Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGURANÇA SOCIAL
CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE
No .º Juízo Criminal do Porto foram submetidos a julgamento, em processo comum singular, B………., C………., e “D………., Lda.”, todos devidamente identificados nos autos, tendo, a final, além do mais, sido decidido:
1º Absolver o arguido C………, da prática do crime de que vinha acusado e do pedido de indemnização civil formulado;
2º Condenar o arguido B………., como autor material de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 9.º, n.º 2, 27.º - B e 24º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que a este diploma foi aportada pelos Decretos-Lei n.º 394/93, de 4 de Novembro e 140/95, de 14 de Junho, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de 75,00 €;
3º Condenar a arguida D………., Lda., como autora material de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 9.º, n.º 2, 27.º - B e 24.º, n.º 1 do Decreto Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que a este diploma foi aportada pelos Decreto Lei n.º 394/93, de 4 de Novembro e 140/95, de 14 de Junho, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 25,00 €;
4º Suspender a execução das penas de multa aplicadas aos arguidos B………. e D………., Lda, pelo período de 3 anos, condicionada ao pagamento à Segurança Social do montante ainda em dívida e respectivos acréscimos legais, num prazo de dois anos;
5º Julgar o pedido de indemnização cível deduzido pelo INSTITUTO DE GESTÃO FINANCEIRA DA SEGURANÇA SOCIAL procedente por parcialmente provado, e em consequência, condenar os arguidos B………. e D………., Lda. a pagarem ao demandante a quantia de 13.249,59 €, bem como os juros de mora vencidos sobre o capital em dívida, contados sobre as datas de vencimento das contribuições e que à data da entrada do pedido cível ascendiam a 8.253,40 €, acrescida ainda de juros de mora vincendos à taxa legal, até efectivo pagamento.
Da sentença interpôs recurso o arguido B………. motivado com as conclusões que se transcrevem:
1º
O Tribunal a quo errou na apreciação da prova.
2º
Dos depoimentos prestados pelas testemunhas E………., F………. e G………., bem como das declarações do arguido, devidamente gravados, resulta provado que não houve qualquer propósito previamente delineado pelo arguido.
3°
Antes resulta que tudo se ficou a dever às sérias dificuldades económicas com que a sociedade se deparou.
4°
Da prova referida resulta também claro, contrariamente ao que entendeu o Tribunal recorrido, que era impossível para a sociedade suportar os salários se entregasse os montantes deduzidos à Segurança Social.
5º
O Tribunal recorrido interpretou o artigo 27°-B do Regime Jurídico das Infracções não Aduaneiras no sentido de que é indiferente o motivo pelo qual não foram entregues à Segurança Social os descontos efectuados no salário dos trabalhadores.
6°
Ora, ao proceder desta forma reduziu o conceito de "apropriação" à mera não entrega.
7°
O que não é de todo consentâneo com o entendimento que deve ser dado ao referido preceito.
8°
Tal como a maioria da doutrina sustenta para que haja apropriação tem que haver uma manifestação de vontade do agente de haver a coisa para si.
9º
Animus que não se verifica sempre que há vontade de restituir.
10º
Ora, no caso em apreço, o Tribunal recorrido deu como provada a vontade de restituição.
11º
Logo, não se encontra preenchido o requisito "apropriação" exigido pelo artigo 27°-B, pelo que o comportamento do arguido não integra o tipo.
12°
Se assim se não entender estaremos a desrespeitar a Constituição.
13°
Desrespeito que se traduz no facto de se estar a enquadrar o mesmo facto simultaneamente num ilícito penal e num ilícito contra-ordenacional.
14°
O que significa punir criminalmente um comportamento que, por não ter dignidade penal, não carece desta tutela.
15°
O que significa punir criminalmente a mera mora e aqui, como Costa Andrade, «Onde fica a igualdade, a proporcionalidade e, mais radical, aquela "superioridade ética" do Estado sem a qual não faz sentido falar de Estado de Direito?».
