Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 98/11.6GCVPA.P1 |  |
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal Judicial de Vila Pouca de Aguiar, por sentença de 20/06/2011, ditada para a acta de fls. 20 a 22, foi o Arg.[1] B…, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 6[3]) condenado nos seguintes termos:
“…Julgo a acusação totalmente procedente, por provada e em consequência:
a) Condena-se o arguido, B…, como autor material de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punível pelo art 292. nº 1 e 69. ° n°1 alínea a) na pena de 70 (setenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante de €350,00 (trezentos e cinquenta euros);
b) Condena-se ainda o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 (seis) meses;
c) Mais se condena o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC reduzida a metade atenta a confissão (art° 8 n.° 5 do RCP, tabela anexa III e arts 344. n°2, alínea e), 513° e 514. todos do C.P.P. …”.
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Não se conformando, a Exm.ª Magistrada do MP[4] interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 25 a 39, com as seguintes conclusões:“1- O Ministério Público interpõe recurso da douta decisão proferida a 20.06.2011, que aplicando a dedução do valor de erro máximo admissível ao valor encontrado pelo aparelho Drager utilizado na operação de fiscalização de trânsito realizada pelos militares da Guarda Nacional Republicana, considerou que o arguido. nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na acusação pública deduzida, conduzia o veículo em causa com uma T.A.S. de 1,57 gramas/litro de sangue ao invés da T.A.S. de 1.70 gramas/litro de sangue conforme lhe vinha imputado na no libelo acusatório;
2. Em sede de julgamento não foi colocada em causa a fiabilidade do aparelho medidor (marca Drager) aprovado pelo Instituto Português de Qualidade (IPQ) instituto esse que foi criado pelo Decreto-lei n.° 183/86, de 12 de Abril. por qualquer dos intervenientes processuais. designadamente pelo arguido:
3. Os valores dos erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, e que conforme constam do quadro que figura no quadro anexo à Portaria n.° 1556/2007, são assim definidos quando da aprovação de modelo ou da primeira verificação e quando da sua verificação periódica ou verificação extraordinária, tal corno se encontra definido no artigo 7° da mesma Portaria.
4. A invocada recomendação não equivale a qualquer norma legal que permita “corrigir “o suposto erro do teste;
5. Não estando legalmente estabelecido qualquer valor para “corrigir” as IAS (expressas em aparelhos devidamente aprovados e verificados) não pode o julgador lançar dúvidas sobre o resultado de tais valores:
6. Com efeito presentemente o I.P.Q., instituto que o é o organismo oficial responsável pelas actividades de normalização, certificação e metrologia bem corno pela unidade de doutrina e acção do sistema nacional de gestão da qualidade, não estabeleceu, na sequência de uma norma legal, a correcção automática dos valores fornecidos pelo aparelho que aprovou (no caso marca Drager) segundo determinadas percentagens consoante a TAS;
7. Os erros máximos admissíveis a que se refere a norma francesa NF x20-701 reportam-se aos erros admissíveis aquando das verificações do aparelho medidor e não consistem em qualquer forma de correcção de valores de TAS;
8. Ao decidir da forma supra exposta. o tribunal a quo, fez uma incorrecta interpretação e integração dos factos provados no direito aplicável, violando assim o disposto nos artigos 292°, n.° 1, 69, n.° 1 al.) a) ambos do Código Penal, e, 151° e 127°, 1ª parte, ambos do Código de Processo Penal.
9. Considerando o tribunal provado um valor inferior ao resultado do exame efectuado e não decorrendo dos autos, nem da fundamentação da decisão recorrida, que tenha sido produzida prova susceptível pôr em causa a fiabilidade do aparelho usado, ocorre o vício de erro notório na apreciação da prova;
10. Por tudo o exposto, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que, tendo em conta os factos nela dado como provados e não objecto de qualquer reparo, condene o arguido de acordo com tudo o que acabamos de explanar. e mais concretamente, pela prática, em autoria material de um crime de condução em estado de embriaguez, p e p no artigo 292°, n.° 1 e 69 n.° 1 al. a) ambos do C. Penal com uma IAS de 1.70 gramas/litro de sangue, conforme constava da acusação pública que contra ele foi deduzida.
Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via disso, revogar-se a decisão recorrida na parte em que considera que o arguido conduzia nas circunstâncias de tempo e lugar aí definidas com uma TAS de 1.57 gramas/litro ao invés da TAS de 1.70 gramas/litro de sangue, conforme constava da acusação pública que contra ele foi deduzida, agravando-se, assim, as sanções impostas ao arguido e fazendo-se assim uma vez mais a costumada Justiça. …”.
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O Arg. não respondeu ao recurso.*
Neste tribunal o Exm.º Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto (fls. 48).A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis ou seja o princípio da verdade material; da livre apreciação da prova e o princípio “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade bem como da oralidade e da imediação.
A decisão em crise fixou da seguinte forma a matéria de facto:
No dia 19/06/2011, pelas 05.30 h., o Arg. B… conduzia o veiculo ligeiro de mercadorias, com a matricula ..-..-UI, na Estrada Municipal n. ° …, …, …, na comarca de Vila Pouca de Aguiar, quando foi interveniente em acidente de viação, do qual apenas resultaram estragos para o seu veículo e ferimentos ligeiros para o próprio Arg..
Uma vez submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, pelo aparelho Drager, apresentava o Arg. uma taxa de álcool no sangue de 01,57 g./l., correspondente ao que acusou no referido aparelho, 01,70 g./1., após a dedução do EMA.
O Arg. agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que não lhe era permitido conduzir veículos a motor em via pública com uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida, como fez e que tal conduta era proibida e punida por lei.
Não tem antecedentes criminais.
É estudante universitário, sem rendimentos próprios, vivendo à custa dos pais.
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Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado[5].
No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto com base na confissão integral e sem reservas do Arg.; no talão de fls. 9 e no CRC de fls. 12. Deduziu o EMA, nos termos habituais na jurisprudência com esse entendimento, com fundamento no princípio in dubio pro reo.
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É pacífica a jurisprudência do STJ[6] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso. Da leitura dessas conclusões, figura-se-nos que as questões fundamentais suscitadas no recurso do Ministério Público são as seguintes:
I – Saber se a sentença em crise podia ter levado em conta o “EMA[7]” do alcoolímetro para fixar a taxa de alcoolémia do Arg. como o fez;
II – No caso de a resposta ser negativa, determinar quais as consequências quanto à condenação do Arg..
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Cumpre decidir.I – O Recorrente entende que a sentença recorrida padece do vício de erro notório na apreciação da prova, por ter descontado ao valor apresentado pelo aparelho de pesquisa de álcool no sangue o EMA.
O erro notório é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado de forma ostensiva, inquestionável e perceptível pelo comum dos observadores, pela simples leitura do texto da decisão, não tendo nada a ver com a eventual desconformidade entre a decisão do julgador sobre a matéria de facto e aquela que teria sido a do próprio recorrente.
Erro notório na apreciação da prova é, no fundo e como referem Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos em Processo Penal” 5ª edição, 2002, pág. 66/67 «…a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido). Assim, jamais poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer de harmonia com o preceituado no art. 127°.»
Existe erro notório na apreciação da prova quando um homem médio, perante o que consta no texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, facilmente se der conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, designadamente dando como provado algo que manifestamente está errado ou que não podia ter acontecido, sendo reconhecível por qualquer pessoa minimamente atenta.
Como se afirma no acórdão da RP[8] de 02/07/2008, relatado por Joaquim Gomes, in “JusNet 2949/2008”:
“O crime de condução em estado de embriaguez do art. 292.º, do Código Penal estabelece uma pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.
Para efeitos de fiscalização da condução sob influência do álcool, sua detecção e quantificação, segundo o respectivo Regulamento, que foi aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17/Mai., a qual entrou em vigor a 15/Ago., temos respectivamente os analisadores qualitativos da presença de álcool e os quantitativos da determinação da taxa de alcoolemia [art. 1.º].
Tais aparelhos, cujo funcionamento é efectuado mediante teste no ar expirado, igualmente da previsão do art. 153.º, do Código da Estrada, podem servir igualmente de contra prova, caso o condutor visado não aceite o correspondente resultado.
