Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1400/04.2TBAMT.P1 |  |
PARQUE AQUÁTICO
PRESUNÇÃO DE CULPA
II - O proprietário e /ou explorador só exclui a responsabilidade resultante de danos causados aos utentes da mesma pelo deficiente funcionamento dos equipamentos que a integram “ se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir” ou dito de outro modo se demonstrar que não teve culpa art. 493,n°2, do Código Civil.
(Apelação)
Relatora Maria de Jesus Pereira
Adjuntos: Des. Henrique Araújo
Des. Fernando Samões
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1-Relatório.
B…, casado, residente em …, lote …, na Nazaré, intentou acção de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra C…, SA, com sede em …, …, Amarante e Companhia de Seguros D…, SA, com sede no …, .. em Lisboa alegando, em síntese, que:
- a 28 de Julho de 2001, o autor encontrava-se em Amarante e decidiu, conjuntamente com a sua família e alguns amigos, deslocar-se ao E…, propriedade da 1ª ré, sito em …, naquele concelho, tendo entrado no estabelecimento pelas 15,00 horas;
- já dentro do estabelecimento comercial, o autor utilizou por várias vezes as diferentes instalações de diversão existentes no E… e acessíveis a todos os respectivos utentes;
- pelas 17,30 horas decidiu utilizar uma das piscinas aí instaladas, que tem agregada um “escorrega” aquático, diversão comum a todos os parques desta natureza;
- para tanto, subiu o elemento de ascensão vertical de acesso ao dito escorrega e, uma vez atingido o topo do escorrega, aguardou a sua vez de iniciar a descida;
- durante o período que permaneceu aguardando pela sua vez de iniciar a descida, a utilização do escorrega foi interrompida pelos agentes de vigilância em serviço no E…, porquanto o caudal de água que habitualmente circula em tais escorregas se interrompeu, por razões que o autor desconhece e a isso não se encontrava obrigado;
- certo é que decorridos que foram cerca de 20 minutos, a água voltou a correr escorrega a baixo e a utilização do mesmo foi permitida;
- o autor foi o primeiro a utilizar o escorrega após a falta da água;
- o autor iniciou a descida na posição ventral e quando mergulhou na piscina embateu com o crânio no fundo da mesma;
- como resultado directo do impacto, o autor sofreu “fractura-luxação C5 C6 com instalação de tetraplegia”, conforme relatório médico emitido pelo Centro de Medicina de reabilitação de …;
- o autor foi de imediato transportado par ao hospital de Amarante para primeiros socorros;
- aí se contactou o seu gravíssimo estado e a necessidade de transferência para o Hospital …, no Porto, onde foi submetido a intervenção cirúrgica para redução;
- permaneceu neste hospital até 30 de Julho de 2001, tendo, nessa data, sito transferido para o Hospital … para iniciar programa de reabilitação;
- neste último hospital, foi “conectado a prótese ventilatória por traqueostomia durante cerca de dois meses com posterior transferência para o serviço de traumatologia da mesma unidade hospitalar;
- a 21 de Janeiro de 2002, teve alta desta unidade hospitalar e a 29 deu entrada no Centro de Medicina de Reabilitação …, onde ficou internado para programa de reabilitação onde permaneceu até 10 de Maio de 2002;
- durante o período inicial de tal permanência, o autor tinha, não só um quadro clínico neuro-motor de tetraplegia ASIA C que se veio a revelar permanente;
- lhe foi atribuído um grau de desvalorização permanente de deficiência de 80%;
- sustentava a sua família – esposa e filho com 5 anos de idade – exercendo a profissão de jogador de futebol profissional;
- até ao termo da época desportiva de 2000/2001, o autor era jogador do F… e após o termo dessa época havia sido contratado pelo G…, para desempenhar a sua actividade de jogador de futebol;
- o referido contrato, para além de prémios de jogo e por objectivos, de carácter aleatório, o autor iria auferir um salário base de PTE 500.000$00, hoje equivalente a € 2.493,99 euros;
- o autor tinha a legítima e normal expectativa de desempenhar a sua actividade de jogador profissional de futebol por vários anos mais;
- tudo isto se impossibilita por força do acidente supra descrito;
- necessita permanentemente de apoio familiar para os actos mais simples da vida quotidiana;
- para além dos tratamentos custeados pela SS e pelo Sistema Nacional de Saúde, viu-se obrigado a realizar o montante global de 8.889,29 € e desconhece neste momento quais os montantes que irá, forçosamente, despender por força do seu quadro clínico.
Conclui pedindo a condenação das rés na quantia de € 642.542,94 corrigida pela taxa de inflação que correr até trânsito em julgado, bem como em juros de mora e sanção pecuniária compulsória nos termos legais.
Citadas as rés, vieram contestar por impugnação e por excepção:
Por excepção, a primeira ré invocou a sua ilegitimidade por apenas ser proprietária do espaço cuja exploração foi cedida à H…, Lda, tendo invocado, também, a ineptidão da petição inicial por o autor, na sua perspectiva, se ter limitado a alegar o acidente fundado nas deficientes condições sem, contudo, alegar os factos em que as sustenta;
Por excepção, a segunda ré invocou que está excluído do âmbito do seguro os danos resultantes de actos praticados que contrariem ou violem as regras de segurança.
Por impugnação alegam, fundamentalmente, que:
- foram adoptadas pela ré C…, enquanto proprietária do …, e pela H…, enquanto exploradora do mesmo, todas as providências possíveis e precauções tidas como idóneas, com o fim de prevenir os danos, maxime quanto a medidas para garantir a segurança dos utentes do E…;
- por isso, o autor não pode invocar a seu favor o desrespeito das regras de segurança, seja na construção, seja na manutenção, estipuladas para os E…, nem imputar a causa do acidente às condições deficientes do escorrega e do tanque no dia do acidente;
- na verdade, como o próprio confessa, o acidente deveu-se ao facto de o autor não ter respeitado duas das regras básicas de segurança do E…, em concreto a que proíbe a descida do escorrega em posição ventral e a regra que não permite mergulhar no tanque de recepção;
- acresce que o autor, para além de ter em posição ventral e mergulhado no tanque de recepção, num gesto absolutamente imprudente, no momento imediatamente anterior ao da entrada no dito tanque, deu um impulso com as mãos, de modo a entrar na água numa posição vertical e não de um modo oblíquo não tomando, assim, os cuidados necessários a que contratualmente estava obrigado;
- a água do tanque de recepção, onde ocorreu o acidente, encontrava-se no nível adequado, a poucos centímetros da saída das pistas e com cerca de 1,30 metros de profundidade;
- estavam proibidos mergulhos na piscina.
Concluem pela improcedência da acção e, em consequência, pela sua absolvição do pedido.
Na réplica, o autor pugnou pela improcedência das excepções e requereu a intervenção principal provocada da H… como associada das rés.
Estabelecido o contraditório, o incidente foi admitido e ordenada a citação da H…, a qual contestou, invocando a ineptidão da petição inicial e, ainda, a prescrição do eventual direito do autor por terem decorridos mais de três anos e que a ocorrência do acidente se ficou a dever ao facto do autor ter desrespeitado as regras básicas da segurança.
Conclui pela procedência das excepções e, para a hipótese, de assim se não vir a entender pela improcedência da acção.
Foi apresentada réplica.
A fls. 520 foi proferido despacho a convidar o autor a vir aos autos explicitar as reais condições em que se encontrava o escorrega que terá dado origem aos factos em apreço.
A fls. 526 o autor veio dizer que alegou na sua petição inicial que o acidente se deveu às deficientes condições em que o escorrega se encontrava mais alegou a interrupção do caudal de água, ou seja, verificou-se um longo período durante o qual a água não desceu pelos escorregas, o que, seguramente terá implicado uma redução do nível de água na piscina.
As rés, bem como a chamada, pronunciaram-se.
No despacho saneador as excepções dilatórias de nulidade decorrente da ineptidão e de ilegitimidade, bem como a excepção peremptória de prescrição foram julgadas improcedentes.
A primeira ré e a chamada não se conformando com a decisão interpuseram recurso, respectivamente, de agravo e de apelação.
Neste último, foram formuladas as seguintes conclusões:
1ª) O presente recurso vem interposto da parte do, aliás douto, despacho saneador proferido nos autos em que entendeu o Digníssimo Tribunal a quo julgar improcedente a invocada, pela ora recorrente, excepção peremptória de prescrição do alegado direito indemnizatório do autor.
