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INSOLVÊNCIA
INABILITAÇÃO
I - Relatório
O Sr. Administrador da Insolvência de “B…………., Lda” emite parecer no sentido de ser qualificada a insolvência como culposa, tendo por base o não cumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência e da obrigação de depositar as contas anuais na competente Conservatória do Registo Comercial, bem assim o facto de ter sido celebrada uma dação em pagamento da totalidade do equipamento produtivo a uma outra sociedade especialmente relacionada consigo.
Também a requerente da insolvência veio pugnar pela qualificação daquela como culposa, alegando que a insolvente fez desaparecer parte do património correspondente à quase totalidade dos seus bens móveis, pois que não existia qualquer dívida em relação à sociedade a quem foi feita a dação em pagamento, sendo aquele negócio simulado para prejudicar os credores.
O Magistrado do Ministério Público pronunciou-se e fê-lo no sentido de concordar com o parecer do Sr. Administrador da Insolvência e da requerente.
O gerente da insolvente C………… deduz oposição, pugnando pela qualificação da insolvência como fortuita, ou, pelo menos, estender os efeitos da eventual qualificação como culposa apenas em relação ao outro ex-gerente D…………..
Alega, em suma, que tinha celebrado acordos de pagamento com os seus maiores credores, o que poderia viabilizar a empresa, facto que levou à não apresentação à insolvência.
Elabora-se despacho saneador, com condensação e quesitação da matéria de facto, que não foi objecto de qualquer reclamação.
Realizou-se audiência de julgamento, na sequência do que foi proferida decisão, confirmada por Acórdão da Relação do Porto que, todavia, viria a considerada sem efeito pelos fundamentos aduzidos no despacho de fls. 287 e 288, tendo então realizado nova audiência de julgamento.
Profere-se decisão em que se decide considera a insolvência como culposa e afectando os seus gerentes C……………. e D…………. e se decreta a inabilitação destes gerentes por 3 anos, bem como a sua inibição por igual período, como ainda determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvente e condená-los na devolução dos bens ou direitos eventualmente já recebidos em pagamento desses créditos.
Inconformado recorre apenas o C…………….
Recebido o recurso, juntam-se alegações.
Colhidos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento do direito.
II - Fundamentos do recurso
Limita e determina o objecto do recurso as conclusões que nele são apresentadas - artigos 684º n.º 3 e 690º n.º 1 do CPC -
No caso dos autos foram:
1. Tendo tido assento na matéria de facto provada que em 4.2.2005 a insolvente efectuou transacção judicial com “E…………”, nos termos que constam de fis. 326 e 327, homologada por sentença, com a qual foi celebrado um acordo de pagamento a prestações, tendo a insolvente deixado de pagar as prestações acordadas a partir de Acosto de 2005 considera o recorrente que, só a partir dessa data é que se pode afirmar, com segurança, que os gerentes da insolvente sabiam, ou deveriam saber, que a insolvente estava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas.
2- Tendo em consideração que a insolvência foi requerida por um credor em 14 de Outubro de 2005, não se afigura legitima ao recorrente a afirmação, vertida na sentença recorrida, no segmento decisório que concluiu pelo não cumprimento do dever de apresentação à insolvência no prazo legal.
3- Mas ainda que assim se não entenda e ainda que colha a afirmação, vertida na sentença recorrida, segundo a qual esse conhecimento deve reportar-se a Fevereiro de 2005 e, por isso, vingue a conclusão segundo a qual teria ocorrido violação do dever de apresentação à insolvência no prazo legal, sempre se impõe a conclusão de que o recorrente ilidiu a presunção de culpa grave, que sobre si impendia assente que o art. 186°, 3 do C.I.R.E., encerra uma presunção iuris tantum.
4- Na verdade, tendo tido assento na matéria de facto provada que a insolvente fez acordos com vários credores com vista ao pagamento faseado dos respectivos créditos, é apodíctica a afirmação segundo a qual o recorrente desenvolveu esforços com vista a minorar o passivo da insolvente, o que, aliás, em certa medida, conseguiu, razão pela qual se deve ter por ilidida a Presunção de culpa grave que sobre si impendia
5- Atendendo a que a culpa grave, cuja existência o legislador presume (mas que o recorrente até considera ter sido ilidida) é um mas apenas um dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa e que os demais pressupostos dessa qualificação, onde se inclui o causal entre a actuação do devedor ou dos seus administradores e a criação ou agravamento da situação de insolvência têm de ser autonomamente alegados e demonstrados, não é legitimo ao M° Juiz a quo dar por demonstrado, como deu, esse concreto pressuposto - não alegado, nem sujeito a contraditório - com base numa presunção natural.
