Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESPEDIMENTO
PROCESSO DISCIPLINAR
NULIDADE
B……….. intentou acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra C……….., S.A., pedindo – apenas no que ao recurso interessa – que se declare ilícito o despedimento promovido pela R., por nulidade e caducidade – sic – do procedimento disciplinar e por ausência de justa causa e que se condene a R. a pagar à A. as retribuições vencidas desde o despedimento até à sentença e que se condene a R. a reintegrar a A. no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, caso não venha a optar pela indemnização de antiguidade, sendo todas as quantias acrescidas de juros, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
Alega, para tanto, que foi despedida ilicitamente em 2004-07-08, na sequência de dois procedimentos disciplinares que foram apensados e no âmbito dos quais não pôde estar presente durante o depoimento das testemunhas, nem foi advertida no primeiro da intenção da R. de proceder ao seu despedimento, tendo esta deixado caducar o primeiro procedimento por inobservância do prazo de 60 dias e por inexistência de justa causa.
Contestou a R., no que ao recurso interessa, por impugnação, tendo alegado os factos constantes da nota de culpa de ambos os procedimentos disciplinares.
Realizado o julgamento com gravação da prova, foi a matéria de facto assente por despacho que não suscitou qualquer reclamação [cfr. fls. 189].
Proferida sentença, foi a acção julgada improcedente e a R. absolvida dos pedidos contra si deduzidos.
Inconformada com o assim decidido, veio a A. interpor recurso de apelação, pedindo que se o julgue procedente e que se considere ilícito o despedimento com as respectivas consequências, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1. A Apelante foi despedida mediante prévio processo disciplinar, que desde logo acusou de irregular.
2. Em primeiro lugar, quando a Apelante consultou o processo disciplinar, classificado pela entidade patronal com o n° ……/RH/2004, dele apenas constavam as exactas participações e documentos relatados no artigo 26° da PI e dado como provado. Mormente tal facto, da nota de culpa constavam, ainda, a alusão a um anterior processo disciplinar, desta feita qualificado com o n° …/RH/2004, especificamente no ponto 4 da aludida nota de culpa.
3. Ora, quanto a esse processo disciplinar, no qual não havia sido comunicada qualquer intenção de proceder ao despedimento da trabalhadora, já a mesma tinha apresentado a sua defesa escrita, nos termos da lei, sendo certo que a mesma não consta do documento que a Apelada apresentou aos autos.
4. Assim sendo, essa resposta nunca tida em devida consideração, prejudicando, gravemente a trabalhadora, porquanto foi como consequência da junção dos dois processos que se procedeu ao despedimento da trabalhadora, considerando a entidade patronal a existência de justa causa.
5. Incumbia à entidade patronal a alegar o motivo justificativo desse junção, por exemplo considerando tratarem-se de factos continuados, mas nunca tal facto justificativo poderia ser concluído pelo Ilustre Tribunal como o fez ao referir que poderiamos estar, "eventualmente", "em presença de factos continuados levados a cabo pela A., desde que, em relação a todos os factos nele constantes, respeite a tramitação do processo disciplinar imposto pela lei.".
6. Acresce que, mesmo seguindo a alegação do Tribunal, a verdade é que nem mesmo se respeitou a tramitação do processo disciplinar, imposta por lei.
7. Enferma o mesmo de nulidade por não se ter respeitado os direitos conferidos à trabalhadora, designadamente o acesso aos depoimentos e inquirição das testemunhas arroladas pela entidade patronal, dos quais apenas teve conhecimento aquando da junção de todo o processo, não fazendo qualquer sentido a resposta contida na douta sentença recorrida, a este propósito, considerando o Ilustre Tribunal que a A. não fez prova de tal alegação.
8. Conforme se alcança do processo disciplinar junto pela R., as suas testemunhas foram inquiridas em dia diferente das testemunhas da A., cfr. Fls. 37 e seguintes, sem que para tal a trabalhadora tenha sido convocada ou a sua mandatária, que, naturalmente, não estiveram presentes nem assinaram o respectivo auto de inquirição. Que outra prova necessitaria o Ilustre Tribunal?
9. Essa nulidade também é patente na falta de comunicação da intenção de proceder ao despedimento, relativo ao primeiro processo, conforme impõe a lei (cfr: Art. 411.º, n.º 1 do CT), sendo certo que os dois processos, em conjunto, conduziram ao despedimento da A.
10. Para além dessa nulidade, mais se alegou a caducidade do procedimento disciplinar, relativamente aos factos ocorridos no dia 5 de Abril/2004, quando inseridos na segunda nota de culpa, notifica à trabalhadora em 10/06/2004.
11. Entendeu o Ilustre Tribunal que "não se apurou quando é que a entidade empregadora teve conhecimento da ocorrência daqueles factos. Logo, apenas poderemos concluir que, pelo menos em 4 de Maio de 2004, a R. tinha conhecimentos de tais factos, pelo que, 60 dias contados daquela data terminam em 4/7/2004... então ... não se mostra caducado, nos termos do Art. 372° do CT.
12. Ora, a invocação, por parte da A., da caducidade do processo disciplinar, quanto a estes factos, deverá ser entendida como matéria cujo ónus de alegação e prova incide sobre a entidade patronal - cfr. Acórdão do STJ de 15/02/2005, Processo n° 4S3593, publicado em www.dgsi pt.
13. Mais refere aquele douto acórdão "com efeito, configurando a caducidade da acção disciplinar uma excepção (facto impeditivo) ao direito da entidade patronal de despedir o trabalhador, a necessidade de processo prévio de inquérito e da respectiva tramitação diligente e com observância do prazo deferido na lei, configura uma excepção àquela excepção, que só à R. aproveita e, se dúvidas houvesse sobre a repartição daquele ónus, o artigo 516° do CPC eliminava-as. Embora a R.. nada tenha alegado sobre esses requisitos (como na presente acção também nada disse e nada respondeu, em sede de contestação), era sobre ela que recaía esse ónus".