2ª) O autor visa, através da presente acção, ver ressarcidos os danos e prejuízos sofridos em consequência do (todos os títulos lamentável) acidente que sofreu no dia 28-07-2001 no E…, identificado nos autos, sito em Amarante.
3ª) Atento o disposto no nº 1 do artigo 498 do CC “o direito à indemnização prescreve no prazo de três anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete”.
4ª) A apelante apenas foi citada para a presente acção em 17-12-2004 – cfr. aviso de recepção junto aos autos – e isto mesmo não havendo em linha de conta (para que dúvidas não restem acerca da questão de fundo que é o que importa) que tal citação não se traduziu, ainda assim e ao contrário do que seria de esperar, no envio da petição inicial sobre a qual, naturalmente, a chamada tinha e teve de tomar posição.
5ª) Razão pela qual, à data da citação da contestante, qualquer eventual e não provado direito dos autores encontrava-se já prescrito desde há muito, no que à H1… diz respeito, uma vez que o respectivo prazo prescricional terminara já em 28-07-2004 (isto é 28-07-2001 + três anos)
6ª) De notar que, apenas por dever de patrocínio, deve atentar-se na circunstância de a recorrente H1… – enquanto interveniente principal – fazer valer em juízo um seu direito próprio, autónomo e, como tal, distinto de qualquer outra parte processual (v.g. qualquer das co-rés C… e D…).
7ª) Pelo que a não verificação da prescrição com respeito àquelas – de resto, por isso mesmo, nem sequer alegada pelas próprias – em nada colide com a manifesta procedência de tal excepção em relação à interveniente H1…, Lda – cfr. por todos e se necessário fosse o Ac, Tribunal da Relação de Lisboa, de 02-11-2000 disponível em WWW.dgsi.pt com o nº de doc. RL2000110220074936.
8ª) Na réplica, mais concretamente a fls. 408, o autor pugnou pela improcedência de tal excepção invocando, em suma, que os factos que constituem a causa de pedir motivaram a instauração do inquérito nº 893/01.4.GBAMT, que corria termos pelos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Amarante à data da propositura da presente acção (o que ocorreu no dia 23 de Julho de 2004).
9ª) Perante tal factualidade o douto aresto recorrido veio em conclusão, a decidir que: “Assim, atento o alegado pelo autor e o documento junto pela ré H…, Lda, a fls. 390 a 396, onde se refere que, em abstracto, os factos poderão integrar a prática de um crime de ofensa à integridade física grave, previsto e punido pelo art. 144, alínea b), do CP, a moldura abstractamente aplicável é de 2 a 10 anos, pelo que o prazo de prescrição é de 10 anos, por força do disposto no artº 118,nº1, do CP, pelo que atenta a data da propositura da acção é inequívoco que tal prazo ainda não decorreu.”
10ª) O “documento junto pela ré H…” a que se reporta o trecho citado da decisão apelada consubstancia na certidão judicial do despacho de arquivamento dos autos de inquérito proferido pelo Digníssimo Ministério Público, datado de 21-07-2004 no qual, após análise, entendeu o titular da acção penal (em decisão não sindicada de nenhuma forma por qualquer dos intervenientes – incluindo por isso o autor) determinar que “Deste modo, por não se colher dos autos indícios suficientes de o acidente que determinou a paraparésia de B… ter tido origem em negligência da arguida ou de quaisquer responsáveis ou vigilantes do E…, antes ou no decurso da utilização das instalações de diversão por aquele, determino o arquivamento dos autos ao abrigo do disposto no artº 277,nº2. do CPP”.
11ª) Dito isto comece por fazer-se alusão ao facto de sempre salvo o devido respeito, que é muito, por opinião diversa (mais ainda em questão fluida e não liquida como a presente em que a posição dos nossos Altos Tribunais tem divergido de forma patente ao longo do tempo) entender mal a recorrente a referência a tal documento como fundamento da decisão apelada, uma vez que é sua convicção que a devida ponderação do mesmo conduz, precisamente, a solução diversa – senão oposta – àquela pela qual optou o Tribunal a quo.
12ª) Desde logo labora a aludida a decisão em crise em erro de enquadramento e subsunção jurídica da matéria em causa no que tange à lei Penal Portuguesa,
13ª) Ao contrário do que, não sem ligeireza excessiva, refere o aresto apelado, nunca a situação factual em causa nos autos de inquérito foi sequer “em abstracto” –apreciada como enquadrável, sem mais, na hipótese plasmada no art. 144 al.b)) do CP (crime de ofensas corporais graves punível com pena de prisão de moldura entre dois anos e os10 anos) mas sim, e quando muito (e porque, como bem se entende, nunca a imputação dolosa de qualquer facto foi sequer ponderada ou referida no inquérito fosse porque fosse) , com alusão ao disposto no artº 148 nºs 1 e 3 do mesmo diploma legal (é dizer crime de ofensas corporais por negligência agravado pelo resultado, e por isso punível com pena de prisão até dois anos ou pena de multa até 240 dias) – cfr. inter alia terceiro parágrafo de fls. 5 do aludido despacho de arquivamento dos autos de inquérito.
14ª) Vale isto por dizer, que, mesmo na tese defendida pela douta decisão recorrida – em que se não prescinde de todo – o prazo prescricional penal da factualidade em causa nos autos de inquérito sempre se fixaria em 5 anos – cfr. artº 118 nº al.c) do CP e não em 10 anos como ali erradamente se refere.
15ª) Ocorre todavia que, de todo o modo, entende a recorrente que, de novo ao inverso do decidido pela douta decisão apelada, o prazo de prescrição do eventual direito indemnizatório invocado pelo autor nos presentes autos é, ao menos no que tange à interveniente H1… de 3 anos não podendo defender-se prazo superior por força de aplicação do disposto no artº 498,nº3, do CC.
16ª) Não se configura do disposto no artº 498,nº3, do CC qualquer “prorrogação automática” ou fixação incondicional do prazo prescricional mais longo resultante de um qualquer enquadramento penal do facto “ em abstracto”, para usar a expressão a que recorreu a douta decisão recorrida.
17ª) Se algo parece fluir claro, inclusivamente da jurisprudência citada pela própria decisão recorrida, é que apenas analisada em concreto a factualidade atinente a cada situação concreta em que cada uma das partes no processo (cível) quer, ainda, da tipologia de imputação de responsabilidade (civil) a que possa submeter-se cada um dos alegados responsáveis – poderá ou não concluir-se pela verificação dos legais requisitos para o funcionamento do disposto no artº 498 nº 3, do CC.
18ª) Ora tal análise concreta, no caso dos autos, seja pelo comportamento processual do autor – que aquando da propositura da presente acção revelou ter absoluto conhecimento e ciência de que o prazo prescricional era de três anos, e como tal estaria próximo de esgotar-se, o que justificou o pedido formulado de citação urgente e prévia à distribuição que lhe veio a ser deferido (cfr. artº 8 a 10 d ap.i) –seja por tudo quanto resulta do exposto no douto despacho de arquivamento dos autos de inquérito par ao qual reporta a douta decisão recorrida como fundamento.
19ª) Na realidade, se certeza existe, desde já, no caso dos autos é a de que factualidade atinente não consubstancia matéria com relevância criminal tal como analisada, de forma indisputada e transitada em julgado, pela única entidade detentora da acção penal, o Digníssimo Ministério Público.
20ª) Sendo esse um dos requisitos essenciais impostos pelo nº3 do artº 498 do CC para o despoletar da possibilidade de fazer valer prazo prescricional (penal) mais longo do que o fixado no nº1 do mesmo artigo, mal se entende que tal facto não tenha sido dada nenhuma relevância por parte da douta decisão apelada.
21ª) Mais: tal decisão opta por fazer funcionar uma verdadeira “ ficção” não instituída em nenhum momento pela legislação atinente, traduzida, em linguagem chã mas expressiva, no seguinte.
22ª) O documento para que se reporta a aludida decisão comprova que, em concreto, (e isto por força da apreciação da prova produzida em sede de inquérito judicial, não sindicada pelo autor, e não por uma qualquer mingua de indícios da pratica de crime ou em consequência de amnistia ou outra forma de individualizar a continuação do procedimento criminal sem reporte substantivo aos factos) os factos alegados pelo autor não constituíram crime, mas, ainda assim e em perfeita inversão lógica, a douta decisão recorrida faz funcionar uma disposição legal que exige, precisamente, a verificação de tal requisito, bastando-se para tanto com um alegado enquadramento criminal feito em “abstracto” (por quem? Com base em que jurisdição? da matéria carreada para os autos cíveis.