Também para contraprova pode ser requerida a realização de exame toxicológico, através da colheita de sangue, a realizar mediante o recurso a métodos analíticos, que prevalecerá, atenta a sua maior fiabilidade, perante o resultado de teste no ar expirado realizado em analisador quantitativo [art. 5.º, 6.º do Regulamento; 153.º, n.º 3 Código da Estrada]
Pode ainda o condutor visado ser sujeito a exame médico para avaliar e diagnosticar o seu estado de influência do álcool nos casos previstos no art. 153.º, n.º 8 e 156.º, n.º 3 do Código da Estrada [art. 7.º do Regulamento].
Podemos assim constatar que, havendo dúvidas relativamente aos resultados obtidos mediante a realização de teste no ar expirado, sempre existe a possibilidade do condutor visado requerer a contraprova daqueles resultados.[9]
…
A sentença recorrida faz no entanto referência à existência de um erro máximo admissível (EMA), na sequência da Portaria n.º 1556/2007, de 10/Dez., para justificar a dedução de 8 % ao valor da taxa de alcoolémia constante no resultado obtido através do aparelho quantitativo, que seria o indicado nesse diploma - neste sentido têm sido tirados alguns arestos nesta Relação, designadamente os Ac. 2008/Mai./14 [Recurso 1397/08-1] (JusNet 2270/2008), 2008/Mai./07 [Recurso 0922/08-1] (JusNet 2037/2008), 2008/Mai./07 [Recurso 0638/08-1] (JusNet 2163/2008 2008/Abr./02 [Recurso 0479/08-1] (JusNet 1515/2008).[ Relatados respectivamente pelos Srs. Des. Élia São Pedro, Luís Teixeira, André Silva e José Carreto, estando todos divulgados em www.dgsi.pt .]
Considera-se para o efeito, que aqui estariam em causa as regras técnicas e científicas especialmente aplicáveis à fiabilidade dos aparelhos concretamente utilizados na determinação da quantidade de álcool no sangue, cujas dúvidas existentes na comunidade científica, que tinham obtido consagração legal naquela portaria, justificariam, perante o princípio "in dubio pro reo", a sua atendibilidade em sede de julgamento.
Com todo o respeito, não podemos alinhar, de todo, com esta posição, face às razões que já expendemos no Ac. desta Relação de 2007/Mar./14 (JusNet 1232/2007) e no voto de vencido do Ac. 2008/Abr./02 (JusNet 1515/2008), que seguiremos adiante de perto.
Cremos que a resolução desta dissenção passa por ter uma percepção do que é a metrologia legal e o controlo metrológico dos aparelhos, que não são um exclusivo dos alcoolímetros mas de todos mecanismos que estabelecem resultados de medição.
O Instituto Português da Qualidade (IPQ), criado pelo Decreto-Lei n.º 183/86, de 12 de Julho, é o organismo nacional responsável pelas actividades de normalização, certificação e metrologia, bem como pela unidade de doutrina e acção do Sistema Nacional de Gestão da Qualidade, instituído pelo Decreto-Lei n.º 165/83, de 27 de Abril.
Àquele diploma seguiram-se ajustamentos orgânicos no IPQ, por via do Decreto Regulamentar n.º 56/91, de 14 de Outubro, até à alteração produzida pelo Decreto-Lei n.º 113/2001, de 7 de Abril, sem esquecer o Decreto-Lei n.º 186/2003, de 20 de Agosto, que actualizou e optimizou os diversos serviços do Ministério da Economia - a actual lei orgânica deste instituto foi aprovada pelo Dec.-Lei n.º 140/2004, de 08/Jun., enquanto os seus estatutos constam da Portaria n.º 261/2005, de 17/Mar.
Por sua vez, o Sistema Português da Qualidade (SPQ), resultante do Decreto-Lei n.º 234/93, de 2 de Julho, foi revisto pelo Decreto-Lei n.º 4/2002, de 4 de Janeiro, acabando por ser revogado pelo citado Dec.-Lei n.º 140/2004.