14. "A alegação e prova dos factos conducentes à suspensão do prazo daquele sobre a entidade patronal impendia, nos termos do n° 2 do artigo 342° do CC., pela simples razão de que a suspensão do prazo de caducidade constituía, no caso, um facto impeditivo de uma das causas de pedir (a caducidade do procedimento disciplinar) invocadas pelo recorrido (neste caso, a trabalhadora) para fundamentar o pedido formulado na presente acção".
15. Assim sendo, o ónus da prova sobre a data em que teve conhecimento dos factos supostamente ocorridos em 5 de Abril, assim como da interrupção do prazo de caducidade do procedimento disciplinar, recaía inteiramente sobre a entidade patronal que, apesar de tal matéria alegada na PI, a mesma não sofreu qualquer contestação, omitindo-se em sede de contestação.
16. Os factos ocorreram em 5 de Abril e teria de ser a R. a demonstrar a data em que dos mesmos teve conhecimento para efeitos de abertura do processo disciplinar, pois o prazo imperativo da lei apenas se interrompe com a notificação da nota de culpa.
17. De onde se conclui que foram violados os direitos conferidos à Apelante, nomeadamente pela junção dos dois processos disciplinares em um só, sendo certo que os factos ocorridos em 5 de Abril já se mostravam caducados, para efeitos de procedimento disciplinar, à data da comunicação da nota de culpa e consequente ilicitude do despedimento, nos termos dos Artigos 429° e 430° do CT.
18. Também esse despedimento deveria ser considerado ilícito por inexistência de justa causa de despedimento.
19. Desde logo, e sem prejuízo da invocada caducidade destes factos, a conversa tida no dia 5 de Abril foi entre colegas, tendo a Autora comentado, apenas, se os seus clientes não lhe davam gratificações, pois não o via a colocá-las no local indicado, que como se provou, não era a bandeja dos restantes colegas.
20. É falso, e não se provou, que tenha dito iguais afirmações aos colegas D………… e E……….., como consta da acusação.
21. A A. não era vista a espiolhar o livro das gratificações, mas a consultar o mesmo, já que, como ficou provado, qualquer trabalhador tem esse direito, até porque as gratificações estão, inclusive, sujeitas a pagamento de imposto sobre os rendimentos.
22. Também, nada se apurou quanto à acusação respeitante ao seu chefe, Sr. F…………, até porque as referidas colegas, com quem a trabalhadora teria feito o dito comentário, G………… e H…………, nem sequer depuseram em Tribunal.
23. No entanto, e apesar de não se ter considerado como provado, a verdade é que o Ilustre Tribunal acaba por fazer a sua valoração, ao referir-se "é claro que quanto a esta situação não podemos concluir das palavras da A que imputava ao seu chefe F……….. um procedimento próprio de pessoa dependente de tóxicos, Contudo, reflecte por parte da A. e uma vez mais, a apetência pela maledicência, gerando por certo conflitos entre os colegas.". Ora, se esta acusação não foi provada, nunca poderia a ela o Ilustre Tribunal se referir, muito menos tecer comentários e conclusões, como o acima referido.
24. Quanto aos factos ocorridos no dia 25/05/2004, a verdade é que quer em sede de processo disciplinar, quer em audiência de julgamento, as testemunhas arroladas pela autora lograram provar e demonstrar que nesse dia os colegas I………., J……… e L………. se encontravam a brincar, dizendo baixinho e com o intuito de enganar a Apelante, as expressões "linha e bingo".
25. Em sede de acareação, e face ao depoimento contraditório, todas as testemunhas a depor sobre esta matéria, mantiveram as suas posições, as indicadas pela A. no sentido positivo e as indicadas pela R., negando os factos, relembrando-se que o ónus da prova incumbia à R. e, atenta a manifesta oposição entre as versões apresentadas, não se compreende como é que se considerou como provada tal matéria.
26. A verdade é que a trabalhadora era exemplar no seu trabalho, uma das melhores funcionárias da sala de bingo, conforme o demonstraram as suas testemunhas.
27. Estas mesmas testemunhas, afirmaram em sede de processo disciplinar e em audiência de julgamento, reiterando em acareação e face à negação dos factos, pelos funcionários J……… e L………., que os mesmos estavam a conduzir a Apelante em erro, pedindo-lhes, inclusive, para pararem com tais comportamentos.
28. Quanto à acusação de não ter ajudado a vender os cartões sobrantes, refira-se que a entidade patronal primeiro disse que a trabalhadora se recusou e apenas o fez, posteriormente, após insistência do seu chefe, o que se provou foi que a trabalhadora foi ajudar os seus colegas e depois de executada aquela tarefa, se dirigiu ao seu chefe, interrogando porque é que em situações idênticas, o mesmo não mandava os seus colegas ajudar a trabalhadora.
29. Porventura, terá havido aqui alguma desobediência? Não cumpriu a apelante a ordem do seu superior? Em que medida ficou a entidade patronal prejudicada?
30. Não se aceita que se tenha considerado como provado, como o fez a douta sentença recorrida, a existência de antecedentes disciplinares idênticos, porquanto a entidade patronal não juntou qualquer processo disciplinar ou decisão que comprovasse, documentalmente, tal facto.
31. Na definição legal, constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
32. Como refere o Acórdão do STJ de 23/04/2001, processo n° 01S3758, publicado em www.dgsi.pt, "Estamos perante situações em que a decisão de despedimento é justificada pela gravidade de um comportamento culposo do trabalhador de que resulta a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação de trabalho. Verifica-se a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral".