23ª) Á luz de tal posição pouco importaria, na prática, se os factos teriam ou não relevância criminal que, de acordo com a Lei, permitiria a fixação, a respeito do direito indemnizatório exercido civilmente, do prazo prescricional penal, se superior.
24ª) Seria rigorosamente o mesmo, para esse efeito, que a acção cível se reportasse a matéria de facto objecto de procedimento criminal em curso ou a um processo comprovadamente sem relevância penal (e manifestamente “morto” como e caso do dos autos).
25ª) É dizer, a hipótese de estabelecer “vasos comunicantes” entre as duas jurisdições (penal e civil) manter-se-ia de forma indistinta mesmo que uma daquelas (in casu a penal) estivesse patentemente “morta e enterrada”, se nos é permitida a expressão !
26ª) Assim o não entende a recorrente, não o entendeu o autor e, afigura-se-nos, não o entendeu o legislador cujo escopo e ratio primeiros ao instituir o disposto no artº 498,nº3, do CC não visava, por certo, situações como a dos autos.
27ª) Nelas concluiu-se, sendo patente e aceite que a factualidade atinente não constitui crime (em concreto, uma vez que em nenhum momento a Lei procede a tal enquadramento em “abstracto” como o fez, sem qualquer fundamento válido, a decisão recorrida) o prazo prescricional é de três anos tal como disposto no nº 1 da citada disposição legal – art. 498 nº1, CC –
28ª) Prazo esse que, como se alegou supra se encontrava esgotado desde há muito na data em que a interveniente H1… veio a ser citada para os termos dos presentes autos.
29ª) De resto a idêntica conclusão se chegaria se, como parece ser o caso do autor atento o arrazoado por este na réplica que deduziu – e apesar de nenhuma referência a esse respeito vir plasmada na douta decisão recorrida – se se entendesse que, no caso dos autos a contagem do prazo de prescrição apenas iniciaria com a apresentação da queixa crime por parte do ofendido (haja em vista que a queixa crime foi apresentada em 20-09-2001 – cfr. fls.1 do despacho de arquivamento dos autos de inquérito – sendo que, como se disse já, a recorrente apenas foi citada para contestar os presentes autos em 17-12-2004 – cfr. nesse sentido Ac. STJ de 10-03-2004 disponível em WWW.dgsi.pt sob o número convencional JSTJ012-
30ª) De todo o modo, e para que dúvidas não subsistam – e porque, repete-se, se trata reconhecidamente de questão complexa, de decisão não linear e, muito menos abstracta – desde já se esclarece que, in casu, entende a recorrente que sempre teria de considerar-se que a pendência de processo penal não constitui circunstância impeditiva do início da contagem do prazo prescricional (fixado, como vimos, em três anos) na esteira do decidido no Ac. STJ de 19-10-1999 – Revista nº 664/99 6ª secção e de 18-10-2001- Revista nº 2564/01 2ª secção – disponíveis no mesmo endereço electrónico.
31ª) Ainda por outra ordem de razões distinta da vinda de defender se afigura à recorrente que se impunha decisão diversa da tomada por via do aresto apelado.
32ª) Na verdade, e seja qual for a posição que venha a assumir-se em definitivo nesse Venerando Tribunal de apelo com respeito às questões vindas de enumerar, sempre teria de considerar-se que, exclusivamente em relação à recorrente H1…, o prazo de prescrição a ter em consideração seria sempre de três anos e, como tal, já se encontraria transcorrido na data de citação da mesma para contestar.
33ª) Isto porque, como refere de forma expressa e suficientemente desenvolvida o douto despacho de arquivamento dos autos de inquérito junto aos autos, a tipologia de responsabilidade – aí sim, em tese e teoricamente considerada – alegadamente passível de imputação à entidade detentora ou exploradora do E… inscrever-se-ia (quando muito e se viesse assim a entender-se e provar-se, no que se não prescinde e apenas por dever de oficio se hipotisa) no âmbito da apreciação e “… averiguação em concreto face às regras legalmente impostas para a instalação e funcionamento daquela diversão aquática, se o risco representado pela utilização da mesma ultrapassa o limite autorizado de risco, sendo certo que os procedimentos normais não constituem risco não permitido” (…)” os responsáveis do E… (…) devem pautar a sua actuação pela circunstância de, em momento anterior e por força das suas actividades, se terem tornado garantes dos cuidados necessários que decorem do conhecimento do risco que representa a normal utilização dos divertimentos acrescidos pelos comportamentos desconformes dos utilizadores, que devem reprimir e impedir”.- cfr. pag. 5 do aludido despacho de arquivamento.
34ª) Vale isto por dizer que no caso da recorrente (enquanto concessionária da exploração do E…, à data dos factos) qualquer eventual e não admitida imputação de responsabilidade ocorreria, se fosse o caso, que não é, por força da consideração de uma apreciação objectiva do requisito da culpa, com referência à matéria da responsabilidade pelo risco.
35ª) Ora se assim é dúvidas não podem subsistir de que o prazo prescricional a ter em conta é o de três anos, por não ter, nessa hipótese, qualquer aplicação a referência à matéria criminal (cfr. neste exacto sentido, Ac. STJ de 07-11-1999 in Actualidade Jurídica, 3º/89, pág. 11).
36ª) Ainda e por fim, e com carácter subsidiário em relação a tudo quanto vem de expender-se supra, entende a recorrente que uma outra razão, esta de ordem processual, milita no sentido da alteração/revogação da douta decisão apelada.
37ª) De facto, mesmo a parcela de decisões jurisprudenciais – citadas pela decisão recorrida – que entendem e enquadram a matéria da definição do prazo prescricional em sentido diverso do defendido no presente recurso, explicitam que o recurso ao disposto no nº 3 do artº 498 do CC, implica sempre da parte do alegado lesado a necessidade de “provar na acção cível, que o facto ilícito constituía crime – cfr. por todos, Acórdão do STJ, como nº convencional JSTJ00027534, de 08-06-1995, publicado no site www.dgsi.pt citado na douta decisão recorrida.
38ª) Ora não se alcança, no actual estado dos autos, de que forma pode o Digníssimo Tribunal a quo considerar, desde já, como provada tal circunstância, seja, porque, como se disse já a certidão do despacho de arquivamento dos autos de inquérito atesta o contrário, seja, por outro lado, porque, mesmo que assim se não entendesse, tal circunstância apenas poderá aferir-se em definitivo em sede de instrução, apreciada a prova dos factos em que se consubstancia a versão do autor e, em consequência definida que se mostre a tipologia de responsabilidade – e, em especial, de culpa – em que pretenda enquadrar-se a apreciação da acção ou omissão das rés e da interveniente.
39ª) Isto é, fosse como fosse, a possibilidade de vir a decidir-se pela prevalência do prazo criminal sempre dependeria, mesmo na tese defendida pelo autor e sufragada pela douta decisão apelada, da prova, por parte daquele dos factos alegadamente ilícitos que constituiriam crime.
40ª) Significa isto que entende a recorrente que, nos seus próprios termos, a douta decisão recorrida deveria, quando muito e com alusão ao disposto no artigo 510,nº4, do CPC relegar para decisão final – em sede de sentença – o conhecimento da invocada excepção de prescrição (sendo certo que, em tal sede, poderia o Tribunal aferir se em concreto, o autor lograra ou não fazer a prova dos requisitos legais que, na tese defendida no aresto em apelo, lhe permitiriam invocar a seu favor o disposto no nº 3 do artigo 498 do CC, decidindo-se então em conformidade).
41ª) Pelo que se conclui que, também por esta razão, se impõe a alteração/revogação (conforme vier a entender-se) da decisão apelada nos termos vindos de defender supra.
Nas contra-alegações o autor pugna pelo decidido.
Decorrida a primeira sessão de audiência de discussão e julgamento, o autor veio, a fls.1300, requerer a ampliação da matéria da base instrutória por se concluir da instrução existirem factos que podem ser considerados essenciais para o conhecimento e a decisão da causa e que não se encontram vertidos na base instrutória.
