Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I – Relatório:
I – 1.) Inconformado com o despacho de não pronúncia do arguido B.........., na sequência da instrução por este pedida no Proc. n.º .../00....... do Tribunal Judicial da .........., no qual se mostrava acusado pelo Ministério Público da prática de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137.º, n.º 2, do Cód. Penal, recorre o assistente C.........., para esta Relação, apresentando para sustentar as razões de agravo que entende assistirem-lhe, as conclusões que abaixo se transcrevem:
1.ª - Contrariamente ao entendimento da Exm.ª Senhora Juiz “a quo”, entende o Recorrente que existem indícios suficientes nos autos que permitem concluir que a criança nasceu com vida, como o próprio Arguido reconhece no seu requerimento de abertura da instrução, não se admitindo a hipótese da impossibilidade objectiva do cometimento do crime, por inexistir o objecto do tipo legal em questão;
2.ª - O relatório da autópsia é peremptório ao afirmar que os exames realizados demonstram a existência de respiração extra-uterina;
3.ª - A criança não foi entregue à médica pediatra imediatamente após o parto, mas sim “pouco depois”;
4.ª - A médica pediatra em nenhum ponto do seu depoimento afirma que a criança lhe foi entregue para reanimação no estado de cadáver;
5.ª - Os Senhores Peritos, sobre este ponto, apenas admitem a mera hipótese do ar nos pulmões da criança falecida se dever às manobras de reanimação, contudo, não baseiam tais suposições em exames clínicos, contrariamente ao laudo da autópsia que vai diametralmente em sentido contrário;
6.ª - A Sr.ª Juiz “a quo” violou o valor probatório a atribuir a cada um dos meios de prova, para além de errar na sua apreciação;
7.ª - Dos factos que se podem apurar na prova produzida, é manifesto que a assistência prestada à mãe da criança falecida, pelo Arguido, na primeira deslocação ao hospital, não foi a melhor, face aos circunstancialismos e à história clínica apresentada pela parturiente, acabando a criança por morrer em consequência da má prática clínica do Arguido;
COM EFEITO,
8.ª - Por volta das 05h30m, conforme registo de entrada na secretaria da urgência, a parturiente deslocou-se ao hospital;
9.ª - Só depois do registo, da espera e da deslocação até ao 1° andar foi atendida pela enfermeira-parteira, a quem se queixou de fortes dores pélvicas, insistindo que a criança se encontrava na posição sentada, e que, segundo a sua médica assistente, se a criança se mantivesse naquela posição, teria de recorrer a uma cesariana, tendo mostrado o boletim de grávida onde constava toda a informação e ainda que a parturiente tinha tido uma anterior cesariana,
"Toque colo amolecido quando permeável à polpa. Apresentação pélvica. Aconselho repouso e controlo (ou) semanal.”
10.ª - Enfermeira-parteira que, face aos factos relatados, colocou a parturiente a fazer exame cardiotocográfico, o qual demorou, pelo menos, 10 minutos;
11.ª - Só no final desse exame, apareceu o Arguido que aquela havia mandado chamar;
12.ª - O Arguido realizou exame vaginal e verificou o resultado do exame cardiotográfico, os quais, no entender daquele, indiciavam que a parturiente ainda não tinha entrado em trabalho de parto, tendo escrito no Boletim "Toque colo amolecido quando permeável à polpa.”;
13.ª - Pelo que, deu alta à parturiente, com a recomendação para que esta comparecesse na consulta com a sua médica assistente, na segunda-feira seguinte;
PORÉM,
14.ª - É falso que pudesse ter realizado tal exame às 05h30m, pois, atentos todos os factos apurados, o mesmo só pode ter examinado a parturiente às 06h30m;
15.ª - Assim, depois de receber a alta, vestir-se, percorrer os corredores, entrar para o carro e chegar a casa, a parturiente nunca chegou a casa antes das 07h00m;
16.ª - E foi quando tinha acabado de chegar a casa, que lhe rebentaram as águas, pelo que de imediato regressou ao hospital;
17.ª - Onde foi registada a sua entrada às 07h30m, já pelo Assistente, por a mesma ter entrado directamente nos serviços de urgência, com o feto à vulva,
PELO QUE,
18.ª - Não havia dúvidas que às 05h30m a mãe da criança estava em trabalho de parto, em consequência das fortes dores pélvicas que a levaram ao hospital, ainda que os restantes exames não fossem conclusivos, e que tendo a criança uma apresentação pélvica, impunha-se, neste contexto, uma cesariana de imediato, como declaram os Senhores Peritos, independentemente da relativa prematuridade da criança, ... que era apenas de uma semana e meia...;
19.ª - Para justificar o injustificável, o Arguido, numa atitude inqualificável, atribui a culpa pela morte da criança, ao facto de a mãe não ter ido imediatamente ao hospital quando se deu a ruptura da bolsa de águas, indício seguro de que a mãe da criança tinha entrado em trabalho de parto e que justificava o seu internamento ... e a intervenção clínica às 06h30m quando a examinou;
20.ª - Sendo impossível e falsa a afirmação do Arguido de que a ruptura da bolsa de águas se deu duas horas antes das 07h30m;
DE RESTO,
21.ª - A fazer fé nas declarações do Arguido, que alega que a ruptura da bolsa de águas ocorreu por volta das 06h00m, 06h30m, a mãe da criança ainda se encontrava no hospital ou nem sequer tinha sido examinada por ele, sendo tão grave que, numa situação dessas, a mãe da criança falecida não devia ter saído do hospital;
22.ª - A afirmação do Arguido sobre a parturiente não ter colaborado na expulsão do feto é, não só desmentida pelas declarações da mãe da criança falecida, como pelo depoimento da enfermeira D.........., que refere que a parturiente durante o parto puxou de forma normal, não se tendo o parto prolongado por muito tempo, e pelos Senhores Peritos nas respostas dadas ao quesito n.º 4, que, partindo do facto falso de que a parturiente não colaborou na expulsão do feto, concluem nos seguintes termos:
“Esta recusa pode levar a um prolongamento do período explosivo. No entanto, trata-se de uma situação que geralmente não se mantém durante muito tempo, já que as contracções uterinas, por si só promovem a expulsão do feto.”