Mediante o Dec.-Lei n.º 125/2004, de 31/Mai., foi criado o Instituto Português de Acreditação, I. P., na sequência da concretização dos princípios e objectivos propostos pela União Europeia e a "EA - European Co-operation for Accreditation".”O IPAC é assim o organismo nacional de acreditação que tem por fim reconhecer a competência técnica dos agentes de avaliação da conformidade actuantes no mercado, de acordo com referenciais normativos pré-estabelecidos.
Acresce que as regras gerais do controlo metrológico foram estabelecidas pelo Dec.-Lei n.º 291/90, de 20/Set., que foi regulamentado pela Portaria n.º 962/90, de 09/Out.
Actualmente e segundo a Portaria n.º 1566/2007, de 10/Dez., que veio estabelecer o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, continua o Instituto Português de Qualidade, I. P. (IPQ), a ter essa competência exclusiva [art. 5.º], do controlo metrológico dos aparelhos aí enunciados.
Destes diplomas resulta, sem quaisquer sombra de dúvidas, que é o IPQ, enquanto gestor e coordenador do SPQ, que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos.
O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição é a designação actual da disciplina regulamentada pelo Estado, destinada a promover a defesa do consumidor e a proporcionar à sociedade, em geral, e aos cidadãos, em particular, a garantia do rigor e da credibilidade das medições efectuadas mediante instrumentos de medição adequados e fiáveis.
Na história da metrologia em Portugal, podemos remontar às Cortes de Elvas de 1361, a necessidade de, pela primeira vez, se uniformizar os pesos e medidas, que passou mais tarde pela adopção do "marco" de Colónia, padrão de peso de uso generalizado então na Europa, decidido pela Provisão de 14 de Outubro de 1488, no reinado de D. João II, ou pela aferição dos pesos e balanças da cidade de Lisboa, através da Confraria de Santo Eloy dos Ourives de prata, por alvará de D. Afonso V, de 7 de Agosto de 1460 - in "Anuário de Pesos e Medidas, n.º 3, Repartição de Pesos e Medidas, 1942; "Curso de Engenharia da Qualidade",”módulo 8, da CEQUAL, p. 4 e ss.
Existem também referências posteriores nas Ordenações Manuelinas em 1499, aferindo-se os pesos e as medida lineares pelas praticadas em Lisboa, até se chegar, em 1575, à "Carta de Lei de Almeirim",”onde se instituiu "O igualamento das medidas dos sólidos e dos líquidos".”Aqui definiu-se como padrões fundamentais para os secos o "alqueire",”mediante a utilização das medidas de volume por rasoura, iguais entre si, proibindo-se o "cógulo",”e para os líquidos o "almude". Só posteriormente, em 1812, surgiu a proposta da "Comissão para o Exame dos Forais e Melhoramentos da Agricultura",”recomendando a adopção do sistema métrico decimal baseado no "métre" francês, tal como foi aprovado pela Assembleia Nacional Francesa, em 1791, que correspondia à décima milionésima parte do quarto meridiano terrestre, até que por Decreto de D. Maria II, publicado em 13 de Dezembro de 1852, foi aprovado no nosso país o "Sistema Métrico Decimal". Surge assim ao longo dos tempos, aquilo que actualmente é denominado por metrologia legal, que muito embora tivesse despontado com as transacções comerciais, tem actualmente o seu universo alargado a outras áreas, tais como a saúde, segurança, ambiente, recursos naturais, introduzindo mecanismos legais no reforço da confiança da medição e da sua transparência.
Por sua vez, têm cada vez maior importância as Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal, que surgem como "Regulamentos Tipos" dos país aderentes, tendo Portugal aprovado a Convenção que instituiu a OIML, mediante o Decreto do Governo n.º 34/84, muito embora já a tivesse assinado em Paris em 1955/Out./12, podendo-se ver mais referências em www.oiml.org.
Podemos então considerar a metrologia legal como sendo a vertente da metrologia que, reportando-se às unidades de medida, aos métodos de medição e aos instrumentos de medição, estabelece as exigências regulamentares técnicas e jurídicas que visam assegurar a garantia pública da segurança e da exactidão das medições - veja-se "Elements for a Law on Metrology",”OIMDL, Edição de 2004 (E), desenvolvido por TC 3 Metrological Control.