33. "Deverá proceder-se a uma apreciação em concreto da situação de facto, seleccionando os factos e circunstâncias a atender e valorando-os de acordo com critérios de muito deferente natureza - éticos, organizacionais, técnico-económicos, gestionários, de ordem sócio-cultural e até afectiva -, designadamente atendendo, no quadro da gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstãncias que no caso se mostrem relevantes, e aferindo a culpa e a gravidade do comportamento do trabalhador e o juízo de prognose sobre a impossibilidade de subsistência da relação laboral em consonância com o entendimento de "um bom pai de família" ou de um empregador normal ou médio, em face do caso concreto, segundo critérios de objectividade e de razoabilidade".
34. "E assim porque o procedimento disciplinar, apesar de conter uma finalidade sancionatória, não se confina, necessariamente, à ruptura da relação de trabalho. Tem também objectivos conservatórios, intimidativos, dirigidos a uma melhor reinserção do trabalhador na disciplina da empresa. Por isso, o legislador prevê uma escala de sanções e diz que a sanção aplicar deve ser proporcionada à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor" - cfr: Artigo 367° do CT.
35. No caso concreto, e atendendo à culpa dos actos praticados pela trabalhadora, que nunca se provou tenham sido praticados com dolo, bem como o reduzido grau de prejudicialidade da empresa, entende-se que a sanção disciplinar se mostra desajustada, face à inexistência de justa causa de despedimento.
36. A douta sentença recorrida violou os artigos 367°, 372° n° 1, 411 ° n°s 1 e 4, 429° e 430°, todos do CT, e Artigo 342° do CC.
A R. não apresentou alegação.
A Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Nenhuma das partes se pronunciou acerca do teor de tal parecer.
Recebido o recurso no efeito devolutivo, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
I - A A. foi admitida como trabalhadora da R. no dia 19/8/1999, no sector Bingo, com a categoria profissional de Caixa Volante.
II - No dia 15 de Maio de 2004 a A. tomou conhecimento e recebeu o teor da nota de culpa junta aos autos a fls. 17 que aqui se dá por reproduzida.
III - A A. é acusada de ter violado os deveres de respeito para com os colegas de trabalho e do dever de zelo e de diligência.
IV - Através de carta registada com aviso de recepção, recebida pela R. no dia 23/5/04, a A. apresentou a sua resposta, conforme documento junto aos autos a fls. 18, que aqui se dá por reproduzido.
V - Na qual alegou que apenas se tinha dirigido ao seu colega de trabalho, J………., a propósito do recebimento ou não, de gratificações, sendo certo que o diálogo se passou entre ambos, sem qualquer perturbação do ambiente e funcionamento de trabalho.
VI - Também alegou que era do conhecimento da R. que a A. era exígua no cumprimento das suas tarefas laborais, assim como no tratamento com os colegas, superiores e clientes.
VII - No final da sua resposta a A. pugna pela improcedência do teor das acusações e consequente arquivamento dos autos.
VIII - Após a entrega da resposta, a A. não recebeu qualquer decisão final.
IX - Teor de fls. 18 e 19 dos autos que aqui se dão por reproduzidas.
X - Todas as quantias recebidas por qualquer funcionário da sala de jogo, a título de gratificações, devem ser colocadas numa caixa própria, a fim de serem, diariamente, registadas e depositadas, sendo que o produto final é distribuído por todos os trabalhadores e sujeito ao pagamento de IRS.
XI - Qualquer trabalhador tem o direito de consultar o respectivo livro.
XII - Teor da nota de culpa de fls. 22 a 24, datada de 2004-06-09, que aqui se dá por reproduzido.
XIII - Com a notificação da nota de culpa, a A. também tomou conhecimento de que se encontrava suspensa, sem perda de remuneração.
XIV - Na mesma nota de culpa entendeu a R. fazer incluir o teor da nota de culpa respeitante ao processo anterior, notificado à A. em 15/5/04.
XV - Mais anunciando que a decisão daquele processo seria proferida em conjunto com os factos descritos neste novo processo.
XVI - Entendeu a R. que os deveres laborais violados foram de tal gravidade que tornavam insustentável a manutenção do contrato de trabalho, pelo que era intenção da R. proceder ao despedimento, com justa causa, da A.
XVII - Do processo disciplinar datado de Maio constava:
a) a participação interna de M………… e seu depoimento;
b) os depoimentos prestados em Abril/04 de N………., J…….., O…….., E……… e L………...
c) a nota de culpa datada de Maio/2004 e a resposta da A.
XVIII - Respeitante ao segundo processo disciplinar, do mesmo faziam parte os seguintes documentos:
a) comunicação interna, datada de 10/05/04, feita pelo Sr. F……… e respeitante a factos ocorridos no dia 8/5/04;
b) comunicação interna, datada de 26/05/04, feita pelo Sr. P……….. e respeitante a factos ocorridos no dia 26/5/04, pelas 14h45m;
c) comunicação interna, datada de 31/05/04, feita pelo Sr. P………… e respeitante a factos ocorridos no dia 27/05/04, pelas 16h30m;
d) comunicação interna, datada de 31/05/04, feita pelo Sr. P……… e respeitante a factos ocorridos nesse dia, pela 19h30m;
e) um ofício interno, proveniente do Sr. Administrador Q……….. e dirigido ao chefe do departamento de recursos humanos, no qual se podia ler “a caixa volante B……… tem sido objecto de participações regulares da chefia da sala de bingo. Solicita-se por isso que sejam juntas as participações e se avalie da oportunidade de despedimento. Espinho, 8 de Junho de 2004.
f) seguidamente, constava do processo, a nota de culpa, datada do dia seguinte, 9/6/04 e assinada pelo Sr. Administrador Q………...