16°
Impõe-se, por isso, a absolvição do arguido.
Sem prescindir,
17º
Provou-se que o arguido vive da ajuda de familiares e não aufere qualquer rendimento.
18°
Pelo que um quantitativo diário de multa de €75,00 mostra-se completamente desadequado à situação económico-financeira do arguido que é de grande precariedade.
19º
Face à sua situação, uma pequena multa será já dotada de eficácia penal.
20º
Deve o quantitativo de multa ser fixado no mínimo legal.
* * *
Respondeu o Mº Pº defendendo o provimento parcial do recurso.O Exmº Procurador Geral Adjunto concordou com aquela resposta embora depois refira “razão por que entendo que o recurso não merece provimento”.
Cumprido o nº 2 do artº 417º do CPP respondeu o arguido mantendo a posição assumida na motivação de recurso e salientando a contradição do lapso do Exmº Procurador Geral Adjunto.
Considerando que o recorrente impugnava a decisão de facto foi ordenada a remessa dos autos à 1ª instância para ser efectuada a transcrição da prova oralmente produzida em audiência de julgamento, gravada em fita magnética.
Como não foi pago o preparo para despesas, conforme o disposto no artº 89º, nº 2 do CCJ, foi proferido despacho, transitado em julgado, em que foi decidido não haver lugar à transcrição (artº 45º, nº 1, e) do CCJ).
* * *
Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, foi adiada sine die a prolação da decisão face às alterações introduzidas no artº 105º do RGIT (Lei nº 15/2001, de 5/6) pelo artº 95º da Lei nº 53-A/2006, de 29/12.
Cumpre decidir.
Face à referida alteração o nº 4 do artº 105º do RGIT passou a ter a seguinte redacção:
«Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».
Ao texto existente na redacção anterior, com a nova redacção, foi-lhe aditado o constante naquela al. b).
Não é diferente o fim, nem são diferentes os efeitos, deste novo preceito e os do n.º 6 do mesmo artigo. Aí se dispõe que «[s]e o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2 000 (o valor anterior à Lei 60-A/2005 era 1000,00 euros), a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária».
Também nesse nº 6, que se mantém, o Estado visa evitar a instauração de processos criminais desnecessários e assegurar a cobrança de receitas fiscais em dívida por parte dos contribuintes e, essencialmente, não sobrecarregar a justiça criminal fiscal com bagatelas.
A única diferença entre ambas as normas é que a última – a do n.º 6 do artigo 105.º do RGIT – parece, ao menos em abstracto, abranger todos os casos em que estejam em causa prestações de montante não superior a € 2.000, independentemente de ter ou não havido comunicação «à administração tributária através da correspondente declaração» das mesmas, enquanto que aquela – a da alínea b) do n.º 4 do mesmo preceito legal – já só abrangerá os casos em que essa comunicação se verifique, mas agora sem qualquer limite relacionado com o valor monetário da prestação em dívida. Assim sendo, a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT limitou-se a alargar, ao menos em parte, a aplicabilidade da disciplina constante do n.º 6 do mesmo preceito legal, pouco ou nada acrescentando, de inovador, ao regime do crime de abuso de confiança fiscal.
No caso dos autos, por se ter considerado que “valendo cada mês como uma declaração e sendo esta notificação individualmente considerada para cada um desses meses cujo valor seja igual ou inferior a 1000,00 euros” (valor referido naquele nº 6 antes da citada alteração pela 60-A/2005) foram notificados, pela Segurança Social (fls. 177 e 181), todos os arguidos para os efeitos daquele nº 6.
Apesar de tal notificação os arguidos não procederam, no prazo de 30 dias a partir da notificação, ou em qualquer outra altura, ao pagamento do referido no citado preceito e todas as prestações mensais eram inferiores a 1000,00 euros.
Em face do exposto, não há que dar cumprimento ao referido na nova al. b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, pois seria uma repetição daquilo que já foi cumprido.