6- Não se tendo alegado, nem sujeito a contraditório, o facto atinente ao referido nexo de causalidade, que inequivocamente constitui um dos necessários pressupostos da qualificação da insolvência como culposa (no âmbito da aplicação do art° 186°, 3, CIRE), haverá que concluir, também por esta razão, pelo carácter fortuito da insolvência.
7- Seja como for, e na esteira do Acórdão do Tribunal Constitucional n° 564/2007 onde se decidiu pela inconstitucionalidade do art. 189°, 2, alínea b), do CIRE, deveria o M° Juiz ter recusado a aplicação, por inconstitucionalidade, do aludido normativo, pois que, assente que a inabilitação consequente da qualificação como culposa da insolvência se traduz numa limitação à capacidade civil do visado, importaria ter sido questionada a conformidade do art. 189°, 2, do C.I.R.E. com o disposto no art. 26°, 1 e 4, da CRP.
8- Na verdade, aderindo à argumentação vertida naquele aresto, segundo a qual a inabilitação, prevista na alínea b) do n°2 do art. 189° do C.I.R.E., só pode ter um alcance punitivo, traduzindo-se numa verdadeira pena para o comportamento ilícito e culposo do sujeito atingido, e não se vislumbrando qualquer interesse constitucionalmente protegido cuja tutela autorize a limitação à capacidade civil que a inabilitação consubstancia, impõe-se concluir pela inconstitucionalidade do art. 1890, 2, alínea b) do CIRE.
Termos em que, na procedência do presente Agravo, deve ser revogada a sentença proferida, que qualificou a insolvência decretada como culposa ou, quando menos, substituída por Acórdão que recuse a aplicação ao aqui Recorrente da pena civil de inabilitação, que lhe foi determinada, por não conformidade constitucional da invocada norma do CIRE com o art.° 26°, n.°s 1 e 4, da CRP.
II.I. Factos provados
1. A insolvente encontrava-se matriculada na Conservatória de Registo Comercial de Vila Flor sob o nº 163/990810, constando de tal matrícula como gerentes C…………… e D…………...
2. Da referida matrícula não resulta que a insolvente tenha depositado, na Conservatória de Registo Comercial competente, as suas contas anuais, o que esta fez em relação aos anos de 1999 a 2004.
3. A insolvente e “F………….., Lda” assinaram, em 28 de Fevereiro de 2005, um documento com o teor que consta de fls. 458 a 464 dos autos principais, intitulado de “dação em cumprimento, aluguer, cedência de bens móveis e promessa de cessão de posição contratual”.
4. A insolvente, em 4 de Outubro de 2005, enviou à requerente da insolvência um fax com o conteúdo que consta de fls. 33 e 34 dos autos principais.
5. A insolvente, em 4.2.2005, efectuou transacção judicial com “E………….”, nos termos que constam de fls. 326 e 327, transacção essa homologada por sentença proferida em 4/2/2005; com essa transacção foi celebrado um acordo de pagamento em prestações, pagamento esse não foi integralmente efectuado, tendo a insolvente deixado de pagar as prestações acordadas a partir de Agosto de 2005, prestações essas que se encontravam penhoradas pela Administração Fiscal.
6. A Insolvente, em 27.09.2004, efectuou transacção judicial com “G…………, Sa”, que foi objecto de homologação por sentença de 29.09.2004, transacção essa que não foi cumprida e deu origem à instauração de execução para pagamento de quantia certa em 1 de Março de 2005 por parte de “G…………, Sa”, no âmbito da qual exequente e executada apresentaram, em 22 de Abril de 2005, um acordo de pagamento da dívida exequenda em 18 prestações.
7. Em Junho de 2005, a insolvente tinha conseguido um acordo com o BPN que lhe permitia o pagamento dos créditos detidos por tal entidade, acordo esse que não chegou a ser executado por não ter sido assinado pela insolvente até 15 de Junho daquele ano; a proposta de regularização junto do BPN foi efectuada pelo oponente em Fevereiro de 2005
8. O acordo referido em 3) dizia respeito a mais de 80% dos móveis utilizados pela insolvente.
II.II. Factos não provados
Não resultou provada a restante materialidade alegada na oposição, mormente a elencada em 4), 6 e 7 da Base Instrutória.
IV - O Direito
O tribunal a quo decidiu qualificar como culposa a insolvência de “B……………, L.da”, e considerar afectados por tal qualificação os seus gerentes C………….. e D…………., com domicílio fixado nos autos e decretar a inabilitação dos identificados gerentes por um período de três anos, bem como a sua inibição, pelo período de três anos, para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, como ainda determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelos indicados gerentes e condenar os mesmos na restituição dos bens ou direitos eventualmente já recebidos em pagamento desses créditos.
Vejamos
O artigo 185 do C.I.R.E., sobre os tipos de insolvência, considera que esta tanto pode ser qualificada como culposa ou fortuita”.
