Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - A confissão do arguido não pode abranger a concreta taxa, porque a mesma só é determinável por exame do aparelho (alcoolímetro).
1ª Secção Criminal.
Processo nº …/08.4PASTS.
Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I
1.Nos autos de processo sumário nº …/08.4PASTS do .º Juízo do Tribunal Judicial de Santo Tirso, foi o arguido
B………., nascido a 20-05-1959, natural de Santo Tirso, filho de C………. e de D………., separado de facto, operário da construção civil para a empresa “E……….”, sita em Santo Tirso e residente na Rua ………., nº .., em Santo Tirso
Julgado e condenado
pela prática, em autoria material, de um crime de condução em estado de embriaguez p. p. pelo art. 292º, n.º 1 do CP, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de €5,00 num total de €350,00.
e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por um período de 5 meses – 69º, n.º 1, alínea a) do CP.
2.
Desta sentença recorreu o Ministério Público.
Formula o recorrente, em síntese, as seguintes CONCLUSÕES:
1. O arguido declarou em audiência pretender confessar os factos que lhe eram imputados e, após o cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 344º do Código de Processo Penal confessou integralmente e sem reservas tais factos.
2. Por isso, dispensada a produção da prova relativa aos mesmos.
3. Face àquela confissão integral e sem reservas por parte do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 344º do Código de Processo Penal, dos factos que lhe eram imputados.
4. E não se verificando nenhuma das excepções previstas no n.º 3 do mesmo artigo.
5. Estava o Tribunal obrigado a, em cumprimento do disposto na alínea a) do seu n.º 2, e para além e na decorrência da decidida dispensa da demais produção de prova a respeito.
6. Dar como provados os – e todos os – factos que ao arguido vinham imputados,
7. Ou seja, que nas circunstâncias de tempo e lugar referidas na acusação conduzia o veículo aí aludido com uma taxa de álcool no sangue de 2,76 g/l, de forma livre, deliberada, consciente de infringir a lei, no intuito de conduzir na via pública tal veículo e bem sabendo que havia ingerido antes bebidas alcoólicas.
8. E, consequentemente, julgar procedente por provada a acusação deduzida e proferir decisão condenatória pela prática pelo arguido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal, por que vinha acusado com referência à TAS de 2,76 g/l.
9. Não o fazendo, dando como não provado que o arguido apresentasse uma TAS de 1,93 g/l,
10. Considerando apenas provados, dos factos imputados, que o arguido conduzia o referido ciclomotor pelas 22:15 horas do dia 16 de Março de 2008, na Rua ………., nesta comarca de Santo Tirso, com uma taxa de álcool no sangue de 2,76 g/l, pela via pública,
11. Que “(…) submetido ao teste de álcool expirado através do aparelho Drager Alcotest 7110 MK III P (…)”
12. E que “(…) sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas (…)” e que “(…) estava a conduzir um veículo nessas condições o que quis”,
13. E dando como provado que do “teste de álcool” supra referido resultou “(…) uma taxa de álcool no sangue de 1,76 g/l, fruto de bebidas alcoólicas que, prévia e voluntariamente, tinha ingerido”,
14. Violou a Meritíssima Juíza de Direito a quo o disposto nos referidos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1, do Código Penal e 344º, n.º 2, a) do Código de Processo Penal.
15. Sendo certo que nos pontos 5 e 6 da Portaria nº 748/94, de 13/AGO/1994 referida na decisão recorrida, o Ministério da Indústria e Energia aprovou Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros “(…) destinados a medir a concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado”.
16. Estabelecendo que, para efeito das operações de controlo metrológico de tais instrumentos traduzidas na aprovação de modelo e primeira verificação, por um lado, e na verificação periódica, por outro, “(…) os erros máximos admissíveis … são (…)”, respectivamente e pela ordem indicada, “(…) os definidos pela norma NF X 20-701 (…)” e “(…) uma vez e meia (…)” aqueles,
17. Menos certo não é que no caso dos autos não está nem foi posta em causa a regularidade da aprovação ou a verificação do alcoolímetro em questão nem as condições da sua utilização nos procedimentos em análise, indicadas aliás no auto de notícia/acusação – cf. artigo 389º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
18. O intérprete e aplicador da lei tem de presumir que o legislador, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, conhecia todos os pressupostos das soluções adoptadas, incluindo os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios.
19. Não podendo as orientações e determinações respeitantes aos procedimentos relativos à fiscalização do trânsito e à remessa ao Ministério Público, para os efeitos legalmente previstos, quanto a cada situação concreta, dos autos de notícia sobre situações de facto que, em face dos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, sejam enquadráveis nas previsões dos artigos 291º e 292º, do Código Penal.