* * *
Na sentença recorrida foi proferida a seguinte decisão de facto:
«2. Factos provados:
1) A arguida D………., Lda., NIPC ……….., com sede na Rua ………., …, no Porto, constituiu-se por escritura pública no ano de 1980 e encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial do Porto – 1.ª Secção, sob o n.º de matrícula 24.949;
2) O seu objecto social consiste na indústria da construção civil e obriga-se com a intervenção conjunta dos dois gerentes e arguidos, como resulta das inscrições que constam do seu registo na CRC;
3) Entre Janeiro de 1997 e Janeiro de 2000 os arguidos B………. e C………. foram os únicos gerentes de direito da sociedade;
4) O arguido B………. foi o único gerente de facto e de direito da sociedade, competindo-lhe, em exclusivo, tomar decisões relativas à orientação e gestão comercial e financeira da mesma, incluindo as obrigações para com o fisco e segurança social decorrentes da sua normal laboração;
5) Nos períodos a seguir indicados a sociedade arguida, através do arguido B………. que a representava, procedeu a desconto nos salários dos seus trabalhadores, a título de contribuições devidas à Segurança Social, dos montantes que constam da tabela que se segue:
(cf. documentos juntos de fls. 19 a 29, 42 a 89, 100 a 135, e mapa de fls. 30 a 35 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
6) Face às disposições conjugadas dos artigos 5.º, números 2 e 3 e 6.º, do Decreto-Lei n.º 103/80, de 9 de Maio, 18.º do Decreto-Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho (vide ainda artigo 10.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/99, de 08/06, que entrou em vigor em 01 de Setembro de 1999, tendo revogado o citado artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho), 3.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 327/93, de 25 de Setembro e 5.º do Decreto-Lei n.º 103/94, de 20 de Abril, deveria o pagamento dessas contribuições ter sido efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam;
7) Sucede, porém, que os arguidos B………. e D………., Lda. não procederam desse modo, dentro dos respectivos prazos, nem regularizaram a situação nos 90 dias volvidos sobre aquelas datas;
8) Ao proceder da forma descrita, não entregando nos Serviços da Segurança Social nos períodos indicados as contribuições legalmente devidas (deduzidas do valor das remunerações) pelos trabalhadores abrangidos pelo regime geral e membros dos órgãos estatutários, agiu o arguido B………., com intenção de se apropriar dessas verbas em benefício próprio e da sociedade que representa;
9) O arguido B………. agiu deliberada, livre, conscientemente e em execução de prévio propósito que delineou;
10) Actuou ainda o arguido B………. em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu único representante de facto e de direito;
11) Não desconhecia que tal conduta lhe era vedada por lei.
*
Provou-se ainda que:12) A arguida D………., Lda. atravessava na altura dos factos, sérias dificuldades económicas, encontrando-se em risco a continuação da sua laboração;
13) Já encerrou a sua actividade, tendo pago até ao seu encerramento os salários aos seus trabalhadores;
14) Era intenção do arguido B………. na qualidade de gerente que mal a sociedade estivesse em condições de o fazer, entregar as quantias devidas à Segurança Social;
15) Por sentença proferida no dia 15 de Janeiro de 2004 pelo Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, ..º juízo, processo n.º …/03.8 TY, transitada em julgado no dia 17 de Maio de 2004, a arguida D………., Lda., declarada falida por impossibilidade de cumprimento pontual da generalidade das obrigações e inviabilidade económica;
16) O arguido C………. exerceu funções de gerência na sociedade arguida entre 31/03/1994 e 24/05/1996, ou seja, cerca de dois anos;
17) Durante o período em que praticou actos de gerência (até 24/05/06), ao contestante sempre foi transmitido que estavam a ser cumpridas voluntária e pontualmente as obrigações fiscais da sociedade;
18) Pagando os impostos sobre o património, bem como sobre o rendimento e, bem assim, as contribuições parafiscais devidas pela sociedade “D………., Lda”;