As rés e a chamada pugnaram pelo indeferimento.
A fls.1325/1326 foi proferido o seguinte despacho:
“Deflui do art. 264, nº3, do CPC que serão considerados na decisão os factos essenciais à procedência da pretensão formulada que sejam complemento ou concretização de outros factos que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa desde que a parte interessada manifeste vontade deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.
O autor alegou que iniciou a descida em posição ventral e que quando chegou à piscina embateu com o crânio - arts. 19 e 20 da petição.
Pretende agora que seja quesitado em função da prova já produzida, e com oposição das partes contrárias, que:
72º No momento em que se iniciou a descida do escorrega o autor partiu na posição de sentado?
73º Depois da descida o autor alterou a posição em que seguia passando a descer de joelhos e acenando?
74º Antes de entrar na água o autor retomou a posição de sentado?
75º No momento em que termina o percurso no escorrega o autor sentiu um impacto após o qual passou a ter dificuldades em nadar e em vir à superfície?
Esta factologia é complemento ou concretização da alegada na petição, a qual, é muito parca e vaga.
Nesta decorrência o inciso citado permite ao autor, alavancar na instrução da causa, suprir a lacunosa alegação inicial, não se podendo coarctar ao autor uma estratégia/válvula de escape que o sistema lhe concede para não comprometer a sua pretensão com base numa deficiente alegação para a qual a parte não contribui e em prol da verdade para-processual.
Por tudo isto, admito a ampliação da base instrutória com os quesitos 72 a 75 supra-referidos admitindo ainda a prestação de esclarecimentos por parte dos Srs. Peritos quanto a esta factologia.
Notifique e informe a Meritíssima Juiz, caso esta pretenda alterar a sessão do dia 18 em função do prazo de reacção a este despacho”.
As rés, bem como a chamada, inconformadas interpuseram recurso.
Finda a audiência de discussão e julgamento foi fixada a matéria de facto, a qual não foi objecto de reclamação e, de seguida, foi proferida sentença que absolveu as rés, bem como a interveniente H1…, Lda do pedido deduzido pelo autor.
Inconformado com esta decisão interpôs o autor recurso de apelação ora em apreciação que culminou com as seguintes conclusões:
I- A decisão recorrida escolheu o caminho mais fácil, que foi o de, perante uma eventual dúvida (que não se aceita), desconsiderar muito do que foi dito, em audiência de discussão e julgamento, pelas testemunhas do autor/recorrente, bem como por este, com base em argumentos que não colhem, e dar prioridade a uma tese que foi criada pelas rés, em particular pelas rés C… e H…, a partir de uma realidade que julgavam confessada e de documentos que nada atestam quanto às circunstâncias do sinistro, bem como com base numa alegada credibilidade acrescida das suas (rés) testemunhas.
II- O Tribunal recorrido dispunha de numerosos e suficientes elementos de facto para decidir de forma diametralmente oposta, como era de Justiça, estando viciada de erros de julgamento e de aplicação do direito.
III- A decisão recorrida é correcta, grosso modo, quanto ao julgamento dos factos que são descritos nos pontos 20 a 34 do item II da sentença recorrida (ou seja, artigos 35 a 52 da BI), nomeadamente quanto ao quadro clínico, às lesões sofridas e o respectivo grau de incapacidade permanente.
IV- O julgamento foi correcto somente no que respeita aos pontos 35 a 52 da fundamentação ( inciso II da sentença recorrida), ou seja, os artigos 53 a 71 da BI, com excepção do artigo 62 da BI,, que deveria ter sido dado como provado, face ao grau de incapacidade e quadro clínico do autor.
V -O facto vertido no ponto 53 da sentença recorrida (correspondente ao artigo 32 da BI), não deveria ter sido dado como provado, se dali se pretende extrair que não haveria responsabilidade, mormente solidárias das rés;
VI- O erro gritante no julgamento da matéria de facto centra-se acima de tudo, na forma e nas circunstâncias em como o facto ou a omissão danosos tiverem lugar, bem como sobre o alegado funcionamento do parque, em plena conformidade com o previsto na lei.
VII- Pelo que, no confronto da decisão sobre a matéria de facto e da fundamentação da sentença recorrida com o que emerge da base instrutória (sendo de alguns artigos desta foram parcialmente julgados provados, quando o deveriam ter sido na totalidade, ou totalmente julgados não provados), o erro de julgamento da matéria de facto incide essencialmente, nos artigos 4 a 7 9,10, 13, 14, 16 a 24, 28 a 30, 32 a 34, 62 e 73 a 75, todas da BI.
VIII- Em suma deveria ter sido dado como provado que, no dia 28 de Julho de 2001, pelas 17 h e 30 mn, o autor, a fim de utilizar uma das piscinas instaladas no E…, sito em …, …, Amarante, que tem agregado um escorrega, subiu e elemento de ascensão vertical de acesso ao mesmo e atingindo o topo aguardou a sua vez de iniciar a descida.
IX- Deveria ter sido dado como provado que o recorrente subiu a escada que dava acesso ao escorrega, para descer no mesmo, mas a falta de água impedia o abastecimento de água e, por isso, não o fez de imediato;
X- Da mesma forma, deveria ter sido julgado provado que, uma vez restabelecido o fornecimento de água, o recorrente iniciou de imediato a descida do escorrega, na posição de sentado, e fê-lo rapidamente, tendo em conta o longo tempo de espera e que, a dada altura, ainda durante o percurso no escorrega, o recorrente colocou-se de joelhos, e acenou dessa posição.
XI- Mais deveria ter sido julgado provado que, após esse breve instante, o recorrente retomou a posição de sentado, e assim terá entrado na água.
XII- Deveria ainda ter sido julgado provado que, no exacto momento em que se entra na água, o recorrente sente um impacto – que não se localizou na parte frontal ou superior do crânio (como seria de esperar, se ele se deslocasse na posição de deitado, ou ventral) – e uma forte dor, momento a partir do qual perde imediatamente a mobilidade e é socorrido.
XIII- As testemunhas do autor e o depoimento por estas produzido merecem mais credibilidade, mormente por comparação com o depoimento das testemunhas das rés, tendo em conta a economia global dos depoimentos e a convicção de dali deveria ter resultado para o tribunal, não havendo fundamentos de facto ou de direito para pôr em causa a credibilidade dessas testemunhas ou do seu depoimento, muito menos com base em alegadas relações pessoais com o autor.
XIV- Pelo contrário, é o depoimento das testemunhas das rés que está eivado de imprecisões, contradições e falsidades, seja no próprio depoimento, seja quando feito o confronto dos mesmos.
XV- O Tribunal recorrido não poderia ter formado a sua convicção e considerado provado o regular funcionamento do E…, apenas atendendo a autos de vistoria, fotografias de sinalética e descrições documentais do funcionamento dos aparelhos do parque nomeadamente quanto ao circuito fechado de circulação da água, por manifesta insuficiência desse meio de prova.
XVI- Também não se demonstrou, nos autos, que a paragem de abastecimento de água em nada prejudicou o funcionamento do parque; ficou demonstrado exactamente o contrário.
XVII- O depoimento de parte pode servir para provar factos, ainda que não incluídos na BI, que sejam desfavoráveis à parte que requer esse depoimento.
XVIII- Conforme foi detalhadamente especificado supra, nestas alegações, em cumprimento do ónus processual, o recorrente baseia a sua convicção e alegação, quanto aos factos que, no seu entender, foram incorrectamente julgados, no depoimento de parte, mas também no depoimento das suas três testemunhas, na prova pericial junta aos autos e nos esclarecimentos prestados pelos peritos, mormente nos excertos especificados, com referência à gravação digital da audiência.
XIX- Dos esclarecimentos prestados pelos peritos, resultou que o autor sofreu uma lesão medular cervical de tipo transverso com disautonomia esfinctária, sendo que, para haver impacto no fundo da piscina, ou contra qualquer objecto estático, tal deveria resultar na existência de lesões ao nível do crânio, ou estigmas de impacto craniano, o que não aconteceu (facto igualmente provado pelos documentos provindos do Hospital …).
XX- Da prova pericial resulta ainda que a lesão apresenta pelo recorrente não dependia obrigatoriamente da posição de entrada deste na água, pois quer sentando ou “ de cabeça”, tanto numa posição como noutra poderia ocorrer um mecanismo de secção ou flexão, depende muito da mobilidade da pessoa e da maneira como esta entra na água.