20. Prever, “contra legem”, quaisquer margens de tolerância ou margens de erro relativamente aos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, devendo a respeito ser recusadas quaisquer orientações ou instruções que não decorram da lei.
21. Pelo que bem andou, assim, in casu, a P.S.P. de Santo Tirso, face ao facto de do teste de alcoolemia efectuado ao arguido através dos mecanismos para o efeito legalmente previstos ter resultado apurada a existência de uma TAS de 2,76 g/l,
22. Dar cumprimento ao disposto nos artigos 254º, n.º 1, a), 255º, n.º 1, a), 256º, 381º, n.º 1 e 387º, nº 2 do Código de Processo Penal.
23. Tendo sido igualmente correcta a verificada subsequente apresentação do arguido para julgamento em processo sumário, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal e 381º, n.º 1, 382º, n.º 2, 385º e 389º do Código de Processo Penal.
24. A douta sentença recorrida deverá assim ser revogada e substituída por outra que, dando por integralmente provada a matéria de facto ao arguido imputada na acusação contra ele deduzida,
25. O condene pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal, por que vinha acusado com referência a uma TAS de 2,76 g/l, bem como os critérios de justiça relativa conferidos pela sentença recorrida, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00 e na pena acessória de inibição de conduzir veículos com motor por um período de 7 meses.
3.
A este recurso respondeu o arguido, dizendo, em síntese:
3.1. A confissão do arguido apenas o foi no sentido de admitir que havia ingerido bebidas alcoólicas e que nas circunstâncias descritas foi submetido ao teste de alcoolemia.
3.2. É inegável que os aparelhos de medição comportam uma margem de erro que deve ser tida em conta para todos os efeitos.
3.3. Suscitando-se no presente caso sérias dúvidas quanto à taxa de álcool efectiva do arguido, deve levar-se em conta e aplicar-se o princípio in dubio pro reo.
3.4. Pelo que deve considerar-se apenas a taxa de 1,93 g/litro de álcool no sangue, negando-se provimento ao recurso.
4.
Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer a fls. 59 a 61, concluindo pela procedência do recurso.
5.
Foram os autos a vistos e realizou-se a conferência.
II
Sem prejuízo das questões que, por lei, o tribunal pode e deve conhecer oficiosamente, face ao teor das conclusões de recurso, são as seguintes as questões a apreciar:1. Averiguar se o tribunal a quo pode levar em consideração um possível erro máximo admissível (EMA) quanto ao alcoolímetro que procedeu à medição do álcool no sangue do recorrido.
2. Se, perante a confissão do arguido, em audiência, dos factos que lhe eram imputados, estava o tribunal obrigado a dar como provados tais factos, nos termos do artigo 344º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal.
III
Na sentença recorrida dão-se como provados os seguintes factos:1. No dia 16-3-2008, pelas 22:15 h o arguido conduzia o ciclomotor de matrícula 1-STS-..-.., na Rua ………., Santo Tirso, com uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,93 g/l, deduzida já a taxa de erro máximo admissível aprovada pela Portaria n.º 1556/2007, de 10-12, à TAS de 2,76 g/l que resultou do aparelho DRAGER 7110 MKIII, fruto de bebidas alcoólicas que, prévia e voluntariamente, tinha ingerido.
2. O arguido sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas suficientes para provocar uma taxa de álcool no sangue superior a 1,2 g/por litro de sangue e, mesmo assim, quis conduzir o aludido veículo.
3. Sabia, ainda, que a sua conduta era proibida e punida pelo direito.
4. Não obstante, não deixou de actuar da forma descrita, agindo livre e conscientemente.
5. O arguido não tem antecedentes criminais.
6. O arguido é operário da construção civil auferindo cerca de €500,00 mensais, encontra-se separado de facto e vive com uma irmã contribuindo com cerca de €250,00 para pagamento das despesas domésticas.
7. Confessou os factos mostrando arrependimento.
IV
1. A questão do erro máximo admissível (EMA):
Conforme resulta da decisão recorrida, ao dar como assentes os factos provados, maxime a taxa de alcoolémia, o julgador teve em consideração um erro máximo admissível no resultado de medição do alcoolímetro, questão que tem sido controversa na jurisprudência.
E que surgiu inicialmente com as dúvidas sobre se a Portaria nº 748/94 estaria ou não em vigor, logo, se seria ou não aplicável.
Pelo que surgiram duas posições jurisprudenciais, de cariz oposto, o mesmo é dizer que para uns deve-se atender ao dito EMA mas já não para outros, uma vez que a margem de erro legalmente prevista já é levada em conta no momento da calibração do aparelho de medição, pelo que esta deve ser valorada de acordo com a leitura do momento.