XIX - Mais uma vez a A. apresentou a sua resposta, desta feita fazendo-o através de mandatária que constituiu para o processo disciplinar.
XX - Teor de fls. 27 e 28 dos autos que aqui se dá por reproduzido.
XXI - Teor de fls. 32 a 34 dos autos que aqui se dá por reproduzido.
XXII - Teor de fls. 35 e ss. dos autos que aqui se dá por reproduzido.
XXIII - Os dois processos juntos conduziram ao despedimento da A., sendo que essa intenção de despedimento nunca foi comunicada à A. no âmbito do processo instaurado em Maio de 2004.
XXIV - A A. tem direito a consultar o livro de registo de gratificações.
XXV - À data do despedimento a A. auferia o vencimento mensal de € 466,00 ilíquido, acrescido de subsídio de alimentação no valor de € 81,00 e abono para falhas no montante de €57,00.
XXVI - A A. encontra-se filiada no Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo e Similares do Centro/CGTP-IN.
XXVII - Este sindicato assinou a CCT em vigor para o sector dos jogos de casino, publicada no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 26 de 15/7/02.
XXVIII - A R., enquanto concessionária do jogo e membro da Associação Portuguesa de Casinos, subscreveu a CCT publicada no Boletim do Trabalho e Emprego nº 30 de 15/8/1991.
XXIX - A A. ao longo dos anos em que trabalhou para a R. nunca recebeu qualquer remuneração a título de trabalho nocturno, mesmo que o tenha prestado.
XXX - A A. encontra-se sob um regime de horário rotativo, que compreendia as 40 horas semanais, com um dia de descanso obrigatório e um dia de descanso suplementar por semana.
XXXI - Desde a data em que foi admitida até meados do ano de 2003, a A. praticava o seguinte horário de trabalho:
Horário de abertura: 1º período entre as 15 h e as 19 h;
2º período entre as 21 h e as 01 h;
Horário de fecho: 1º período entre as 17 h e as 21 h;
2º período entre as 23 h e as 03 h.
XXXII - Inicialmente este horário de abertura e de fecho alternavam, entre si, de duas em duas semanas e, posteriormente, alternavam semanalmente.
XXXIII - Cerca de meados do ano de 2003, a R. ordenou, sem prévio acordo com os trabalhadores, que nas sextas-feiras, sábados e vésperas de feriados cumprissem o seguinte horário:
Horário de abertura: 1º período entre as 15h30m e as 19h30m;
2º período entre as 21h30m e as 01h30m;
Horário de fecho: 1º período entre as 17h30m e as 21h30m;
2º período entre as 00h00m e as 04h.
XXXIV - Cumprindo o horário de abertura a A. prestava pelo menos uma hora de trabalho nocturno por dia.
XXXV - Cumprindo o horário de fecho a A. prestava pelo menos 3 horas de trabalho nocturno por dia.
XXXVI - Por mês, cumpria no mínimo 40 horas de trabalho nocturno.
XXXVII - Desde Julho de 2003, e na alteração dos horários imposta pela R. às sextas-feiras, sábados e vésperas de feriados, no horário de abertura a A. prestava 1h30m de trabalho nocturno.
XXXVIII - E no horário de fecho, 4 horas de trabalho nocturno.
XXXIX - A A. nunca recebeu o acréscimo de 50%.
XL - A R. dedica-se ao jogo, como concessionária, do Casino de ….., em que a A. trabalhava.
XLI - A A. foi despedida, mediante organização de prévio processo disciplinar, pelos seguintes factos e motivos:
XLII - No dia 5/4/04, pelas 16h00, quando se encontrava de serviço na sala de bingo, junto à mesa de controlo, a A. perguntou ao seu colega de trabalho J………. se os clientes da fila dele não lhe davam gratificações e disse-lhe que ou os clientes não gostavam dele ou metia as gratificações no bolso.
XLIII - Já dias antes tinha dito ao J……….., quando ia para os balneários, pouco antes do fecho, que ia esconder as gratificações.
XLIV - A A. era vista a examinar o livro das gratificações no início da partida de cada dia.
XLV - No dia 8/5/04, na mudança de turno, pela 1h30m, no balneário, comentou para as suas colegas G………. e H………., referindo-se ao seu superior hierárquico, Sr. F……….: “Ele veio todo acelerada, mal entrou na sala dei logo por ela. Vocês não viram? Disso percebo eu muito bem.”
XLVI - No dia 25/5/04 apresentou queixa contra os seus colegas de trabalho I……….., J……… e L……….., dizendo que estavam a dizer bingo baixinho, para a provocar a dizer em voz alta linha e bingo, como habitualmente faz, sem lhe competir, para gozar consigo.
XLVII - No dia 26/5/04, pelas 14h45m, dirigiu-se ao chefe de sala dizendo-lhe que tinha provas de que o seu colega de trabalho J…….. tinha recebido uma gratificação do dia anterior (25) e não a tinha colocado na caixa.
XLVIII - O chefe de sala fez-lhe ver que se tratava de uma acusação muito grave, mas a A. manteve que tinha provas e que bem sabia da gravidade, mas queria limpar a sua imagem.
XLIX - No dia 26/5/04, pelas 16h10m, pediu ao chefe de sala, a chorar, para ir à casa de banho, dizendo-lhe que estava nervosa porque tinha ouvido no balneário a G……….. a dizer à H……….. que a chefe adjunta M…….. lhe tinha pedido para ir ao escritório dizer mal dela.
L - O chefe de sala chamou a G………. que, na presença da chefe adjunta M………., desmentiu tal facto.
LI - No dia 27/05/04, pelas 16h30m, dirigiu-se ao gabinete do chefe de sala a apresentar queixa contra o seu colega J………, por ter recebido uma gratificação e o não ter visto a pô-la na caixa.