Ou seja, não só a “ entrada de cabeça” na água não seria a única situação, ou posição, que poderia levar àquela lesão, como em momento algum, por prova testemunhal ou outra, as rés conseguiram pôr em causa que o recorrente retomou a posição de sentado, depois de ter estado de joelhos em determinada parte do percurso no escorrega.
XXI- Mesmo que tal se deva a causa não inteiramente apurada, o que não afasta a presunção de culpa das rés, até porque não ficou provado (como as rés alegaram) que outras pessoas desceram no exacto momento em que o autor desceu no escorrega, nem as características físicas destas, que poderiam eventualmente justificar que mais ninguém tenha sofrido lesões depois de terem descido do escorrega, imediatamente após a suposta regularização da normalidade de circunstâncias que foram as constantes interrupções de fornecimento de electricidade e, por isso, o abastecimento de água às infra-estruturas de recreio.
XXII- Assim, resulta demonstrado o erro de julgamento, designadamente quanto aos artigos 4 a 7, 9, 10, 13, 14, 16 a 24, 28 a 30, 32 a 34, 62 e 73 a 75, todos da BI, sendo que os já referidos probatórios (depoimento de parte, prova testemunhal do autor e a prova pericial) impunham decisão contrária, pois deveriam ter sido dados como provados os factos relativos à factualidade globalmente descrita nas conclusões VIII a XII.
XXIII- As rés não lograram provar os factos que invocaram, nomeadamente com base nos documentos referidos nas págs. 5 e 7 da decisão sobre a matéria de facto que antecede a decisão recorrida.
XXIV- Deveria a decisão recorrida ter considerados provados os factos vertidos nomeadamente, nos artigos 4 (com uma interrupção igual ou superior a 20 minutos), 5º a 7, 9º 10º 13º (ou melhor, que o baixo nível da água terá, ou poderá ter, contribuído para o dano sofrido), da BI.
XXV -Os artigos 14º 16º a 24 da BI deveriam ter sido dados como não provados, o mesmo sucedendo quanto aos artigos 28 a 30, 32 e 34 da BI.
XXVI- Da mesma forma, com a mesma liberdade com que o Tribunal, nos artigos 8 e 9 da fundamentação da sentença recorrida, baseado na decisão da matéria de facto acerca daquela factualidade, considerou provados factos que, inicialmente, não estavam descritos no artigo 14 da BI (artigos 264/3, 659/3 e 664 do CPC), deveria o tribunal ter considerado aqueles mesmos factos, referidos nas conclusões VIII a XII supra provados, em resultado da discussão e da instrução da causa.
XXVII- Por fim, a douta sentença recorrida é ilegal, por violação:
a) Por violação do artigo 500 do CC, desde logo tendo em conta a conduta dos funcionários do E…;
b) Em qualquer caso, por violação dos artigos 798 a 800 do CC.
c) Se assim não se entender, por violação do artigo 493/2 do CC.
d) Por último, e só se nenhum dos anteriores fundamentos proceder, por violação dos artigos 483/1, 486, 490, 496 e 497 todos do CPC (CC deve ser lapso);
e) Em qualquer caso, por violação dos artigos 562 e 570 do CPC (CC deve ser lapso)
f) Em qualquer caso ainda, por violação dos artigos 657 e 664 do CPC.
g) Sempre e em qualquer caso, por violação, pelo menos, dos artigos 38, 567/2 e 659/3 do CPC.
As rés e a chamada contra-alegaram pugnando pelo decidido e declararam manter interesse na apreciação dos recursos interpostos
Nos termos das disposições combinadas dos artigos 288,nº3, e 660 do CPC impõe-se conhecer dos recursos interpostos pela ordem seguinte:
1) Se é de alterar a matéria de facto como pretendido pelo apelante;
2) Apreciação do recurso de apelação da chamada H1… e, em caso de improcedência, impõe-se analisar se houve erro na interpretação e aplicação do direito como referido pelo apelante/autor.
3) E, em caso de procedência, cumpre então conhecer dos recursos de agravo interpostos pelas rés e chamada.
2-Objecto do recurso
Nas conclusões das suas alegações que nos termos do artigo 690,nº1, do CPC na redacção dada pelo D-L nº 329-A/95, de 12-12 aplicável aos autos circunscrevem o âmbito do recurso, os apelantes colocam as seguintes questões:
- Se é de alterar a matéria de facto como pretendido pelo apelante.
- Se o direito invocado pelo autor está prescrito.
- Improcedendo, o recurso de apelação da chamada, impõe-se analisar se houve erro na interpretação e aplicação do direito.
3- Factos provados.
1- No dia 28 de Julho de 2001, pelas 17.30 mn, o autor, a fim de utilizar uma das piscinas instaladas no E…, sito em …, …, Amarante, que tem agregado um escorrega, subiu o elemento de ascensão vertical de acesso ao mesmo e atingindo o topo aguardou a sua vez de iniciar a descida.
2- Durante o período de tempo em que aguardou pela sua vez de iniciar a descida, a utilização do escorrega foi interrompida pelos agentes de vigilância aí em serviço, porquanto o caudal de água que por aí circulava se interrompeu.
3- Interrupção essa causada por sucessivas interrupções de energia eléctrica, devido a trovoadas que se faziam sentir, tendo essa interrupção se prolongado por um período temporal que em concreto não foi possível apurar, mas nunca inferior a 10 mn e nunca superior a 20 mn.
4- Quando a água voltou a correr pelo escorrega a sua utilização foi imediatamente autorizada pelos vigilantes.
5- Depois dessa autorização, o autor utilizou o escorrega.
6- Na altura em que o autor se preparava para descer pelo escorrega, encontrando-se junto do mesmo um vigilante, aquele autor providenciou por se colocar na posição de sentando com as pernas para a frente.
7- O autor posicionou-se dessa forma.
8- O autor, após ter descido uma parte de percurso do escorrega, em concreto não apurada, alterou a posição em que seguia, passando a deslizar de joelhos e depois de deitado de cabeça para a frente, tendo deste modo mergulhado na água.
9- Em virtude dessa posição ventral e da velocidade que adquiriu durante o percurso do escorrega, a entrada do autor na água não foi amortecida, tendo o autor, nesse momento da entrada, sentido um impacto, após o qual passou a ter dificuldades em nadar e em vir à superfície.
10- Na altura e que o autor desceu o escorrega, a água no tanque de recepção encontrava-se com 1,30m de profundidade.
11- No escorrega utilizado pelo autor existe um painel indicando que é proibida a sua utilização na posição ventral e que é proibido mergulhar no tanque de recepção.
12- Esse painel encontrava-se num sítio de passagem dos utentes que antes de chegarem à zona de início da descida têm de passar em fila por dois corredores delimitados por gradeamento de ferro, de modo que, quando entram no segundo corredor, ficam virados para esse painel.
13- Tal painel encontrava-se visível e era legível.
14- O E… é dotado de um regulamento interno afixado na portaria, junta às bilheteiras de entrada, onde consta a proibição de mergulhar nos tanques de recepção, bem como a proibição dos lançamentos de pé ou de forma diferente da indicada, para cada equipamento, no placard afixado junto à respectiva plataforma de saída.
15- Aí é identificado que é proibida a posição ventral.
16- O escorrega utilizado pelo autor era, à data do sinistro em causa nos autos, formado por quatro pistas paralelas com separadores, com uma directriz recta na secção aberta, sendo que o material da superfície de deslizamento, as inclinações das pistas, a velocidade que as mesmas permitiam atingir e as demais condições estavam de acordo com a legislação então em vigor.
17- A parte final da pista foi concebida de modo a abrandar a velocidade da descida dos utentes e a prepará-la para a chegada numa posição segura ao tanque de recepção.
18- Em virtude do impacto provocado pela entrada de água na posição ventral, o pescoço do autor sofreu uma hiper-flexão forçada, o que lhe provocou uma fractura-luxação C5-C6 com instalação de tetraplegia.
19- Foi, de imediato, transportado para o hospital de Amarante para ser submetido a primeiros socorros.
20- Após, foi transferido para o Hospital …, no Porto, onde foi submetido a intervenção cirúrgica para redução-fixação da fractura-luxação de C5 – C6.
