias que rodearam os factos, não se vislumbrar a especial censurabilidade ou perversidade do agente que este tipo agravado requer.Em decorrência, vista a alteração dos factos e consequente alteração da qualificação jurídica dos mesmos, há que reponderar a pena aplicar ao recorrente, que agora se tem de achar dentro de uma moldura penal que comporta a alternativa entre pena de prisão de 1 mês a 3 anos e pena de multa de 30 dias a 360 dias.
São as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e conferem fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração, i. e. “como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena[23].
Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa[24].
Estes princípios encontram expressão nos nº 1 e 2 do art. 40º do C. Penal, nos termos dos quais as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e não podem em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
E, bem assim, no nº 1 do art. 71º do C. Penal, de acordo com o qual a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, operação na qual, e de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, o tribunal terá de atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.
O equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra.
Nos casos em que a lei preveja, em alternativa, a aplicação de pena preventiva e não preventiva da liberdade, antes da determinação da medida concreta da pena haverá que proceder à escolha da pena seguindo o critério definido no art. 71º do C. Penal, ou seja, dar preferência à pena não privativa da liberdade sempre que ela realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (indicadas no art. 40º, como já acima referimos).
Sendo estes os parâmetros por que nos havemos de reger nesta matéria, há que proceder, em primeiro lugar e já que ao crime em causa é aplicável, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, à escolha da pena, verificando se a pena de multa tem aptidão para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Entendemos, porém, que a concreta gravidade dos factos e alguns aspectos da personalidade do recorrente, mormente a sua deficiente auto-responsabilização, demandam a aplicação de uma pena mais severa do que a pena de multa.
Optamos, pois, por pena de prisão. E, considerando, por um lado, as exigências de prevenção geral, de grau médio, o grau de ilicitude, acima da média, o modo de execução, o grau de culpa (dolo directo e intenso) e a concreta gravidade das consequências, e, por outro, a primariedade, consideramos ajustado fixar a pena em 8 meses de prisão.
Sendo a pena encontrada inferior a 3 anos de prisão, impõe-se a ponderação da possibilidade de suspender a sua execução (imposição que – refira-se, embora a questão se tenha de considerar ultrapassada – o tribunal recorrido não observou depois de fixar a pena do recorrente, sendo que a correspondente omissão de pronúncia sempre constituiria nulidade, insanável e de conhecimento oficioso, nos termos do art. 379º nº 1 al. c) e nº 2 do C.P.P., que acarretaria a anulação do julgamento na parte em que o afecta[25] ).
A possibilidade de suspensão da execução da pena em medida não superior a 3 anos, “trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos”[26]. O tribunal deve, pois, ponderar os vários factores enumerados no nº 1 do art. 50º do C. Penal (a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste) e com base neles fazer um juízo de prognose (“reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime”[27]) acerca do comportamento futuro do arguido. Caso conclua que se pode esperar que ele não voltará a adoptar novas condutas desviantes, deve suspender a execução da pena; no caso contrário, “se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida”[28], deverá afastá-la. Mas quer num, quer no outro, deverá fundamentar a conclusão alcançada, dever de fundamentação esse que, no segundo caso, “até se pode considerar mais premente”[29].
Poucos elementos existem nos autos, a bem dizer, que permitam fazer esse juízo de prognose: para além de um certificado do registo criminal sem condenações, só temos o relatório social, que não é muito lisonjeiro para o recorrente, dando conta de uma situação de toxicodependência sem perspectivas (ou, pelo menos, vontade) de ser ultrapassada, um enquadramento profissional sem carácter de estabilidade, e uma ausência de suporte relacional, já que a companheira do recorrente também tem ligações com o consumo de estupefacientes.
No entanto, o facto de o recorrente não ter antecedentes criminais tem algum peso e permite sustentar a expectativa de que, de futuro e com o acompanhamento adequado, o recorrente não tornará a delinquir e procurará, mesmo, dar um rumo positivo à sua vida (pessoal e profissional).
Assim, entendemos que se mostra justificada a suspensão da execução da pena pelo período de 3 anos, acompanhada de regime de prova (art. 53º do C. Penal) assente em plano de readaptação social a elaborar pelos serviços de reinserção social, para o qual se deve obter, se possível, o acordo do recorrente (art. 54º nº 1 do C. Penal), e que deve ser orientado no sentido da recuperação da toxicodependência de que padece e de um adequado enquadramento profissional.
4. Decisão
Por todo o exposto, julgam parcialmente procedente o recurso e, em consequência, revogam a decisão recorrida nos seguintes termos:
a) alteram o ponto 6 dos factos provados, que ficará com a seguinte redacção “ao actuar da forma descrita, o arguido B………. agiu com o propósito concretizado de molestar fisicamente o queixoso D……….”, acrescentando aos factos não provados os seguintes: “não se provou que o arguido B………. tenha agido com o deliberado propósito de tirar a vida ao queixoso D………., nem que tenha representado a morte deste como consequência possível da sua conduta, aceitando-a, nem que a morte do ofendido só não ocorreu por razões estranhas à sua vontade; também o contrário se não provou”;
b) consequentemente, absolvem o recorrente do crime de homicídio, na forma tentada, e condenam-no pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º nº 1 do C. Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, com execução suspensa pelo período de 3 (três) anos, acompanhada de regime de prova nos termos sobreditos.