1.1.
Sem prejuízo de outros acórdãos que entretanto têm sido produzidos e mesmo publicados, a título meramente exemplificativo referem-se os seguintes[1]:
A)
Acórdãos com o entendimento de que se deve atender ao EMA:
1. Ac. TRG de 26.02.2007, proferido no processo 2602/06-2;
2. Ac. TRPorto de 19.12.2007, proferido no processo nº 0746058;
3. Ac. TRÉvora de 22.5.2007, proferido no processo nº 442/07-5.
B) Acórdãos com o entendimento de que não se deve atender ao EMA:
1. Ac. TRCoimbra de 30.1.2008, proferido no processo nº 91/07.3PANZR.C1;
2. Ac. TRLisboa de 23.10.2007, proferido no processo nº 3226/2007-5;
3. Ac. TRLisboa de 03.10.2007, proferido no processo nº 4223/2007-3;
4. Ac. TRLisboa de 09.10.2007, proferido no processo nº 5995/2007-5;
5. Ac. TRLisboa de 18.10.2007, proferido no processo nº 7213/2007-9;
6. Ac. TRLisboa de 23.10.2007, proferido no processo nº 7089/2007-5;
7. Ac. TRPorto de 06.02.2008, proferido no processo nº 0716626;
8. Ac. TRPorto de 12.12.2007, proferido no processo nº 0744023.
9. Ac. TRP de 14.03.2007, proferido no processo 0617247.
10. Ac. TRLisboa de 23.10. 2007, proferido no processo nº 7226/2007-5.
11. Ac. TRLisboa de 20.2.2008, proferido no processo nº 183/2008-3.
12. Ac. TRLisboa de 8.4. 2008, proferido no processo nº 1491/2008-5.
1.2.
Da nossa parte temos entendido que a dita margem de erro dos alcoolímetros deve ser levada em conta no momento do teste de medição feito ao condutor. Apontam-se neste sentido os acórdãos[2] de 7.5.2008, proferido no processo nº 0810922 e de 28.5.2008, proferido no processo 0811347, ambos podendo ser consultados em www.dgsi.pt.jtrp, bem como o proferido no processo nº 4713/07.1, também desta Relação do Porto, ainda inédito e com um voto de vencido.
1.3.
Por mera questão de economia processual, reproduziremos aqui, apenas parcialmente, o que se disse sobre a questão no processo nº 922/08:
“ Se dúvidas existiam quanto ao facto de a portaria nº 748/94, de 3 de Outubro, estar ou não em vigor, entendemos que com a portaria agora publicada, não deixa de ser feita uma interpretação autêntica no sentido de que a mesma se encontrava em vigor, na medida em que aquela é expressamente revogada pelo artigo 2º da portaria nº 1556/2007.
…
De acordo com o preâmbulo desta portaria, “ Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, e que não mereceram qualquer adaptação através do Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal”.
…
Por sua vez, nos termos do artigo 4º da Portaria, “ os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126”.
O que significa que os alcoolímetros deverão ser aprovados e verificados, dentro das margens de erro máximo admissível fixados na Portaria e que constam do anexo. Ou seja, têm de ser calibrados.
Pelo que, apenas poderão ser aprovados e considerados aptos nas verificações, os alcoolímetros que nos ensaios não excedam os valores de EMA da referida Portaria. Caso o excedam, não poderão merecer aprovação, quer inicial, quer após cada uma das verificações previstas[3].
Ora, se a aprovação e verificação dos alcoolímetros são feitas tendo como base uma regra técnica de não fiabilidade a cem por cento, mas sim tendo por base um possível erro avaliável nos limites fixados no anexo da Portaria 1556/2007, não pode a medição resultante de um destes alcoolímetros ser também considerada como judicial ou juridicamente correcta ou infalível.
A verdade formal[4] que emerge da medição de um destes alcoolímetros não tem correspondência garantida com a verdade material pretendida.
E a verdade judicial que deve estar presente é esta última.
…
Daí que a questão seguinte consiste em avaliar até que ponto pode e deve o julgador levar em conta esta margem de erro que está subjacente na calibragem dos alcoolímetros, para fixar a taxa de alcoolemia que deve ser imputada ao agente, em termos criminais.
Após a publicação da Portaria nº 1556/2007, um outro acórdão foi produzido no recurso nº 479/08.1, datado de 2. 4. 2008 e onde se decide expressamente:
“Ora se existe um juízo técnico científico que nos diz que aquele aparelho, mesmo sobre controlo, tem, está em funcionamento e é usado, com um erro (tem sempre uma margem de erro - ou seja que o que ele traduz é não a realidade mas esta resulta de dois factores: a medida indicada e uma variável que nos permite aceder e estar o mais próximo possível da realidade) cremos que nos devemos aproximar da realidade.