Um dos pilares da metrologia legal nacional é o Dec.-Lei n.º 291/90, de 20/Set., que estabeleceu o regime do controlo metrológico da generalidade dos métodos e instrumentos de medição.
Outro é o Dec.-Lei n.º 192/2006, de 26/Set., que transpôs para o nosso ordenamento a Directiva n.º 2004/22/CE, do Parlamento e do Conselho de 31/Março, relativa aos instrumentos de medição aí referidos.
Nesta conformidade, podemos assentar que a metrologia legal define os requisitos necessários "mínimos" que devem ser cumpridos, para que um instrumento de medição possa manter-se em funcionamento, para os fins a que se destina, uma vez sujeito a controlo metrológico.
Nas definições correntes de metrologia Vocabulário Internacional de Termos em Metrologia Legal (VIML, 2000), Vocabulário Internacional de Metrologia - Termos Fundamentais e Gerais (VIM: 2007).], entende-se por confirmação metrológica o conjunto de operações necessárias para garantir que determinado equipamento esteja em conformidade com os requisitos exigidos para o seu uso
Por sua vez, a garantia metrológica representa o conjunto de regulamentos, meios técnicos e operações necessárias, utilizadas para garantir a credibilidade dos resultados de uma medição em metrologia legal.
…[Para se perceber a diferença e as confluências entre confirmação (metrologia industrial) e verificação (metrologia legal), bem como as respectivas etapas, atente-se no fluxograma sugerido por Ozanan, Rodrigo O.O., Carlos, Márcia, T, Corrêa, Mauro F., no estudo "Proposta para a Implantação do Controlo Metrológico Legal em Instrumentos Monitores de Área no Brasil"]
Mais será de referir que a garantia metrológica, para além de todas as etapas que integram o controlo metrológico, incorporando todas as exigências para uso de determinado instrumento de medição, inclui ainda e entre outras coisas: (i) a faixa de medição; (ii) o valor de uma divisão e (iii) o erro máximo admissível (EMA).
Os EMA não são mais que valores limite máximos e mínimos, definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como das finalidades para que são usados.
Parte-se, assim, do princípio que em qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza, uma vez que não existem instrumentos de medição exactos.
A propósito convém recordar o já citado Ac. da Relação do Porto de 2007/Dez./12, que faz uma clarividente abordagem sobre os procedimentos e conceitos metrológico do erro e da incerteza.
Daí salientamos que "Do ponto de vista metrológico, é, pois, importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; já a incerteza toma a forma de um intervalo de valores que podem com razoabilidade ser atribuídos ao objecto de medição (precisamente porque se desconhece o seu valor verdadeiro), sendo predicável de todos os resultados que sejam obtidos em condições similares."
E mais à frente conclui "O erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse mesmo instrumento e não de um processo de medição em particular".”No entanto, essa incerteza de mediação é avaliada no acto de aprovação ou de verificação do correspondente modelo.
De acordo com o citado Dec.-Lei n.º 291/90, art. 1.º, n.º 3, o controlo metrológico dos instrumentos de medição, compreende uma ou mais das seguintes operações: Aprovação de modelo (a); Primeira verificação (b), Verificação periódica (c), Verificação extraordinária (d).
A citada Portaria n.º 1566/2007, de 10/Dez., ao estabelecer o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, reporta-se aos analisadores qualitativos e quantitativos, destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado, em que a TAE corresponde a mg/l.
O controlo metrológico, da competência exclusiva do Instituto Português de Qualidade, I. P. (IPQ), como já referimos, abarca as operações anteriormente enunciadas de aprovação e verificação do modelo.
Por sua vez e segundo o art. 4.º desta Portaria, os alcoolímetros devem cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126.
Tal recomendação de 20 de Abril de 2007, da responsabilidade da "3rd Committee Draft Recommendation on Breath Alcohol Analysers",”diz simplesmente o seguinte:
"3“3 Maximal permissible errors (MPE)
The following MPE shall apply within the rated operating conditions (specified in 3.2).