19) O arguido C………. era nessa altura, gerente de um conjunto de empresas que actuavam na área imobiliária e que dele exigiam uma parte significativa do tempo;
20) Em 24 de Maio de 1996, o arguido C………. renunciou à gerência que ocupava nominalmente na “D………., Lda” renúncia que, contudo não foi registada na competente conservatória do registo comercial”;
21) O arguido C………. na “D………., Lda”, nunca cumpriu qualquer horário;
22) O real e efectivo gerente da “D………., Lda” na data dos factos descritos na acusação, era o Sr. B……….;
23) O arguido B:……… vive alegadamente da ajuda familiar;
24) Tem como habilitações literárias o antigo 2.º ano do ciclo;
25) Não aufere alegadamente qualquer rendimento;
26) O arguido C………. tem como habilitações literárias o 12.º ano;
27) Aufere um rendimento mensal declarado de cerca de 2.700,00 €;
28) Vive em casa própria;
29) Os arguidos não têm antecedentes criminais;
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Não se provaram quaisquer outros factos, designadamente:- Que o arguido C………. foi gerente de facto e de direito da sociedade, competindo-lhe também tomar decisões relativas à orientação e gestão comercial e financeira da mesma, incluindo as obrigações para com o fisco e segurança social decorrentes da sua normal laboração;
- Que nos períodos indicados em 5), a sociedade arguida tenha procedido a desconto nos salários dos seus trabalhadores, a título de contribuições devidas à Segurança Social, dos montantes que constam da tabela acima desenhada, através do arguido C……….;
- Que o arguido C………. não procedeu, dentro dos respectivos prazos, nem regularizou a situação nos 90 dias volvidos sobre aquelas datas;
- Que ao proceder da forma descrita, não entregando nos Serviços da Segurança Social nos períodos indicados as contribuições legalmente devidas (deduzidas do valor das remunerações) pelos trabalhadores abrangidos pelo regime geral e membros dos órgãos estatutários, agiu o arguido C………., com intenção de se apropriar dessas verbas em benefício próprio e da sociedade que representa;
- Que o arguido C………. agiu deliberada, livre, conscientemente e em execução de prévio propósito que delineou;
- Que o arguido C………. actuou ainda em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu único representantes de facto e de direito;
- Que não desconhecia que tal conduta lhe era vedada por lei.
- Que mesmo durante o período em que formalmente o arguido vinculou a sociedade, praticando actos próprios de gerente, a sociedade era, na prática, gerida pelo outro sócio gerente que decidia o que comprar, vender, políticas comerciais, salários, relações com bancos e demais entidades financeiras;
- Que o arguido C………. nunca recebeu qualquer salário, lucro ou outro tipo de prestações da sociedade arguida;
- Que os destinos da sociedade nunca foram decididos efectivamente pelo C………..;
- Que nunca o mesmo foi instado a pronunciar-se, nem a emitir qualquer apreciação nesse sentido, sobre os contratos a celebrar, os empréstimos a contrair, os pagamentos a efectuar, a política de vendas a prosseguir, a quantidade e tipo de bens a comercializar ou os clientes a quem vender;
- Que o arguido C………. nunca contraiu obrigações em nome da mencionada sociedade e que nem para ela promoveu ou comercializou qualquer tipo de bens;
- Que o arguido C………. nunca decidiu sobre os destinos da sociedade, obrigou ou fez incorrer em responsabilidade contratual ou extracontratual;
- Que a sociedade arguida não podia suportar os salários sem os descontos para a Segurança Social;
- Que o arguido B………. tivesse chegado a pagar aos trabalhadores com o seu próprio dinheiro;
- Que as folhas de remunerações só tivessem sido entregues muito fora do prazo, por imposição ou sugestão da Segurança Social.
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3. Motivação:A convicção do Tribunal fundamentou-se no seguinte:
A matéria de facto referente aos montantes não entregues à Segurança Social foi confirmada pela testemunha de acusação H………., técnica Superior que através das declarações de remunerações confirmou os valores em causa sendo certo que os próprios arguidos não questionaram, no essencial, os montantes referidos na acusação.