Ora se sabemos que o erro existe e qual é (mas entre duas margens: mínimo e máximo), cremos que o que há a fazer é só corrigi-lo usando (porque em direito sancionatório) a certeza do erro mínimo (porque cientificamente não é possível eliminá-lo).
…
Por isso se nos afigura correcto, como o faz o Ac. R.G de 26/2/07 www.dgsi.pt/jtrp proc.2602/06-2 considerar que o Tribunal deve fazer uso das margens de erro dos aparelhos de medição (EMA: erro máximo admissível), por tal lhe permitir reduzir ao máximo o erro entre ao resultado do exame e a realidade…
…
Assim se um juízo técnico científico, do conhecimento público, nos indica que determinado aparelho de medição tem uma margem de erro (que define) na análise do resultado do mesmo deve ser tido em conta esse erro, sob pena de erro notório na apreciação da prova”.
1.4.
Recentemente, datado de 2.7.2008, proferido no processo 0813031, desta Relação do Porto, consultável em www.dgsi.pt.jtrp, foi publicado acórdão no seguimento de posição já anteriormente assumida, no sentido da não relevância do EMA no momento da realização do teste pelo condutor, que nos merece, no entanto, alguma observação e reflexão, pelas afirmações e conclusões aí insertas.
Assim, aí se diz, a dado momento:
“Os EMA não são mais que valores limite máximos e mínimos, definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como das finalidades para que são usados.
Parte-se, assim, do princípio que em qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza, uma vez que não existem instrumentos de medição exactos.
A propósito convém recordar o já citado Ac. da Relação do Porto de 2007/Dez./12, que faz uma clarividente abordagem sobre os procedimentos e conceitos metrológico do erro e da incerteza.
Daí salientamos que “Do ponto de vista metrológico, é, pois, importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; já a incerteza toma a forma de um intervalo de valores que podem com razoabilidade ser atribuídos ao objecto de medição (precisamente porque se desconhece o seu valor verdadeiro), sendo predicável de todos os resultados que sejam obtidos em condições similares.”
…
No entanto, essa incerteza de mediação é avaliada no acto de aprovação ou de verificação do correspondente modelo.
Daí que o erro máximo admissível (EMA), referido no art. 8.º dessa mesma Portaria, que consta no seu anexo, e a que se reporta a Recomendação OIML R 126, seja uma variável que integra o controlo metrológico no momento da aprovação ou verificação dos modelos de alcoolímetros, não sendo variáveis de ponderação a efectuar após cada uma das utilizações desse modelo.
Por outro lado e como já se escreveu “…os alcoolímetros são ensaiados de forma a garantir que as suas indicações estão tão próximas quanto possível de erro zero dentro da sua gama de medição e, portanto, na sua utilização corrente, fornecerão valores sempre dentro dos limites de erro estabelecidos na lei”[5].
1.4.1.
A principal observação que nos merece esta posição, é que não está explicada a razão, a essência, por que não deve ser valorada ou levada em conta a dúvida emergente da margem de erro, que sempre existe, no acto da medição, ou seja, da realização do teste de alcoolémia, ainda que possa ser, no entender desta posição, ínfima.
É que, ainda que se possa aceitar que o erro existente é um erro legalmente previsto, a leitura final, embora legal, não é garantida como a real. E se a margem de erro legalmente admissível é levada em conta no momento da calibração do aparelho, tal facto apenas garante que o aparelho em concreto está apto a efectuar medições e que os resultados obtidos sempre se situarão dentro dos limites daquelas margens de erro, ainda que se admita mesmo que a incerteza se aproxime do grau zero. Mas a verdade é que, perante a medição, o julgador terá de admitir sempre como provável a hipótese daquele resultado estar próximo do limite mínimo ou do limite máximo, da dita margem de erro.
É que, tecnicamente, não está explicado e temos dúvidas que o possa ser, em que termos o acto da calibração elimina ou reduz praticamente a zero, a dita margem de erro, no acto da medição ou realização do teste.
É que o aparelho ao efectuar cada uma das medições, dará uma resposta em função do álcool contido no ar expirado, o que pode significar que a cada medição corresponda um resultado diferente. Ou seja, segundo esta posição, parece que ao ser calibrado o aparelho, este fica apto a, perante a quantidade de álcool do ar expirado, o mesmo fazer logo a “correcção” ou “ dedução “, tendo em conta a margem de erro admissível.
