Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 361/11.6TTVNF.P1 |  |
DEVER DE LEALDADE
CONCORRÊNCIA DESLEAL
Apelação
Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 223)
Adjunto: Desembargador João Diogo Rodrigues
Adjunto: Desembargadora Paula Maria Roberto
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B…, com residência em …, apresentou requerimento visando a impugnação da decisão de despedimento proferida pela sua empregadora C…, com sede em …, Vila Nova de Famalicão.
A empregadora motivou o despedimento alegando que este é lícito porquanto a trabalhadora se recusou a prestar informações à empregadora num momento em que se encontrava de baixa médica, facto que gerou o pagamento de coimas, apesar de ser vista na cidade de Vila Nova de Famalicão, nomeadamente no supermercado D…, tendo aliciado cooperadores da empregadora para passar a realizar as suas contabilidades fora das instalações da empregadora e em concorrência com esta.
A trabalhadora contestou, negando os factos tal como os mesmos estavam alegados e invocando a caducidade do direito da empregadora de agir disciplinarmente pois que os alegados factos eram do seu conhecimento há mais de 60 dias quando foi iniciado o procedimento disciplinar. Mais alegou nulidade da acusação, por falta de descrição circunstanciada dos factos na nota de culpa.
Em reconvenção, a trabalhadora pediu que o despedimento seja julgado ilícito e condenada a empregadora no pagamento de:
a) as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado desta decisão;
b) a sua reintegração ou uma indemnização relativa a 45 dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade, se por esta viesse a optar;
d) 3.314,14 euros de diuturnidades, invocando a CCT aplicável ao sector leiteiro;
e) 739,05 euros de formação profissional não ministrada;
f) 1.915,32 euros de proporcionais de retribuição de férias e subsídios de férias e de natal.
Peticionou ainda juros de mora legais até efectivo e integral pagamento, calculando os vencidos em 529,16 euros.
A empregadora respondeu, alegando não existir qualquer caducidade ou nulidade do procedimento disciplinar, negando a aplicação à situação concreta da CCT invocada pela trabalhadora pois que a empregadora é uma …. Invocou ainda a prescrição relativa a parte dos juros de mora peticionados.
Foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção de nulidade do procedimento disciplinar e parcialmente procedente a excepção de caducidade da acção disciplinar quanto aos factos relativos à recusa de prestação de informações.
Foi seleccionada a matéria de facto assente e controvertido, que não foi objecto de qualquer reclamação.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, tendo o tribunal respondido à matéria de facto controvertida.
A trabalhadora não exerceu o seu direito de opção pela indemnização por antiguidade.
Foi então proferida sentença cuja parte dispositiva é a seguinte:
“Nestes termos, o Tribunal julga a acção improcedente e a reconvenção parcialmente procedente e, consequentemente:
a) absolve a trabalhadora B… do pedido formulado pela empregadora C…, no sentido da declaração da licitude do despedimento;
b) declara ilícito o despedimento efectuado pela referida C…:
A - condenando a mesma:
1 - a reintegrar na sua empresa a trabalhadora B…;
2 - a pagar à mesma trabalhadora todas as retribuições vencidas desde a data do despedimento e que se vençam até ao trânsito em julgado desta decisão, deduzindo-se ao montante obtido o valor que a trabalhadora tenha recebido com a cessação do contrato de trabalho e que não teria recebido se não fosse o despedimento, bem como qualquer quantia que a trabalhadora tenha recebido a título de subsídio de desemprego, sendo a quantia entregue pela empregadora à segurança social;
3 – a pagar à trabalhadora a quantia de 3.332,61 euros a título de diuturnidades;
4 – a pagar à trabalhadora a quantia de 246,40 euros a título de formação profissional não prestada;
5 – a pagar à trabalhadora a quantia de 1.322,37 euros a título de outros créditos salariais;
6 – a pagar á trabalhadora juros de mora à taxa de 4%, sobre as quantias referidas em 2, desde a citação quanto ás retribuições já vencidas na data em que esta se verificou e demais quantias referidas em 3, 4 e 5 e desde a data desta decisão quanto às retribuições entretanto vencidas, e até integral pagamento, aplicando-se qualquer alteração que venha a ser introduzida à taxa de juro civil enquanto aquele não se verificar;
7 – a pagar à trabalhadora juros compulsórios de 5% sobre as quantias referidas em 2 e 3 desde a data do trânsito em julgado desta decisão;
B – absolvendo a empregadora quanto ao demais peticionado.
Custas pela empregadora e pela trabalhadora na proporção do respectivo decaimento, fixando-se o da 1ª em 4/5”.
Inconformada, interpôs a empregadora o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:
“1. Na sindicância que agora se realiza não se pretende um segundo julgamento da matéria de facto, mas antes evidenciar que o julgamento efectuado padece de erros e contradições passíveis de serem sindicados em sede recursiva.
2. A douta sentença proferida pela MM Juiz laborou em erro ao julgar improcedente a licitude do despedimento.
3. Relativamente ao julgamento da matéria de facto entendemos salvo melhor opinião, que a resposta dada ao quesito 1º deveria abranger de forma positiva que a A. propôs ao Sr. E… que se aquele associado quisesse esta faria a sua contabilidade fora da C….
4. Relativamente ao quesito 2º deveria compreender a prova positiva de que a A. se ofereceu para fazer a contabilidade do F… caso fosse despedida e que se ofereceu para fazer tais serviços a ambos os associados fora do C1…, a saber, em Viana do Castelo, o que estes recusaram por ser muito longe.
5. Relativamente ao quesito 3º deveria também dar-se como provado que o prestígio de que a A. gozava lhe foi permitindo manter o segredo quanto ao desvio de clientela e concorrência desleal fora da égide da C….
6. Relativamente aos quesitos 4º e 5º a resposta aos mesmos teria de ser necessariamente positiva na sua globalidade.
7. Ponderada a prova como se fez em sede de alegações a resposta aos quesitos 1º a 5º padece de erro de apreciação da prova e na interpretação da lei, de violação do princípio de livre apreciação da prova, violação das regras da experiência comum e ainda, de violação de lei, devendo as suas respostas serem necessariamente alteradas nos termos expostos nas conclusões supra.
8. A diferente ponderação do julgador na apreciação da prova implicou violação do princípio da livre apreciação de prova ínsito no artigo 655º do CPC na medida que afronta as regras da lógica e da experiência comum nos termos expostos.
9. O comportamento da A. – trabalhadora – de forma reiterada e sistemática melhor identificado na actividade de desvio de clientela e de prática de concorrência desleal para com a recorrente – entidade patronal – justifica e integra o conceito de justa causa de despedimento.
10. Tais factos demonstrativos levados a juízo pela sua gravidade foram causadores de interesses patrimoniais sérios na esfera do empregador.
11. Tanto a doutrina como a jurisprudência dominante que se chamou à colação supra assinalam que não é necessária a efectividade dos danos – lesão séria de interesses patrimoniais – ou mesmo a ameaça dos mesmos.
12. O desvio de clientela não tem de ser efectivo, basta ser potencial e o que é essencial é a existência de um desvio de clientela, ainda que potencial, visto ser este o facto que pode causar prejuízos ao empregador.
13. Na apreciação da concreta violação dos deveres da A. impunha-se a ponderação das concretas funções que esta exercia na R. e toda a panóplia de responsabilidades inerentes a tal exercício o que não foi realizado em momento algum pelo empregador.
14. Atentas as funções de Engenheira Técnica de Gestão de Empresas Agrícolas da A., os valores a concurso e os deveres violados são de tal importância na relação jurídico laboral que mesmo os factos constantes da al. H da matéria dada como provada na douta sentença constituem justa causa de despedimento e já não “muito pouco” como refere o julgador.
15. Constitui violação do princípio da boa fé na execução dos contratos a manutenção ao serviço de um trabalhador imposta pela sentença que comprovadamente se oferece para realizar serviços fora da égide da sua entidade patronal, mesmo que tais serviços sejam relegados para momento posterior ao da saída da C….
16. Não é a nenhum título lícito exigir à C… que mantenha ao Serviço uma Engenheira Técnica de Gestão de Empresas Agrícolas que junto dos seus associados se oferece para fazer as suas contabilidades estando de baixa médica ou quando sair da casa.
17. A douta sentença ora sob recurso violou expressamente o disposto no artº 128º alíneas c) e f) do CT, assim como, foi igualmente violado o disposto em todo o corpo do artigo 351º do Código do Trabalho, com especial ênfase para o nº 2, alíneas d) e e) desse mesmo preceito.
Por tudo o que ficou exposto impõe-se a revogação da sentença ora recorrida e a sua substituição por outra que, julgando parcialmente procedente a acção, declare ter ocorrido justa causa de despedimento e condene a R. a satisfazer à A. os montantes não pagos e que lhe sejam devidos em virtude da cessação do contrato de trabalho tendo presente o seu despedimento com justa causa”.
Não foram presentes contra-alegações.
O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, ao qual a recorrente respondeu.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II. Matéria de facto
A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:
A - A empregadora é uma cooperativa agrícola.
B - A A. foi contratada pela R. em 02 de Novembro de 1998, através de contrato de trabalho sem termo, auferindo a retribuição mensal base de 1.221,00 €, com a categoria de engenheira técnica de gestão de empresas agrícolas, exercendo as funções inerentes a essa categoria no C1… da R.
C - Para além disso, a A. elaborava as contabilidades organizadas (cerca de 11) que posteriormente eram conferidas pelo TOC responsável (até final de 2009 era responsável pelas contabilidades o TOC da C…., Sr. G…, sendo que, a partir de Janeiro de 2010, foi contratada a empresa H…, em regime de prestação de serviços, em virtude de alteração de legislação, para se responsabilizar e assinar as respectivas contabilidades organizadas.
D - Entre o dia 05 de Julho do ano de 2010 e o dia 12/01/2010, a A. ausentou-se do seu posto de trabalho, em virtude de ter ficado de baixa médica.
E - Em Maio de 2011, a R. pagou à A. a retribuição de 642,00 euros.
F - Após a situação de baixa referida em D), a A. regressou ao trabalho em 13/01/2011.
G - Tendo-lhe sido determinando que fosse gozar férias até 17/01/2011.
H - O Sr. E…, cooperador da empregadora, contactou telefonicamente a A. para saber quando é que esta iria regressar á C… para continuar a fazer a sua contabilidade, tendo a A. respondido que estava de baixa e não sabia a data do seu regresso, dizendo-lhe ainda que realizaria a sua contabilidade mesmo estando de baixa, se este o pretendesse e lhe levasse os papéis para o efeito.
I - A A. gozava de grande prestígio junto dos cooperadores.
J - Após as férias, foi determinado pela R. à A. que regressasse á C… em 18/01/2011, para uma reunião.
L - Nessa reunião, a R. comunicou à A. que era sua intenção despedi-la pois que a “casa” já não precisava dela.
M - Tendo-lhe sido proposta a cessação do contrato de trabalho por acordo, com o pagamento de uma parte dos seus créditos laborais, no valor de 4.000,00 euros com a entrega dos papéis para a atribuição de subsídio de desemprego.
N - Tendo informado a A. que caso não concordasse já haveria matéria disciplinar que constituiria justa causa de despedimento.
O - A A. solicitou à R. que colocasse tal proposta por escrito, através de carta enviada em 25/01/2011 e explicitasse os valores parciais incluídos naquele montante.
P - O procedimento disciplinar foi instaurado após o recebimento pela R. desta carta.
Q - Por carta de 15/02/2011, foi a A. suspensa pela R. do exercício das suas funções, com os fundamentos indicados a fls. 42 do procedimento disciplinar que aqui se dá por integralmente reproduzido.
R - Por carta de 17/03/2011, a R. remeteu à A. a nota de culpa que consta de fls. 51 e sgs, cujo teor aqui se considera integralmente reproduzido.
S - A esta carta respondeu a A. através da carta de fls. 59 e sgs., cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
T - Por carta de 17/05/2011, a R. comunicou à A. a decisão final do procedimento disciplinar, tendo concluído pela aplicação da sanção de despedimento com justa causa, tendo a carta sido recebida pela A. em 18/05/2011.
III. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:
a) reapreciação da decisão sobre a matéria de facto;
b) saber se à recorrente assistiu justa causa para despedir a recorrida.
a)
Os quesitos cuja reapreciação se pede tinham o seguinte teor e obtiveram as seguintes respostas:
1º - A R. tomou conhecimento através do seu associado, Sr. E…, que este em data que não sabe precisar do mês de Agosto de 2010, entrou em contacto telefónico com a A. para saber quando é que esta iria regressar ao C1… para continuar a fazer a sua contabilidade, ao qual a A. respondeu que não sabia a data do seu regresso, mas se aquele associado quisesse esta faria a sua contabilidade fora da C…?
- Provado apenas que o Sr. E… contactou telefonicamente a A. para saber quando é que esta iria regressar à C… para continuar a fazer a sua contabilidade, tendo a A. respondido que estava de baixa e que não sabia a data do seu regresso, dizendo-lhe ainda que realizaria a sua contabilidade mesmo estando de baixa, se este o pretendesse e lhe levasse os papéis para o efeito.
2º - A R. tomou conhecimento através de outro associado, Sr. F…, que a A. lhe tinha comunicado que já estaria a laboral noutro local, que não tencionava regressar ao seu posto de trabalho na C…, tendo inclusive, aliciado tais associados e oferecido a sua prestação de serviços para fazer a sua contabilidade fora do C1… da R?
- Não provado.
3º - Em virtude de trabalhar há mais de 10 anos na C… a A. gozava de prestígio amizade com a generalidade dos associados clientes da R., o que lhe foi permitindo manter o “segredo” quanto às suas sub-reptícias actividades de desvio de clientela e concorrência desleal através dos serviços de contabilidade que fazia para aqueles fora da égide da C…?
- Provado apenas que a A. gozava de grande prestígio junto dos cooperadores.
4º - Desde que tomou posse e ao longo dos meses, a actual Direcção da R. foi tendo conhecimento desta actividade da A. mas, para além dos rumores e do efectivo conhecimento do desvio de clientela e concorrência desleal, nunca logrou obter factos concretos que provassem tal actividade da mesma?
- Não provado.
5º - A generalidade dos agricultores, quando confrontados, em concreto, pela Direcção, furtavam-se em discursos ambíguos e evasivos, apesar de, no geral, reconhecerem e criticarem essa actividade da A.?
- Não provado.
Na parte que aqui releva, em função da matéria cuja decisão se pretende alterar, fundamentou a Mmª Juiz a quo a sua convicção nos seguintes termos:
“Quanto aos factos 1º a 6º, o Tribunal considerou no essencial os factos tal como estes foram referidos pelos dois associados da R. em causa, dando como provados os factos apenas quanto ao que foi por eles admitido nos contactos que efectuaram com a A. quando a ela se dirigiram a saber em que mãos estaria a sua contabilidade.
Um deles referiu que a A. lhe disse que se fosse despedida aceitaria fazer a sua contabilidade fora da C… (o F…) e o outro que esta se ofereceu para a realizar ainda que estivesse de baixa (o E…).
Nenhum deles referiu que soubessem que a A. exercesse funções noutro local.
Note-se que o depoimento da testemunha F… coincide com o que foi prestado no procedimento disciplinar e o da testemunha E… é compatível com as declarações prestadas em julgamento (fazer a contabilidade fora da C…, estando de baixa por doença).
Nenhum outro facto foi referido.
Os depoimentos das testemunhas I… e J… revelaram as conversas mantidas com as referidas testemunhas, sendo que claramente foram tiradas conclusões das afirmações efectuadas, no sentido de revelar que a A. exerceria uma actividade concorrencial que, contudo, estes nunca afirmaram, estando apenas preocupados em saber quem faria a sua contabilidade, estando a A. de baixa prolongada.
Quanto ao conhecimento que a R. teria destes factos, os depoimentos das testemunhas em causa (os agricultores) foram confusos quanto às datas relevantes (o que se percebe, considerando que as datas não eram para eles de nenhum relevo), pelo que não pode afirmar-se o facto tal como este resulta do alegado.
Note-se que na reunião verificada, a R. não imputou à A. qualquer ilícito disciplinar concreto pelo que não pode afirmar-se que eram estas as situações concretas a que se reportava.
Tudo o mais reportado pela testemunha J… mais não foi que rumores. (…)”
Em matéria de reapreciação da decisão de 1ª instância quanto à matéria de facto, a mesma deverá ser feita com o cuidado e ponderação necessárias, face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova.
Com efeito, inúmeros são os factores relevantes na apreciação da credibilidade do teor de um depoimento que só são apreensíveis pelo julgador mediante o contacto directo com os depoentes em audiência. Embora a reapreciação da matéria de facto, no que ao tribunal da Relação se reporta, esteja igualmente subordinada ao princípio da livre apreciação da prova, deverá ela ter em conta que dos referidos princípios decorrem aspectos de relevância indiscutível (reacções do próprio depoente ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões) na valoração dos depoimentos pessoais que apenas são, ou melhor são, perceptíveis pela 1ª instância. À Relação caberá analisar o processo de formação da convicção do julgador, apreciando, com base na prova gravada e demais elementos de prova constantes dos autos, se as respostas dadas apresentam erro evidenciável e/ou se têm suporte razoável nas provas e nas regras da lógica, experiência e conhecimento comuns e, bem assim, ponderando embora as referidas limitações, formar também a sua convicção, não bastando, porém, para eventual alteração, diferente convicção do Recorrente quanto à prova testemunhal produzida.
Este tribunal ouviu os depoimentos das testemunhas Engª J…, trabalhadora da Ré, I…, escriturária, que trabalha para a Ré e que foi durante anos, juntamente com a A., quem tratou de contabilidades simplificadas no C1… da Ré, E…, agricultor e associado da C…, e F…, também agricultar e associado da C…, depoimentos estes referidos pela recorrente como fundamentadores das alterações propostas.
E a primeira nota vai, com o devido respeito, para o ilustre mandatário da recorrente, cujas perguntas foram muito extensas, sucedendo-se em cada intervenção uma série de perguntas e/ou uma reformulação constante das perguntas, determinando o seu difícil entendimento pelas testemunhas, e a frequente não resposta a todas elas.
A segunda nota, muito positiva, vai para a Mmª Juiz a quo que conduziu o julgamento com inegável interesse e atenção, impondo o respeito, intervindo sempre que necessário e com muita pertinência, reformulando as perguntas com grande clareza e até impedindo que as testemunhas fugissem às perguntas que lhes foram postas.
A recorrente entende, no corpo das suas alegações, que a Mmª Juiz apreciou a prova de forma que excedeu a livre apreciação, isto é, a livre apreciação tem o limite da razoabilidade e do bom senso, e quando se decide a matéria de facto por capricho, excedendo a razoabilidade, as regras da experiência comum, então há violação deste princípio de livre apreciação da prova. Sucessivamente, ao longo do corpo das alegações, a recorrente vai dizendo que as suas testemunhas foram todas absolutamente isentas, claras, objectivas, imparciais, e que por isso os seus depoimentos deviam ter sido todos credibilizados. E como último apontamento, a recorrente ainda aponta contradição insanável entre a fundamentação da convicção do tribunal e a decisão da matéria de facto.
Esquecemo-nos de fazer uma nota zero: - a decisão sobre a matéria de facto incide sobre factos, não sobre juízos de valor ou conclusões de facto ou de direito, considerando-se não escrita a resposta do tribunal que sobre estes for produzida – artº 646º nº 4 do CPC.
Esta nota zero vem dizer-nos que a expressão “aliciado” no quesito 2º nunca podia ser respondida, que a expressão “quanto às suas sub-reptícias actividades de desvio de clientela e concorrência desleal através” não podia ser respondida, que a expressão “A generalidade dos agricultores, quando confrontados, em concreto, pela Direcção, furtavam-se em discursos ambíguos e evasivos, apesar de, no geral, reconhecerem e criticarem” também não podia ser respondida.
E numa sub-nota zero vamos acrescentar o seguinte: - quanto à matéria dos quesitos 4º e 5º, a sua relevância para os autos é nenhuma. Expliquemos: - neles diz a Ré que soube que a A. desviava clientela e fazia concorrência desleal, que soube por rumores e que teve até efectivo conhecimento, mas que deste efectivo conhecimento não logrou arranjar provas – razão pela qual nunca conseguiu, é a conclusão, alegar os factos concretos que permitiriam concluir pelo desvio de clientela e concorrência desleal. Ora, para a procedência do direito de sancionar a A. com um despedimento, tinha a Ré de, na conformidade do artº 342º do CC, alegar e provar os factos integrantes da violação dos deveres laborais. Portanto, se déssemos como provados os quesitos 4º e 5º ficávamos a saber que a Ré não tinha conseguido alegar nem provar os factos concretos, mas que era verdadeira a conclusão. Quer dizer, podíamos encontrar a solução de direito, sem os factos, limitando-se o tribunal a validar uma conclusão que a empregadora tinha feito, sem outra razão que não fosse a de reconhecer que ela não tinha conseguido provar os factos integrantes dessa conclusão, porque “a generalidade” dos “aliciados” eram amigos da A. e não tinham querido comprometê-la. Assim pudessem os tribunais decidir e nunca veríamos um processo crime prescrever.
Um último reparo: o que as testemunhas disseram em processo disciplinar não pode ser valorado em detrimento do que disseram na audiência de julgamento. Com o devido respeito, no processo disciplinar não estão garantidas as condições de isenção e imparcialidade do inquiridor que possam por isso ser estendidas aos depoimentos. Se as testemunhas não confirmam aquilo que disseram no processo disciplinar, porque não se lembram ou porque querem em julgamento dar uma versão diferente, tornam-se incredíveis para a prova dos factos a que estão a ser ouvidas, mas não é lícito valorar como verdadeiras as declarações que prestaram anteriormente no processo disciplinar.
Tudo isto posto, notemos então que, quanto à pretendida isenção e imparcialidade das testemunhas Engª J… e I…, não vemos como contornar o facto de que são trabalhadoras da Ré, e além disso, directamente envolvidas na averiguação dos factos, pois foi o advogado da Ré quem, após a chegada ao conhecimento desta de rumores, mandou, através da Engª J…, que se tentasse apurar factos concretos, em função do que, quer a Engª J…, quer a I…, a pedido desta, começaram a sondar os agricultores. Quantos? Da parte de ambas só ouvimos falar de três casos concretos. Portanto, a generalidade dos agricultores não sabemos – não resulta dos depoimentos destas testemunhas – qual é o seu “tamanho”, isto é, pode até resumir-se a três agricultores. Essa implicação destas duas testemunhas na averiguação dos factos faz com que a Engª J… estivesse a defender “a sua dama”. Isso notou-se particularmente bem na acareação com o Sr. F…, com as suas interpelações directas ao mesmo, compreensivas (da idade – aparente na voz e revelada na surdez – e da condição cultural de agricultor) e simultaneamente levemente repreendedoras, perguntando-lhe se ele não se lembrava. A implicação da testemunha I… é ainda mais evidente – ela sentiu-se ofendida, ficou muito sentida com o Sr. F… por este estar zangado porque quem lhe fazia sempre a contabilidade e em quem ele tinha confiança era a A. e estando ela de baixa, não tinha segurança que quem estivesse na Ré para fazer a contabilidade tivesse competência para isso. “Eu pouco sei. Mas daquilo que eu sei, vou respondendo. Se não souber, vou tentar procurar saber por outras pessoas” foi a frase reveladora do sentimento de injustiça que nutriu. De resto, notámos no depoimento da testemunha I… variados silêncios, e alguns “sim” muito pouco convictos. Este julgamento é paradigmático daquilo que genericamente afirmámos acima – a falta de imediação, a falta do conhecimento visual é um grande obstáculo à reapreciação conscenciosa da prova.
Mas vejamos então os quesitos e as suas respostas.
Quanto ao quesito 1º, pretende a recorrente que fique consagrado de forma positiva que a A. propôs ao Sr. E… que se aquele associado quisesse esta faria a sua contabilidade fora da C…. A resposta restritiva do tribunal diz que se o Sr. E… quisesse e levasse os papéis à A., que estava de baixa, lhe faria a contabilidade. Podíamos pois concluir que – estando de baixa não estava dentro das instalações da Ré – houve um oferecimento para fazer a contabilidade fora da Ré. Só que este “fora da Ré” é uma expressão ambígua: se tem o sentido fora das instalações da Ré, pode também ter o sentido “fora do exercício profissional a que a A. está obrigada para com a Ré”, sentido que é aliás aquele que a recorrente pretende que seja consagrado, pois conduz directamente à concorrência. Ora, a Mmª Juiz a quo não se convenceu deste sentido, e por isso deu uma resposta restritiva, que é simultaneamente um esclarecimento do sentido – e que não lhe está legalmente vedado fazê-lo – que é “mesmo estando de baixa”. Quer dizer, apesar da A. estar de baixa – e de por isso não ter de prestar actividade para a Ré – oferece-se para fazer um trabalho que teria de fazer se não estivesse de baixa. Qual é o único ponto das alegações em que se podia apontar erro notório à Mmª Juiz? É o de que, na parte final do depoimento da testemunha E…, a instâncias da própria Senhora Juiz, a testemunha disse que se levasse os papéis a Viana do Castelo para a A. fazer o que se tinha oferecido para fazer, teria de lhe pagar. Tal afirmação não foi porém completamente convicta. O que é absolutamente claro é que ela não relata que no telefonema a A. lhe tenha dito que lhe faria a contabilidade se ele quisesse e lhe pagasse. Portanto, o que a testemunha diz, no fim, é a sua ideia de que a A. lhe estaria a fazer um favor pessoal e portanto haveria de o pagar. Este é o entendimento mais coerente com a afirmação “mesmo estando de baixa” e com a noção de favor. Assim, não sendo o sentido da parte final do depoimento completamente convincente, não estamos em condições de contrariar a convicção da Mmª Juiz, sendo certo que muito atenta e interessada esteve e por isso reuniu condições bastantes para não se convencer da proposta de trabalho em benefício próprio. Assim, não se altera a resposta dada ao quesito 1º.
Quanto ao quesito 2º “A R. tomou conhecimento através de outro associado, Sr. F…, que a A. lhe tinha comunicado que já estaria a laboral noutro local, que não tencionava regressar ao seu posto de trabalho na C…, tendo inclusive, aliciado tais associados e oferecido a sua prestação de serviços para fazer a sua contabilidade fora do C1… da R?” pretende a recorrente que ao invés de não provado dele constasse que a A. se ofereceu para fazer a contabilidade do F… caso fosse despedida e que se ofereceu para fazer tais serviços a ambos os associados fora do C1…, a saber, em Viana do Castelo, o que estes recusaram por ser muito longe. Esta última parte (recusa) é, a todos os títulos e qualquer que seja a solução de direito, completamente indiferente.
Como se vê na proposta, o sentido de fora é aqui o de outro local físico que não o do C1…. Simplesmente, a proposta não esquece a expressão “fora”, não propõe que fique a constar do quesito, em vez de “fora”, em Viana. Ora, no que toca a E…, isso já resulta do oferecimento mesmo estando de baixa. Se a A. está de baixa, não está na Ré, e portanto se faz contabilidade, fá-la fora. Quanto a E…, se a A. fizesse a sua contabilidade após o seu despedimento, obviamente também já não a poderia fazer dentro, portanto o “fora” físico estará subentendido se a resposta for positiva. Essa referência “fora” com o sentido “em Viana” não é pois necessária no quesito. Resta pois perguntar se a A. se ofereceu para fazer a contabilidade do F… se fosse despedida. É verdade que a Mmª Juiz referiu que F… disse que a A. lhe tinha dito que se fosse despedida aceitaria fazer a sua contabilidade, apontando-lhe a recorrente por isso uma contradição insanável entre a fundamentação e a resposta dada.
Ora, sendo mais rigoroso, conforme resulta até da transcrição constante das alegações e muito claramente da audição do depoimento da testemunha, o que ela é que a A. lhe disse que “se um dia saísse da C…” lhe faria, se ele quisesse, a sua contabilidade. Não se falou em “se for despedida”. Este “se for despedida” é uma ideia que resulta dum passo mais adiante do depoimento, concretamente da instância da Mmª Juiz – se saísse? ela disse se saísse ou disse que ia sair? – e da insistente instância do mandatário da recorrente, que pretendia, pela datação da conversa, conexionar essa “saída” com a reunião em que à A. já lhe tinha sido proposta a saída. E como na reunião, está dado como provado, foi avançada a existência de matéria disciplinar suficiente, daqui vem a ideia de despedimento. A testemunha porém não falou em despedimento, e negou toda a insistente instância, reforçada mais além pela Mmª Juiz, que determinou até a acareação da testemunha com a Engª J… e I…. Mas, cremos, por mais que se tente, não se pode retirar do depoimento da testemunha que a A. lhe disse que se fosse despedida lhe faria a contabilidade.
Repare-se ainda que a reapreciação da decisão da matéria de facto pela 2ª instância, ainda que incidindo essencialmente sobre erros notórios, não dispensa que a 2ª instância pondere, por ela mesma, as provas produzidas, razão pela qual, mesmo que tivesse havida uma contradição entre a fundamentação da convicção do juiz de 1ª instância e a decisão, o resultado pretendido não seria produzido automaticamente. Ora, a nossa convicção sobre a prova produzida a respeito do quesito 2º não leva à redacção proposta pela recorrente.
Note-se, o que a testemunha disse foi que na conversa telefónica a A. disse que “se um dia saísse” da C…, lhe faria a sua contabilidade, se ele quisesse. A testemunha alertou até a Senhora Juiz: “tome cuidado”, ela disse se saísse, e mais adiante, dentro da C… nunca me pediu nada. A frase “se um dia saísse” não pode sair do contexto, e este contexto é uma conversa qualificada pela testemunha como uma conversa “entre amigos, entre conhecidos”, e uma conversa longa, que tem origem na preocupação de F… com o facto da A., que era quem durante anos lhe fizera a contabilidade, estar de baixa. F…, que não confiava nas pessoas que na C… estavam para lhe fazer a contabilidade, pediu à telefonista o número de telefone da A. e telefonou-lhe, obviamente expressando a sua preocupação sobre quem lhe faria a contabilidade, mas acabando por ter uma longa conversa, sobre o estado da A., da sua doença e por aí adiante. Uma conversa entre amigos/conhecidos tem o valor do respeito mútuo que caracterizar a relação entre os interlocutores, traduzido nos cuidados de apreciação dos sentimentos do outro e na procura da manutenção do nível de amizade. Quer dizer, pauta-se pela civilidade e superficialidade adequadas. Se a A., engenheira, mais nova, recebe um telefonema preocupado dum agricultor, mais velho, ansioso por resolver o complicado problema de fazer uma contabilidade simplificada, nunca seria menos cortês e não deixaria de sossegar o senhor. O que é claro é que a A., contrariamente ao que fez com E…, a F… não se ofereceu para, mesmo estando de baixa, lhe resolver o problema – remeteu-o à sua sorte. Ao interlocutor preocupado, por dela não dispor e por só nela confiar, a A. sossegou dizendo “se um dia eu sair da C…”, eu faço. Este contexto todo, que é um contexto de interpretação plausível da conversa – visto que a testemunha não estava particularmente à vontade – produz-nos dúvida forte sobre o outro sentido, que é o que resulta do isolamento da expressão: - a A. ofereceu-se para fazer a contabilidade, ainda que só depois de sair da C…. Este sair da C… como “se/quando eu for despedida” não tem apoio na prova produzida. Assim, este “se um dia saísse” não pode ser colocado no período temporal antecedente ao despedimento, da previsão dele, e fica por isso sem raiz – sem a raiz que constava da primeira parte do quesito (a A. já estava a laborar fora e não ia regressar) – concreta, credível. Fica na simples conjectura, não representando afinal um concreto e efectivo oferecimento. Repare-se aliás que o tempo verbal do quesito não é o futuro condicional, é o presente. Num futuro cuja distância não sabemos localizar e que podia nem vir a acontecer, a A. disponibilizava-se para fazer a contabilidade.
Como isto não passa duma simples conjectura, também o seu lugar de realização não é comprovável.
Assim, não podemos dar como provado que a A. disse que se fosse despedida faria a contabilidade, não alterando a resposta dada ao quesito 2º.
Quanto ao quesito 3º “Em virtude de trabalhar há mais de 10 anos na C… a A. gozava de prestígio amizade com a generalidade dos associados clientes da R., o que lhe foi permitindo manter o “segredo” quanto às suas sub-reptícias actividades de desvio de clientela e concorrência desleal através dos serviços de contabilidade que fazia para aqueles fora da égide da C…?”, nem a própria testemunha I…, apesar da insistência, afirmou a amizade da generalidade dos associados. Alguns, foi a expressão que usou, e que repetiu. Entre habituação ao trabalho da A. e satisfação com ele, cordialidade no trato, e amizade, de E… e F… para com a A., que poderíamos ainda tentar ir buscar aos depoimentos deles, vai a diferença de que nenhum deles iria a casa da A., que eles não tinham o nº de telefone da A. - um deles obteve-o da telefonista da Ré após esta telefonar à A. a pedir autorização para lho dar. Não vemos que a Mmª Juiz a quo tenha cometido erro notório em não considerar que a generalidade dos associados mantinha relações de amizade com a A. Que o prestígio da A. (enquanto profissional há vários anos a tratar das contabilidades dos associados) justificasse o silêncio dos associados sobre o exercício de contabilidade por parte da A. por conta própria e em concorrência com a Ré, confronta-se com a total falta de prova dum exercício efectivo, e portanto e ao final das contas, a pergunta é saber se foi porque F… e E… (talvez K…) eram amigos da A., ou lhe reconheciam prestígio, que não revelaram que a A. lhes tinha proposto o exercício das suas contabilidades, pagando-lhes eles a ela. Sobre K…, a conversa de I… com ele nem se adiantou. Sobre F… e E…, no fundo estamos a perguntar se eles não disseram completamente a verdade à Ré, e até se mentiram na audiência, porque se contradisseram com o que disseram às outras testemunhas, ao membro da Direcção actual, e ao advogado na primeira vez que este foi visitar um deles a casa (mentira na audiência que exclui logicamente a primeira possibilidade avançada). Lá está, foram muitos os esforços para apurar a mentira, de que a Mmª Juiz se não convenceu, e entre testemunhas, quando um juiz fica na dúvida entre depoimentos contraditórios, aí sim tem a sua livre convicção que no caso concreto não é desrazoável, precisamente porque como já explicamos as testemunhas que trabalham na Ré não são assim tão isentas, imparciais, objectivas nem credíveis. Termos em que não se altera a resposta ao quesito 3º.
Relativamente aos quesitos 4º e 5º, além da nota que sobre os mesmos já acima deixámos, vejamos se a Mmª Juiz a quo cometeu erro notório ao dá-los como não provados.
Quando se pergunta se desde que tomou posse e ao longo dos meses, a actual Direcção da R. foi tendo conhecimento, primeiro de rumores, depois efectivo conhecimento duma actividade de desvio de clientela, mas que não conseguiu obter factos concretos porque a generalidade dos associados se furtou em evasivas apesar de reconhecer e criticar, não vemos como é que possível responder que houve conhecimento efectivo da actividade sem haver conhecimento efectivo dos factos concretos que a constituem, e na lógica dos quesitos, tal conhecimento efectivo era impossível, porque os associados se furtaram em evasivas, ou seja, nem sequer o caso é o dos associados terem dito os casos concretos e depois pedirem para não serem comprometidos nesse assunto, é mesmo que eles não disseram os casos concretos. Portanto, nunca poderíamos responder que houve um conhecimento efectivo duma actividade. No máximo podia-se responder que a Direcção teve conhecimento de rumores mas que não passaram disso porque os associados não quiseram revelar os factos concretos. Mas, atento o depoimento de J… e I…, também não chegamos lá, porque elas não referiram, com um mínimo de rigor, quem eram os agricultores com quem falaram. Limitaram-se a falar de E… e F…, aos quais se referem os quesitos 1º e 2º e que por isso são suficientes, e falaram ainda dum Sr. K…. De 3 associados passar para a generalidade dos associados é um pouco ousado demais. Não vemos portanto, de novo, que a Mmª Juiz a quo tenha cometido erro notório na apreciação da prova, concluindo-se pois pela total improcedência da reapreciação da decisão da matéria de facto.
b) Com os factos apurados, isto é, mesmo com o facto constante da alínea H, ocorre justa causa de despedimento?
Atenta a cessação da relação laboral em 18.5.2011, é aplicável o Código do Trabalho na versão da Lei nº 7/09, de 12.02 - art. 7º, nº 1 da mesma.
Nos termos do artº 351º do Código do Trabalho, constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. No nº 2 do mesmo preceito enumera-se um elenco exemplificativo de comportamentos susceptíveis de constituírem justa causa, desde que recondutíveis ao conceito consagrado no nº 1.
Entende-se generalizadamente(1) que são requisitos da existência de justa causa do despedimento: a) um elemento subjectivo, traduzido no comportamento culposo do trabalhador violador dos deveres de conduta decorrentes do contrato de trabalho; b) um elemento objectivo, nos termos do qual esse comportamento deverá ser grave em si e nas suas consequências, de modo a determinar (nexo de causalidade) a impossibilidade de subsistência da relação laboral, reconduzindo-se esta à ideia de inexigibilidade da manutenção vinculística(2).
Não basta um qualquer comportamento culposo do trabalhador para fundamentar a justa causa, antes se exigindo que o mesmo, em si e pelas suas consequências, revista gravidade suficiente que, num juízo de adequabilidade e proporcionalidade, determine a impossibilidade da manutenção da relação laboral, impossibilidade esta que deverá ser avaliada segundo critérios de objectividade e razoabilidade, segundo o entendimento de um bom pai de família, em termos concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que a entidade patronal considere subjectivamente como tal, impondo o artº 351º, nº 3 que se atenda ao quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que ao caso se mostrem relevantes.
Verificar-se-á impossibilidade prática de subsistência da relação laboral quando, em resultado do comportamento, deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, de tal modo que a subsistência do vínculo laboral representaria uma exigência desproporcionada e injusta, mesmo defronte da necessidade de protecção do emprego, não sendo no caso concreto objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador outras sanções, na escala legal, menos graves que o despedimento.
Citando Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 8ª Edição, Vol. I, p. 461, verifica-se a impossibilidade prática da manutenção do contrato de trabalho sempre que não seja exigível da entidade empregadora a manutenção de tal vínculo por, face às circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais que ele implica, representem uma insuportável e injusta imposição ao empregador.
Tal impossibilidade ocorrerá quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, porquanto a exigência de boa-fé na execução contratual (arts. 126º nº 1 do CT2009 e 762º do C.C.) reveste-se, nesta área, de especial significado, uma vez que se está perante um vínculo que implica relações duradouras e pessoais. Assim, sempre que o comportamento do trabalhador seja susceptível de ter destruído ou abalado essa confiança, criando no empregador dúvidas sérias sobre a idoneidade da sua conduta futura, poderá existir justa causa para o despedimento.
Importa ainda ter em conta de entre as sanções disciplinares disponíveis, o despedimento representa a mais gravosa, por determinar a quebra do vínculo contratual, devendo usar-se apenas nos casos em que se mostre adequada e proporcional à gravidade da infracção, princípio de proporcionalidade de resto aplicável a qualquer sanção.
E por fim, por um princípio de responsabilização social a que todos somos chamados, importa ainda valorar a sanção de despedimento contra o pano de fundo em que ela actuará, o que significa que a sanção em causa tem o exacto efeito que a aplicação da mesma, em concreto, na presente situação, vai ter – ou seja, é muito mais grave do que abstractamente se considera, é muito penalizante para o trabalhador do que o era antes da presente crise económica e da percentagem de desemprego actual, sem nenhuma perspectiva realista, sequer a médio prazo, de inversão. E esta implicação do empregador na responsabilização social não actua contra ele, antes resolve-se num impedimento da absoluta queda de consumo que o penalizará, isso sim, muito mais fortemente.
No caso concreto, além de metade, digamos, dos factos imputados à A. terem ficado prejudicados pela procedência da excepção de caducidade – e sendo o juízo da recorrente, sobre a impossibilidade de sobrevivência laboral, baseado, sem discriminação de factos, na totalidade dos mesmos – artº 24º da nota de culpa “Com efeito, não pode a C… manter uma relação de trabalho com uma trabalhadora que se desleixou totalmente, votando ao abandono e sem motivo plausível o seu posto de trabalho, desrespeitando os seus deveres enquanto trabalhadora sem qualquer razão justificativa e aliciando/oferecendo a sua prestação de serviços fora do âmbito da C… e em concorrência com esta aos seus associados” – a empregadora também se fundamentou no exercício efectivo de prestação de serviços de contabilidade, em paralelo – artigo 22º da nota de culpa “Ao exercer funções idênticas para as que foi contratada em paralelo e fora das instalações da C…, aliciando os seus associados e em concorrência com a C… (…) causando sérias e definitivas lesões patrimoniais à mesma ao nível da sua clientela”, exercício efectivo este que não está comprovado.
Nas alegações de recurso vem a recorrente invocar que mesmo o facto constante da al. H, que tem relação com um potencial de concorrência, já constitui justa causa, e cita e até coloca lado a lado as descrições factuais contidas no acórdão desta Relação de 15.12.2010 com o nº convencional RP20101215456/09.6TTGDM.P1.
Porque o ora relator assinou tal acordão enquanto 1º adjunto, aproveitamos, quanto à argumentação jurídica em geral, o que ali se escreveu:
“Assim enquadrado o conceito geral de justa causa, importa apurar se a mesma se verificou no caso concreto.
Conforme resulta do processo disciplinar a recorrida procedeu ao despedimento da recorrente com o fundamento de ter procedido a “Angariação concorrencial de clientes da empresa C………., Lda., Mau uso de material de manicura que estava à sua guarda para aplicação a clientes, – Mau uso de material de cabeleireiro propriedade do salão para aplicação a clientes”.
Contudo, o que interessa para o caso é saber quais os factos imputados pela entidade patronal à trabalhadora que o Tribunal considerou como provados. E o que foi dado como provado, para o que aqui interessa, foram os seguintes factos:
“A Autora foi admitida ao serviço da Ré em 1 de Julho de 2004, data a partir da qual passou a trabalhar para a mesma sob as suas ordens, direcção e fiscalização e mediante retribuição, com a categoria profissional de “manicure”.
No dia 22 – 05 – 2009, a Autora atendeu no local de trabalho um telefonema de D………., cliente da Ré, para marcação de prestação de serviços de manicura, tendo a Autora respondido que não havia disponibilidade de agenda, mas que ela Autora poderia recebe-la fora do seu horário de trabalho no seu próprio domicilio para aquele efeito.”
A decisão recorrida sobre esta questão refere o seguinte:
“Ora, podemos desde já afirmar afoitamente que a conduta da Autora é muito grave e dolosa, porque resulta de uma opção de vontade sua, de forma a tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral.
Com efeito, o acto da Autora viola o princípio da lealdade e coloca em sério perigo a situação económica da empregadora, dado que se não provou que a concorrência desleal se tenha concretizado.
Neste sentido tem sido também a generalidade da jurisprudência. Veja-se o Ac. STJ, 22.1.92, AD 373º-108: “I - O conceito legal decorrente do art. 20º, nº 1, al. b) da LCT (actualmente ínsito no art. 128º, nº1, al. f) do CT), de que o trabalhador deve guardar lealdade à entidade patronal, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ela, não implica necessariamente a concorrência efectiva com resultados já verificados de prejuízos para o empregador, como claramente resulta do uso que o legislador fez do adverbio nomeadamente, bastando a verificação de uma simples situação de perigo. II - De acordo com esse dever de lealdade, do qual a interdição de concorrência constitui uma manifestação típica, o trabalhador deve abster-se de qualquer acção contraria aos interesses da entidade patronal, não lhe sendo licita qualquer actividade susceptível de constituir um atentado à segurança da posição de empregador…”.
Ou ainda o Ac. STJ, de 5.3.92, BMJ 415º-395: “A simples previsibilidade da ocorrência de tal prejuízo basta para justificar o despedimento, não sendo necessária a existência de um dano efectivo, por se tratar de uma infracção de perigo”.
E também o Ac. STJ de 16.10.96: “Viola esse dever o mecânico de oficina que, por vezes, procedia, em sua casa, à reparação de veículos. A violação desse dever não exige a efectividade de prejuízos”. Ou ac. STJ de 20.3.96: “…a simples materialidade desse comportamento, aliado a um moderado grau de culpa, pode levar razoavelmente a um efeito redutor das expectativas de confiança”.
Pelo exposto, somos de considerar que a decisão da Ré em despedir a Autora se mostra acertada, por existência de justa causa para tal, devendo, pois improceder os pedidos dependente de tal questão.”
Já a recorrente tem outro entendimento. Alega ela que não foi feita qualquer prova da prática efectiva por parte da Recorrente de qualquer actividade concorrencial à Recorrida, nem sequer a sua intenção de a vir a desenvolver, uma vez que o único facto apurado, não permite fazer tal extrapolação e, sendo assim, não tendo ficado demonstrado que a Recorrente tenha efectivamente recebido a referida cliente em sua casa, a que título é que a iria receber, se como amiga ou como cliente, nem se a intenção da Recorrente era fazer um favor a uma amiga ou cobrar pelo serviço prestado, não se pode considerar que a Recorrente tenha violado qualquer dever de lealdade, não podendo sequer considerar-se uma infracção disciplinar, muito menos uma infracção com a gravidade exigida para um despedimento.
Vejamos:
O artigo 128º do CT, sob a epígrafe, “Deveres do trabalhador”, preceitua que, sem prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes á sua organização, métodos de produção ou negócios [alínea f)].
No elenco das sanções disciplinares (art. 328º) o despedimento é a mais gravosa, pelo que tal sanção só deve ser aplicada quando outras medidas ou sanções de menor gravidade forem de todo inadequadas para a punição, para a prevenção das situações similares e para os interesses fundamentais da empresa, pois que, tendo a relação de trabalho vocação de perenidade, apenas se justificará, no respeito pelo princípio da proporcionalidade, o recurso à sanção expulsiva ou rescisória do contrato de trabalho, que o despedimento representa, quando se revelarem inadequadas para o caso medidas conservatórias ou correctivas[21].
O princípio da proporcionalidade da sanção disciplinar está consagrado no artigo 330.º/1 do Código do Trabalho, aí se estatuindo que «a sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor …».
O dever acima descrito – que podemos apelidar de dever de lealdade – é um dever acessório[22].
Subjacente a este dever, bem como aos restantes deveres, está o princípio orientador geral da boa fé, previsto no artigo 126º, nº 1.
Baptista Machado[23] salienta que "o núcleo mais importante de violações de contrato capazes de fornecer justa causa à resolução é constituído por violações do princípio da leal colaboração imposto pelo ditame da boa fé. Em termos gerais diz-se que se trata de uma quebra da "fides" ou da base de confiança do contrato (...) Esta é afectada quando se infringe o dever de leal colaboração, cujo respeito é necessário ao correcto implemento dos fins prático-económicos a que se subordina o contrato".
Como refere Maria do Rosário Palma Ramalho[24]” o dever de lealdade é, a par do dever de obediência, o mais importante dos deveres acessórios do trabalhador.”
E, quer por força do já aludido princípio da boa-fé, quer por estarmos perante um contrato intuitus personae, tal princípio institui uma relação de confiança entre as partes[25].
E, diz a referida autora, “Ao dever de lealdade do trabalhador no contrato de trabalho deve ser reconhecida uma dimensão restrita e uma dimensão ampla.
Na dimensão restrita, contemplada no art. 128º, nº 1 f) do CT, o dever de lealdade concretiza-se essencialmente no dever de não concorrência e no dever de sigilo.”
E quanto ao dever de não concorrência escreve à frente a mesma autora o seguinte: “O dever de não concorrência veda ao trabalhador a negociação, por conta própria ou alheia, nas áreas em que possa concorrer com a actividade desenvolvida para o seu empregador. Nesta concretização, o dever de lealdade impõe restrições à liberdade que assiste ao trabalhador de exercer outra actividade profissional fora do tempo de trabalho passado na empresa (ou seja, ao principio constitucional da liberdade de trabalho), pelo que só haverá incumprimento deste dever quando se observe uma efectiva concorrência entre as duas actividades em questão, ou porque se inserem na mesma área e desde que a actividade suplementar seja susceptível de vir a prejudicar o negócio do empregador, ou porque aquela actividade desvia ou pode desviar clientes ao empregador.”
Também Monteiro Fernandes[26] refere que “aquilo que a lei veda ao trabalhador é que ele negoceie por conta própria ou alheia em concorrência com a entidade empregadora.” Refere ainda este autor que a abstenção de concorrência “ corresponde a um comando votado à defesa do interesse económica e empresarial do empregador.”
Trata-se, assim de salvaguardar a posição ocupada pelo empresário no mercado concorrência, evitando que o trabalhador com o seu comportamento desvie a sua clientela actual ou potencial para outro empresário, ou, até para o próprio.
E para se preencher a violação do dever de não concorrência não é necessário que se tenha efectivamente verificado um desvio de clientela, basta a possibilidade factual desse desvio, a sua potencialidade, nem é necessário a existência de um dano, mas tão só a potencialidade da sua ocorrência, consubstanciando-se, assim, a concorrência numa infracção de perigo, bastando que seja previsível a ocorrência de um prejuízo, de poder resultar uma transferência de clientela[27][28]
Nesse sentido se posicionou o Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 09/04/2008[29], ao defender que “A violação do dever de lealdade, através da criação de uma situação de concorrência pelo trabalhador, não exige ou implica a efectividade de prejuízos para o empregador em causa, nem o efectivo desvio de clientela, sendo suficiente que esse desvio seja potencial, isto é, não é imperioso que se verifique a prática efectiva de negócios, bastando que o comportamento do trabalhador seja meramente preparatório ou de molde a criar a expectativa de uma actividade concorrencial.”
No mesmo sentido o Acórdão do STJ de 16/10/1996, que cita Monteiro Fernandes, in Temas laborais, pág.65/66, e que, por grande interesse aqui deixamos plasmado:
"Não é, com efeito, imperioso que se verifique a prática efectiva de "negócios", no sentido corrente e empírico do termo; basta que o comportamento do trabalhador seja meramente preparatório ou de molde a criar a expectativa de uma actividade concorrencial. Com efeito, o que está em causa na proibição de concorrência é, claramente, tudo aquilo que possa conduzir ao desvio de clientela do empregador. E sabe-se que a posição da empresa no mercado, o seu "aviamento", em suma, constitui um valor cuja tutela se não centra na materialidade de certos actos ou comportamentos. A criação de um perigo específico de perda de clientela mesmo sem a realização efectiva de negócios é suficiente para o preenchimento da ampla noção de concorrência que é necessariamente suposta pelo conteúdo do dever de lealdade". E acrescenta: "Para além disso, sublinha-se também a suficiência de um "prejuízo apenas potencial e não efectivo", configurando-se justamente uma quebra de lealdade no caso de constituição, pelo trabalhador, de uma sociedade com o escopo de prosseguir a mesma actividade desenvolvida pelo empregador, mesmo se ainda não tiver ocorrido a a execução de actos concorrenciais"
No caso em apreço, não temos dúvidas em afirmar que a autora violou o dever que lhe é imputado. Na verdade, ficou provado que no dia 22/05/2009, a Autora atendeu no local de trabalho um telefonema de D………, cliente da Ré, para marcação de prestação de serviços de manicura, tendo a Autora respondido que não havia disponibilidade de agenda, mas que ela Autora poderia recebe-la fora do seu horário de trabalho no seu próprio domicilio para aquele efeito. Estamos perante um acto de pura concorrência desviante da clientela da entidade patronal, uma vez que a autora se disponibilizou fazer a manicure em sua casa a uma cliente da recorrida que telefonou para o estabelecimento para fazer uma marcação de manicure. E não se venha, como vem a autora, com o argumento de que não foi feita qualquer prova da prática efectiva por sua parte de actividade concorrencial, nem sequer a sua intenção de a vir a desenvolver, uma vez que o único facto apurado, não permite fazer tal extrapolação e, sendo assim, não tendo ficado demonstrado que a Recorrente tenha efectivamente recebido a referida cliente em sua casa, a que título é que a iria receber, se como amiga ou como cliente, nem se a intenção da Recorrente era fazer um favor a uma amiga ou cobrar pelo serviço prestado. Em primeiro lugar, como já se deixou referido, não é necessário que se verifique a prática efectiva da actividade concorrencial, basta que haja um comportamento por parte do trabalhador meramente preparatório ou de molde a criar a expectativa de uma actividade concorrencial. É que a recorrente ao não fazer a marcação da cliente e ao dizer que a podia atender no seu domicilio para o efeito pretendido fez com que a entidade patronal criou para a entidade patronal um perigo concreto de perda de clientela mesmo sem a realização efectiva daquela actividade. Em termos práticos desviou, ou pelo menos, tentou desviar uma cliente da entidade patronal, o que acarreta desde logo um comportamento desleal para com esta, contrário à finalidade da actividade a que se obrigou. E, também ao contrário, do que a recorrente diz não é pelo facto de se não ter apurado qual a sua intenção, ou seja, se era fazer um favor a uma amiga ou cobrar pelo serviço prestado, que deixa de existir violação do dever de lealdade, na dimensão de não concorrência, uma vez que o que está aqui em jogo é a potencialidade de a actividade concorrencial desviar clientela da entidade patronal. E não é pelo facto de se fazer um favor a uma amiga – que diga-se a existir continuaria a ser censurável, porque foi feito no local de trabalho, aproveitando um telefonema que essa pretensa amiga fez para marcar uma manicure – que deixa de haver desvio de clientela ou, intenção de desviar. Na verdade, a intenção da cliente era que a recorrida lhe prestasse um serviço de manicure – e foi por esse motivo que ela telefonou para o seu estabelecimento. E o que a recorrente fez foi simplesmente desviar, ou pelo menos, tentar desviar essa cliente de fazer no estabelecimento da ré o serviço pretendido, fazendo-o em sua casa, fora do horário de trabalho. Estamos, assim, perante um acto de potencial concorrência com a actividade desenvolvida pela Ré. E essa potencialidade existe, uma vez que o que a recorrente pretendia fazer ou quis fazer, fora do tempo e local de trabalho, era precisamente a execução de actos correspondentes à sua categoria profissional de “manicure”.
Podemos, assim dizer que a actuação da recorrente constitui infracção disciplinar grave, que elimina a indispensável confiança que deve existir entre a empregadora e a empregada, razão pela qual, deixando de haver confiança, se torna impossível a subsistência das relações de trabalho.
E não é infirmada pela inexistência (ou melhor, pela não demonstração) de prejuízos causados pela autora à ré, uma vez que a diminuição ou a extinção da confiança não depende da verificação de prejuízos, pois a lealdade do trabalhador representa um valor absoluto, não susceptível de graduação.
Deste modo, tendo a autora violado o dever de lealdade que tinha para com a ré, torna-se impossível a manutenção do vínculo contratual, não sendo exigível à ré que mantenha ao seu serviço uma trabalhadora que executou condutas destruidoras da necessária confiança que deve sempre existir nas relações empregadora-empregada. (fim de citação).
É este caso comparável ao dos autos?
Recordemos: “H - O Sr. E…, cooperador da empregadora, contactou telefonicamente a A. para saber quando é que esta iria regressar à C… para continuar a fazer a sua contabilidade, tendo a A. respondido que estava de baixa e não sabia a data do seu regresso, dizendo-lhe ainda que realizaria a sua contabilidade mesmo estando de baixa, se este o pretendesse e lhe levasse os papéis para o efeito”.
Recordemos: - a recorrente imputou à A. como infracção disciplinar o não ter fornecido informações relativas a processos pendentes relativos a associados, enquanto estava de baixa.
A A. oferece a E… para fazer a contabilidade mesmo estando de baixa, e isso também é ilícito disciplinar. Na perspectiva deste empregador, ora recorrente, e do juízo disciplinar que fez, na perspectiva da sindicância deste juízo, não se pode afirmar que estando a A. de baixa não pode fazer trabalho algum, precisamente porque lhe era exigido que fizesse (prestasse informações sobre processos).
O oferecimento a C… seria ilícito disciplinar se se tivesse provado, ou se se conseguisse deduzir deste facto que se a A. fizesse em casa a contabilidade de E… lhe cobraria por isso, ou seja, se se tivesse provado uma potencialidade de desvio do cliente e de concorrência. Porém, a expressão “mesmo estando de baixa”, indica claramente em sentido contrário. Apesar de estar de baixa, ainda vai realizar este trabalho enquanto trabalho para a C…, ainda, por via da relação com E…, lhe fará o favor de o atender em sua casa, se ele a ela se quiser deslocar e se lhe levar os documentos. Mesmo que não seja esta a única interpretação possível do facto descrito na al. H, não deixa de ser uma interpretação possível e parece-nos que é, em face das relações de prestígio, ou melhor, da relação de antiguidade de prestação de serviço para este cliente com satisfação sua, que é o determinante para que seja o cliente a telefonar à A., a melhor interpretação.
No caso da manicure, porque a agenda do cabeleireiro está cheia, o atendimento em casa da manicure, proposto à sua interlocutora telefónica, que note-se, telefona para o cabeleireiro, é realizado além da capacidade do cabeleireiro, sem que por isso houvesse justificação alguma para que o cabeleireiro dele beneficiasse. Não se pode pensar que a manicure propunha à cliente o exercício de trabalho suplementar fora do local de trabalho. Portanto, no caso da manicure, tem mesmo de se concluir que ela aproveitou o telefonema que foi feito para o cabeleireiro para, utilizando o pretexto, verdadeiro que fosse, da agenda estar cheia, oferecer a prestação, por si, e em seu benefício, dum serviço que também prestava para o cabeleireiro. E esse oferecimento tinha uma potencialidade de concretização a muito curto prazo: - a cliente não haveria de querer ficar sem unhas arranjadas naquela semana. O cabeleireiro está cheio, mas se quiser eu atendo-a particularmente. Isto é evidentemente uma tentativa de desvio do cliente, porque a resposta ao telefonema devia ter-se quedado por “é impossível esta semana, temos vaga na próxima”.
Cremos portanto que os dois casos não são comparáveis, e que neste, como diz a Mmª Juiz, a al. H é pouco. É pouco, no sentido que não nos diz que a A. se oferecia para fazer aquele serviço em seu benefício, ou melhor, em benefício de outrem que não a recorrente. É pouco também no sentido que resulta da comparação com todos os ilícitos imputados à A. e todos os indícios alegados da prática desses ilícitos. Não nos parece que este facto (H) seja suficiente para dele se concluir que houve um desvio potencial do cliente nem uma potencialidade de exercício de concorrência desleal.
Termos em que improcedem as conclusões do recurso.
IV. Decisão
Nos termos supra expostos acordam negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Porto, 26.11.2012
Eduardo Petersen Silva
João Diogo de Frias Rodrigues
Paula Maria Mendes Ferreira Roberto
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(1) Cfr., por todos, os Acórdãos do STJ, de 25.9.96, CJ, Acórdãos do STJ, 1996, T 3º, p. 228, de 12.03.09, 22.04.09, 12.12.08, 10.12.08, www.dgsi.pt (Processos nºs 08S2589, 09S0153, 08S1905 e 08S1036), da Relação do Porto de 17.12.08, www.dgsi.pt (Processo nº 0844346).
(2) Acórdão do STJ de 12.03.09, www.dgsi.pt (Processo 08S2589).
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Sumário:
Provando-se apenas que a trabalhadora, encarregada de fazer a contabilidade aos associados do seu empregador, se ofereceu para, mesmo estando de baixa, fazer a contabilidade dum associado, fora das instalações do empregador, não havendo qualquer outro indício de que este oferecimento fosse feito em prejuízo do empregador, não se encontra demonstrada a prática de desvio potencial de clientes e concorrência desleal, nem a violação do dever de lealdade, improcedendo a justa causa de despedimento invocada.
Eduardo Petersen Silva
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).