Por sua vez, dispõe o artigo 186 n°1 do C.I.R.E. que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
E o nº 2 do mencionado artigo 186 prevê várias situações, alíneas a) a i), as quais verificadas, se considera sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular.
Acrescenta o n.º 3 do mesmo artigo 186 que se presume a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.
Da conjugação literal e formal destas normas podemos concluir, com segurança, que do n.º 1 resulta claramente que para a insolvência ser qualificada como culposa é necessário que ocorra os termos da causalidade — criando-a ou agravando-a — a actuação do devedor; actuação que tem de ser dolosa ou com culpa grave.
Por outro lado, do n° 2 do mesmo artigo, está fixada uma presunção jure et de jure, donde que as situações aí previstas determinam, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência - Carvalho Fernandes, A Qualificação da Insolvência, Themis, Edição Especial, 2005, pág. 81 e segts.
Porém, enquanto no n° 2 se considera sempre culposa a insolvência, verificadas que estejam aquelas condições, no n° 3 apenas se estabelece uma presunção de culpa grave, presunção esta perfeitamente ilidível - mesmo autor, pág. 94 -, isto é, tem de se demonstrar ainda que a actuação com culpa grave presumida criou ou agravou a situação de insolvência.
A este propósito, afirma-se que a qualificação da insolvência como culposa exige uma relação de causalidade entre a conduta do devedor e o estado declarado de insolvência, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a “criação” ou “agravamento” da insolvência. Fora dos casos previstos no n° 2, deve ser provada a culpa e o nexo de causalidade (...). O n° 2 do artigo não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência - Raposo Subtil e outros, CIRE Anotado, 2º ed., pág. 265/266.
Por relevante para a análise de toda a questão, diremos ainda que não vem posta em causa a matéria de facto dada como assente na 1ª instância, donde que a tenhamos de considerar como definitivamente fixada - artigos 690º-A e 712º do CPC -
E para uma análise global e completa de toda a problemática suscitada em sede de recurso, principalmente da correcta ou errada qualificação da insolvência, resulta da leitura da motivação da decisão sobre a matéria de facto que o tribunal esteve atento a vários factores relevantes para a decisão, designadamente a circunstância de verificar ter ocorrido o depósito efectivo das contas elaboradas, que a dação em pagamento que efectuou era constituída praticamente por todo o equipamento produtivo da insolvente e ainda que vendia os produtos cuja marca pertencia à F………….., que era a marca H…………. e que dos documentos que tinha em seu poder resultava a existência de facturas relativas a dívidas para com a F……………., além do mais imanentes à licença de uso dessa marca.
E pronuncia-se igualmente sobre os alegados acordos de regularização de dívidas encetadas pelo insolvente com a credora E…………. e G……… e BPN
E já na subsunção jurídica e relativamente ao incumprimento do dever de apresentação à insolvência - art. 18º n.º 1 e 3º n.º 1 -, considera que o oponente deveria ter apresentado a devedora à insolvência muito antes de esta ter sido requerida por um credor.
A continua:
“Com efeito, apurou-se nos autos principais, por confissão expressa da insolvente – conduzida pelo aqui oponente que subscreveu a procuração subjacente à oposição então deduzida – que a dívida para com a requerente, além do elevadíssimo montante, remontava já a período muito anterior, que a insolvente não efectuava qualquer pagamento desde Março de 2005 e que o aqui oponente, na qualidade de gerente, havia dito, há mais de seis meses, que não podia proceder a quaisquer pagamentos.
Acresce que o oponente reconhece/refere na oposição ao presente que em Fevereiro de 2005 foi forçado a efectuar a dação em cumprimento para prover à sua recuperação financeira; reconhece, outrossim a impossibilidade de pagar o crédito perante o BPN, crédito esse igualmente elevadíssimo e com data de vencimento muito anterior.
Desta factualidade, conexionada com os montantes dos demais créditos reclamados nos autos, pode extrair-se inequivocamente que os gerentes da insolvente sabiam que esta estava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas muitos meses antes (pelo menos desde Fevereiro de 2005) do processo de insolvência ter sido instaurado, pelo que deveriam ter sido eles a apresentar a devedora à insolvência.”
E continua afirmando:
“A factualidade alegada – parte da qual não provada – não é, em si mesma, suficiente para ilidir a presunção de culpa grave que decorre da violação do dever de apresentação, pois que a situação de insolvência já se verificava havia muitos meses e a não apresentação agravou-a consideravelmente, não sendo despiciendas, nesta sede, as declarações do Sr. Administrador da Insolvência quando referiu que, no seu entendimento e da análise que fez da insolvente, esta já se encontrava impossibilitada de cumprir as suas obrigações desde cerca de dois anos antes e que a sua manutenção seria ruinosa para os credores, já que, apesar de ter trabalhadores, praticamente não tinha clientes.”
E analisa o problema, dizendo:
“É que o dever se apresentação à insolvência tem uma abrangência diferente da suposta pelo oponente, não se direccionando apenas à manutenção da laboração, antes existindo para que a situação patrimonial se não agrave com o decurso do tempo.
O oponente parece olvidar que no processo de insolvência é possível, através do competente plano, obter a viabilização da empresa e a continuidade da respectiva laboração.
Daí que, mesmo declarada a situação de insolvência, os estabelecimentos da insolvente podem prosseguir laboração na sequência de plano apresentado para o efeito, sendo que, com aquela declaração, fica estabilizado o passivo.
A não apresentação à insolvência e consequente liquidação do activo faz com que os débitos existentes continuem a vencer juros e, por isso, se agrave a situação patrimonial, bem assim, mesmo com o respectivo armazenamento, provoca uma diminuição do activo corpóreo imobilizado que vê depreciado o respectivo valor.
Em virtude da situação em que estava a insolvente e que era conhecida dos seus gerentes, só a apresentação à insolvência permitia uma rápida estabilização dos direitos dos credores, o que não sucedeu.
A contagem de juros continuou, o activo imobilizado, com o decurso do tempo, desvalorizou-se e as expectativas de recuperação de clientela ou investimento em novos mercados goraram-se definitivamente, assim se afirmando o nexo de causalidade entre a falta de apresentação e o agravamento da situação de insolvência.
E quanto aos acordos afirma:
“Se é certo que, no âmbito de dois acordos feitos foram pagas algumas prestações (em ambos os casos os acordos não chegaram a ser cumpridos), não menos certo é que as dívidas em causa eram volumosas, já antigas e apenas respeitavam a uma parte dos débitos da empresa, pois que, relativamente à maior parte dos credores – no que se incluem dois dos maiores (BPN e requerente da insolvência) nenhum pagamento ficou provado.
Resta saber o que aconteceria se um dos credores não tivesse requerido a insolvência…”
E conclui:
“Em síntese, cremos que o oponente não provou factualidade que permitisse ilidir a presunção de culpa grave que sobre si, bem assim sobre o outro gerente, impendia, pelo que a insolvência não pode deixar de se considerar culposa e com tal qualificação afectar ambos os gerentes em funções, graduando-se as consequências dessa afectação em função dos factos dados como provados e da ponderação que dos mesmos se pode retirar quanto à capacidade pessoal e sem o assentimento de outrem da prática de actos de disposição em seu próprio prejuízo ou em prejuízo da segurança do comércio jurídico.”
Ou seja, consideramos que a insolvente não se apresentou à insolvência no prazo legal e não ilidiu a presunção que sobre ela impendia.
Subscreve-se, como o fizera já anteriormente o tribunal da Relação no seu Acórdão de 15 de Novembro de 2007, a fundamentação usada pelo tribunal recorrido, por corresponder a uma correcta ponderação da factualidade provada e da subsunção jurídica apropriada e que justificou a condenação dos ex-gerentes da B…………….., L.da, com a qual concordamos inteiramente.
Analisemos, por fim, o problema da inconstitucionalidade da al. b) do n.º 2 do art.189º do CIRE.
O Tribunal, como consequência da qualificação como culposa da insolvência, decretou, no uso da faculdade concedida pela al. b) do n.º 2 do art. 189º do CIRE, a inabilitação dos ex-gerentes e por um período de 3 anos.
No entanto, por Ac. Tribunal Constitucional n.º 564/07, de 13-11-2007, foi julgada inconstitucional a norma do artigo 189.º, n.º 2, alínea b), do mesmo diploma, por ofensa ao artigo 26.º, conjugado com o artigo 18.º, da Constituição da República, no segmento em que consagra o direito à capacidade civil - www.dgsi.pt - Tribunal Constitucional -
Assim sendo, mais não resta do que retirar a condenação dos ex-gerentes à inabilitação a que foram sujeitos por um período de 3 anos e que teve como suporte jurídico precisamente a aplicação daquele normativo.
Quanto ao mais, consideramos que a sentença se deve manter.
Nos termos e pelos fundamentos expostos acorda-se em se dar parcial provimento ao recurso, mas apenas na parte em que se retira o decretamento da inabilitação por um período de 3 anos, mantendo tudo o demais sentenciado.
Custas pelo agravante e massa insolvente, na proporção de ¾ para aquele e ¼ para esta - art. 303º do CIRE.
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de C. Marques Pereira
Manuel José Caimoto Jácome
__________
[1] Relator: Pinto Ferreira - R/1164 -
Adjuntos: Marques Pereira
Maria Deus Correia
Tribunal Judicial de Santo Tirso - 2º Juízo Cível - Proc. ......./05 -
Data da decisão recorrida: 15-5-2008; Data da distribuição na Relação: 12-08-08