Mas como é possível o aparelho efectuar uma “correcção” de determinada percentagem de margem de erro (por exemplo de 30%) para logo de seguida proceder a uma “correcção” de apenas de 0,2%?
Com certeza que a resposta só pode ser esta: este raciocínio está errado e viciado.
Se está, é porque a margem de erro admissível funciona ou é relevada noutros termos: no momento da realização da medição e em função do resultado, ou seja, da quantidade de álcool indicada pelo aparelho: se for uma TAE <0,400 a margem de erro será de uma determinada percentagem; mas se a TAE for, por exemplo >2,00 o erro máximo admissível será bem superior. O que significa que, à medida que a percentagem de álcool no sangue é superior ou aumenta, também a margem de erro é superior. A calibração do aparelho existe para assegurar que, em cada uma das diferentes leituras e com quantidades de álcool diferentes, o dito aparelho garante com fidedignidade, resultados de medição dentro dos parâmetros da margem de erro da tabela aprovada.
Temos de admitir que os aparelhos que procedem à medição, não são completamente fiáveis. São-no provavelmente mais do que já o foram no passado, mas com certeza que, com o decorrer da evolução tecnológica, sê-lo-ão ainda mais no futuro. É o que acontece, em regra, com toda a tecnologia existente. O aperfeiçoamento e novas descobertas, levam-nos a resultados muito mais fiáveis e com menos margem de erro, na sua leitura. A qualidade destes aparelhos vai com certeza evoluir nesse sentido e daqui a algum tempo, as margens de erro serão, seguramente, encurtadas.
A não fiabilidade destes aparelhos é posta em causa pelo próprio legislador que obriga a que os mesmos depois da calibragem inicial, o sejam mediante verificações extraordinárias e, além destas, a verificações anuais - artigo 7º da portaria 1556/2007. Significa que, com o decurso do tempo e das medições, o aparelho é susceptível de sofrer deteriorações técnicas que podem afectar ou proceder a medições que ultrapassem aquela margem de erro para que foram calibrados. E não deixa de ser irrelevante que, nas verificações extraordinárias e nas verificações periódicas, a margem de erro a considerar é legalmente superior à margem de erro da primeira verificação. O que significa que a fiabilidade do aparelho foi, seguramente, afectada.
E também não deixa de ser irrelevante a forma utilizada pelo legislador para a aprovação dos modelos legais: para além das características do aparelho, a realização de ensaios: se na realização destes, incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis, são aprovados. A contrário, se os excederem, não serão aprovados. Ora, os erros máximos admissíveis são actualmente os definidos na tabela anexa à portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro.
A verificação do excesso ou não deste erro, só é possível comparando a leitura do aparelho com outro método de medição considerado mais idóneo e mais fiável, mais próximo do valor real, com menor ou ínfima margem de erro: no caso, por exemplo através de uma análise sanguínea, em que a margem de erro, atento o método de busca de álcool no sangue, é tido como mais real.
Ora, no acto de medição, não é garantido que o resultado do aparelho é convertido, mediante a dita comparação com outro método de medição, para um valor mais próximo do real. O que quer dizer que a leitura do aparelho há-de ser descodificada ou valorada, dentro do condicionalismo legalmente admissível de que aquele valor deve necessariamente estar entre o dito valor mínimo e o valor máximo, a que corresponde o EMA[6].
1.5.
No acórdão da Relação de Coimbra de 9.4.2008, proferido no processo nº 106/07.5GACLB.C1, consultável em www.dgsi.pt.jtrc, é citada uma dissertação de M. Céu Ferreira e António Cruz, apresentada no 2º encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia[7], que se reproduz, nos seguintes termos:
““(…) A definição, através da Portaria n.º 748/94, de determinados erros máximos admissíveis, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.
(…)
Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.
É por isso, que em domínios de medição com vários níveis de exigência metrológica se definem classes de exactidão em que os EMA são diferenciados de classe para classe. No caso dos alcoolímetros não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de “qualitativos”, outros de “quantitativos”. Apenas estes últimos têm características metrológicas susceptíveis de ser utilizados para medir a alcoolémia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei. Os designados de qualitativos apenas servem para despistar ou confirmar situações de alcoolémia mais ou menos evidente, exigindo depois, se for caso disso, uma medição rigorosa com um alcoolímetro quantitativo legal”.
É concluído, no acórdão, que “os EMA constituem simples factores de correcção considerados no momento de Aprovação de Modelo…de Primeira Verificação …e de Verificação Periódica.
Qualquer alcoolímetro que os respeite torna-se a partir de então um instrumento válido e fiável para as subsequentes medições realizadas, as quais devem ser consideradas nos valores obtidos sem nova consideração ou ponderação dos mesmos EMA”.