LII - Tal facto provocou um controlo do fundo de maneio desse colega pelo chefe, tendo verificado que estava certo.
LIII - Questionado o J……….. sobre se tinha recebido uma gratificação, disse que sim e que a tinha colocado na bandeja dos prémios quando a L………., que estava a entregar os prémios, passou junto dele.
LIV - A L…….. confirmou essa entrega.
LV - No dia 31/05/04, pelas 19h30m, sobraram muitos cartões, porque estavam poucos clientes na sala.
LVI - O chefe de sala, vendo que os vendedores que tinham muitos cartões estavam com dificuldade de venda e porque a demora estava a ser muita, quando as jogadas têm que ser céleres, e vendo que os vendedores que tinham vendido os cartões não ajudavam os colegas a vender, ordenou-lhes que ajudassem os que tinham cartões para vender.
LVII - A A. manteve-se na conversa com os clientes, motivo porque o chefe lhe perguntou se estava muito ocupada.
LVIII - Depois de ter então ajudado a colocar os cartões, dirigiu-se ao chefe, falando em voz alta, na presença dos seus colegas O………, G……… e R……… e dos clientes que se encontravam nas mesas junto ao controlo, dizendo-lhe que não mandava ajudá-la a ela quando sobravam cartões e, apesar de mandada calar pelo chefe, continuou com insinuações de que a culpa não é só dele, mas também de alguém, que não especificou.
LIX - Por decisões proferidas em 28/11/01 e 5/8/02 a A. foi castigada com um dia de suspensão do trabalho com perda de retribuição e uma repreensão registada, respectivamente, por motivos idênticos.
LX - Antes de 4/5/04 houve várias participações contra a A. por esta criar uma situação de mal estar no serviço, mas a R. foi aguardando.
LXI - O jogo é uma actividade que se desenvolve de noite e de dia, todos os dias e os trabalhadores são pagos por esse trabalho.
LXII - A A. fez-se sócia do Sindicato da Indústria Hoteleira em Março de 2003.
Tais factos são de manter, nos seus precisos termos, uma vez que não foi impugnada a decisão da matéria de facto, apesar de requerida – e efectuada – a gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, nem se mostra que tal decisão padeça de qualquer vício, atento o disposto no Art.º 712.º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil.
O Direito.
Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso(1), como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, são as seguintes as questões a decidir nesta apelação:
I – Nulidade do procedimento disciplinar.
II – Caducidade do procedimento disciplinar.
III – Inexistência de justa causa de despedimento da A.
A 1.ª questão a decidir neste recurso de apelação consiste em saber se o procedimento disciplinar é nulo, pois a A., ora recorrente, entende que
- quando consultou o procedimento disciplinar não lhe foram facultados os depoimentos prestados pelas testemunhas da R., ora recorrida;
- aquando da inquirição das testemunhas por si arroladas, não foi convocada para, por si ou por intermédio da sua Mandatária, assistir à prestação dos respectivos depoimentos e
- relativamente ao procedimento disciplinar de Maio, primeira nota de culpa, não foi advertida da intenção da R. de proceder ao seu despedimento.
Vejamos.
São pertinentes para a decisão desta questão as seguintes normas do Cód. do Trabalho:
Artigo 430º
Despedimento por facto imputável ao trabalhador
2 — O procedimento só pode ser declarado inválido se:
a) Faltar a comunicação da intenção de despedimento junta à nota de culpa ou não tiver esta sido elaborada nos termos previstos no artigo 411º;
b) Não tiver sido respeitado o princípio do contraditório, nos termos enunciados nos artigos 413º, 414º…
Artigo 411º
Nota de culpa
1 — Nos casos em que se verifique algum comportamento susceptível de integrar o conceito de justa causa enunciado no nº 1 do artigo 396º, o empregador comunica, por escrito, ao trabalhador que tenha incorrido nas respectivas infracções a sua intenção de proceder ao despedimento, juntando nota de culpa com a descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados.
4 — A comunicação da nota de culpa ao trabalhador interrompe a contagem dos prazos estabelecidos no artigo 372º.
Artigo 413º
Resposta à nota de culpa
O trabalhador dispõe de 10 dias úteis para consultar o processo e responder à nota de culpa, deduzindo por escrito os elementos que considere relevantes para o esclarecimento dos factos e da sua participação nos mesmos, podendo juntar documentos e solicitar as diligências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade.
Artigo 414º
Instrução
1 — O empregador, por si ou através de instrutor que tenha nomeado, procede às diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, a menos que as considere patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito.
2 — O empregador não é obrigado a proceder à audição de mais de 3 testemunhas por cada facto descrito na nota de culpa, nem mais de 10 no total, cabendo ao trabalhador assegurar a respectiva comparência para o efeito.
3 — Concluídas as diligências probatórias, o processo é apresentado, por cópia integral, à comissão de trabalhadores e, no caso do nº 3 do artigo 411º, à associação sindical respectiva, que podem, no prazo de cinco dias úteis, fazer juntar ao processo o seu parecer fundamentado.
Destas normas resulta que não é taxada de nulidade do procedimento disciplinar, a omissão dos depoimentos das testemunhas arroladas pela entidade empregadora, antes da resposta à nota de culpa, no momento de consulta daquele procedimento(2), pois até se pode admitir que eles apenas se produzam ou sejam reduzidos a escrito na altura da inquirição das testemunhas arroladas pelo trabalhador. Esse é que é o momento próprio para a instrução, sendo certo que in casu não houve inquérito prévio.
