Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RECTIFICAÇÃO DE ERROS MATERIAIS
RECURSO
1.
No processo acima mencionado, que corre termos pelo .º juízo criminal de Gondomar, o Ministério Público acusou B………. e C………. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada.
Acusou, ainda, “D………., Ldª”, imputando-lhe responsabilidade nos termos dos art. 7º, nº 1 e 9, e 9º, nº 2, do D.L. 20-A/90, de 15/1, na redacção introduzida pelo D.L. 140/95, de 14/6, abrangida agora pelo art. 7º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6.
O arguido C………. contestou, começando por dizer que não é e nunca foi gerente da sociedade “D………., Ldª”, cuja existência desconhece.
Diz, também, que esta sociedade não interveio no processo, nunca foi constituída arguida, só sendo referida na acusação.
A ausência de intervenção na fase de inquérito constitui nulidade insanável e assim, diz, se a sua situação de arguido resulta de um alegado exercício de mandato de gerência que nunca existiu, só se pode concluir que tem que ser absolvido.
Mas caso se entenda que esta situação é um equívoco processual, se a acusação dos autos refere a sociedade “D………., Ldª” pretendendo referir-se à sociedade “E………., Ldª”, então tratar-se-á de um lapso material, sanável. Mas esta correcção não compete ao tribunal. Quem o poderá corrigir é o Ministério Público, sendo em tal caso imprescindível a rectificação da acusação, com posterior repetição da notificação de tal libelo aos arguidos.
Assim, e neste hipótese, deverá o tribunal repudiar a acusação, desmarcar o julgamento e devolver os autos ao do Ministério Público, no sentido deste proceder às rectificações, com a posterior retoma da tramitação legal.
Na sequência do requerido foi proferido despacho julgando não verificada qualquer nulidade processual e determinando a correcção da acusação, substituindo-se “D………., Lda.”, por “E………., Lda.
Na mesma decisão foi determinada a notificação dos arguidos para procederem ao pagamento das quantias devidas, nos termos da al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT e para, findos os 30 dias estabelecidos na lei, juntarem aos autos no prazo de 10 dias, documento comprovativo da reposição.
2.
O arguido C………. recorreu e ao longo das suas noventa e sete conclusões alega, em síntese:
I – quanto ao segmento que determinou a correcção da acusação
1º - não estamos perante mero erro material passível de rectificação;
2º - o despacho violou os princípios da vinculação temática e do contraditório e os direitos de defesa do arguido;
3º - o despacho é inconstitucional.
II – quanto ao segmento que determinou a notificação para os termos do nº 4 do art. 105º do RGIT
1º - qualquer que seja o entendimento, a alteração legal que esta norma sofreu impõe a despenalização;
2º - o art. 105 do RGIT é inconstitucional porque trata a mesma situação como crime e como contra-ordenação;
3º - é à administração que compete promover o cumprimento dos requisitos indispensáveis à punição.
3.
O recurso foi admitido, tendo sido fixado o regime de subida imediata, nos próprios autos, e o efeito suspensivo.
4.
O Sr. Procurador da República junto do tribunal recorrido respondeu defendendo a manutenção do decidido.
Nesta Relação, a Exmª P.G.A. emitiu parecer no sentido de a decisão recorrida não ser recorrível e de o recurso dever ser rejeitado.
Cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P. nada mais foi acrescentado.
5.
Atendo os contornos do caso e o disposto no nº 6 do art. 417º do C.P.P. passa a proferir-se decisão sumária.
*
FACTOS PROVADOS
6.
Dos autos resultam os seguintes factos, importantes para a questão a decidir:1º - Em 30-6-2005 foi levantado auto de notícia a “E………. Ldª” por falta de pagamento de IVA.
2º - Na sequência o Ministério Publico deduziu acusação contra “D………., Ldª”, B………. e C………. imputando ao segundo e terceiro o crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, e à primeira responsabilidade nos termos dos art. 7º, nº 1 e 9, e 9º, nº 2, do D.L. 20-A/90, de 15/1, na redacção introduzida pelo D.L. 140/95, de 14/6, abrangida agora pelo art. 7º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6.
3º - O arguido C………. apresentou contestação onde alega, além do mais, que:
«… Da contestação
1º
Compulsados os autos verifica-se que douta acusação ali constante se refere às seguintes entidades e ou pessoas individuais:
“D………., Ldª”
B……….
C………. …
Ora,
3º
Sucede que o ora contestante não é - nem nunca foi – gerente da sociedade “D………., Ldª”.