Entendemos, no entanto, não ser esta a melhor interpretação do teor da transcrita dissertação.
Esta explicita claramente que os denominados limites do erro, para mais ou para menos, dentro dos limites máximo e mínimo, “não representam valores reais de erro”.
Compreende-se: o aparelho é calibrado para se aproximar, o mais possível, do valor real.
Mas este desejo, esperado do aparelho, não passa disso mesmo. Como aparelho que é e falível que também é, o valor da medição pode, a todo o momento ou em qualquer medição, oscilar para mais ou para menos. O que se espera e garante, apesar de tudo, é que este valor, ainda que não real, se situa dentro do limite da margem de erro legalmente estabelecida.
Daí que a calibração inicial e as verificações periódicas, tenham a virtualidade de assegurar que aquele aparelho, durante a sua utilização, se comporta “ por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento”.
No mesmo acórdão é referenciada, com relevo justificável, a motivação da decisão recorrida que, apoiando-se igualmente naquela apresentação, conclui, em nosso entender, com sentido crítico, lógico e acertadamente.
O raciocínio e exposição da questão encontram-se tão explícitos e tão acessíveis, que aqui merecem a sua reprodução quer para efeitos de convicção quer de informação, dispensando claramente qualquer intenção de fazer ou dizer melhor:
“Para tanto é necessário perceber qual a funcionalidade dos erros máximos admissíveis. O Instituto Português da Qualidade escreveu a propósito o seguinte: “Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.” – (in http://www.spmet.pt/comunicacoes 2 encontro/Alcoolimetros MCFerreira.pdf).
Da exposição precedente extraem-se duas conclusões: a primeira é que os erros máximos admissíveis são parâmetros que devem ser tidos em conta na aprovação do aparelho de medição por parte da entidade legalmente incumbida de efectuar a avaliação metrológica dos mesmos, no caso o Instituto Português de Qualidade (cfr. pontos 9., 10. e 12. da Portaria). Assim, só são aprovados os alcoolímetros cujos erros máximos admissíveis se situem dentro dos parâmetros previstos na referida Portaria. O que significa que o aparelho que obedeça a tais parâmetros é um aparelho fiável para cumprimento das funcionalidades legais que lhe são atribuídas, designadamente a aferição da taxa de álcool no sangue.
A segunda conclusão que se extrai é que, na utilização concreta de tais aparelhos, os valores pelos mesmos obtidos poderão não corresponder ao valor real, mas irão situar-se necessariamente dentro dos limites definidos por tais erros máximos admissíveis.
Assim, a conjugação das duas conclusões precedentes conduz à consideração final de que o valor obtido pelo alcoolímetro pode não corresponder ao valor real, mas isso não afecta minimamente a fiabilidade do aparelho, na medida em que tal valor se situa necessariamente dentro do intervalo definido pelos erros máximos admissíveis legalmente previstos, sendo esta a única certeza a que o resultado do alcoolímetro conduz.
Ora, o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, exige, para efeito de preenchimento do tipo de ilícito, uma taxa de álcool no sangue igualou superior a 1,2 g/l. O legislador incluiu no tipo de ilícito “um valor exacto, certamente para fugir a problemas de indeterminabilidade (e mediatamente de tipicidade)” (Pedro Soares de Albergaria e Pedro Mendes Lima, “Condução em estado de embriaguez. Aspectos processuais e substantivos do regime vigente.” Sub Judice, n.º 17, 2000, p. 58). No entanto, ao circunscrever “a punibilidade da conduta com minúcia quantificável, [integrou] no tipo um elemento cuja prova é problemática” (idem, p. 59) e que exige “o recurso a meios técnicos mais ou menos sofisticados. (...) meios estes que não são quaisquer uns, mas apenas aqueles cuja fiabilidade seja reconhecida pelo Estado. Com efeito, a determinação quantitativa da TAS só pode fazer-se através de tecnologia, aparelhos e técnicas aprovadas por Portaria” (idem, p. 60, sublinhado nosso).