Os arguidos assumiram posições divergentes quanto à assunção da responsabilidade de não proceder à entrega dos montantes recebidos à Segurança Social, tendo prestado declarações mantendo as respectivas versões dos factos apresentadas nas contestações. O arguido C………. referiu que até à renúncia à gerência que ocupava nominalmente na “D………., Lda” - 24 de Maio de 1996 - tinha um representante na empresa, porém, a partir daí, alheou-se da sociedade deixando de ter representantes e, consequentemente, de ter conhecimento dos assuntos da empresa.
O arguido B………. acabou por reconhecer que a partir do momento que o arguido C………. renunciou à gerência, passou a ser o único a assinar sozinho os cheques e outros documentos. Acrescentou que a partir da renúncia, o arguido C………. passou a “empurrar” para cima do arguido B………. a responsabilidade de decidir os assuntos da empresa.
O arguido referiu que os salários foram sendo pagos aos trabalhadores.
Quanto às restantes testemunhas.
A testemunha F………., funcionária de escritório da arguida até ao fim, prestou o seu depoimento de forma pouco consistente.
Começou por referir que os dois arguidos tomavam as decisões da empresa até ao fim sendo que acabou por não saber precisar se efectivamente isso aconteceu até ao encerramento da empresa. Aliás a testemunha referiu que o arguido C………. assinava os cheques dos pagamentos até ao encerramento da empresa ao contrário do que o próprio arguido B………. admitiu.
A testemunha confirmou que os salários foram sendo pagos até ao fim, confirmando também que os montantes foram retidos aos vencimentos dos empregados e não entregues.
A testemunha G………., funcionário da D………., Lda até meados do ano de 2000 referiu que quem lhe dava ordens quanto ao serviço a fazer, era o arguido B………., tendo recebido os salários até muito próximo do encerramento da empresa. Acrescentou que nos recibos de vencimentos, aparecia o montante retido e destinado à Segurança Social.
Afirmou ainda que só viu o arguido C………. uma ou duas vezes na oficina.
Quanto às testemunhas de defesa:
A testemunha E………., arrolada pelo arguido B………., comerciante com um estabelecimento perto da empresa arguida, afirmou não ter conhecimento directo dos factos, confirmando apenas que o arguido se queixava de dificuldades na empresa, não dando mostras de ter enriquecido nas circunstâncias de tempo referidas na acusação.
As três últimas testemunhas arroladas pelo arguido C………., prestaram os seus depoimentos confirmando a versão da contestação deste arguido.
A testemunha I………., funcionária do arguido numa empresa deste, referiu além do mais, que a partir de 1996 as relações com a D………., Lda terminaram, deixando por exemplo de ser recebidos nos serviços de contabilidade, cheques ou documentos de fornecedores.
No mesmo sentido prestou o seu depoimento a testemunha J………. que confirmou que o arguido C……….s a partir do momento que renunciou à gerência, deixou de ter qualquer controlo na D………., Lda. Na base da decisão do arguido estaria a inexistência de perspectivas favoráveis quanto ao futuro da empresa.
A testemunha L………., advogada, referiu além do mais, que o facto de a renúncia não ter sido registada se terá ficado a dever a um colega que teria ficado com o encargo de tomar as providências necessárias para o efeito.
Fundou também o tribunal a sua convicção nos documentos e relatórios juntos aos autos, designadamente:
Na certidão de folhas 472 e seguintes;
Na cópia de folhas 438 e seguintes;
Nos documentos de folhas 255 a 257;
Nos certificados do registo criminal juntos aos autos a folhas 430 e 431.
Quanto às condições pessoais dos arguidos, o tribunal fundou a sua convicção nas respectivas declarações que se mostraram suficientemente sinceras.».