De igual modo, a falta de contraditório relativamente à prova testemunhal produzida no procedimento disciplinar não integra nulidade do mesmo, dado que não estamos perante um processo contencioso, mas diante de um processo de parte, em que o empregador, titular do poder disciplinar e interessado nos autos, desempenha os dois papéis – parte e decisor – na decorrência normal do exercício do poder patronal. Daí que a prova produzida em tal procedimento, suficiente para sustentar a decisão de punir e a medida a aplicar, não dispense a prova em Tribunal na acção de impugnação da sanção, aqui sim, efectuada contenciosamente, com observância do princípio do contraditório.
Assim, não tendo sido observado tal princípio na inquirição das testemunhas no procedimento disciplinar, por não ser obrigatório, não se mostra o mesmo procedimento inquinado de nulidade(3).
Alega também a recorrente a nulidade do procedimento disciplinar com fundamento em que, tendo sido juntos os factos das duas notas de culpa, que levaram à decisão única de despedir, faltou relativamente à primeira a declaração da R. da sua intenção de aplicar a sanção de despedimento. Ora, tem-se entendido que tal declaração visa prevenir o trabalhador no sentido de ser mais exigente com a sua defesa, pois pode estar em causa o seu posto de trabalho. E, dentro desta lógica, quando se faz uma adenda a uma nota de culpa, porque algum facto ocorreu ou foi conhecido entretanto, não se tem exigido que se produza novamente a declaração da intenção de despedimento; ou quando na emissão da nota de culpa se olvidou tal declaração, tem-se entendido que nenhuma nulidade se pratica se o acto for repetido, com a emissão de nova nota de culpa, agora com a declaração da intenção de despedimento e facultando ao trabalhador novo prazo para a resposta, uma vez que ele, de igual modo, fica com a possibilidade de se previr, pondo mais cautela na sua defesa, por poder estar em perigo a vida do seu posto de trabalho(4).
In casu, tendo os factos da primeira nota de culpa sido incorporados na segunda, relativamente à qual a R. produziu a declaração da intenção de despedimento, a A. teve oportunidade de se defender com mais afinco, pelo que o procedimento disciplinar não se mostra inquinado de nulidade. Aliás, bem se entende, a este nível, a actuação da apelada pois os factos de Maio de 2004 são menos relevantes em termos de quantidade e de gravidade, já que os de Junho de 2004 têm uma marca de sentido oposto, em ambas as dimensões, apenas relativamente a estes se colocando a questão da resolução do contrato.
Cremos assim que o procedimento disciplinar, também por esta banda, não se encontra ferido de nulidade.
Improcedem, destarte, as pertinentes conclusões do recurso.
A 2.ª questão, a qual consiste em saber se se verificou a caducidade do processo disciplinar.
Vejamos o que estabelecem as pertinentes disposições do Cód. do Trabalho:
Artigo 372º
Exercício da acção disciplinar
1 — O procedimento disciplinar deve exercer-se nos 60 dias subsequentes àquele em que o empregador, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infracção.
2 — A infracção disciplinar prescreve ao fim de um ano a contar do momento em que teve lugar, salvo se os factos constituírem igualmente crime, caso em que são aplicáveis os prazos prescricionais da lei penal.
Artigo 411º
Nota de culpa
1 — Nos casos em que se verifique algum comportamento susceptível de integrar o conceito de justa causa enunciado no nº 1 do artigo 396º, o empregador comunica, por escrito, ao trabalhador que tenha incorrido nas respectivas infracções a sua intenção de proceder ao despedimento, juntando nota de culpa com a descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados.
4 — A comunicação da nota de culpa ao trabalhador interrompe a contagem dos prazos estabelecidos no artigo 372º.
Artigo 430º
Despedimento por facto imputável ao trabalhador
1 — O despedimento por facto imputável ao trabalhador é ainda ilícito se tiverem decorrido os prazos de prescrição estabelecidos no artigo 372º ou se o respectivo procedimento for inválido.
Tratando-se de mero problema de qualificação jurídica, certo é que não se verifica a caducidade do processo disciplinar, como a apelante refere. Na verdade, embora o Art.º 372.º, n.º 1 não qualifique o prazo, certo é que não podem restar dúvidas da sua qualificação como prescrição, face ao disposto no Art.º 430.º, n.º 1. Tal corresponde ao desiderato civilista do legislador do Cód. do Trabalho que alterou em várias matérias a figura da caducidade para prescrição(5).
De qualquer forma, tratando-se de mera questão de qualificação jurídica, vejamos se se verifica a figura.
Pretende a A. que, relativamente aos factos praticados em 2004-04-05, objecto da primeira nota de culpa e, seguidamente, incorporados na segunda nota de culpa, tendo esta sido notificada em 4 de Julho do mesmo ano, ocorreu a prescrição do procedimento, pois decorreram mais de 60 dias sobre a data em que a R. tomou conhecimento deles.
No entanto, cremos que a apelante não tem razão.
Na verdade, tendo a primeira nota de culpa sido notificada em Maio de 2004, não se mostrava exaurido o prazo em referência e, com a notificação, interrompeu-se tal prazo, como dispõe o supra transcrito Art.º 411.º, n.º 4, não tendo a recorrente demonstrado qualquer facto que tivesse determinado o início da contagem de novo prazo.
Por outro lado e mais importante, a A. não provou a data em que a R. tomou conhecimento dos factos constantes da primeira nota de culpa, o que era essencial para a verificação da prescrição do procedimento disciplinar, dado que o prazo se inicia no dia em que o empregador, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infracção.
Embora reportando-se a uma excepção peremptória, a precrição, certo é que a invocação do prazo foi feita na petição inicial como elemento constitutivo do direito de pedir a declaração de ilicitude do despedimento, com as suas consequências, a integrar a respectiva causa de pedir, como qualquer outro pressuposto do direito. Assim, o ónus da prova, contrariamente ao referido no recurso, compete à A., atento o disposto no Art.º 342.º, n.º 1 do Cód. Civil, sendo impertinente a referência à figura do procedimento prévio de inquérito que, in casu, não existiu.