4º
Desconhece, aliás, a eventual existência de tal sociedade …
5º
De notar que a sociedade “D………., Ldª” não interveio no processo de inquérito, só sendo referida na acusação.
6º
Tal sociedade nunca foi constituída arguida neste processo …
7º
A situação supra referida (vg ausência de intervenção na fase de inquérito) sempre constituiria nulidade insanável …
8º
Nulidade essa que aqui se deixa invocada para todos os efeitos legais …
9º
… se o aqui contestante é arguido em função de um alegado exercício de mandato de gerência que nunca existiu, só se pode concluir que o contestante só pode ser absolvido.
…
11º
Pode todavia suceder que a situação antes vertida não passe de um equívoco processual.
12º
Ou seja, a acusação dos autos refere a sociedade “D………., Ldª” quando se pretendia referir era a sociedade “E………., Ldª”
13º
A tal ocorrer tratar-se-ia de um lapso material …
14º
Erro esse sanável.
15º
Todavia não compete ao tribunal proceder a tal correcção, mas sim ao ilustre representante do Ministério Público.
16º
Sendo em tal caso imprescindível a rectificação da acusação, com posterior repetição da notificação de tal libelo aos arguidos …
17º
Termos em que … e na hipótese subsidiária aqui em consideração, deverá o venerando tribunal repudiar a acusação formulada, com a inerente desmarcação da audiência de julgamento aprazada, e, consequente, devolução dos autos ao ilustre representante do Ministério Público, no sentido deste proceder às rectificações cabíveis, com a prática posterior do processualismo imposto por lei …».
4º - Em 6-9-2007 foi proferido o seguinte despacho (fls. 512 a 514 dos autos):
«…
Invocam os arguidos em sede de contestação, que a sociedade “D………., Lda.” nunca foi constituída arguida nos presentes autos, e ainda que, a sociedade identificada na acusação deduzida pelo Ministério Público, v.g. “D………., Lda.” nunca foi constituída arguida nos presentes autos, sendo ainda certo que o arguido C………., nunca foi gerente da mesma, pelo que, se verifica a nulidade prevista no art. 119º, al. c) do Cód. Processo. Penal.
Mais alegam que, a entender-se que estamos perante um lapso material da acusação, a correcção do mesmo compete ao Ministério Público, com a subsequente repetição da notificação da acusação para que, querendo, possam requerer a abertura de instrução.
Chamado a pronunciar-se, o Ministério Público defende que os arguidos foram validamente constituídos nessa qualidade nos presentes autos, não obstante se tenha verificado um mero erro material, tanto na ocasião da constituição como arguido de C………., como em sede de acusação.
Concluindo, promove se determine a competente correcção, nos termos do disposto nos arts. 249º e 295º do Cód. Civil.
Cumpre apreciar e decidir.
Compulsados os autos, designadamente o termo de constituição de arguido de fls. 289, referente a C………., verifica-se constar do mesmo o seguinte segmento: “(...) comuniquei oralmente a C………., id. Nos autos, por si e em representação da sociedade D………., Lda. (...)”.
Mais consta do auto de interrogatório de arguido referente a C………. – fls. 292
- que “(...) perguntado sobre os factos que lhe são imputados, disse: depois de lhe lidos os direitos e deveres, declarou não pretender prestar declarações neste momento”.
Ambas as peças processuais se mostram assinadas pelo arguido C………. .
Ora, mostra-se inequívoco que o arguido C………. não podia deixar de saber, quando compareceu na Direcção de Finanças do Porto, que os factos se relacionavam com a actividade da sociedade “E…………., Lda.” e não com a constante do termo, designadamente “D………., Lda.”, com a qual, aliás, afirma expressamente não ter qualquer ligação.
Mais resulta inequívoco da análise de todo o processado que os autos se referem à sociedade “E………., Lda.”, com sede na Rua ………., ………., Gondomar, com o NIPC ………. .
O que se verificou, foi um erro material dos serviços que elaboraram o termo de constituição de arguido, que na identificação da sociedade omitiram o nome “F……….”. Nada mais.
Ainda menos dúvidas podem subsistir no que concerne ao lapso constante da acusação.
Com efeito, a morada da sociedade encontra-se correctamente indicada, bem como o respectivo NIPC, tanto mais que foi aquela devidamente notificada da acusação.
Mais uma vez estamos perante um mero lapso material, susceptível da competente correcção.
Alega o arguido C………. que, a entender-se que estamos perante um lapso material, a sua correcção incumbe ao Ministério Público.