21- Permaneceu neste hospital até 29-07-2001, altura em que foi transferido para o hospital …, para iniciar programa de reabilitação.
22- Aí esteve síndroma de insuficiência respiratória.
23- Em virtude disso foi transferido para o hospital d…, onde foi conectado a prótese ventilatória por traqueotomia durante dois meses.
24- No final do mês de Outubro de 2001, foi submetido a desconectação da prótese ventilatória e posterior transferência para o serviço de Traumatologia da mesma unidade hospitalar.
25- Tendo tido alta no dia 21 de Janeiro de 2002.
26- No dia 29-01-2002, foi internado no Centro de Medicina de Reabilitação …, onde ficou internado para programa de reabilitação.
27- Onde permaneceu até ao dia 10 de Maio de 2002.
28- Durante o período inicial de tal permanência, o autor tinha um quadro clínico neuromotor de tetraplegia ASIA C, que veio a revelar permanente.
29- Era necessário fazer esvaziamento do esfíncter vesical de três em três horas, por terceira pessoa e era obrigado a manter algália no período nocturno.
30- Apresentava úlceras de pressão grau 1 a nível da região sagrada/sulco interglúteo e orifício de traqueotomia permeável com bordos epitetelizados.
31- E foi submetido a litoterícia, por litíase vesical a 13 de Março de 2002.
32- No dia 10 de Maio de 2002, o autor mantinha o quadro neuro-motor de tetraplegia ASIA C, deambulava de forma independente em cadeira de rodas, necessitava de ajuda nas transferência e para assumir a posição de pé no standing-frame, alimentava-se sem necessidade de ajudas de técnicas, necessitando de ajuda na preparação de alguns alimentos, apresentava escrita com traço seguro com caneta de feltro e engrossador, estava independente na técnica de algiação intermitente limpa, tinha treino intestinal instituído em dias alternados com emolientes e supositório de bisacodil e apresentava disfunção eréctil ligeira, pelo que de imediato foi medicado com citrato de sildenafil.
33- Esse quadro clínico é irreversível, o que o impede de desempenhar qualquer tipo de actividade e de ter um dia a dia normal.
34- Ficou com uma incapacidade de 80%.
35- Antes do acidente era uma pessoa saudável, sustentava-se e sustentava a sua esposa e o filho, exercendo a profissão de jogador de futebol profissional.
36- Até ao termo da época desportiva 2000/2001, foi jogador do F…, sendo que, à data do sinistro em causa nos autos, já se havia iniciado a pré-época seguinte e o autor, nessa altura, já era jogador de futebol do G….
37- No F…, auferiu, na época de 2000/2001, o montante liquido anual de €20.000,00 liquidada em 10 prestações mensais de igual valor, englobando-se nas referidas prestações os valores correspondentes aos meses de Junho e Julho e ao subsídio de Natal, sendo que, no G…, começou a auferir um valor, em concreto não apurado, mas nunca inferior aquele montante.
38- O autor tina a expectativa de desempenhar a sua actividade de jogador profissional de futebol por mais alguns anos.
39- O autor necessita permanentemente de apoio de terceiros para se deslocar do leito para a cadeira de rodas e não consegue satisfazer as suas necessidades fisiológicas sem apoio.
40- Não tem capacidade para desempenhar qualquer das actividades profissionais a que, normalmente, as pessoas imobilizadas em cadeiras de roda podem aceder.
41-A Segurança Social atribuiu ao autor, para seu sustento e da sua família, uma quantia em concreto não apurada, mas nunca inferior a € 290,00 e nunca superior a € 350,00.
42- Para além daquela quantia e dos rendimentos provenientes da actividade profissional da esposa, este agregado familiar não tem outra fonte de rendimento.
43- O autor paga a prestação mensal pelo empréstimo bancário em virtude de aquisição da sua habitação o montante de €370,00.
44- Em despesas médicas e hospitalares o autor despendeu a quantia de € 8.889,29.
45- Por referência à data da propositura da acção, o autor continuará a necessitar de tratamentos médicos e paramédicos, não sendo possível, por ora, quantificar o respectivo montante.
46- Os familiares e amigos têm ajudado/auxiliado financeiramente o agregado familiar do autor.
47- Na altura do acidente e posteriormente, o autor sentiu fortes dores, as quais atingiram o grau 7 numa escala de 7 graus de gravidade.
48- O autor continuará a sentir dores para o resto da vida.
49- O autor sofreu e continuará a sofrer de um quadro de depressão.
50- O autor nasceu no dia 26 de Agosto de 1971.
51- A aquisição do direito de propriedade, por compra, do prédio urbano constituído, para além do mais, por E…, com área de 118.340 m2, sito em …, …, Amarante, encontra-se registada, através da inscrição G1, a favor da ré C…, SA, desde 24-07-1991.
52- Por documento datado de 2 de Janeiro de 1998, denominado contrato promessa de cessão de exploração, a ré C…, SA, declarou prometer ceder e a ré H1…, Lda, declarou prometer aceitar a cessão da exploração do E… supra identificado.
53- A partir dessa data, a requisição das vistorias, a obtenção de licenças indispensáveis ao funcionamento do parque, o cumprimento das disposições legais em vigor durante o seu funcionamento e abertura ao público e a sua exploração, competia à ré H1…, Lda.
54- Á data do acidente, a ré H1…, Lda, enquanto exploradora do E… em causa nos autos, era titular de licença de funcionamento relativa ao mesmo, emitida pelo IND em 5 de Junho de 2000.
55- A ré H1…, Lda, transferiu a responsabilidade civil relativa à sua exploração profissional para a ré Companhia de Seguros D…, SA, através do contrato de seguro titulado pela apólice nº 87/......, sujeito a uma franquia contratual de 10%, no mínimo de € 149,64 e com capital máximo por sinistro de por ano de € 498.800,00.
56- A garantia decorrente dessa apólice não abrange os danos resultantes de actos praticados que contrariem ou violem normas de funcionamento e de segurança, assim como recomendações dos vigilantes, nem os danos sofridos por qualquer pessoa em consequência de acto voluntário por ela praticado contra o expressamente determinado por quem de direito.
De acordo com o disposto no artigo 659,nº3 do CPC é de ter, ainda, em conta os seguintes factos:
- I… apresentou em 20-09-2001 queixa por o seu marido se encontrar internado no Hospital … no Porto.
- O Ministério Público, junto do tribunal judicial da Comarca de Amarante, no dia 21-07-2001, proferiu despacho de arquivamento, “por não se colher dos autos indícios suficientes de o acidente que determinou a paraparésia de B… ter tido origem em negligência da arguida ou de quaisquer responsáveis ou vigilantes do E…, antes ou no decurso da utilização das instalações de diversão por aquele” – NUIPC 893/01.4 GBAMT -
- A presente acção deu entrada no tribunal judicial da comarca de Amarante no dia 23-07-2004, tendo o autor solicitado a citação nos termos do artigo 478 do CPC.
4-Fundamnetação de direito.
4-1 Se é de alterar a matéria de facto como pretendido pelo autor/apelante.
O artigo 712 do CPC na redacção dada pelo D-L 329-A/95, de 12 -12 estabelece:
“ 1- A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690-A, a decisão com base proferida;
b)Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c)Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
2- No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
3-A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em 1ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1ª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes.
4-Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a), do nº1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivamente de evitar contradições na decisão.
5-Se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção de prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os memos juízes ou repetir a produção da prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade”.
Do nº1, alínea a), constata-se que um dos casos em que o Tribunal da Relação pode alterar a matéria de facto é quando a prova testemunhal tiver sido gravada e com base na gravação dos depoimentos a mesma tiver sido impugnada como o foi no caso sub judicio cuja impugnação tem então de obedecer ao preceituado no artigo 690-A do CPC.
Que reza o seguinte:
“1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)Quais os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados;
b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2-No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe anda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado em acta, nos termos do disposto no nº2 do artigo 522-C.
3-Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária proceder na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, também por preferência ao assinalado na acta, ao abrigo do nº2 do artigo 522-C.
4-O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do artigo 684-A”.
5-Nos casos referidos nos nºs 2 a 4, o tribunal de recurso procederá à audição ou visualização dos depoimentos indicados pelas partes, excepto se o juiz relator considere necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal.
O artigo 522-C, nº1, estipula que “a gravação é efectuada, em regra, por sistema sonoro, sem prejuízo do uso de meios audivisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.
Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalada na acta o início da gravação – nº2 -
Decorre das alegações do Apelante que especificou os concretos meios probatórios constantes da gravação que, em sua opinião, impõem uma decisão diversa e apresentou a transcrições. De igual modo, a recorrida procedeu, na contra-alegação à indicação dos depoimentos gravados que infirmam as conclusões do recorrente e cuja transcrição, também, em súmula apresentou.
Por último, convém, mencionar o modo de apreciação das provas.
A este propósito o nº1, do artigo 655 do CPC refere que “O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Sendo que o nº2 esclarece que “Quando a lei exija, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, não pode esta ser dispensada”.
Face ao objecto da causa desde já se pode adiantar que no caso em apreço tal formalidade não era exigível e, portanto, face ao preceituado no artigo 396 do CC os depoimentos das testemunhas eram objecto de livre apreciação pelo tribunal, bem como a prova pericial – art. 591 do CPC -
Como escreve Alberto dos Reis, in CPC anotado Vol. 3. pág. 245 “prova livre não quer dizer prova arbitrária ou irracional, quer dizer prova apreciada em inteira liberdade pelo julgador, sem obediência a uma tabela ditada externamente, mas em perfeita conformidade, como é natural e compreensível, com as regras da experiência e as leis que regulam a actividade mental. A apreciação das provas resolve-se em formação de juízos, em elaboração de raciocínios”…”, segundo as aquisições que a experiência traz”…” (neste sentido vide, também, Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo CPC 1997 pág. 347).
A liberdade de julgamento volta a operar depois da Relação ouvir as provas gravadas (Ac. STJ de 19-10-2004 in CJSTJ tomo 3 pág. 73), sendo certo que “a gravação dos depoimentos por registo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado pelo tribunal a quo como por exemplo as hesitações, as reacções, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, ou seja, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram o juiz de primeira instância (neste sentido vide A. Geraldes in Recursos em Processo Cível 3ª ed. pág. 316 e 317).
Todavia, “a constatação das diferentes circunstâncias em que actua um e outro dos tribunais não autoriza que, com base em puras justificações lógico-formais, que não tenham subjacentes sequer a audição dos depoimentos ou uma efectiva e séria reapreciação e valoração dos depoimentos de demais meios de prova, se recuse pura e simplesmente a modificação da decisão” .
É esta a doutrina adoptada pelo STJ no Ac. de 19-04-2004 acima mencionado (no mesmo sentido Ac. STJ de 20-09-2007 in CJSTJ tomo 3, pág. 58).
Feitas estas considerações voltemos ao caso sub judicio.
Entende o apelante que a matéria dos pontos 5º, a 7º, 13º e 62º deve ser dada como provada e plenamente a matéria constante dos pontos 4º, 9º, 10º, 73º a 75 e como não provada a matéria dos pontos 14º, 16º a 24º, 28º a 30º 32º, 33º e 34 por entender que tais factos foram incorrectamente julgados face ao depoimento de parte, ao depoimento das testemunhas do autor, à prova pericial e aos esclarecimentos dos peritos e, ainda, por entender que o tribunal não podia fundar a sua convicção - para dar como provado o regular funcionamento do E… - nos autos de vistoria e descrições documentais do funcionamento dos aparelhos.
Procedeu-se à audição integral de todos os depoimentos, bem como dos esclarecimentos prestados pelos peritos em audiência de julgamento e da sua avaliação crítica discordamos da tese do autor/apelante.
Começando pelo depoimento de parte, impõe-se desde já dizer que não assiste razão ao autor, porquanto a matéria confessada pelo autor consta do ponto 7 da sentença a qual está interligada com a do ponto 6, sendo que sobre a restante matéria, como referido pelo Juiz a quo, não houve confissão - cfr. acta de fls.1292 –
No que tange os depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor, também, se impõe dizer que não houve erro de apreciação por parte do Tribunal a quo, mas vejamos:
- A testemunha I…, esposa do autor, se disse que:
- “ o marido se posicionou com as pernas para a frente e ao meio do percurso pôs-se de joelhos, tendo, de seguida, voltado à posição inicial e que entrou na piscina na posição de sentado” esta posição não é plenamente corroborada pelos depoimentos das restantes testemunhas do autor: J… e K….
Com efeito, a primeira referiu que não viu todo o percurso, mas quando viu o autor, este, estava sentando e entrou sentado, mas, mais à frente no seu depoimento, acabou por dizer que no momento em que (o autor) entrou na água não pode dizer porque se virou para o L… (filho do autor) e ouviu a mãe a dizer “ai o meu marido”. A segunda testemunha, dada a sua posição no local, só conseguiu ver o autor quando este estava de joelhos a acenar”, sendo que as testemunhas arroladas pelas rés – que, na ocasião, desempenhavam funções de vigilante e de Salvador/Nadador – disseram que o autor estava na posição de joelhos e entrou na água de cabeça, que fez um impulso, designadamente, a testemunha M… disse: “O Sr. partiu sentado e pôs-se na posição de joelhos e antes de chegar à piscina, pôs-se na posição de bruços/cabeça e entrou de cabeça/mergulho”.
O Dr. N…, perito do IML de Coimbra, esclareceu que “é possível que o mergulho cause lesão” que é um movimento anómalo traumático, movimento exagerado”.
Isto quanto à descida do escorrega e entrada na piscina.
No que concerne a falta de água, foi a própria mulher do autor que referiu que quando veio a água houve ordem para a utilização dos escorregas, sendo que sobre a falta de água, como muito bem refere o Juiz a quo na sua motivação, não foi feito qualquer tipo de prova nesse sentido.
Por outro lado, resulta dos elementos documentais juntos aos autos que, numa data próxima do acidente e, também, numa data posterior ao acidente, o parque em questão foi objecto de vistorias donde se extrai que o mesmo estava em “conformidade com a legislação em vigor, mormente no tocante às questões de segurança” o que se nos afigura como suficiente para demonstrar o integral cumprimento por parte da chamada das regras de segurança.
De referir, ainda, que não foi mencionado por nenhuma testemunha que “por força da dependência em que se encontra o autor, a sua mulher não pode desempenhar qualquer actividade profissional”, sendo de mencionar que a própria esposa do autor interrogada sobre a sua profissão disse ser cabeleireira.
Por último, refere o autor/ apelante que o Tribunal a quo considerou provados factos que inicialmente não estavam descritos no artigo 14 da BI atitude que deveria ter tomado em relação aos factos mencionados nas conclusões VIII a XII.
Reportando-nos à decisão sobre a matéria de facto não temos a mesma leitura que o autor/apelante quanto à questão da inclusão de matéria de facto não alegada pelas partes na resposta dada ao ponto 14 da BI. Com efeito, a resposta dada a esse ponto da BI englobou os pontos 28 e 73 onde se perguntava se “ o autor, após ter descido cerca de dois terços do percurso do escorrega alterou a sua posição em que seguia passando a deslizar deitado de cabeça para a frente (ponto 28). Por conseguinte, a resposta mantém-se dentro da matéria alegada pelas partes.
Analisada a prova testemunhal, pericial e documental podemos concluir que nenhum reparo merece a convicção alcançada pelo Tribunal recorrido.
Improcede, deste modo, a alteração da matéria de facto.
Fixada a matéria de facto cumpre agora apreciar o recurso de apelação da chamada.
4-2 Se o direito invocado pelo autor se encontra prescrito.
Nos termos do artigo 498, nº1, do CC “o direito de indemnização prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão dos danos, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o respectivo prazo a contar do facto danoso”.
E, de acordo com o disposto no artigo 306, nº1, do mesmo diploma legal, o início do prazo de prescrição reporta-se, não ao momento da lesão do direito do titular da indemnização, mas” àquele em que o direito possa ser exercido”
No caso dos autos, foi apresentada uma queixa contra o E… (não estando aqui em causa saber se a queixa apresentada pela mulher do ofendido foi ratificada, pois que o Ministério Público no seu despacho não suscitou qualquer dúvida a este respeito) que deu origem aos autos de inquérito NUIPC 893/01.4GBAMT os quais, por despacho datado de 21-07-2004, foram arquivados.
Com este arquivamento, o ofendido – ora autor – deixou de estar vinculado ao princípio consagrado no disposto no artigo 71 do CPP, ou seja, ao “princípio de adesão obrigatória de dedução do pedido cível no processo crime”, podendo deste modo deduzir o pedido em separado nos termos do artigo 72,nº1, alínea b), do mesmo diploma legal.