Daí que não se verifique a prescrição [e não caducidade] do procedimento disciplinar, a inquinar de ilícito o despedimento efectuado.
Improcedem, destarte, as respectivas conclusões do recurso.
A 3.ª questão.
Trata-se de saber se não ocorreu justa causa de despedimento da A.
Tendo os factos imputados à A. e o procedimento disciplinar respectivo, decorrido durante o ano de 2004, ao caso aplica-se o Cód. do Trabalho, atento o disposto no Art.º 3.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto.
Estabelece o Art.º 396.º, n.º 1 do CT - o que constitui uma reprodução ipsis verbis do Art.º 9.º, n.º 1 do antecedente regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho e da celebração e caducidade do contrato de trabalho a termo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro - o seguinte:
O comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, constitui justa causa de despedimento.
Decompondo o conceito de justa causa, constante da norma, logo se vê que ele se analisa em três elementos, a saber:
a) - Comportamento do trabalhador, culposo - elemento subjectivo;
b) - Uma situação de impossibilidade prática de a relação de trabalho subsistir - elemento objectivo e
c) - Uma relação causal - nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade.
Tal significa que o comportamento do trabalhador tem de lhe poder ser imputado - atribuída a sua autoria(6) - a título de culpa.
Por outro lado, a justa causa tem de ser apreciada em concreto, isto é, o comportamento do trabalhador tem de ser analisado integrado dentro da organização produtiva que é a empresa da entidade empregadora e face aos interesses desta; isto é, como o trabalhador é um elemento da empresa, integrado na respectiva organização dinâmica, o seu comportamento também tem de ser visto em acção, para se poder aferir da sua gravidade e consequências dentro e para a empresa. Para isso, interessa, nomeadamente, averiguar das relações entre o trabalhador e os seus colegas de trabalho, da relação entre o trabalhador e a empresa, saber da prática disciplinar em geral e em relação ao trabalhador em causa e todas as outras circunstâncias do caso.
É fazendo o caldeamento crítico de todos estes elementos e circunstâncias que, caso a caso, se há-de concluir pela existência ou não de justa causa, face ao grau de gravidade da conduta, em si mesma e nas suas consequências, que determine a impossibilidade da manutenção do vínculo laboral. Pois, se atendendo ao princípio da proporcionalidade e fazendo apelo a juízos de equidade, for possível a conservação do contrato pela aplicação de sanção mais leve, é isso o que deve ser feito: o despedimento é a sanção mais grave a que se deverá recorrer apenas quando outra sanção não possa eficazmente ser aplicada.
Como se vê, são os mesmos os pressupostos da justa de despedimento, antes e depois da entrada em vigor do Cód. do Trabalho(7).
Por outro lado, entende a recorrida que in casu foram violadas as normas constantes das alíneas a), b) e c) do n.º 3 do Art.º 396.º do CT, que dispõem:
3 — Constituem, nomeadamente, justa causa de despedimento os seguintes comportamentos do trabalhador:
a) Desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores;
b) Violação dos direitos e garantias de trabalhadores da empresa;
c) Provocação repetida de conflitos com outros trabalhadores da empresa.
Vêm adrede provados os seguintes factos:
XLII - No dia 5/4/04, pelas 16h00, quando se encontrava de serviço na sala de bingo, junto à mesa de controlo, a A. perguntou ao seu colega de trabalho J………. se os clientes da fila dele não lhe davam gratificações e disse-lhe que ou os clientes não gostavam dele ou metia as gratificações no bolso.
XLIII - Já dias antes tinha dito ao J………, quando ia para os balneários, pouco antes do fecho, que ia esconder as gratificações.
XLIV - A A. era vista a examinar o livro das gratificações no início da partida de cada dia.
XLV - No dia 8/5/04, na mudança de turno, pela 1h30m, no balneário, comentou para as suas colegas G………. e H………, referindo-se ao seu superior hierárquico, Sr. F……….: “Ele veio todo acelerada, mal entrou na sala dei logo por ela. Vocês não viram? Disso percebo eu muito bem.”
XLVI - No dia 25/5/04 apresentou queixa contra os seus colegas de trabalho I………, J……… e L………., dizendo que estavam a dizer bingo baixinho, para a provocar a dizer em voz alta linha e bingo, como habitualmente faz, sem lhe competir, para gozar consigo.
XLVII - No dia 26/5/04, pelas 14h45m, dirigiu-se ao chefe de sala dizendo-lhe que tinha provas de que o seu colega de trabalho J……….. tinha recebido uma gratificação do dia anterior (25) e não a tinha colocado na caixa.
XLVIII - O chefe de sala fez-lhe ver que se tratava de uma acusação muito grave, mas a A. manteve que tinha provas e que bem sabia da gravidade, mas queria limpar a sua imagem.
XLIX - No dia 26/5/04, pelas 16h10m, pediu ao chefe de sala, a chorar, para ir à casa de banho, dizendo-lhe que estava nervosa porque tinha ouvido no balneário a G………. a dizer à H……….. que a chefe adjunta M……… lhe tinha pedido para ir ao escritório dizer mal dela.
L - O chefe de sala chamou a G……….. que, na presença da chefe adjunta M……….., desmentiu tal facto.
LI - No dia 27/05/04, pelas 16h30m, dirigiu-se ao gabinete do chefe de sala a apresentar queixa contra o seu colega J…………, por ter recebido uma gratificação e o não ter visto a pô-la na caixa.
LII - Tal facto provocou um controlo do fundo de maneio desse colega pelo chefe, tendo verificado que estava certo.