23.ª - Forçoso é concluir que só a má consciência do Arguido o pode levar a atribuir culpa à parturiente;
24.ª - Não sendo admissível a hipótese avançada do parto precipitado, para justificar o malogrado desfecho, uma vez que o parto dos autos demorou, seguramente, no mínimo duas horas, já que, eram muitas as dores sentidas pela parturiente às 05h30m quando deu entrada no hospital;
25.ª - As dores pélvicas são outro forte indício do início do trabalho de parto, independentemente do resultado dos exames vaginais e cardiotográficos, como unanimemente afirmam os peritos e o Arguido bem sabia e devia saber, até por ter sido ele quem o fez o primeiro parto à parturiente;
NÃO OBSTANTE,
26.ª - O Arguido não se inteirou devidamente da intensidade e natureza das dores apresentadas pela parturiente, como lhe competia enquanto médico, tendo concluído e avaliado erradamente que as mesmas se deviam à formação da parte inferior do útero,
JÁ QUE,
27.ª - Se tivesse agido com o zelo e diligência impostos pela boa prática médica, certamente que teria apurado a verdadeira natureza e intensidade das dores apresentadas pela parturiente, e, conjugado este factor com a apresentação pélvica da criança, a sua relativa prematuridade, o estado do colo do útero, a existência de uma anterior cesariana,
E,
28.ª - Certamente teria diagnosticado uma gravidez de elevado risco com parto prematuro e realizado, de imediato, uma cesariana na parturiente, como se conclui no relatório da autópsia médico-legal e no parecer da Senhora Perita E.........., ou pelo menos colocá-la em observação directa no hospital, nem que fosse por uma hora;
29.ª - Também só uma má consciência do Arguido justifica a sua conduta, com o facto de “o bebé, apesar de ter uma apresentação pélvica, poder mudar para apresentação cefálica, o que acontece em cerca de 97 por cento dos casos”;
30.ª - Mas, se efectivamente se tratou de um parto precipitado, o que caberia unicamente ao Arguido diagnosticar, parece não haver quaisquer dúvidas que, atentos os riscos inerentes a tais partos, a apresentação da criança, a sua relativa prematuridade e os antecedentes clínicos da parturiente, se impunha, sem margem a quaisquer considerações, uma cesariana de imediato para retirar a criança em segurança, a qual não foi feita, unicamente porque o Arguido não fez um diagnóstico correcto da situação clínica da parturiente, em virtude da omissão dos mais elementares deveres de cuidado, zelo e diligência;
ALIÁS,
31.ª - Se o resultado dos exames clínicos a que o arguido sujeitou a parturiente eram incompatíveis com as dores de que esta se queixava, a atitude mais prudente certamente que não seria mandar a grávida para casa mas, tal como defende a Senhora Perita E.........., manter a parturiente em observações até uma maior definição da sua situação clínica;
TAMBÉM,
32.ª - Aqui é forçoso concluir que o Arguido omitiu os mais elementares deveres objectivos de cuidado, uma vez que não agiu com todo o zelo e diligência que a situação concreta exigia, nomeadamente, não deu a devida relevância às dores de que a parturiente se queixava, e ignorou os antecedentes clínicos da parturiente que já tinha tido uma anterior cesariana, as recomendações da médica assistente, que, conjugadas com a apresentação da criança e a iminência do início de trabalho de parto, indiciavam uma gravidez de risco e aconselhavam uma cesariana de imediato, o que culminou na morte perfeitamente evitável de uma criança saudável;
33.ª - Com o devido respeito, a Exm.ª Senhora Juiz “a quo”, ao fundamentar a sua decisão instrutória, cometeu um erro quanto à apreciação da prova e na extracção das consequências jurídicas dos factos;
PELO QUE,
34.ª - Se impõe que a mesma seja revogada e substituída por douto acórdão que pronuncie o Arguido pelos factos constantes da douta acusação pública.
Mas se porventura se entender que o crime é impossível, pela inexistência de objecto material do crime de homicídio por negligência, o que não se concede, o mesmo sempre terá de ser pronunciado pelo crime previsto e punido no art. 150.º, n.º 2, do C.P.;
Termos em que se requer a revogação da douta decisão recorrida, substituindo-se por outra que pronuncie o Arguido pelo crime de homicídio por negligência, p. e p. no art. 137.º do C.P., ou se assim não entender, pelo crime p. e p. no art.150.º, n.º 2, do mesmo diploma legal.
I – 2.) Na sua resposta, o arguido B.......... concluiu, por seu turno:
1.ª – Não merece a douta decisão em crise o menor reparo, por a mesma ter sido proferida com rigor e criteriosa aplicação do Direito.
2.ª – Os autos não evidenciam quaisquer indícios de que a conduta do recorrido tenha enfermado de negligência, antes pelo contrário, que agiu segundo a boa prática clínica.
3.ª - A versão agora descoberta pelo recorrente de que a parturiente se teria deslocado ao Hospital pela segunda vez, cerca de quinze minutos após o primeiro atendimento, além de não ter qualquer suporte factual, nem apoio em elementos constantes dos autos é, ela própria, rotundamente desmentida pelo próprio recorrente e pela parturiente que, nas declarações prestadas no processo, nunca puseram em causa a rapidez do atendimento, facto este que, por isso mesmo, tão pouco foi aflorado na douta acusação.
4.ª – Tal aversão é assente pelo recorrente em especulações fantasiosas o que, manifestamente, não pode ter qualquer credibilidade nem interesse na aplicação do Direito, muito menos em matéria criminal.
5.ª – A pretendida acareação dos senhores peritos com o recorrente, para além de não ter qualquer cabimento processual, não foi fundamentada por aquele.
6.ª - Não cometeu a Meritíssima Juiz “a quo” o menor erro na apreciação da prova, antes tendo decidido de forma douta e justa.
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso.
I – 3.) Finalmente, a Ex.ª Sr.ª Procuradora Adjunta sustentou as seguintes conclusões:
1.ª - O Assistente C.......... insurge-se contra a decisão de não pronúncia do arguido B.........., alegando fundamentalmente erro quanto à apreciação da prova e na extracção das consequências jurídicas dos factos.
2.ª - O inquérito foi exaustivo no que à recolha de elementos de prova diz respeito com audição de pessoas que tinham conhecimento directo dos factos, junção de documentos clínicos, relatório da autópsia ao cadáver do recém nascido e Parecer Médico do Prof. Doutor F.......... solicitado ao INML pelo M.º Público.
3.ª - Na instrução o arguido requereu a repetição da inquirição das Senhoras Enfermeiras Especialista e Parteira, indicou testemunhas de elevado grau de conhecimento científico mas sem qualquer conhecimento directo dos factos e pediu uma perícia colegial onde intervieram dois peritos de parte e um nomeado pelo Tribunal.
4.ª - Tal Perícia é, assim, a única prova que acresce à que foi recolhida na fase de inquérito.
5.ª - Da decisão instrutória resulta, contudo, que foi particularmente valorada exprimindo a Mm.ª Juíza dúvidas sobre a eventual respiração extra-uterina do feto o que não tendo sequer sido questionado pelo Requerente da instrução a leva a concluir pela impossibilidade do objecto do crime de homicídio negligente.
7.ª - Mas mesmo que assim se não entenda a Mm.ª Juíza acaba por não pronunciar o arguido com o fundamento de nas circunstâncias concretas não lhe ser exigível outro comportamento adequado a evitar o resultado.
8.ª - Na verdade, vai nesse sentido a opinião de dois dos Peritos Médicos subscritores da Perícia Colegial mas tal tese é contrariada pela posição consignada por um deles, pelo Parecer do Prof. F.......... requerido pelo M.º Público ainda no âmbito do inquérito e demais elementos de prova.
9.ª - Para pronunciar basta a prova indiciária o que não se confunde com a certeza dos factos mas significa apenas que existe a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova já existentes, uma pena ou uma medida de segurança - cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal.
10.ª - A ser assim, assiste razão ao recorrente tendo o despacho recorrido violado o disposto nos artigos 308.º e 283.º, n.º 2, do CPP, este aplicável ex vi, do art. 308.º, n.º 2, do CPP pelo que deve ser substituído por outro que pronuncie o arguido pelo crime de homicídio negligente pelo qual foi acusado pelo M. Público ou quando assim se não entenda, pelo menos pelo crime do art. 150.º, n.º 2, do CPP.
II – Subidos os autos a esta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
*
No cumprimento do preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi acrescentado.*
Seguiram-se os vistos legais.*
Tendo lugar, seguidamente, a conferência.III – 1.) De harmonia com as conclusões apresentadas, resulta devidamente evidenciado o desiderato prosseguido pelo recorrente em ver derrogado o despacho de não pronúncia proferido e a sua substituição por um outro, que assegure a indiciação suficiente do arguido pela prática de um crime de homicídio negligente, ou se assim não se entender, pelo menos pelo crime do art. 150.º, n.º 2, do CPP, desse modo assegurando a continuidade dos autos, no que se constitui a questão principal a dirimir no recurso.
III – 2.) Vamos conferir, no entanto, o teor da decisão recorrida, na parte que aqui sobretudo releva:
(…)
Vem o arguido acusado pela prática de um crime de homicídio negligente, previsto e punido pelo n.º 2 do artigo 137º do Código Penal, segundo o qual “quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”, estipulando o n.º 2: “em caso de negligência grosseira, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos”.
Ora, desde logo para se poder considerar existir indícios da prática deste crime, necessário se tornaria que o feto tivesse nascido com vida e que a morte do mesmo se tivesse verificado após o nascimento. Na verdade, se a morte do feto ocorre encontrando-se este ainda no interior do útero materno, verifica-se uma impossibilidade do cometimento do crime em análise, o chamado “crime impossível”, pois que o feto só se considera pessoa, com toda a sua dimensão jurídica, e susceptível então de protecção jurídico-penal, mormente aquela que é dada pela punição da conduta prevista no preceito legal em apreço, após o nascimento com vida.
Ora, dos elementos juntos autos na fase de inquérito, nomeadamente do relatório da autópsia realizada, não se conclui pelo nascimento com vida do feto examinado. Aí apenas se conclui: “3ª A docimásia de Galeno sugere ter havido respiração extra-uterina.” (sublinhado nosso). Por outro lado, a médica pediatra que procedeu à reaminação do feto, afirmou: “Pouco depois o arguido entregou-lhe a criança que estava em morte aparente, iniciando as manobras de reaminação, as quais resultaram infrutíferas. Desde que o recém-nascido lhe foi entregue, nunca respirou. Não se apercebeu se a mãe colaborou ou não durante o período expulsivo, uma vez que chegou no momento da extracção do feto.” Em fase de instrução resulta no entanto o seguinte, da resposta unânime dada pelos senhores perito, ao quesito n.º 3: “a avaliação clínica efectuada na altura do nascimento sugere que o feto nasceu em morte aparente (sem batimentos cardíacos, reflexos ou movimentos espontâneos) e como tal a morte tenha antecedido o nascimento. Os achados da autópsia que indicam a presença de ar nos pulmões são provavelmente devidos aos esforços de reanimação a que o recém nascido foi posteriormente submetido”.(sublinhado nosso). Esta resposta terá ainda que ser conjugada com aquela que foi dada ao quesito n.º 9: “o parto precipitado é aquele cuja duração é inferior a três horas. A sua incidência ronda os 2% de todos os partos. Condiciona um aumento do risco de morbi-mortalidade fetal devido à intensidade e frequência das contracções uterinas.”
Daqui temos então que os indícios recolhidos nos autos dúvidas sérias deixam quanto à possibilidade de se concluir (em termos indiciários, repita-se), que o feto tenha nascido com vida. Assim sendo, deparamo-nos com a impossibilidade do objecto do crime de homicídio negligente pelo qual vem o arguido acusado, culminando-se assim numa decisão de não pronúncia, atento o disposto nos artigos 286º, n.º1 e 308º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal.
-
No entanto, ainda que assim se não entenda, ou seja, caso se defenda que são suficientes os indícios para se poder afirmar que o feto nasceu com vida e só posteriormente adveio a morte do mesmo, ainda aqui entendemos que os indícios que permitem imputar ao arguido o cometimento do crime pelo qual está acusado são ténues e insuficientes para submeter o arguido a julgamento.
Vejamos então.
Antes do mais necessário se torna apreciar se a conduta descrita na acusação pública, indiciariamente levada a cabo pelo ora arguido, contribuiu de alguma forma, como causa directa e necessária para a morte da filha do assistente, isto é, se para a ocorrência da morte desta concorreu, causal e directamente qualquer acção ou omissão por parte do ora arguido.
Para que se possa concluir que o arguido actuou negligentemente, causando assim a morte do feto, há que proceder à análise de tal forma de imputação subjectiva – negligência.
O preenchimento do tipo legal orienta-se pela previsão legal do artigo 15º do Código Penal que, constituindo emanação do princípio da culpa, define as situações em que o agente actua negligentemente, nos seguintes termos:
“Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz: a) representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo legal de crime mas actuar sem se conformar com essa realização; ou b) não chegar sequer a representar a possibilidade da realização do facto”.
Seguindo as lições do Prof. Eduardo Correia ([In “Direito Criminal”, Coimbra, 1993, I Vol., pág. 431]) “a negligência é a omissão de um dever de cuidado, adequado a evitar a realização de um tipo legal de crime, que se traduz num dever de previsão ou de justa previsão daquela realização e que o agente, segundo as circunstâncias concretas do caso e as sua capacidades pessoais podia ter cumprido.”
Podemos, assim, concluir que o ilícito negligente é integrado em sede do tipo de ilícito por três elementos:
- a possibilidade de representação do perigo da realização do tipo;
- violação do dever objectivo de cuidado;
- a produção de um dano/resultado típico;
Relativamente ao primeiro, é uma evidência o perigo que comporta a actividade médica, nela se incluindo o diagnóstico, acompanhamento do doente e medicamentação deste.
Porém, seria previsível para o arguido (tratando-se de uma previsibilidade presente, no sentido de ser aquela que no momento da conduta era acessível ao agente e aferida por critérios objectivos e subjectivos, ou seja, de acordo com o que era de admitir que fosse a forma de reagir de um homem normal e ainda de acordo com a capacidade pessoal do agente de prever o resultado([Neste sentido, vide Simas Santos e Leal Henriques, in “Código Penal Anotado”, comentário ao artigo 137º]) que, face aos resultados do exame vaginal por si efectuado à grávida, que sugeriam ausência de trabalho de parto e do exame cardiotográfico realizada que não sugeria contratibilidade uterina, concluir que estaria iminente o parto? A resposta negativa a esta questão é dada unanimemente pelos senhores peritos, atendendo à posição unanime quanto ao quesito n.º 5. Porém, realçam em tal resposta que a iminência do parto implica também o conhecimento pormenorizado das queixas dolorosas da grávida. Ora, e quanto a tais dores temos o que resulta do depoimento de G.......... - dirigiu-se ao hospital pelas 5:30 horas do dia 31.08.2002 essencialmente por sentir dores – dos depoimentos das enfermeiras – D.........., segundo a qual a parturiente, quando entrou pela primeira vez no hospital, por volta das 05:30 horas, queixava-se de dores abdominais e pélvicas, não apresentava contratibilidade e H.......... que afirmou ter recebido uma senhora grávida que se queixava de uma ligeira dor no fundo da barriga – e ainda das declarações do arguido: G.......... deu entrada por volta das 5:30 horas, queixando-se de dores do baixo ventre. Fica-se assim sem saber, mesmo em termos indiciários, qual a intensidade das dores e a sua exacta localização. Apenas resulta claro que após a alta as dores da grávida se intensificaram ao ponto de se tornarem insuportáveis o que, aliado a outros circunstancialimos, a fez deslocar-se novamente ao hospital.
Perante estes elementos, dúvidas persistem sobre se o arguido foi informado pela grávida (ou ainda pelas enfermeiras que num primeiro momento receberam a grávida) do tipo e/ou intensidade de dores que sentia e da sua exacta localização, sendo ainda duvidoso se ao arguido foi perceptível a natureza das dores, sendo certo que o mesmo, nas suas declarações, afirmou que “as dores do baixo ventre foram atribuídas à “formação do segmento inferior do útero””. Assim, dúvidas persistem sobre se a conjugação dos resultados do exame vaginal e do exame cardiotográfico e as queixas das dores sentidas pela grávida eram suficientes para que, no momento em que foi observada pela primeira vez, o arguido pudesse concluir pela iminência do trabalho de parto.
No que à violação do dever objectivo de cuidado diz respeito, importa referir que se exige do agente um dever de adoptar o comportamento apropriado ao objectivo de evitar a produção do resultado típico, dever esse aferido pelos padrões do homem médio, não descurando ainda a preparação técnica do arguido, este é médico, não se encontrando impedido de exercer a medicina. Como resulta da factualidade indiciariamente apurada, o diagnóstico feito pelo arguido foi no sentido de que a grávida não se encontrava em trabalho de parto nem este se mostrava iminente. Face a tal, seria de exigir ao arguido que se tivesse decidido por um imediato internamento hospitalar da grávida para permanente e constante observação clínica desta?
De acordo com o Parecer do IML, a observação à grávida feita pelo arguido às 5:30 horas não foi efectuada com o rigor necessário, pela seguinte ordem de razões: i) o colo do útero já se apresentava completamente aberto às 7:30 horas, sendo que às 5:30 horas estava fechado; ii) não é feita referência à posição de pelve. Daqui concluiu o perito do IML que conclui que não deveria ter sido dada alta médica à grávida e preparada cesariana, logo aquando de tal observação. Diga-se porém, que este último ponto se mostra documentalmente contrariado com o elemento clínico junto aos autos a fls. 10 e supra mencionado – há registo da apresentação pélvica do feto na observação feita às 5:30 horas. Quanto ao primeiro ponto, o esclarecimento quanto à possibilidade do colo do útero “passar” de fechado a aberto num curto espaço de tempo – inferior a três horas – resulta da resposta unânime dada pelos senhores peritos ao quesito n.º 9.
Também a senhora perita Dr.ª E.......... é de opinião que a grávida deveria ter ficado em observação, uma vez que se tratava de uma grávida “com história de cesariana anterior por prematuridade e feto em pelve, as dores abdominais poderiam indiciar o início do trabalho de parto prematuro”. Quanto a tal diga-se que do boletim de saúde de grávida que foi exibido ao arguido pela grávida, apenas constava no item História obstétrica anterior: “cesariana anterior” e no item Observações: “(...) ecografia em 15.06.2000 às 23 (...). Feto em pelve placenta posterior (...). 27/7/2000 Toque colo amolecido quando permeável à polpa. Apresentação pélvica. Aconselho repouso e controlo (...) semanal. (...).”, nada se referindo que o anterior parto da paciente que o arguido se encontrava a observar tivesse sido por cesariana pelo facto do feto ser prematuro e de apresentação pélvica. Também do depoimento de G......... não resulta que a mesma tenha feito tal menção ao arguido, apenas afirmou ter-lhe dito que a médica assistente aconselhou parto por cesariana e que o “bebé estava sentado”.
Diga-se ainda que quanto a este ponto há que realçar as resposta consensuais dos senhores peritos dadas aos quesitos n.ºs 6 e 7.
Perante o que ficou dito, e atendendo à resposta dada pelos senhores peritos Dr. I.......... e J.......... ao quesito n.º 10 e ao esclarecimento constante de fls. 585, a resposta à questão que agora colocámos - seria de exigir ao arguido que se tivesse decidido por um imediato internamento hospitalar da grávida para permanente e constante observação clínica desta – apenas pode ser uma: não seria exigível ao arguido tal actuação, atento os dados concretos que naquele preciso momento dispunha.
Daqui decorre que o arguido adoptou o comportamento adequado a evitar o resultado produzido tendo, aliás, actuado de acordo com a prática clínica.
Mais se diga que de igual forma o arguido, aquando da segunda visita da grávida ao hospital, pelas 7:30 horas, actuou em conformidade com o que lhe era exigível e dentro dos parâmetros da prática clínica, ao ter optado por realizar parto vaginal, atenta a rapidez com que o processo se desencadeou e à fase de período expulsivo em que a grávida já se encontrava.
Impõe-se assim, a conclusão de que não existem nos autos indícios suficientes de que o arguido B.........., com a sua conduta tenha violado o dever objectivo de cuidado que lhe era imposto pelas circunstâncias em que consultou a grávida G.......... aquando da sua deslocação ao hospital pelas 5:30 horas do dia 31.08.2002, nem posteriormente, na segunda deslocação daquela, nesse mesmo dia, cerda de duas horas depois, pelo que se não encontram indiciariamente preenchidos todos os elementos do crime de homicídio negligente, previsto e punido pelo artigo 137º do Código Penal.
(…).
III – 3.1.) A primeira incidência que importa considerar na apreciação do recurso, prende-se com a própria possibilidade do objecto do crime de homicídio negligente, a infracção cujo eventual verificação constitui a parte fulcral dos presentes autos, e acerca da qual se trocam entendimentos diversos, quer na parte inicial do despacho de não pronúncia, quer na motivação apresentada, sendo que nesta última, de forma esforçada, se procura evidenciar a conclusão de que, na realidade, a criança nasceu com vida.
Mais do que procurarmos aquilatar o peso indiciário de qualquer uma destas asserções, e não temos dúvidas em afirmar que o seu resultado propende claramente no sentido sublinhado pela Sr.ª Juiz, seja-nos permitido antes que tudo discordar da tese que preconiza de que o feto só é susceptível de protecção jurídico-penal, em termos de homicídio por negligência, quando ocorra o nascimento com vida.
Não deixando de representar um entendimento sufragado por uma parte importante da Doutrina, nomeadamente entre nós, Maia Gonçalves e tanto quanto alcançamos Leal-Henriques - Simas Santos (Código Penal Anotado, 3,ª Ed. pág.ª 15 “Portanto, para haver homicídio é preciso que o sujeito passivo seja um ser vivo. Isto é: que tenha já iniciado o nascimento (a protecção legal dirige-se, pois, a uma vida extra-uterina)”, a verdade é que o Prof. Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, Tomo I, pág.ª 6), com a autoridade que se lhe reconhece, apoiando-se na Doutrina e na Jurisprudência maioritária quer na Alemanha quer em Itália, afirma ser perfectível a concepção de que a protecção dispensada ao crime de homicídio, verifica-se não com a “completação do processo de nascimento”, mas antes “com o início do acto de nascimento”.
Este entendimento, produto da necessidade de estabelecer uma “correspondência entre a especial força de tutela jurídico-penal e os perigos que podem verificar-se no decurso do processo de nascimento, tanto mais (…) quanto a tutela jurídico penal em caso de aborto é restrita a comportamentos dolosos”, postula “que o fim de protecção da norma do homicídio impõe que a morte dada durante o parto, seja qual for a via pela qual esta se opere, se considere já um verdadeiro homicídio, antes que um mero aborto”.
Não se escondendo as dificuldades que sempre encerrará a determinação do momento do início do acto de nascimento, defende-se nessa sede como melhor solução, aquele em que “se iniciam contracções ritmadas, intensas e frequentes que previsivelmente conduzirão à expulsão do feto”.
Ora ninguém contesta que na segunda vez que a esposa do participante – G.......... - se deslocou ao Hospital .........., a mesma já se encontrava quase em período expulsivo.
E como o refere a Sr.ª Enfermeira H.........., tanto ela “como a sua colega D.......... ouviram os batimentos cardíacos do bebé numa altura em que o médico ainda não tinha chegado (cfr. pág.ª 169)”.
Ou seja, nessa altura a criança estava viva e o período expulsivo já se havia iniciado, logo, nada obstaria a verificação eventual de conduta homicida de forma negligente.
III – 3.2.) O núcleo deste tipo de crimes, tal como comummente se aceita na Doutrina, assenta “na divergência entre a acção realizada e a que deveria ter sido realizada em virtude do dever de cuidado que, objectivamente era necessário observar” (Muñoz Conde – Mercedes Arán, Derecho Penal, Parte General, Tirant Lo Blanch Libros, pág.ª 322/3).
O cuidado é “objectivo” porque o que releva não é cuidado que o agente haja aplicado ou podia aplicar, mas “o cuidado exigido na vida de relação social relativamente à realização de uma conduta determinada” (ibidem, pag.ª 323) e “supõe para além do mais, um juízo normativo que surge da comparação entre a conduta que teria seguido um homem razoável e prudente na situação em que se encontrava o agente e a que este efectivamente observou”.
Tal não significa, no entanto, que aqui não exista um tipo subjectivo que atenda à capacidade individual, ao nível do conhecimento, previsibilidades e experiência do agente.
A questão da previsibilidade, aliás, deve ser sopesada não só a nível da representação do tipo como também a nível da causalidade da produção do resultado típico.
Na situação dos autos, a concretização do dever de cuidado objectivo imposto neste tipo de situações, não poderá deixar de envolver o concurso da opinião de outros profissionais da área médica, já que o padrão do comportamento devido pressupõe um conhecimento específico das referidas matérias e um domínio das leis da arte que só aqueles estarão em perfeitas condições de possuir e de se pronunciar.
É certo que outros contributos de natureza probatória existem, designadamente de natureza pessoal, no preenchimento da sucessão factual que desembocou no trágico resultado verificado, mas repetimos, o que aqui se mostra decisivo é a prova pericial ou por parecer que se mostra carreada.
Este aspecto, aliás, condiciona decisivamente, a forma como perspectivamos o presente recurso, já que havendo opiniões díspares sobre a referida falta de cuidado, haverá que normativamente resolver essa eventual situação de concorrência de provas divergentes.
Em todo o caso, mostra-se conforme à Doutrina, a trilogia de requisitos apontada pelo despacho recorrido em termos de elementos integrativos do respectivo tipo de ilícito:
- Possibilidade de representação do perigo da realização do tipo;
- Violação do dever objectivo de cuidado;
- Produção de um dano/resultado típico.
III – 3.3.) Para a alicerçar a possibilidade da violação do dever de cuidado por parte do arguido, podem eleger-se dois momentos da sua actuação, correspondentes a outras tantas deslocações da Sr.ª G.......... ao Hospital .......... .
A primeira verificou-se pelas 05H30 do dia 31/08/2002:
Nesta ocasião, a paciente apresentava-se queixosa e com dores abdominais e pélvicas.
Foi assistida com brevidade, primeiro por enfermeira-parteira e depois pelo arguido, e efectuados os exames entendidos como adequados, apurou-se que tinha um dedo de dilatação e não apresentava contratibilidade.
Porque aquele considerou que não estava ainda em trabalho de parto, deu-lhe alta.
Existe depois algum dissídio sobre quais as exactas recomendações que o arguido na altura lhe efectuou (regressar ao hospital se algo de anormal sobreviesse, rompimento de águas, sangue etc., na sua versão, apresentar-se na segunda-feira à medica assistente, versão da paciente), mas será difícil adquirir qualquer certeza sobre este ponto.
Impunha-se uma cesariana como o pretende o recorrente?
A conclusão afigura-se-nos claramente excessiva.
Na perspectiva do agente não havia parto eminente e mais do que isso, porque o período de gestação ainda não havia se completado, a possibilidade de o efectuar imediatamente não foi sequer representada ou equacionada.
Neste domínio, a perícia esclarece apenas um aspecto que não se identifica com esta questão, mas que de alguma maneira depõe no mesmo sentido, ou seja, a de que a existência de uma cesariana anterior não implicava a realização de uma nova cesariana.
De uma maneira mais curial, em face do historial da paciente, o que poderia ser defendido como actuação adequada no caso concreto, seria como o refere a Dr.ª E.......... na sua resposta ao quesito 10.º, a de o arguido determinar a permanência da parturiente em observação por mais algumas horas, a fim de melhor aquilatar a evolução das dores e de toda a situação.
No mesmo sentido concorrem as conclusões do parecer médico solicitado ao Instituto de Medicina Legal do Porto, em como “não devia ter sido dada alta para o domicílio”, maxime, se tivesse sido feito um diagnóstico atempado de parto de elevado risco.
O arguido em declarações, sustentou no entanto, não encontrar razões para fazer esse diagnóstico.
Uma conclusão mais acertiva quanto a este aspecto, pressuporá “um conhecimento pormenorizado das queixas dolorosas da grávida” (cfr. resposta ao quesito 5.º), mas é matéria sobre a qual não há consenso entre o arguido e a parturiente.
Em contraponto deste quadro de actuação, o que maioritariamente se concluiu na perícia realizada:
Diz o Dr. I..........:
“De acordo com a informação fornecida pelo clínico sugerindo a ausência de trabalho de parto aquando da primeira visita ao hospital, a atitude tomada de propor alta à grávida insere-se no contexto da boa prática clínica.”.
Também o Dr. J.......... considerou correcta e ajustada a atitude do médico assistente.