Mais uma vez não lhe assiste qualquer razão.
Ao Ministério Público cabe a legitimidade para promover o processo penal, competindo-lhe dirigir o inquérito.
Atendendo a que os autos foram remetidos à distribuição e foi proferido o competente despacho de recebimento da acusação (há muito transitado em julgado), estamos perante um processo judicial que atingirá o seu termo no tribunal, sendo o juiz a autoridade competente para a direcção do mesmo, carecendo o Ministério Público, em absoluto, de legitimidade para a pretendida intervenção.
Pelo exposto, julga-se não verificada a invocada nulidade processual.
Determina-se, ao abrigo do preceituado no art. 380º do Cód. Processo. Penal, a correcção do despacho de acusação, substituindo-se “D………., Lda.”, por “E………., Lda
Notifique.
DN.
*
As demais excepções deduzidas em sede de contestação, serão apreciadas e decididas oportunamente.*
Os factos imputados aos arguidos, nos termos delimitados pelo presente objecto dos autos – a acusação – reportam-se ao período compreendido entre o segundo trimestre de 2001 e o quarto trimestre de 2004.Está em causa, na tese da acusação, um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 30º, nº2 e 79º do Cód. Penal e 24º, nºs 1 e 5 do RJIFNA, aprovado pelo Dec. Lei nº20-A/90 de 15/01, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei nº394/93 de 24/11 e actualmente pelo art. 105º, nºs 1 e 5 do RGIT, aprovado pela Lei nº15/2001 de 05/06.
Com a Lei 60-A/2006 de 31/12, por via do seu art. 60º, foi alterado o nº6 do art. 105º do RGIT, nos seguintes termos: se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
Com a Lei 53-A/2006 de 29/12 (OE2007), por força do art. 95º, foi alterado o nº4 do art. 105º do RGIT, que passou a ter a seguinte redacção:
“4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.”
A alteração em causa não implica confrontação como o disposto no nº 6 do art. 105º (esta é condição de procedibilidade, a alteração em causa diz respeito a condição objectiva de punibilidade).
De facto, a nova alínea b) do nº 4 (a a) era a matéria que constava de corpo), não estabelece limite de montante, tratando-se de uma condição objectiva de punibilidade (funciona a montante) ao passo que o nº 6 estabelece limite, funcionado como causa de extinção do procedimento criminal – condição de procedibilidade – (funciona a jusante).
Daqui se retira que, agora, a Administração Tributária (Fiscal da Seg. Social), para instaurar o procedimento criminal terá que proceder previamente à notificação para o pagamento voluntário (independentemente do valor em causa), dado que só após o não pagamento nesse prazo se verifica a condição objectiva de punibilidade e existirá crime.
Assim, na medida em que tal matéria se traduz num regime penal mais favorável para os arguidos, há que aplicar o mesmo aos processos pendentes (arts. 29º, nº4 do Cód. Penal e 2º, nº 4 do Cód. Penal), pelo que determino a notificação dos arguidos, a fim de os mesmos procederem ao pagamento nos (novos) termos da al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT.
Notifique ainda os arguidos para, findos os 30 dias supra referidos, juntarem aos autos no prazo de 10 dias, documento comprovativo da reposição da verdade fiscal …».
5º - Os presentes autos tiveram origem numa acção inspectiva efectuada à empresa “E………., Ldª” e geraram o inquérito nº 242/05.2IDPRT da Direcção-Geral de Impostos, Direcção de Finanças do Porto, Divisão de Processos Criminais Fiscais.
6º - Depois de solicitação nesse sentido, a Conservatória do Registo Predial e Comercial de Gondomar remeteu àqueles serviços certidão relativa ao contrato de sociedade de “E………., Ldª. e respectivo registo.
7º - Do referido contrato consta que «a sociedade adopta a firma “E………., LIMITADA”, tem a sua sede na rua ………., número .., freguesia de ………., conselho de Gondomar», que «o capital social … corresponde à soma de duas quotas, assim subscritas:
Uma … pertencente ao sócio B……….
Uma … pertencente ao sócio C……….» (fls. 275).
8º - Do registo comercial relativo à sociedade constam os dados referidos no contrato (fls. 276 a 278).
9º - Os arguidos B………. e C………. foram notificados para serem constituídos e interrogados como arguidos no âmbito do processo …/05.2IDPRT.
10º - No termo de constituição de arguido referente a C………., consta como nº do processo …/05.2IDPRT e diz-se que este foi constituído arguido «por si e em representação de D………., Ldª …» (fls. 289).