LIII - Questionado o J………. sobre se tinha recebido uma gratificação, disse que sim e que a tinha colocado na bandeja dos prémios quando a L………., que estava a entregar os prémios, passou junto dele.
LIV - A L………. confirmou essa entrega.
LV - No dia 31/05/04, pelas 19h30m, sobraram muitos cartões, porque estavam poucos clientes na sala.
LVI - O chefe de sala, vendo que os vendedores que tinham muitos cartões estavam com dificuldade de venda e porque a demora estava a ser muita, quando as jogadas têm que ser céleres, e vendo que os vendedores que tinham vendido os cartões não ajudavam os colegas a vender, ordenou-lhes que ajudassem os que tinham cartões para vender.
LVII - A A. manteve-se na conversa com os clientes, motivo porque o chefe lhe perguntou se estava muito ocupada.
LVIII - Depois de ter então ajudado a colocar os cartões, dirigiu-se ao chefe, falando em voz alta, na presença dos seus colegas O………, G………. e R……… e dos clientes que se encontravam nas mesas junto ao controlo, dizendo-lhe que não mandava ajudá-la a ela quando sobravam cartões e, apesar de mandada calar pelo chefe, continuou com insinuações de que a culpa não é só dele, mas também de alguém, que não especificou.
Destes factos, centrando-nos apenas nos praticados em Maio de 2004, resulta claramente que a recorrente vinha criando um ambiente de trabalho que a R. não estava obrigada a aceitar. Desconfiando de atitudes de colegas seus, em termos de lhes imputar comportamentos desonestos e afirmando-o inequivocamente a eles e ao respectivo superior hierárquico, não cumprindo prontamente as ordens que legitimamente lhe eram dadas e criando mau ambiente de trabalho com atitudes diversas e de forma reiterada, a A. agiu de forma censurável, apesar de advertida para o não fazer. A necessidade sentida pela R., que se dedica à exploração do jogo, de pôr fim ao vínculo que mantinha com a A. está justificado pelo persistente e mau ambiente de trabalho que esta vinha criando e reiteradamente mantendo na sala de jogo do bingo e instalações adjacentes. Se a R. não tomasse a decisão de perseguir disciplinarmente a A. e de lhe aplicar sanção não conservatória do vínculo, corria o risco de ver desorganizada a sua actividade e não produtiva a sua empresa. Por outro lado, não agindo, era a imagem da apelada que perigava, pois o mau ambiente rapidamente se estenderia à sua clientela. De igual modo, crê-se que a população da empresa, nomeadamente os colegas de trabalho da A. da sala de bingo, não seriam capazes de suportar, sem prejudicar o serviço, as imputações que a recorrente lhes vinha fazendo, nomeadamente, as suspeitas de desonestidade por ela verberadas.
Tais factos, independentemente de todos os outros, mesmo os de Abril de 2004, são suficientemente graves, em si mesmo considerados e nas suas consequências, quer ao nível da relação entre as partes, quer na relação com os colegas de trabalho, quer ao nível da clientela, de modo que à R. não era exigível a aplicação de uma sanção conservatória do contrato de trabalho. Tal conclusão sai reforçada se se tiver em conta os factos constantes da primeira nota de culpa, bem como o passado disciplinar da A.
Daí que improcedam as restantes conclusões do recurso.
Decisão.
Termos em que se acorda em negar provimento à apelação, assim confirmando a douta sentença impugnada.
Custas pela A., sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.
Honorários a favor da douta Patrona da A., também sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.
Porto, 20 de Novembro de 2006
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Domingos José de Morais
António José Fernandes Isidoro
_________________________
(1) Cfr. Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 2003, pág. 972 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531.
(2) Cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, págs. 832 e 833.
(3) Cfr. Pedro Furtado Martins, in Cessação do Contrato de Trabalho, 1999, págs. 93 e 94 e Maria do Rosário Palma Ramalho, cit., pág. 835.
(4) Cfr., a mero título de exemplo e acerca dos vários fundamentos de nulidade do procedimento disciplinar, no domínio do direito anterior, mas plenamente válido relativamente ao Cód. do Trabalho, o referido por Pedro de Sousa Macedo, in Poder Disciplinar Patronal, págs. 143 a 154.
(5) Cfr., por exemplo, o Art.º 308.º, n.º 1 do capítulo dos acidentes de trabalho. Cfr. também Pedro Romano Martinez e outros, in Código do Trabalho Anotado, 2003, págs. 549 e 550.
(6) Imputar... é colocar na conta de alguém uma acção censurável, uma falta, logo, uma acção previamente confrontada com uma obrigação ou com uma interdição que essa acção infringe... ou... Imputar uma acção a alguém é atribuir-lha como sendo o seu verdadeiro autor, colocá-la, por assim dizer, na sua conta, e tornar esse alguém responsável por ela. Cfr. Paul Ricoeur, in O JUSTO OU A ESSÊNCIA DA JUSTIÇA, Instituto Piaget, Lisboa, 1995, pág. 38.
(7) Cfr. António Monteiro Fernandes, in DIREITO DO TRABALHO, 12.ª edição, 2004, págs. 554 e segs., Pedro Romano Martinez, in DIREITO DO TRABALHO, 2.ª edição, 2005, págs. 932 e segs., Maria do Rosário Palma Ramalho, cit., pág. 835 e João Leal Amado, in ALGUMAS NOTAS SOBRE O REGIME DO DESPEDIMENTO CONTRA LEGEM NO CÓDIGO DO TRABALHO, VII CONGRESSO NACIONAL DE DIREITO DO TRABALHO, 2004, págs. 284 e 285, nomeadamente e TEMAS LABORAIS, 2005, págs. 118 e 119, nomeadamente.