3.3.1
Maximum permissible errors for type approval and initial verification
The maximum permissible errors, positive or negative, on each individual indication are:
+ 0.020 mg/L or + 5 % of the true value of mass concentration, whichever the greater, for all mass concentrations over the measuring range;
3.3.2
Maximum permissible errors for breath alcohol analysers in service (for the subsequent verifications)
+ 8 % of the true value of mass concentration or + x mg/L, whichever the greater, for all mass concentrations over the measuring range.
x is fixed value which is defined by National Authorities and which shall not be less than 0.02 mg/L.”.
Daí que o erro máximo admissível (EMA), referido no art. 8.º dessa mesma Portaria, que consta no seu anexo, e a que se reporta a Recomendação OIML R 126, seja uma variável que integra o controlo metrológico no momento da aprovação ou verificação dos modelos de alcoolímetros, não sendo variáveis de ponderação a efectuar após cada uma das utilizações desse modelo.
Por outro lado e como já se escreveu "… os alcoolímetros são ensaiados de forma a garantir que as suas indicações estão tão próximas quanto possível de erro zero dentro da sua gama de medição e, portanto, na sua utilização corrente, fornecerão valores sempre dentro dos limites de erro estabelecidos na lei".["Controlo Metrológico dos Alcoolímetros e Cinemómetros no IPQ" (2007), A Furtado, C. M. Pires, M. C. Ferreira, O. Pellegrino, membros do Departamento de Metrologia, do Instituto Português de Qualidade.]
Daí que “um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais"["Controlo Metrológico dos Alcoolímetros no IPQ" (2006), M. C. Ferreira; António Cruz.].
Em suma, ao proceder-se, em sede de acusação ou de julgamento, a uma ponderação do erro máximo admissível (EMA), está-se a introduzir uma grave distorção nos resultados obtidos pelos aparelhos de alcoolímetros que foram sujeitos a controlo metrológico, e a criar-se uma deformação no sistema legal, violando-se as mais elementares regras da metrologia legal.”.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão do STJ de 27/10/2010[10], de cujo sumário citamos: “Os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico da aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses mesmos aparelhos de medição, por meio de teste no ar expirado.”.
A estes fundamentos acresce o aduzido pelo acórdão da RC de 26/10/2011[11], com o seguinte sumário: “A questão da margem de erro apenas tem significado jurídico no momento da aprovação e verificação dos alcoolímetros, não sendo sustentável voltar a considerá-la no momento da decisão sobre a prova produzida em audiência (cfr. art.º 8º, da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12 – “Erros máximos admissíveis”).
E, nos termos do artigo 170º, n.º 4, do Código da Estrada, os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares fazem fé, até prova em contrário (prova vinculada).
Ou seja, o talão do alcoolímetro faz prova plena sobre a taxa de álcool que dele consta, só podendo esse resultado ser posto em crise através de contra-prova.
A significar que a valoração desse meio prova não pode ser efectuada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, dado que o princípio da livre apreciação da prova apenas é aplicável quando a lei não dispuser diferentemente (cfr. art.º 127º, do C. Proc. Penal).”.
Subscrevemos inteiramente os fundamentos dos acórdãos acabados de citar, que têm inteira aplicação ao caso dos autos, pelo que concluímos que não há que proceder ao referido desconto do EMA.
Assim sendo, há que concluir que, tendo-o feito, a sentença recorrida padece do vício de erro notório na apreciação da prova, uma vez que resulta à evidência do texto da sentença recorrida, por si só, que o que se deu como provado quanto à taxa de alcoolemia, não tem suporte factual ou legal.
Dispõe o art.º 426º/1, do CPP que «Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento…»
Tal reenvio não ocorrerá no caso em apreço, pois, este tribunal dispõe de todos os elementos para suprir o aludido vício (art.º 431º/a) do CPP), bastando para tanto alterar o facto relativo à taxa de alcoolémia, o que se determina e concretiza.
No caso, o tribunal a quo (uma vez que não foi questionada a autenticidade do valor registado, pelo aparelho de análise quantitativa de avaliação do teor de álcool no sangue, nem a fiabilidade deste último) estava vinculado, nos termos do art. 163º/1, do CPP, ao valor encontrado pelo aparelho de pesquisa de álcool no sangue, ou seja, 01,70 g/l – cfr. fls. 9.