É, pois, com o arquivamento que o direito do autor podia ser exercido e por isso se coloca a questão de saber que data é que marca o seu início se a data do arquivamento ou se a data da notificação.
Esta questão não tem tido tratamento uniforme por parte do nosso STJ.
No acórdão de 14-01-1997, pronunciou-se no sentido de que o direito podia ser exercido a partir da data da prolação do despacho de arquivamento – cfr. CJSTJ, tomo I, pág. 61.
Diversamente, no Acórdão de 30-09-2003, entendeu que o prazo prescricional se iniciava com a notificação do despacho de arquivamento – cfr. CJSTJ, tomo III, pág. 67-
Porque a notificação é o meio idóneo para dar conhecimento do arquivamento sufragamos o segundo entendimento. Portanto, é a data do recebimento da notificação que marca o início do prazo prescricional de três anos estabelecido pelo artigo 498,nº1, do CC como determina o artigo 306 do mesmo diploma legal” – cfr. Ac. do STJ de 03-02-2011 – Relator Lopes do Rego in site DGSI -onde se diz que: “o prazo de prescrição não se inicia, nomeadamente, enquanto estiver pendente o inquérito pelo crime denunciado ou participado”–
Na verdade, seria inconcebível que a “lei canalizasse o lesado para a via penal, como forma prioritária e tendencialmente necessária de efectivar o seu direito ao ressarcimento, o precludisse de seguida apenas pela circunstância aleatória – e seguramente não imputável ao lesado – de lhe não ter sido possível exercitar o direito de indemnização” no prazo máximo de 3 anos. – cfr. Ac. STJ de 03-02-2011 já citado –
No caso concreto, não consta dos autos informação acerca da data da notificação do despacho de arquivamento ao autor e logo não temos a data do início daquele prazo prescricional, mas, como acima ficou demonstrado, o despacho de arquivamento foi proferido a 21-07-2004 e a acção foi proposta a 23-07-2004 o que, na nossa opinião, é suficiente para afirmar que aquando da propositura da acção não haviam decorridos mais do que escassos dias. Logo o eventual direito do autor não se encontrava prescrito como afirmado pela apelante – cfr. 5ª conclusão do recurso -, sendo que o tribunal recorrido não fez uma correcta interpretação das normas aplicáveis, pois que ao basear-se no arquivamento não afastou a aplicação do prazo mais longo que in casu a verificar-se seria de 5 anos e não de 10 anos como referido pela recorrente.
Fica, deste modo, prejudicada a análise das restantes conclusões.
O recurso é, pois, improcedente.
4-3 Se houve erro na interpretação e aplicação do direito.
A sentença recorrida seguiu o seguinte sentido: “(…)” em virtude do autor ter adoptado a posição ventral na descida do escorrega e da velocidade que adquiriu durante esse percurso, a entrada do autor na água não foi amortecida , tendo o autor, nesse momento da entrada, sentido um impacto, após o qual passou a ter dificuldades em nadar e em vir à superfície.
E foi em consequência desse impacto provocado pela entrada da água na posição ventral que o pescoço do autor sofreu hiper-flexão forçada, o que lhe provocou uma fractura-luxação C5 C6 com instalação de tetraplegia.
Ora, como o autor não respeitou as obrigações supra referidas, é possível dirigir-lhe um juízo de censura, o qual assenta precisamente no facto de não ter observado as regras impostas pelo parque para garantir a segurança na utilização do divertimento em causa, que se lhe impunham no caso concreto e cuja observância teria permitido evitar acidente, que não previu e tinha obrigação de prever.
Assim, o autor assumiu o risco, expondo-se daquele modo ao perigo que representava descer o escorrega na posição ventral e mergulhar nessa posição na água.
Diferentemente, a conduta da proprietária e/ou exploradora do E… é á luz da matéria apurada, absolutamente regular, não sendo possível assacar-lhes qualquer falha, quer por acção quer por omissão.
E, a ser assim, como entendemos que é, foi o comportamento culposo do lesado que contribui, de forma excessiva, para a produção do dano.
Deste modo, falece um dos pressupostos previstos no artigo 483 do CC, ou seja, a culpa”
Ora, contrariamente ao afirmado pelo autor/apelante, entendemos que a sentença só peca por não ter questionado, em face dos factos provados, a possibilidade de se tratar de uma actividade perigosa desenvolvida com culpa presumida.
Por isso, vejamos.
Dispõe o artigo 493, nº2, do CC que: “Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”.
Conforme referem Pires de Lima e Antunes Varela neste preceito “apenas se admite, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da actividade a apreciar em cada caso”, admitindo como actividades perigosas “a navegação marítima ou aérea, o fabrico de explosivos, o comércio de substâncias ou materiais inflamáveis”– cfr. CC anotado vol.I, pág. 495 e no mesmo sentido Almeida Costa in Direito das Obrigações, 4ª ed. pág, 386 -
O apuramento da perigosidade tem então de ser apurado em face de cada caso concreto.
A nossa jurisprudência tem apontado variadíssimos casos de actividades perigosas, designadamente o caso vertido nos autos.
No acórdão de 4 de Maio de 2000, a Relação de Lisboa considerou actividade perigosa para efeitos do citado normativo legal “ os escorregas, as piscinas as pistas, etc., existentes no E…, dotados de cursos de água em movimento e desníveis acentuados” – cfr. CJ, tomo III, pág. 77 –
Diversamente, o STJ no seu Acórdão de 13-10-2009 entendeu que a” simples actividade de exploração de uma piscina não envolve uma actividade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral” – cfr. CJSTJ, tomo III, pág. 95-
Mas, como se diz no Acórdão da RC de 15-02-2011, “casos há ou pode haver em que a exploração duma piscina se possa considerar perigosa para efeitos do preceito. Basta pensar-se em frequência por crianças não vigiadas, em sobrelotação manifesta, em construção sem atentar na segurança das pessoas, em actividades aquáticas de alto risco “ – in site DGSI – Relator Pedro Martins –
No fundo, o que se pretende tal como acima ficou dito, é de “evitar uma resposta uniforme conceptualizada” – cfr. Ac. RC de 15-02-2011 –
No caso dos autos, trata-se de um E… com piscinas onde estão agregados escorregas e cujo funcionamento é assegurado por um conjunto de pessoas, designadamente com funções de vigilância e de salvamento como exigido pelo artigo 41 do Decreto Regulamentar nº 5/97, de 31-12, pelo que consideramos tratar-se de uma actividade perigosa e daí que os agentes de vigilância tivessem interrompido de imediato a utilização dos escorregas devido á interrupção do caudal de água como referido no ponto 2 da matéria de facto.
Assim, o proprietário e /ou explorador só exclui a responsabilidade resultante de tais danos “se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir” ou dito de outro modo se demonstrar que não teve culpa – art. 493,nº2, do CC-
Ora, atentando nos factos dados como provados e bem vincados na decisão agora sob censura, concluímos que a proprietária e/ou exploradora utilizou todas as precauções para prevenir o acidente.
In casu, foi o autor que não observou as regras internas de utilização do escorrega, ou seja, não tomou os cuidados necessários a que estava obrigado apesar de ter sido advertido pelo vigilante – cfr. pontos 4 a 8 dos factos provados -
Aqui chegados impõe-se concluir que a presunção de culpa foi ilidida, ficando, deste modo, prejudicada a apreciação da responsabilização pela via contratual, bem como qualquer outra apreciação sobre os demais pressupostos da responsabilidade civil, designadamente relacionada com comitente/comissário e, ainda, os recursos de agravo interpostos pelas rés e chamada como acima referido.
O recurso é, pois, improcedente.
Decisão
Nestes termos, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação do Porto acordam:
1º) Julgar improcedente o recurso de apelação da chamada H1… e, com outros fundamentos, confirmar a decisão recorrida.
2ª) Julgar improcedente o recurso de apelação do autor e, com outros fundamentos, confirmar a decisão recorrida.
3ª) Condenar a apelante H1… nas custas.
4º) Condenar o autor nas custas sem prejuízo, porém, da concessão do beneficio do apoio judiciário.
Porto, 22-11-2011
Maria de Jesus Pereira
Henrique Luís de Brito Araújo
Fernando Augusto Samões