* * *
Esta Relação conhece apenas de direito, sem prejuízo do conhecimento de eventuais vícios a que se refere o artº 410º, nº 2 do CPP, já que não houve transcrição da prova oralmente produzida em audiência de julgamento, conforme despacho proferido em 1ª instância devidamente transitado, conforme o disposto no artº 412º, nº 4 do mesmo diploma legal.
Não padecendo a decisão de qualquer daqueles vícios, ou de outros que oficiosamente cumpra conhecer, a decisão de facto tem-se como assente.
Em face das conclusões da motivação de recurso, que fixam e delimitam o seu âmbito, as questões a decidir em matéria de direito são: preenchimento do requisito de apropriação, exigido pelo artº 27º-B do RJIFNA; constitucionalidade do entendimento sufragado na sentença sobre o elemento “apropriação”; taxa diária da pena de multa.
Noção de apropriação.
O recorrente entende que pelo RJIFNA, regime vigente à data dos factos e que foi o aplicado, a sua conduta não era punível já que não se verificava a “apropriação”, elemento do tipo de crime.
Dispunha o artº 27º-B do RJIFNA que as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artº 24º.
Da matéria de facto dada como provada consta que nos períodos indicados a sociedade arguida, através do arguido B………. que a representava, procedeu a desconto nos salários dos seus trabalhadores, a título de contribuições devidas à Segurança Social, dos montantes que constam da tabela que se segue e que Ao proceder da forma descrita, não entregando nos Serviços da Segurança Social nos períodos indicados as contribuições legalmente devidas (deduzidas do valor das remunerações) pelos trabalhadores abrangidos pelo regime geral e membros dos órgãos estatutários, agiu o arguido B………., com intenção de se apropriar dessas verbas em benefício próprio e da sociedade que representa o que contraria a pretendida falta de “apropriação”.
A apropriação “pode traduzir-se na simples fruição ou na disposição pelo devedor de cada uma das prestações tributárias deduzidas ou retidas ...ou liquidadas com obrigação de as entregar ao credor tributário” (cfr. Infracções Fiscais, pág. 108, de Alfredo José de Sousa).
A apropriação consiste na não entrega, total ou parcial, da prestação tributária. Sendo verdade que, inicialmente, o agente obtém validamente a coisa, na qualidade de depositário tributário, possuindo-a licitamente, se bem que a título precário e temporário, depois vem a alterar o título de posse ou detenção, passando a dispor da coisa ut dominus (cfr. Lopes de Sousa e Simas Santos, RGIT, 2001, pág. 588). A apropriação não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, podendo traduzir-se na mera fruição ou na disposição ut dominus, pelo devedor de cada uma das prestações retidas que estava obrigado a entregar.
No caso, a arguida, através do recorrente, descontou nos salários dos seus trabalhadores as contribuições que se destinavam a serem entregues nos cofres da Segurança Social e não as entregou, tendo agido com intenção de se apropriar dessas verbas em benefício próprio e da sociedade que representa. O que é isto senão apropriação?
Tem sido jurisprudência nesta Relação, pensamos que uniforme, que na vigência do RJIFNA (após o DL nº 140/95, de 14/6) o conceito de “apropriação”, no crime de abuso de confiança em relação à segurança social, se bastava com a existência dos descontos e a sua não entrega à Segurança Social (cfr. Ac. de 29/5/02, proferido no recurso nº 0210414 – sítio da DGSI).
O facto de se ter dado como provado que Era intenção do arguido B………. na qualidade de gerente que mal a sociedade estivesse em condições de o fazer entregar as quantias devidas à Segurança Social, não invalida a existência de apropriação. Pode parecer algo contraditório ter-se dado como provada a intenção de apropriação e, ao mesmo tempo, a intenção de possível entrega das prestações, mas não é. O recorrente, ao não entregar as quantias deduzidas, teve intenção delas se apropriar e apropriou. Pagaria as prestações se e quando a sociedade recuperasse economicamente. Houve efectiva vontade de apropriação de determinadas quantias e uma intenção de restituição virtual.