11º - Na notificação da acusação efectuada a todos os arguidos consta como nº do processo …/05.2IDPRT.
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DECISÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente – art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2 do mesmo Código.
Por via dessa delimitação resulta que as questões a decidir por este Tribunal da Relação do Porto são as seguintes:
I - Nulidade da decisão recorrida por violação dos princípios da vinculação temática, contraditório e direito de defesa do arguido
II – Inconstitucionalidade do art. 105º do RGIT porque trata a mesma situação como crime e como contra-ordenação
A Srª. P.G.A. suscitou a questão da irrecorribilidade da decisão recorrida, pelo que começaremos por analisar a decisão, nesta perspectiva.
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A regra geral nos recursos, que consta do art. 399º do C.P.P., é que é permitido recorrer dos acórdãos, sentenças e despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.
O elenco das decisões irrecorríveis consta da norma seguinte, cuja epígrafe é «decisões que não admitem recurso».
Assim, o art. 400º, nº 1, enumera, nas suas alíneas a) a g), as decisões que não admitem recurso. Não é admissível recurso:
- dos despachos de mero expediente;
- das decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;
- dos acórdãos proferidos pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo;
- dos acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem a decisão tomada pela 1ª instância;
- dos acórdãos proferidos pelas relações, em recurso, que apliquem pena não privativa da liberdade;
- dos acórdãos condenatórios proferidos pelas relações, em recurso, que confirmem decisão da 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
- nos demais casos previstos na lei.
Num segmento da decisão o despacho recorrido determinou a correcção da acusação, no que respeita à identificação da arguida sociedade, ao abrigo do art. 380º do C.P.P., por ter entendido que se tratava de mero lapso material.
Esta norma, que prevê a correcção da sentença, estabelece:
«1 - O tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando:
a) Fora dos casos previstos no artigo anterior, não tiver sido observado ou não tiver sido integralmente observado o disposto no artigo 374.º;
b) A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial.
2 - Se já tiver subido recurso da sentença, a correcção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso.
3 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável aos restantes actos decisórios previstos no artigo 97.º».
Apesar de não ter sido especificamente indicado, a rectificação baseou-se naquela alínea b). Aliás, toda a argumentação expendida na decisão aponta para isso mesmo, ao tentar demonstrar que a diversidade de identificação se deveu a erro que não comporta em si qualquer modificação essencial no conteúdo da acusação.
Ali se diz:
- do «termo de constituição de arguido de fls. 289, referente a C………., verifica-se constar do mesmo o seguinte segmento: “(...) comuniquei oralmente a C………., id. nos autos, por si e em representação da sociedade D………., Lda. (...)”»;
- «consta do auto de interrogatório de arguido referente a C………. - fls. 292 - que “(...) perguntado sobre os factos que lhe são imputados, disse: depois de lhe lidos os direitos e deveres, declarou não pretender prestar declarações neste momento”.
Ambas as peças processuais se mostram assinadas pelo arguido C……….»;
- «o arguido C………. não podia deixar de saber, quando compareceu na Direcção de Finanças do Porto, que os factos se relacionavam com a actividade da sociedade “E………., Lda.” e não com a constante do termo, designadamente “D………., Lda.” …»;
- «resulta inequívoco da análise de todo o processado que os autos se referem à sociedade “E………., Lda.”, com sede na Rua ………., ………., Gondomar, com o NIPC ……….»;
- na acusação «a morada da sociedade encontra-se correctamente indicada, bem como o respectivo NIPC, tanto mais que foi aquela devidamente notificada da acusação».
Aliás, na contestação o arguido reconhece, inequivocamente, que a situação configura um erro material. O que ele entende é que, apesar disso, este erro só pode ser corrigido pelo Ministério Público defendendo que para isso, para que a correcção seja feita, o juiz terá que devolver os autos ao Ministério Público cabendo a este corrigir o erro, para o que terá que deduzir nova acusação.
A correcção que o art. 380º do C.P.P. autoriza só pode ser ditada por erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade evidentes. Daí que «a modificação essencial a que se refere a al. b) do n.º 1 do art. 380.º do C.P.P. deve ser aferida em relação ao que estava no pensamento do tribunal julgador decidir e não em relação ao que ficou escrito, é mister que tal pensamento se revele com inequivocidade bastante para se ajuizar devidamente da essencialidade ou da não essencialidade dessa modificação» - ac. do S.T.J. de 31-5-2006, processo 04P2246.