Existe, assim, uma ligação directa entre o tipo legal de crime e os aparelhos de medição que permitem determinar um dos elementos do tipo. No entanto, tal ligação não vai ao ponto de se concluir no sentido de que a taxa de álcool exigida pelo tipo legal é a taxa determinada pelos aparelhos de medição. Com efeito, o tipo refere apenas uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l e essa taxa é a taxa real, atenta a inexistência de qualquer indicação em contrário no próprio tipo. Por conseguinte, os alcoolímetros são apenas meios de prova, através dos quais se vai tentar apurar a taxa real, sendo esta a taxa que consubstancia o elemento do tipo e não a taxa apurada pelo alcoolímetro. Como qualquer meio de prova, o alcoolímetro tem de obedecer a regras de admissibilidade, que são precisamente aquelas que se encontram previstas na Portaria n.º 902-8/2007 e na Portaria n.º 748/94. Ora, as regras de admissibilidade plasmadas nestes normativos, ao contrário do que sucede com outros meios de prova, destinam-se fundamentalmente a garantir a credibilidade/fiabilidade do aparelho, enquanto meio de prova, conforme já foi referido. Uma dessas regras de admissibilidade é precisamente que o aparelho apresente margens de erro máximo admissíveis dentro dos parâmetros legais. Situando-se dentro dos parâmetros legais, o aparelho é aprovado e é fiável como meio de prova. Aferida a admissibilidade do alcoolímetro o passo seguinte situa-se ao nível da valoração probatória, ou seja, o que é que o aparelho em causa permite demonstrar com certeza e segurança. Como se expôs anteriormente a única certeza a que o alcoolímetro conduz é que a taxa de álcool no sangue apresentada pelo condutor se situa dentro dos intervalos definidos pelos erros máximos admissíveis. Como não é possível determinar em qual dos valores deste intervalo se situa; então, por aplicação do princípio in dúbio pro reo, ter-se-á de concluir no sentido de que se situa no valor mais baixo desse intervalo.
Em suma, a convicção acerca dos factos concretizadores dos elementos de um tipo legal de crime tem de ser certa e segura. No caso do crime de condução de veículo em estado de embriaguez só é possível formar uma convicção certa e segura acerca da taxa de álcool no sangue no sentido de que esta se situa dentro dos intervalos definidos pelos erros máximos admissíveis, quando o meio de prova utilizado é o alcoolímetro, o que conduz necessariamente à determinação do limite mínimo, por aplicação do princípio in dúbio pro reo”.
É exactamente esta, em nosso entender, a interpretação mais plausível a retirar de toda a problemática do erro máximo admissível.
2.
Este entendimento remete-nos de imediato para a 2ª questão, de apurar se, perante a confissão do arguido, em audiência, dos factos que lhe são imputados, está o tribunal vinculado a dar como provados tais factos, nos termos do artigo 344º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal.
Matéria igualmente já tratada no dito processo 922/08 que, mais uma vez, por economia processual, aqui tentaremos reproduzir.
Assim:
Nos termos do nº 2, alínea b), do Código de Processo Penal, a confissão implica a “passagem de imediato às alegações orais, e se o arguido não dever ser absolvido por outros motivos, à determinação da sanção”.
Por sua vez, do nº 3, alínea b), do mesmo diploma, a confissão não implica a consideração dos mesmos como provados, se o tribunal suspeitar, do carácter livre da confissão ou tiver dúvidas sobre a veracidade dos factos confessados.
Finalmente, o nº 4 estabelece que o Tribunal nestas circunstâncias decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção de prova.
Desta disposição legal é legítimo concluir que a confissão integral e sem reservas do arguido, não vincula, de um modo automático, o juiz, para aceitar, sem mais, a confissão e considerar de imediato provados os factos em causa.
O legislador, apesar da confissão, deixou espaço ao julgador, para decidir de acordo com a sua livre convicção e no espírito de independência e imparcialidade que deve estar subjacente em qualquer decisão.
Esta livre convicção não significa livre arbítrio. Com certeza que o julgador, ao não dar de imediato os factos provados como assentes, decidindo-se pela produção de outra prova ou recolher outros elementos, deverá motivar esta sua opção.
Neste sentido se pronunciou o ac. do STJ de 9.10.91 in BMJ 410, 591, ao dizer:
“Quer na hipótese de confissão integral e sem reservas – com ou sem verificação dos óbices descritos no nº3 do artº 344º do CPP- quer no caso de confissão parcial ou com reservas, o tribunal mantém intacta a sua liberdade de apreciação e consequentemente pode admitir ou não a confissão. II- E, assim, a confissão do arguido, mesmo no caso de ser admitida, não impede necessariamente a produção de prova em audiência, mormente no que concerne à prova da defesa para o efeito da escolha e da medida da reacção criminal a aplicar”.
Bem como o ac. da RC de 30.6.93, in BMJ 428, 705, onde se afirma:
“A circunstância de um arguido confessar em audiência de julgamento os factos constantes da acusação não implica necessariamente a condenação pela prática do crime imputado. Basta, por exemplo que, não se perfilhando a qualificação jurídica dos factos, se conclua pela inexistência de ilícito penal, ou que esclarecimentos complementares recolhidos na audiência levem a concluir pela não verificação do crime”.
2.1.