As sérias dificuldades económicas da arguida sociedade, encontrando-se em risco a continuação da sua laboração não exclui a responsabilidade criminal do recorrente. Tal como a jurisprudência vem defendendo, sobretudo a partir do Ac. do STJ, de 15/1/97, in CJ (STJ), T I, pág. 190, a manutenção de uma empresa a trabalhar, com ou sem os pagamentos dos trabalhadores em dia, não se sobrepõe ao dever de pagar impostos (cfr. o Ac. desta Relação de 10/11/04, CJ, A XXIX, t V, pág. 209).
Constitucionalidade.
Como refere o Mº. Pº., na sequência do alegado pelo recorrente, este sustenta a inconstitucionalidade tendo como fundamento a posição defendida pelo Prof. Costa Andrade em comentário, in RLJ, A 135º, ao Ac. nº 54/04 do Tribunal Constitucional. Neste Acórdão aquele Tribunal decidiu não julgar inconstitucional a norma do artº 105º, nº 1 do RGIT, sendo as questões suscitadas na interpretação de tal normativo idênticas às resultantes da interpretação do artº 107º do mesmo diploma legal que, actualmente, prevê o crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social e ao artº 27º-B do REJIFNA.
No Ac. nº 516/2000, publicado no DR, II S, de 31/1/2001, o Tribunal Constitucional decidiu, no seguimento do já decidido no Ac. nº 312/2000 (em relação ao artº 24º do RJIFNA), “Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 27º-B do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (aprovado pelo Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro), aditado pelo artigo 2º do Decreto-Lei nº 140/95, de 14 de Julho”.
Em tal Aresto escreveu-se:
“A obrigação em causa não é meramente contratual, antes deriva da lei – que impõe a entrega pelas entidades empregadoras às instituições de segurança social do montante das contribuições que aquelas entidades tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas. Nestas situações, as entidades empregadoras encontram-se instituídas «em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário».
“A mera impossibilidade de cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. A não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do procedimento criminal, nos termos do nº 5 do artº 24º do RJIFNA, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação.”.
Em face do referido se conclui que a interpretação dada na decisão recorrida ao conceito de “apropriação” não viola qualquer preceito constitucional, nomeadamente o artº 18º, nº 2, único citado pelo recorrente.
Medida da taxa diária.
O recorrente em alternativa à absolvição pugna pela fixação da multa no mínimo legal, considerando que o tribunal “fixou o quantitativo diário da multa, face às condições de extrema precariedade económica do ora recorrente, num valor manifestamente desproporcionado” e que “uma pequena multa será já dotada de eficácia penal”.
Na sentença recorrida entendeu-se ser concretamente mais favorável a aplicação do RJIFNA, comparado com o RGIT, por se ter considerado que aquele regime permitia a suspensão da pena de multa e este não o permitia.
Embora, em abstracto, uma pena de multa suspensa seja mais favorável do que uma pena de multa efectiva, parece-nos que no caso concreto tal não se verifica.
Na verdade, a pena de multa no RJIFNA, não pode ser inferior ao valor da prestação em falta (artºs 27º-B e 24º, nº 1) e a suspensão tem que ser condicionada ao pagamento do montante dos valores deduzidos e acréscimos legais (artº 11º, nº 7).
No presente caso o montante dos valores em falta foi de 13.249,59 euros. Logo a multa não pode, como não foi, inferior a tal valor e a sua suspensão ser condicionada ao pagamento desse valor e acréscimos legais.
A multa imposta foi de 180 dias, à taxa diária de 75,00 euros, o que perfaz a multa de 13.500,00 euros. A pena foi suspensa por três anos, condicionada ao pagamento daqueles 13.249,59 euros e acréscimos legais que, só à data do pedido os juros ascendiam a 8.253,40 euros.
Na vigência do RGIT a pena de multa não pode ser suspensa e, embora se deva atender “sempre que possível” ao prejuízo causado (artº 13º), cada dia corresponde a uma quantia entre 1 e 500 euros (para as pessoas singulares) que será fixada “em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos”.