Vai o recorrente condenado em 3 UC de taxa de justiça, levando-se em conta o decidido quanto ao apoio judiciário.
Honorários da tabela.
Porto, 28 de Março de 2007
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
António Augusto de Carvalho
José Manuel Baião Papão
[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] As regras da experiência são “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.” - cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, vol. II, pág. 300.
[4] A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Idem, Ibidem, pág.298.
[5] “(…) há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, pelo que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” Ac. RG 20/3/06, www.dgsi.pt
[6] Como se refere no Ac. STJ de 20/9/2005, www.dgsi.pt, “a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos". Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe”.
[7] Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º Vol., Coimbra Ed., 1974, págs. 233-234.
[8] cfr. Ac. RC de 6/3/02, CJ, ano XXVII, t. II, pág. 44, “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.
[9] cfr. CPP de Maia Gonçalves, 12ª ed., pág. 339.
[10] Maia Gonçalves, CPP anotado e comentado, 12ª ed., p. 709
[11] Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 229-230
[12] “A disposição do art. 374.º, n.º 2, do CPP, sobre o exame crítico das provas não obriga os julgadores a uma escalpelização de todas as provas produzidas e muito menos a uma reprodução do tipo gravação magnetofónica dos depoimentos prestados na audiência, o que levaria a uma tarefa incomportável com sadias regras de trabalho e eficiência, e ao risco de falta de controlo pelos intervenientes processuais da transposição feita para o acórdão.” cfr. Ac. STJ de 30/1/02, proc. n.º 3063/01 da 3.ª Secção. http://www.stj.pt/nsrepo/cont/Anuais/Criminais/Criminais2002.pdf
[13] cfr. Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28
[14] cfr. Ac STJ 7/6/06, proc. 06P763.
[15] cfr. Dic. Da Língua Portuguesa da Porto Editora, 2006, pág. 1750
[16] Camada que sustenta a epiderme e na qual se localizam os vasos sanguíneos e linfáticos que a vascularizam, bem como os nervos e os órgãos sensoriais a eles associados.
[17] cfr. Ac RP 12/11/03, proc. nº 0314206: “pertence ao âmbito da matéria de facto o apuramento da intenção de matar e a fixação dos elementos subjectivos do dolo. São, é certo, factos do foro psicológico, que, como tal, são de impossível demonstração naturalística, mas ao qual o tribunal pode chegar através do relato de circunstâncias que convençam da sua realidade.”
[18] Cfr. Fernando Silva, Direito Penal Especial – Crimes contra as Pessoas, pág. 48, coincidindo com a orientação que a jurisprudência vem seguindo e de são representativos, entre outros, os Acs. STJ de 12/12/90, proc. nº 041283 e de 20/3/91, proc. nº 41394.
[19] cfr. Guia de Perícias Médico-Legais, 7ª ed., págs. 293-294, de que se transcreve o seguinte trecho: “Implicando o termo intenção a ideia de voluntariedade e responsabilidade, é evidente que a intenção do agressor está fora da percepção dos peritos, que apenas examinam o ofendido, vivo ou morto, podendo pôr-se, até, a hipótese de a agressão ter sido praticada por um louco. Admitindo que os ferimentos foram provocados por indivíduo responsável, e sendo a intenção, repito, um sentimento, um desejo, uma qualidade subjectiva, pode, na realidade, ter havido intenção de matar na efectuação de um acto agressivo que não satisfez a intenção do criminoso por qualquer causa estranha à sua vontade (deslocação da vítima, encravamento da arma de fogo, má pontaria, etc.); por outro lado, várias causas estranhas à vontade do agressor (estados patológicos do ofendido, deslocação, má pontaria, etc.) podem conduzir à morte sem que houvesse intenção de matar.”
[20] “A defesa contra a agressão implica a prática dos actos necessários – actos que seriam ilícitos, se não fora o artigo 21.º - para impedir a violação (ou a consumação da violação) do direito, liberdade e garantia em causa, de acordo com critérios de racionalidade ou de proporcionalidade: Um destes critérios vem a ser a adequação dos meios em função dos direitos – meios mais intensos quando sejam afectados direitos previstos no artigo 19.º, nº 6, menos intensos nos outros casos.” cfr. Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda – RUI Medeiros, t. I, pág. 207.
[21] cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português anotado, 14ª edº, pág. 179.
[22] cfr. idem, ibidem, pág. 152.
[23] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, págs. 72-73.
[24] Idem, Ibidem, pág. 73.
[25] V. neste sentido, entre outros, os Acs. STJ de 10/5/06, proc. nº 06P1184 , 21/9/06, proc. nº 06P2803; 21/9/06, proc. nº 06P3132 ; e 12/10/06, proc. nº 06P2803; e da RP de 13/9/06, proc. nº 0611521.
[26] cfr. Maia Gonçalves, C. Penal Anotado e Comentado, 14º ed. – 2001, pág. 191
[27] cfr. Ac. STJ de 11/5/95, proc. nº 06P1179.
[28] Cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal anotado, 1995, 1º vol, pág. 444.
[29] Veja-se o Ac. TC nº 61/2006, de 18/1/2006, processo nº 442/05, que julgou inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos.