Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 516/09.3PTPRT.P1 |  |
DESOBEDIÊNCIA
II - É ilegal, por violação do princípio da necessidade, a ordem para submissão a novo exame de pesquisa de álcool no ar expirado naquele convencionado período de 12 horas.
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto,
I – RELATÓRIO
No .º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, em processo especial sumário, com o n.º 516/09.3PTPRT, foi o arguido B………., com os demais sinais dos autos, julgado e condenado em 230 (duzentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 10 (dez euros), a título de pena única das seguintes penas parcelares:
- 70 (setenta) dias de multa à taxa diária de € 10 (dez euros), pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, do Cód. Penal;
- 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de € 10 (dez euros), pela prática de um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo art. 348º n.º 2, do Cód. Penal; e,
- 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 10 (dez euros), pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º n.º 1 a), do Cód. Penal.
Mais foi condenado nas penas acessórias de proibição de conduzir, previstas no art. 69º n.º 1, alíneas a) e c), do Cód. Penal, pelos períodos de, respectivamente, 3 e 4 meses, e no total de 7 (sete) meses.
Inconformado com a decisão, interpôs recurso o arguido, finalizando a sua douta motivação com as seguintes conclusões:
«O OBJECTO DOS PRESENTES AUTOS
1. O crime de condução sob efeito do álcool, com taxa de alcoolemia de 1,33 g/l, ocorrida às 4.18 horas, não é objecto dos presentes autos, mas sim do processo n.º …/09.3PTPRT do .° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto.
A NECESSIDADE DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO PROCESSO
2. A sentença julgou verificada a prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez a que se refere o artigo 292°, n.º 1, do Código Penal, que prevê a prática de tal crime por aquele que, pelo menos por negligência, conduzir veículo em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior/a l, 2 g/l.
3. O facto provado que a tal conclusão pode conduzir — a taxa de álcool no sangue igual ou superior a l,2 g/l— apenas se verificou no que ao comportamento ocorrido pelas 4.18 horas se refere, comportamento esse que, como se disse, não é objecto dos presentes autos.
4. A sentença não procedeu a qualquer subsunção dos factos ao direito da qual resultem concretizados que factos, afinal, preenchem cada um dos tipos de ilícito que julgou verificados; face a isso, é legítimo concluir que a sentença, perante ao elenco dos factos provados, pode ser interpretada, no que ao crime tipificado no artigo 292°, n.º l do CP se refere, de uma de duas maneiras: ou querendo dizer que neste processo se apurou tal crime relativamente ao comportamento descrito nos factos 1° a 4° dos provados (ocorrido às 4.18 horas) ou, em alternativa, que a sentença considerou que tal crime foi preenchido pela factualidade de 6° dos factos provados (ocorrida às 6.00 horas), o que determinará diferentes razões de censura, de acordo com cada uma das suas interpretações possíveis.
AS RAZÕES DE CENSURA DA DECISÃO:
5. A condução sobe efeito de álcool constatada pela acção de fiscalização ocorrida às 4.18 horas não constitui objecto destes autos, mas sim do processo n.º …/09.3PTPRT, do .° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto.
6. Nesse processo e relativamente a esses factos, foi proferida decisão que, como se referiu, homologou a suspensão provisória do processo nos termos dos arts. 384°, 281°, n.º 1, al. a) e 282° do CPP, decisão da qual não foi interposto recurso, pelo que transitou em julgado (cfr. doc. n°4).
7. A apreciação da mesma conduta e a decisão punitiva sobre o mesmo crime, efectuada nos presentes autos, viola o princípio do non bis in idem.
8. A sentença recorrida violou, por isso, o disposto no artigo 29°, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e, no âmbito mais restrito do caso julgado, o disposto nos artigos 4° do CPP e 496°, 497°, 498° e 677° do CPC, devendo ser revogada e substituída por decisão que se abstenha de conhecer de tal crime, face à circunstância de a sua prática ser objecto do referido processo n.° …/09.3PTPRT do .° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto.
No caso de o crime do artigo 292°, n.° 1 se referir à condução verificada às 6.00 horas:
Reapreciação da prova gravada: ampliação da matéria de facto provada
9. Deve ser dado como provado não apenas o que consta do facto 1° da sentença (que no dia 28 de Março de 2009, cerca das 04:18horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-..-OF, marca Peugeot, de cor azul, pela ………., área desta cidade e comarca do Porto, após ter ingerido bebidas alcoólicas, tendo acusado a IAS de 7,33 G/L, conforme ticket emitido pelo aparelho "Drager Alcotest, 7110MKIII", aparelho este cuja utilização se encontra devidamente autorizada pelas entidades oficiais), mas também que foi também submetido a exame de álcool-teste, através do aparelho Drager para a detecção qualitativa de excesso de álcool, tendo então acusado uma taxa de 1,16 g/l.
10. É isso que resulta do conjunto da prova constante dos autos e, desde logo, do teor do próprio auto de notícia por detenção, conjugado com o depoimento da única testemunha que sobre isso se referiu, o agente da PSP C………., ouvida em julgamento e cujo depoimento foi gravado em CD, constando da faixa de gravação identificada com o seu nome e registada entre as 15.43 às 15.55 horas, constando o excerto transcrito na presente motivação, de "00´00 a 00'57".
11. Do que acaba de se expor resulta que o ponto 1° da matéria de facto provada, se restrita ao respectivo teor, se encontra incorrectamente julgado, encontrando-se a sentença viciada por erro notório na apreciação da prova (art. 410°, n.º 2, al. c) do CPP).
A absolvição quanto ao crime do artigo 292°, n.° 1 do Código Penal
O tipo objectivo de ilícito pressupõe a verificação da taxa de álcool no sangue igual ou superior a l, 2g/l.
13. Relativamente à condução que é objecto dos presentes autos, não foi verificada tal taxa, nem qualquer outra que, por isso, não consta dos factos provados.
14. E não se tendo provados os factos em abstracto subsumíveis à conduta criminalmente tipificada, não pode julgar-se praticado o crime, pelo que a sentença recorrida violou o disposto no artigo 290°, n.º l do CP, devendo ser revogada e substituída por outra que de tal crime absolva o arguido.
SEM PRESCINDIR:
15. O crime previsto no artigo 292°, n.º l do Código Penal é de perigo abstracto, exigindo a verificação, no momento da sua prática, de todos os elementos objectivos do tipo.
16. A proibição de não conduzir veículos nas doze horas seguintes à detecção de uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l — e apenas nesse período— e a possibilidade o agente poder conduzir antes do termo desse período, desde que demonstre por análise que o teor alcoólico do seu organismo é inferior a 0.5 g/l, são expressão do carácter temporário da concentração do teor alcoólico no sangue e de que a dissipação desse teor alcoólico é simples efeito de o organismo se encontrar em funcionamento.
17. Os alcoolímetros são meios de obtenção de prova e não meios de prova.
18. Às 4 horas, a taxa de álcool no sangue poderia até ter um valor inferior ao limite previsto no artigo 292°, n.º l do Código Penal, podendo mesmo ser de l, 06 g/l, de acordo com a tabela anexa à Portaria n.° 748/94 de 3 de Outubro (1,16 g/l - (l,16 g/l * 8%)), caso em que a conduta objectivamente provada corresponderia não seria criminalmente ilícita, constituindo contra-ordenação.
19. Em tais circunstâncias, é manifesto que a situação de facto não poderia deixar de conduzir razoavelmente à dúvida quanto à verificação do elemento objectivo do tipo em análise e, por força do princípio in dubio pro reo, à absolvição, princípio aquele que pela decisão recorrida foi violado.
A MEDIDA CONCRETA DA PENA PELOS CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA SIMPLES E DE DESOBEDIÊNCIA QUALIFICADA
20. Não existem nos autos, nem resultam da sentença, elementos ou razões que justifiquem que a pena concreta se situa acima do respectivo ponto médio da medida abstracta da pena, pelo que a sentença violou o disposto no artigo 71°, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
21. Face aos factos 11° a 16° provados, deverá a pena pelo crime de desobediência qualificada, previsto e punido pelo artigo 348°, n.° 2, do Código Penal ser revista e fixada em não mais de 100 dias, e a pena pelo crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348°, n.° l, al. a), do Código Penal, em não mais de 50 dias, à taxa de 10,00 euros/dia e em cúmulo jurídico, na pena única diária de 115 dias de multa à taxa de 10 euros, no total de 1.150 euros ou nos termos do disposto no artigo 49°, n.° l do Código Penal, em 77 dias de prisão/ subsidiária, reduzindo-se também para o limite mínimo legal de 3 meses a pena acessória de proibição de conduzir nos termos do artigo 69°, n.° 1, al. c), do mesmo Código, disposições que, pelo exposto, foram pela sentença recorrida violadas.»
Termina pedindo Justiça.
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A tal pretensão respondeu o Ministério Público, sufragando assistir razão ao recorrente relativamente à questão da condução em estado de embriaguez, uma vez que tal crime já fora objecto de um outro processo, tendo sido aplicado ao arguido o instituto da suspensão provisória do processo, e defendendo não se justificar a diminuição da pena de multa e da pena acessória.*
Admitido o recurso, por despacho de fls. 141, subiram os autos e este Tribunal da Relação, onde o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.***
Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência, nada obstando à decisão.***
II - FUNDAMENTAÇÃOCom interesse para a causa, importa considerar a seguinte fundamentação de facto e de direito da sentença recorrida:
A - FACTOS PROVADOS
“1. No dia 28 de Março de 2009, cerca das 04:18 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-..-OF, marca Peugeot, de cor azul, pela Rua ………., área desta cidade e comarca do Porto, após ter ingerido bebidas alcoólicas, tendo acusado a TAS de 1,33 g/l, conforme ticket emitido pelo aparelho "Drager Alcotest, 7110MKIH", aparelho este cuja utilização se encontra devidamente autorizada pelas entidades oficiais.
2. Notificado se pretendia realizar o exame de contra-prova, o mesmo disse que não.
3. Bem sabia o arguido que havia ingerido bebidas alcoólicas em excesso e, apesar disso, não se absteve de conduzir o referido veículo na via pública, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
4. O arguido bebeu vinho maduro tinto em quantidade que não se logrou determinar.
5.O arguido foi devidamente notificado de que ficava impedido de conduzir pelo período de 12 horas sob pena de incorrer no crime de desobediência qualificada.
6. Seguidamente e nesse mesmo dia, pelas 06:41 horas, o arguido conduzia o mesmo veículo, com a matrícula ..-..-OF, marca Peugeot, de cor azul, pela Rua ………., área desta cidade e comarca do Porto.
7. Foi-lhe, então, determinado por aquela autoridade policial que se submetesse ao teste de detecção de álcool no sangue através do método de ar expirado, ao que o arguido se recusou, mantendo essa atitude de recusa mesmo depois de informado de que incorria na prática de um crime de desobediência.
8. O arguido sabia que estava legalmente obrigado e que como tal não podia recusar submeter-se ao teste de detecção de álcool no sangue e igualmente que o agente policial se encontrava no exercício das suas funções, em fiscalização do trânsito e, que por essa razão a ordem em submeter-se ao teste de detecção de álcool era legitima e emanada por pessoa com poderes para tal.
9.O arguido sabia que não podia conduzir no período de 12 horas sob pena de incorrer no crime de desobediência.
10. O arguido não se absteve de agir do modo descrito em 7, 8 e 9, o que quis e fez de modo livre e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade da sua conduta.
11. O arguido não tem antecedentes criminais.
12. O arguido é reformado da Função Pública auferindo de rendimento líquido mensal € 1200.
13. A esposa do arguido também é reformada da Função Pública auferindo de rendimento líquido mensal € 1600.
14. O arguido é um condutor prudente, responsável, bem formado e aceita as regras estradais.
15. O arguido dá apoio aos netos menores, transportando-os para os infantários e outras actividades.
16. O arguido mostrou-se arrependido e envergonhado.”
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B – MOTIVAÇÃO“O Tribunal fundou a sua convicção nas declarações do arguido, o mesmo confirmou que no dia em causa nos autos, ingeriu bebidas alcoólicas, tendo de seguida ido conduzir. O arguido referiu, igualmente, que após a primeira fiscalização, pretendia estacionar o veículo em local mais seguro, para tal conduziu o mesmo. Referiu igualmente o arguido que não lhe foi devidamente explicada a necessidade da realização do segundo exame de álcool teste. Tal não convenceu, contudo, este tribunal, pois a declaração se mostrou pouco convincente, e contraditória, no sentido em que o arguido já se tinha submetido ao 1º teste, já estando "familiarizado" com a situação. Prestou, igualmente declarações sobre a sua situação socio-económica.
Nos depoimentos dos agentes autuantes C………. e D………., que depuseram de forma isenta e convicta, os mesmos esclareceram o tribunal referindo que o arguido se sujeitou ao primeiro exame de álcool teste, tendo sido devidamente notificado de que não poderia conduzir pelo período de 12 horas, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência. Esclareceram, igualmente, que o arguido após ser detectada novamente a conduzir se recusou a efectuar o segundo exame de álcool teste, apesar de devidamente advertido de que incorria na prática de um crime de desobediência. Os seus depoimentos mostraram-se coerentes e coincidentes entre si.
No depoimento de E………., que referiu que o arguido tinha a intenção de colocar o veiculo na ………. e que só conduziu depois da fiscalização para o colocar em tal local. Prestou também depoimento quanto à situação pessoal do arguido.
No C.R.C, junto a fls. 11.
E no talão emitido, constantes a fls. 2 dos presentes autos.
No documento de fls. 5.”
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C - De Direito.“Ao arguido é imputada a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º do CP e art. 69.º, n.º 1 alínea a) do mesmo Código, de um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo art. 348.º n.º. 2 do C. Penal e de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º n.º 1 al. a) e art. 69º n.º 1 al. c) ambos do C. Penal.
(…)
Os factos provados integram os elementos objectivos e subjectivo dos crimes em questão, uma vez que o arguido conduzia, por duas vezes, um automóvel na via pública e, sendo da primeira vez submetido a análise toxicológica de quantificação de álcool no sangue acusou taxa de álcool no sangue de 1,33 g/l., e da segunda vez recusou-se a fazer o exame alcoolteste, apesar de devidamente advertido de que com a sua recusa incorria na prática de um crime de desobediência.
Por outro lado devidamente notificado de que ficava impedido de conduzir pelo período de 12 horas sob pena de incorrer no crime de desobediência qualificada, mesmo assim o fez, contra o que lhe tinha sido ordenado.
Não ocorrendo qualquer causa de exclusão da ilicitude, conclui-se ter o arguido cometido os crimes que lhes é imputados.”
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1. Apreciando e decidindo§ 1.1. Consoante decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica (cf., entre outros, Acórdão do STJ de 20/12/2006, Processo n.º 06P3661, in dgsi.pt), as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
No presente recurso são suscitadas as seguintes questões:
a) Dupla apreciação do crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
b) Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão e violação do princípio “in dubio pro reo”;[1]
c) Exagero da medida concreta das penas de multa e acessória.
*
§ 1.2 a) O crime de condução de veículo em estado de embriaguezTendo presente a matéria fáctica e integração jurídica constante da decisão recorrida e supra reproduzida, parece-nos manifesto que o único crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, do Cód. Penal, que o Tribunal a quo atendeu e julgou foi o que se reporta à TAS de 1,33 g/l, detectada ao arguido quando conduzia o veículo de matrícula ..-..-OF, no dia 28/3/2009, pelas 4h16m, conforme atestado pelo talão de fls. 2 (e não 4h18m, como por lapso se fez constar).
Invoca, porém, o recorrente que tal matéria já foi objecto de apreciação e decisão no âmbito do processo n.º …/09.3PTPRT, do .° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, onde foi decretada e homologada a suspensão provisória do processo, nos termos dos arts. 384°, 281º n.º l a) e 282° do Cód. Proc. Penal, havendo, pois, violação do princípio non bis in idem.
E, juntou com a motivação do seu recurso, os documentos que se podem ver a fls. 102 e segs.
No entanto, a apresentação de tal documentação não observou a disciplina prevista no art. 165º, do Cód. Proc. Penal e, por outro lado, o tribunal a quo, não teve oportunidade de os apreciar e de sobre eles se pronunciar, atento o momento tardio da respectiva junção.
Ora, é de há muito pacífico na jurisprudência que os recursos estão configurados no nosso ordenamento processual penal como remédios jurídicos que visam apenas modificar decisões recorridas e não criar decisões ex novo, sobre questões novas que não foram ou não podiam ser conhecidas pelo tribunal recorrido.
Em consequência, afigura-se-nos que este Tribunal da Relação apenas poderá apreciar tal matéria, assim documentada, se não existir outra causa sobre a qual o tribunal a quo pudesse e devesse ter-se pronunciado, e tão-só por estar em causa questão que se prende com a violação de um princípio fundamental do sistema jurídico-penal e constitucional (art. 29º n.º 5, da CRP), cujo conhecimento oficioso sempre lhe seria cometido pela lei.
Vejamos, pois e antes de mais, a situação concreta, tal como se apresentava ao tribunal recorrido.
No Livro VIII, do Código de Processo Penal, sob o Título I, com a epígrafe “Do processo sumário”, dispõe o art. 381º n.º 1 a), que são julgados em processo sumário os detidos em flagrante delito, por crime punível com pena de prisão cujo limite máximo não seja superior a 5 anos, quando à detenção tiver procedido qualquer entidade policial.
É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer, reputando-se igualmente de flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar – art. 256º n.ºs 1 e 2, do mesmo diploma legal.
Cotejando o teor do auto de notícia de fls. 3 e 4, que serviu de fundamento à instauração deste processo, facilmente se conclui que a ocorrência que motiva a detenção do arguido se verificou pelas 6 horas do dia 28/3/2009, na Rua ………., Porto, relacionando-se com uma desobediência a notificação que o impedia de conduzir, naquele período de tempo, e subsequente recusa de submissão ao teste de alcoolemia.
Por outro lado, refere-se que a notificação em causa fora realizada ao arguido, pelas 4h18m desse mesmo dia, por ter sido interceptado e detido a conduzir com uma TAS de 1,33 g/l.
Daqui decorre com meridiana clareza que se o arguido já se encontrava novamente a conduzir pelas 6 horas é porque fora, entretanto, libertado, de harmonia com o disposto no art. 385º, do Cód. Proc. Penal, inexistindo já o flagrante delito quanto àquela primeira infracção e havendo necessariamente outro expediente pendente a tal propósito, circunstância que foi ignorada pelo Tribunal a quo, o qual confundiu, inclusive, o local dos factos, atribuindo a localização do crime de condução em estado de embriaguez ao local onde afinal apenas ocorrera a desobediência.
E, é também manifesto que, nestes autos, não ocorreu qualquer detenção fundamentada no exercício de condução em estado de embriaguez ocorrida pelas 4h16m, visto que a autoridade policial que o interceptou apenas pelas 6h00, não presenciou aquela factualidade e, portanto, também não o submeteu ao teste de alcoolemia no qual foi detectada a TAS de 1,33 g/l.
Assim, carecem os autos, nesse particular, de requisitos essenciais ao julgamento do arguido, em processo sumário.
As formas de processo especial e outros institutos consagrados no Código de Processo Penal, designadamente a suspensão provisória do processo e o arquivamento em caso de dispensa de pena, visando, além do mais, agilizar os procedimentos judiciais e a demora na decisão, impõem ao julgador especiais cuidados na sua aplicação, por forma a obstar a que a celeridade se transforme num obstáculo à realização da Justiça, frustrando as expectativas comunitárias da eficácia da intervenção jurídico-penal.
Daí que, o emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei - como se verificou na hipótese em apreciação uma vez que não havia detenção em flagrante delito quanto ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, do Cód. Penal, ocorrido cerca de 2 horas antes, em circunstâncias de tempo e lugar diversas -, seja cominado com a nulidade insanável que deve ser declarada oficiosamente em qualquer fase do procedimento, tornando inválido o acto em que se verificou, bem como os que dele dependerem e puderem afectar, aproveitando-se todos os demais, por força do estatuído nos arts. 119º f) e 122º n.ºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal.
Deste modo, terá que ser considerado nulo o julgamento realizado em processo especial sumário, na parte relativa ao referido crime de condução de veículo em estado de embriaguez e, bem assim, inválidas e sem efeito as penas principal e acessória fixadas a esse título.
*
Em consequência e face aos termos supra expostos, carece de utilidade a apreciação da documentação junta pelo arguido apenas em sede de recurso e as demais questões conexas, por ele suscitadas para o caso de se entender que o crime de condução de veículo em estado de embriaguez se reportava a outras circunstâncias espácio-temporais.*
§ 1.2. b) Do crime de desobediência e respectiva medida das penas de multa e acessória.Foi o arguido condenado em 90 dias de multa à taxa diária de € 10 e em 4 meses de proibição de conduzir, pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 69º n.º 1 c) e 348º n.º 1 a), do Cód. Penal, com elas não se conformando por as reputar de exageradas.
Sendo consabido que o crime de desobediência visa salvaguardar a autonomia intencional do Estado, entendeu-se, embora com algumas dúvidas e vozes discordantes, que este dispositivo deveria ser mantido no nosso ordenamento jurídico.
Assim, preceitua o art. 348º, n.º 1 a), do Cód. Penal, que “quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se, uma disposição legal cominar, no caso, a punição de desobediência simples.”
São, pois, os seguintes os elementos típicos desta infracção:
a) Existência de um comando da autoridade ou do funcionário, sob a forma de ordem ou mandado, impondo uma determinada conduta;
b) Competência da entidade que o emite;
c) Regularidade da comunicação ao destinatário;
d) Violação do dever concretamente emergente desse comando;
e) Disposição legal que, em concreto, especificamente considere uma determinada conduta punível como crime de desobediência.
A estes elementos objectivos, acresce o elemento subjectivo, consistente no conhecimento e vontade de desrespeitar a ordem ou mandado recebido.
O comando – com carácter pessoal e concreto - dirigido ao agente tem que ser sustentado pela legalidade material e formal do acto.
Ou seja, a ordem emanada da autoridade - competente para o acto - há-de ser formal e substancialmente legítima, para que a sua inobservância possa merecer tutela penal.
Nesta vertente, o acto deve estar numa relação de conformidade com a lei ou por ela ser autorizado, podendo afirmar-se que a legalidade se traduz na ausência de vícios que, de acordo com a lei, geram ilegalidade.
Em contrapartida, será de considerar ilegal o acto que careça de fundamentação ou que viole os princípios constitucionais de imparcialidade, de justiça e da necessidade, adequação ou proporcionalidade.[2]
Revertendo ao caso concreto, pareceria estarmos em presença de acto legitimado pela lei, uma vez que o art. 152º, do Cód. Estrada, consagra que:
“1 – Devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas:
a) Os condutores;
(…)
3 – As pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção de estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência.”
Ora, tendo o arguido sido interceptado por agente da autoridade a conduzir – na via pública – um veículo automóvel, parece que teria que sujeitar-se à realização do teste de alcoolemia e que recusando-o incorreria em crime de desobediência.
No entanto e no caso sub judicio, importa ainda atentar nas concretas circunstâncias em que a ordem foi emitida e não acatada, de harmonia com a matéria dada como assente pelo tribunal a quo e prova documental invocada para o efeito.
No âmbito de acção de fiscalização levada a cabo pela PSP do Porto, no dia 28/3/2009, cerca das 4h16m, detectou-se, após submissão ao teste de alcoolemia, realizado com recurso ao aparelho Dräger MKIII P, que o arguido conduzia veículo automóvel, numa artéria da cidade do Porto,[3] com uma TAS de 1,33 g/l. Foi então informado que tal conduta constituía crime e que ficava impedido de conduzir pelo período de 12 horas, sob pena de incorrer em crime de desobediência, p. e p. pelo art. 154º n.º 2, do Cód. Estrada, tendo o arguido assinado a notificação respectiva pelas 4h18m – cfr. documento de fls. 5 e os factos 1 e 5 da matéria provada.
Concretizados os procedimentos atinentes a tal ocorrência, foi o arguido libertado, vindo novamente a ser interceptado por agentes da PSP, pelas 6h00m, desse mesmo dia, ao volante do mesmo automóvel, na Rua ………., Porto, sendo detido por ter desobedecido à proibição de conduzir nas 12 horas seguintes à da sua anterior detecção a conduzir em estado de embriaguez.
E, na sequência de tal intervenção da autoridade policial, é-lhe então determinada a realização de novo teste de alcoolemia, que o arguido recusou, de forma livre, voluntária e consciente – v. matéria provada em 6, 7 e 10.
Postos os factos, nesta perspectiva, afigura-se-nos medianamente claro, que a ordem ínsita em tal comando é ilegal por violar o princípio da necessidade.
Com efeito, estando cientificamente comprovado que a ingestão de bebidas alcoólicas produz, no organismo humano, determinados efeitos e alterações que se prolongam no tempo e interferem com o acto da condução, estabeleceu o legislador, no art. 154º n.º 1, do Cód. Estrada, o impedimento de conduzir pelo período de 12 horas após a obtenção de resultado positivo no exame de pesquisa de álcool no ar expirado, cominando a violação de tal comando com o crime de desobediência qualificada, no n.º 2 do citado normativo.
E bem se compreende que assim seja, atento o princípio consagrado no art. 29º n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.
É que, o acto que constitui a génese do crime detectado – ingestão de bebidas alcoólicas em excesso –, é único.
Todavia, os seus efeitos prolongam-se no tempo, pelo que, sendo o arguido encontrado a conduzir, por diversas vezes, durante tal período e sujeito a testes de alcoolemia positivos, seria autuado e submetido a julgamento, mais do que uma vez, com base na mesma fonte geradora de responsabilidade criminal.
Assim, crê-se que detectada a condução de veículo automóvel com TAS superior a 1,20 g/l, esgota-se a possibilidade de imputação de novo crime punível pelo art. 292º, do Cód. Penal, até completa eliminação pelo organismo dos efeitos do álcool, convencionada pelo legislador em 12 horas, restando a imputação do crime de desobediência se o arguido for encontrado a conduzir durante tal período.
E assim sendo, carece de fundamento a ordem para submissão a novo exame de pesquisa de álcool no ar expirado uma vez que o eventual resultado positivo seria irrelevante, não podendo o arguido ser responsabilizado a esse título, por já o ter sido antes, e sendo desnecessário à imputação do crime de desobediência visto que este se basta com o exercício da condução no estabelecido período de 12 horas, a não ser que o arguido tivesse comprovado, antes de decorrido tal período, através de exame por si requerido, que já não estava influenciado pelo álcool (v. art. 154º n.º 1, parte final, do Cód. Estrada), hipótese em que cessaria, então, a aplicação do crime de desobediência, ficando o mesmo obrigado a sujeitar-se ao teste de alcoolemia caso fosse interceptado, em nova acção de fiscalização, a conduzir veículo automóvel na via pública, com a consequente responsabilização se o teste fosse positivo ou se recusasse submeter-se às provas de detecção de álcool.
Para situações destas, em que foi proferida decisão condenatória com errada aplicação do direito e o arguido interpõe recurso versando unicamente a medida das penas principal e acessória fixadas, não pode o tribunal de recurso deixar de estender o âmbito da sua cognição a tal segmento que lhe serve de conexão e fundamento, podendo revogar a decisão sobre a culpabilidade e pronunciando a decisão absolutória que se impõe - v., neste sentido, Acórdão do STJ, de 20/1/1994, CJ-STJ, Ano II, Tomo I-1994, pág. 200 e segs., e a propósito, Damião da Cunha e Cunha Rodrigues, respectivamente in “O Caso Julgado Parcial”, pág. 726 e segs. e “Recursos”, Jornadas de Direito Processual Penal, 1988, pág. 388.
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§ 1.2 c) Da medida da pena do crime de desobediência qualificadaConforme ressalta do já exposto, a inobservância do impedimento de conduzir na sequência da detecção do acto de condução com TAS positiva, é cominada com o crime de desobediência qualificada que, nos termos do art. 348º n.º 2, do Cód. Penal, é punível com pena de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias.
Segundo o recorrente, a pena de 140 dias de multa que lhe foi imposta a esse título mostra-se exagerada, nada justificando que a pena concreta se situe acima do respectivo ponto médio, devendo ser alterada para não mais de 100 dias.
Como é evidente, o tribunal a quo deu como assente a prática de tal crime pelo arguido e optou pela imposição de pena pecuniária, não sendo questionada tal decisão, com a qual, aliás, se concorda.
De harmonia com o disposto no art. 40º n.º 1, do Cód. Penal, a aplicação das penas “visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Assim, a determinação da medida concreta da pena, dentro da moldura abstracta prevista na lei, deve fazer-se atendendo ao grau de culpa documentado nos factos e às exigências de prevenção geral e especial que, no caso, se mostrem relevantes, tomando em linha de conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o arguido.
Com efeito, de harmonia com o disposto no art. 71º n.º 1, do Cód. Penal, haverá que ponderar que a culpa constitui o limite inultrapassável da pena, atento o princípio de inviolabilidade da dignidade pessoal, e que a prevenção deve ser entendida num sentido positivo, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.[4]
Importa ainda relembrar que a fixação da multa não constitui uma operação puramente lógica mas “… um processo que há-de, em último termo, visar o tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e às intenções da lei.”[5]
A aplicação da pena pecuniária desdobra-se em dois momentos:
- A determinação do número de dias de multa (em função da culpa e das exigências de prevenção);
- A determinação do quantitativo diário da multa (através da ponderação da situação económico-financeira e encargos do arguido).
In casu, consoante se apura do já exposto apenas está questionado o primeiro critério, tendo-se o arguido conformado com o quantitativo diário fixado em € 10.
Assim:
No caso concreto, depõe a favor do arguido a ausência de antecedentes criminais, o arrependimento e o facto de se encontrar familiar e socialmente inserido, não se revelando especialmente acentuadas as necessidades de prevenção especial.
Todavia, o arguido revela personalidade pouco sensível aos comandos da ordem jurídica, conforme ressalta das circunstâncias que rodearam a ocorrência, designadamente do pequeno lapso de tempo que mediou entre a condução em estado de embriaguez e a subsequente desobediência ao impedimento de conduzir.
Há ainda que ponderar a ilicitude dos factos, que é de grau elevado, a culpa, que reveste a modalidade mais intensa (dolo directo) e as prementes exigências de prevenção geral, uma vez que, conforme salientado pelo tribunal a quo, trata-se de tipo de crime frequente, tendo que ser fortemente combatidos os sentimentos de insegurança daí resultantes para comunidade e de impunidade por parte dos infractores, convencidos que podem ignorar as normas e ordens legítimas que lhes são transmitidas sempre que as mesmas não lhe convêm.
Tudo ponderado e considerando ainda que “o montante da pena de multa não pode ser doseado por forma a que tal sanção não represente qualquer sacrifício para o condenado, sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade”,[6] não vislumbramos fundamento para alterar a medida da pena pecuniária, no que aos dias fixados concerne.
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III – DecisãoEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação, em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido e, em consequência:
1 – DECLAR NULO o julgamento, em processo sumário, do arguido B………., relativamente ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 292º e 69º, n.º 1 a), do Cód. Penal, dando sem efeito as penas principal e acessória fixadas e esse título [70 (setenta) dias de multa à taxa diária de € 10 (dez euros) e 3 (três) meses de proibição de conduzir];
2 – ABSOLVER o arguido da prática do crime de desobediência simples, p. e p. pelos arts. 348º n.º 1 a) e 69º n.º 1 c), do Cód. Penal (com referência ao art. 152º n.ºs 1 a) e 3, do Cód. Estrada);
3 – MANTER quanto ao mais a decisão recorrida.
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Sem tributação – art. 513º n.º 1, parte final, do Cód. Proc. Penal.*
[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]Porto, 11 de Novembro de 2009
Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio
António José Moreira Ramos
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[1] Caso se entenda que a referida condução em estado de embriaguez se refere a hora diversa.
[2] Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Cód. Penal, Vol. II, CEJ, 1998, “Crimes contra a autoridade pública”, Lopes da Mota, págs. 428 e segs.
[3] Não na Rua ………. como, por confusão se refere na decisão recorrida, mas sim na Rua ………. (v. autos de notícia de fls. 3 e 103).
[4] v. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, pág. 72, 73 e 214 e segs.
[5] Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 135 § 158.
[6] Ac. RC, de 17/7/95, CJ, Ano XX, Tomo IV, pág. 48.