Por outro lado, o não cumprimento da condição de suspensão, face aos artºs 11º, nº 7 do RJIFNA e 50º, als b), c) e d) do CP de 1982, na versão vigente à data, sempre resultaria no cumprimento da condição da suspensão ou na sua revogação, com as respectivas consequências.
Considerando que os dias de multa são os mesmos em ambos os regimes e que se deu como provado (?) que: 23) O arguido B………. vive alegadamente da ajuda familiar;25) Não aufere alegadamente qualquer rendimento; parece-nos evidente que a taxa diária não pode ser fixada em 75,00 euros.
Sempre se dirá que: ou mereceram credibilidade as declarações do arguido e retira-se o alegadamente; ou não mereceram e tais factos dão-se por não provados. O acima transcrito é que nos parece nem ser uma coisa nem outra.
Em face do referido entendemos ser de considerar que nada se provou sobre a situação económica do recorrente, assim como sobre os seus encargos, pelo que a taxa diária nos parece ser de fixar em 5 euros, que será aquela a aplicar a uma pessoa que não se considera no limiar da pobreza.
Assim sendo, a pena, face ao RGIT, seria de 180 dias (que não foram impugnados e nos parecem adequados), à taxa diária de 5 euros, o que perfaz a multa total de 900 euros. Esta pena parece-nos ser mais favorável ao arguido do que a aplicada na decisão recorrida, face ao acima referido e considerando que, tudo o indica, o arguido não tem possibilidades económicas de pagar a indemnização (condição da suspensão).
Da motivação do recorrente, embora não seja referido expressamente, parece resultar que o mesmo “prefere” uma menor pena de multa, embora não suspensa, à pena de multa aplicada, embora suspensa. Se entende que uma pequena pena de multa “será dotada de eficácia penal” e se a aplicada na decisão recorrida se situa muito próximo do mínimo legal, face ao regime que se considerou mais favorável, só uma pena de prisão não suspensa pode ter sido a pretendida.
Embora a arguida sociedade não tenha recorrido entendemos ser de aplicar-lhe o mesmo regime que ao recorrente, pelos motivos referidos e considerando o disposto nos artºs 7º, nº 1 do RGIT e 402º, nº 2 do CPP. Se em caso de comparticipação o recurso interposto por um arguido (salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais) aproveita aos restantes, por maioria de razão deverá aproveitar nas situações de responsabilidade fiscal cumulativa, em que «o facto tipicamente ilícito cometido pela pessoa física e o facto ilícito de que deriva a responsabilidade da sociedade são um só e o mesmo facto, em todos os seus elementos» - cfr. Isabel Marques da Silva, in Responsabilidade Fiscal Penal Cumulativa das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, 2000, pág. 153.
A arguida foi declarada falida (nº 15 dos factos provados) pelo que entendemos que a taxa diária da multa deve ser fixada no seu mínimo legal, que é de 5 euros, nos termos do artº 15º, nº 1 do RGIT. Assim a arguida “D………., Lda” deve ser condenada em 300 dias de multa à referida taxa diária, o que perfaz a multa total de 1.500,00 euros.
DECISÃO
Em conformidade, dando parcial provimento ao recurso, os juízes desta Relação decidem:
a) Condenar o arguido B………., pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. nos artºs 107º, nº 1 e 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5/6 (RGIT), na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 5 euros, o que perfaz a multa total de 900 (novecentos) euros;
b) Condenar a arguida D………., Ldª, pelo crime p. e p. nos artºs 107º, nº 1, 105º, nº 1 e 7º, nº 1 do RGIT, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de 5 euros, o que perfaz a multa total de 1.500,00 (mil e quinhentos) euros;
c) Revogar a decisão recorrida na parte em que suspendeu as penas de multa;
d) No mais manter a decisão recorrida.
Taxa de justiça: duas Ucs, a cargo do recorrente.
Porto, 28 de Março de 2007
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
Arlindo Manuel Teixeira Pinto