Acrescentamos nós:
O que o arguido, no fundo, confessa, é que naquele dia e hora e demais circunstâncias de ocorrência dos factos, tendo-lhe sido feito o teste de alcoolémia, aceita como sendo o resultado então obtido pelo aparelho, aquele que consta do auto.
Parece-nos que não é possível ir mais longe nas consequências a retirar desta confissão, sob pena de se estar a atribuir à confissão um valor probatório que legalmente não tem, quer nos termos já supra expostos, não vinculando automaticamente o juiz, quer porque não pode a confissão superar o próprio valor probatório do aparelho: atribuir-lhe um valor exacto e real que este não garante!
2.2. Traduzindo esta regra para o caso concreto, temos que, apesar de no auto constar uma determinada taxa de alcoolémia, o tribunal deu como provada, uma taxa menor.
E foi assim porque o tribunal deduziu à taxa inicial, lida pelo aparelho, o equivalente ao erro máximo admissível para este grau de alcoolémia.
Como se decidiu no ac. desta Relação de 2. 4. 2008, supra citado,
“…a concreta taxa de alcoolémia de que o arguido vinha acusado resultou não de um concreto e preciso conhecimento do arguido, mas de um exame feito por uma máquina, cujo resultado era o descrito, donde a confissão do arguido apenas podia abranger o resultado do exame, (isto é que o aparelho acusara aquela taxa) e não que essa era a taxa de alcoolemia com que conduzia (não percepcionável directa e pessoalmente, em termos quantitativos pelo arguido, que apenas sabe do estado ou da ingestão de bebida alcoólicas).
…daqui resulta que a decisão do Juiz, conhecedor da existência de uma norma técnica (emergente dos conhecimentos técnico científicos actuais) - (publicada e inserida num diploma legislativo – logo de conhecimento geral e como norma legal), emerge do facto de “em sua convicção” suspeitar que o resultado do exame, não traduz a “realidade do acontecido” ou seja “da veracidade dos factos confessados” pois só através do exame eles podem ser determinados, ou seja que o resultado do exame efectuado (exame seja ele qual for) tem uma margem de erro;
Essa suspeita / certeza é fundada e de conhecimento geral e de que por isso dela deve fazer uso, quer como facto notório - que são os factos do conhecimento geral ou conhecimento publico …514º 1 CPC ex vi artº 4º CPP e por isso não estando sujeito a alegação e a prova, quer como facto de que tem conhecimento em virtude das suas funções (sendo dispensável no caso a junção de tais normas ao processo por serem de âmbito publico porque inserido em diploma legislativo para que se remete na decisão) - artº 514º2 CPC ex vi artº 4º CPP.
Ora in casu a confissão do arguido não pode abranger a concreta taxa porque é determinável por exame do aparelho (alcoolímetro), facto do conhecimento do juiz (e de qualquer pessoa como facto notório, e único meio de controle), pelo que considerar abrangida pela confissão uma concreta taxa de alcoolémia que apenas o aparelho pode medir é no mínimo ilógico”.
3. E não se argumente que o arguido pode sempre requerer a contraprova.
Esta contraprova é apenas um direito que o arguido pode livremente exercer, se entender que o pode beneficiar.
Não o exercendo, não pode, por tal facto, ser prejudicado.
4.
É agora possível formular as duas conclusões seguintes:
4.1. Ao não considerar provada a concreta taxa de alcoolémia expressa na medição do alcoolímetro e transposta para a acusação, não infringiu o julgador o disposto no artº 344º do Código de Processo Penal.
4.2. Ao deduzir à taxa inicial, lida pelo aparelho, o equivalente ao erro máximo admissível para este grau de alcoolemia, não violou o julgador igualmente qualquer dispositivo, antes fez uso do princípio da livre apreciação da prova.
V
DecisãoPor todo o exposto, decide-se:
Negar provimento ao recurso do recorrente Ministério Público, mantendo-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Porto, 15.10.2008
Luís Augusto Teixeira
José Alberto Vaz Carreto
________________________
[1] Todos eles disponíveis no sítio da Base de Dados Jurídicas do Ministério da Justiça, referente a cada um dos respectivos Tribunais da Relação.
[2] De que somos Relator.
[3] As do artigo 7º da mesma portaria.
[4] Porque aprovado de acordo com as regras leais em vigor para o efeito.
[5] Este sublinhado é da nossa autoria.
[6] O argumento de que o condutor pode recorrer à contraprova para abalar a fiabilidade do resultado, será abordado mais adiante, a propósito da valoração da confissão do recorrido.
[7] Consultável em http://www.spmt.pt/comunicacoes 2encontro/Alcoolímetros MCFerreira.pdf.