Pelo que concluímos, quer porque o Arg. confessou os referidos factos, quer porque entendemos que a Meritíssima Juíza não podia levar em conta o “EMA”, dever alterar a matéria de facto, dando como provado que o Arg. conduzia com uma taxa de álcool no sangue de 01,70 g/l.
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II - Entendemos que a alteração da taxa de alcoolémia com que o Arg. conduzia não impõe nem justifica a alteração das medidas das penas, principal e acessória, uma vez que os considerandos tecidos na sentença a propósito da determinação das medidas das penas, mantêm perfeita actualidade apesar da referida alteração.*
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, concedemos parcial provimento ao recurso e, consequentemente, decidimos:a) Alterar a matéria de facto no que concerne à TAS registada pelo Arg., fixando-a em 01,70 g/l (um vírgula setenta gramas por litro);
b) Mas manter a condenação do Arg. na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), num total de €350,00 (trezentos e cinquenta euros), e na sanção acessória de 6 (seis) meses de proibição de conduzir veículos motorizados de qualquer categoria.
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Sem custas.*
Notifique.D.N..
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Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).*****
Porto, 06/06/2012João Carlos da Silva Abrunhosa de Carvalho
Pedro Maria Godinho Vaz Pato
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[1] Arguido/a/s.
[2] Termo/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 19/06/2011.
[4] Ministério Público.
[5] Relativamente à fundamentação de facto, cf. a jurisprudência plasmada no Ac. STJ de 17/11/1999, relatado por Martins Ramires, in CJSTJ, III, p. 200 e ss., do qual citamos: “O entendimento do STJ sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária contraditória ou violadora das regras da experiência comum ... .”.
Também neste sentido, ver Maria do Carmo Silva Dias, in “Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas Questões Ligadas à Prova Pericial”, Revista do CEJ, 2º Semestre de 2005, pp. 178 e ss., bem como a doutrina e a jurisprudência constitucional citadas. No mesmo sentido, cf. Sérgio Gonçalves Poças, in “Da sentença penal – Fundamentação de facto”, revista “Julgar”, n.º 3, Coimbra Editora, p. 21 e ss..
Ver ainda José I. M. Rainho, in “Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas”, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2006, pp. 145 e ss. donde citamos: “Em que consiste portanto a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção? Consiste simplesmente na indicação das razões fundamentais, retiradas a partir das provas segundo a análise que delas fez o julgador, que levaram o tribunal a assumir como real certo facto. Ou, se se quiser, consiste em dizer por que motivo ou razão as provas produzidas se revelam credíveis e decisivas ou não credíveis ou não decisivas. No primeiro caso o tribunal explica por que julgou provado o facto; no segundo explica por que não julgou provado o facto. … a motivação não tem porque ser extensa, de modo a significar tudo o que foi probatoriamente percepcionado pelo julgador. Pelo contrário, deve ser concisa, como é próprio do que é instrumental, conquanto não possa deixar de ser completa.”.
Ver, por último, o acórdão do Tribunal Constitucional de 17/01/2007, in DR, 2ª Série, n.º 39, de 23/02/2007, que decidiu, além do mais, “Não julgar inconstitucional a norma dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que não é sempre necessária menção específica na sentença do conteúdo dos depoimentos da arguida e das testemunhas de defesa.”.
[6] Supremo Tribunal de Justiça.
[7] Erro máximo admissível.
[8] Tribunal da Relação do Porto.
[9] E, dizemos nós, como dispõe a lei (art.º 153º/2 do Código da Estrada), o Arg. foi notificado dessa possibilidade, conforme resulta de fls. 8, tendo optado pela contraprova através de novo teste no ar expirado.
[10] Relatado por Armindo Monteiro, no processo n.º 4/09.8GLSB.S8, in CJ, Tomo III/2010, Ref. 7863/2010.
[11] Relatado por Maria Pilar Oliveira, no processo n.º 541/11.4PTAVR, in www.gde.mj.pt.