Ora, dos elementos do processo, elencados na decisão recorrida, resulta que o erro em que incorreu a acusação é manifesto. Daí que a decisão recorrida tenha tratado a questão como erro material, e bem.
Ora, «um erro material não conduz a anulação da decisão; apenas importa a sua correcção».
Esta conclusão parece-nos óbvia. Um erro material é um erro material porque não provoca nenhuma consequência fundamental, e sendo-o supre-se, corrige-se, altera-se, prosseguindo o processo sem repetição de diligências, sem repetição de articulados, sem quaisquer incidentes (ac. do S.T.J. de 18-1-1989, processo 039739).
E se o erro é rectificável então qual a entidade com competência para o fazer?
Proferida a acusação o processo é remetido para tribunal e aqui fica. Quer a acusação seja recebida, quer seja rejeitada, o processo mantém-se no tribunal e não regressa à esfera do Ministério Público: havendo um erro essencial a acusação não será recebida; em caso de erro material, rectificável, será o juiz que determina essa rectificação, por o processo já estar sob a sua jurisdição.
Repare-se que o mesmo sucede em relação aos erros materiais contidos nas peças dos intervenientes no processo: é o juiz que determina a correcção, havendo lugar a ela, sendo evidente que o processo/articulado não é remetido à parte para esse efeito.
Isto tudo para dizermos, concordando com o parecer da Exmª P.G.A., que a decisão ordenando a rectificação da acusação não é recorrível, por ser decisão de mero expediente.
Neste sentido vide o acórdão proferido pelo S.T.J. em 17-3-1994, processo 046397, que decidiu que «a correcção da sentença penal não constitui base de recurso».
A verdade é que o recurso foi recebido, mas este despacho não vincula o tribunal superior, tal como estatui o nº 3 do art. 414º do C.P.P.
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Num outro segmento a decisão recorrida determinou a notificação dos arguidos para os termos do nº 4 do art. 105º do RGIT.
Nos termos do art. 407º do C.P.P. sobem imediatamente os recursos interpostos:
- da decisão final e das decisões posteriores a esta;
- das decisões que apliquem ou mantenham medida de coacção ou garantia patrimonial e que condenem no pagamento de qualquer quantia, nos termos do C.P.P.;
- do despacho em que o juiz não reconhece impedimento deduzido contra si, que recusar a legitimidade do Ministério Público para a prossecução do processo e que não admita a constituição como assistente;
- do despacho que indeferir o requerimento de abertura de instrução;
- da decisão instrutória, dentro de determinado condicionalismo;
- do despacho que indeferir a submissão de arguido suspeito de anomalia psíquica à respectiva perícia.
Todas estas hipóteses constam do nº 1. Acrescenta o nº 2 que também sobem imediatamente os recursos cuja retenção os tornaria absolutamente inúteis.
Esta inutilidade, de que fala a lei, sempre se entendeu como tendo que ser absoluta, no sentido de perder definitivamente a utilidade no caso de o recurso não subir imediatamente.
Estes «são casos muito raros, pois se a decisão recorrida, com subida diferida, for revogada pelo recurso, o que pode vir a suceder é a repetição da decisão e das subsequentes a partir dessa decisão, mas esta é uma consequência normal de todos os recursos que não sobem imediatamente» - G. Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª ed., pág. 345.
Exemplo desta situação será a hipótese de indeferimento do pedido de declaração para memória futura, que pode vir a tornar-se absolutamente inútil ou porque a testemunha falece ou porque se desloca definitivamente para o estrangeiro (exemplo indicado pelo mesmo autor, na obra e local citados).
O caso dos autos não se insere nos exemplos mencionados no art. 407º do C.P.P. porque aqui, como na generalidade dos casos, o eventual provimento do recurso determinará a inutilização de actos que entretanto forem praticados, mas não inutiliza os efeitos do recurso: estes efeitos, produzidos agora ou mais tarde, têm as mesmas consequências.
Mais claro, ainda, é o facto de o recurso não ter efeito suspensivo, dados os termos do art. 408º do C.P.P.
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos:
I – Rejeita-se o recurso interposto da 1ª parte do despacho recorrido por a decisão ser irrecorrível - art. 420º, nº 1, al. b), e 414º, nº 2, do C.P.P.
II – Não se conhece do recurso interposto da 2ª parte da decisão recorrida por o regime de subida e efeito fixados não serem os adequados – art. 407º, nº 3, do C.P.P.
III – Fixa-se em 6 UC.s a taxa de justiça, a cargo do recorrente.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária.
Porto, 2008-02-13
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Arlindo Manuel Teixeira Pinto