Chamados uma vez mais a responder concretamente se: “Tendo em conta a apresentação pélvica do feto, o tempo de gestação do feto (34 semanas), os antecedentes de parto prematuro e por cesariana na primeira gestação da parturiente, a existência de hipertensão desta e o facto de a mesma se encontrar desde 19.7.200 em repouso (por indicação médica) deveria a parturiente ter ficado em observação aquando da 1.ª deslocação ao hospital, no dia 30/09/2000, pelas 06.30 horas?”, a resposta manteve-se basicamente nos mesmos termos maioritários.
Os dois primeiros Facultativos sustentam que: Nenhum destes factores, por si só ou em conjunto, implicam a observação clínica em regime de internamento hospitalar. O elemento decisivo neste quadro é o facto de existir ou não a suspeita de trabalho de parto. Este último define-se como a existência de contracções uterinas rítmicas que levem à dilatação e extinção do colo uterino. O exame cardiotográfico realizado na altura não regista contracções uterinas. Este achado não garante em absoluto a ausência de trabalho de parto, já que existem condicionantes que podem levar ao registo incorrecto das contracções. O segundo elemento a considerar é a avaliação pormenorizada das queixas dolorosas da grávida, dado sobre o qual existem divergências nos depoimentos das partes envolvidas. O terceiro elemento a ter em conta neste diagnóstico é o exame vaginal, registado no processo na altura da primeira deslocação ao hospital, o qual não revelou extinção e dilatação significativa do colo uterino, dado que sugere uma ausência do trabalho de parto.
Em conclusão, de acordo com a informação fornecida pelo clínico, a grávida não se encontrava em trabalho de parto aquando da primeira visita ao hospital, pelo que a atitude tomada de propor a alta insere-se no contexto da boa prática clínica.”
A Dr.ª E.......... reitera que: “Numa grávida com história de cesariana anterior por prematuridade e feto em pelve, as dores abdominais poderiam indiciar o início do trabalho de parto prematuro, pelo que deveria ter ficado em observação”.
O processo de averiguação interna à actuação do ora arguido concluiu pela inexistência de responsabilidade disciplinar.
Por volta das 07H30 minutos persistindo ou aumentado as dores e tendo ocorrido a perda das águas, a Sr.ª G.......... retornou ao Hospital.
Verificou-se que estava quase em período expulsivo, apresentando-se o feto “de pelve modo de nádegas”.
Foi mudada para a sala de partos, o arguido começou a executá-lo, mas tudo se desencadeou com muita rapidez desembocando num resultado fatal.
Com efeito, quando foi extraído o feto encontrava-se em morte “aparente”.
Uma vez mais, o que nos dizem os Sr. Peritos:
Dr. I..........:
“Na segunda visita ao hospital, que culminou no parto de um feto morto, consideramos que a rapidez com que o processo se desencadeou condicionou a impossibilidade de serem tomadas outras atitudes que evitassem o mau desfecho ocorrido e que como tal, a actuação clínica se inseriu dentro do contexto da normalidade da prática clínica”.
Uma vez mais o Dr. J.........., dada a forma global como se pronunciou, considerou correcta e ajustada a atitude do arguido.
A Dr.ª E.........., nesta segunda intervenção não assinala nada de discrepante, devendo-se concluir que o seu juízo crítico incide sobretudo em relação à actuação verificada no primeiro episódio clínico.
III – 3.4.) Aqui chegados, haverá que então equacionar se a prova disponibilizada no processo permite, ou não, concluir pela imputação ao arguido da prática de um crime de homicídio negligente.
De harmonia com o preceituado no art. 308.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido uma pena ou medida de segurança, o juiz (...) pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.”
Ora os indícios consideram-se suficientes, “sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança” (cfr. art. 283.º, n.º 2, do mesmo Diploma), já que para efeitos da pronúncia, a suficiência de indícios pauta-se exactamente pelos mesmos critérios legais que interessam à acusação do Ministério Público.
Porém como interpretar aquela expressão?
Como deixamos referido no recurso n.º 6713/03, de que também fomos relator, «nas fases preliminares do processo não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, antes e tão-só indícios, sinais de que um crime foi eventualmente cometido por determinado arguido». Por isso, «para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige (…) a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido».
É que, «na pronúncia o juiz não julga a causa; apenas verifica se se justifica que com as provas recolhidas no inquérito e na instrução o arguido seja submetido a julgamento pelos factos da acusação».
Segundo o Ac. da Rel. de Coimbra de 31/03/93, louvando-se nesta parte na doutrina de Figueiredo Dias, “os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face dela, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição”. Também para Germano Marques da Silva, «o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido».
«A lei não se basta, porém, com um mero juízo subjectivo, mas antes exige um juízo objectivo fundamentado nas provas dos autos». «Da apreciação crítica das provas recolhidas no inquérito e na instrução há-de resultar a convicção da forte probabilidade ou possibilidade razoável de que o arguido seja responsável pelos factos da acusação».
Ora independentemente de quaisquer outras considerações que possam ser feitas relativamente aos diversos itens em que objectiva e subjectivamente se decompõe a infracção, o melhor que se poderá dizer sobre o nível dos indícios apresentados pelos elementos a favor da sua demonstração em juízo, é de que existe alguma prova sobra a sua existência.
O relatório pericial pode ser contrariada dentro de certos condicionalismos legais (art. 163.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal), existe um outro parecer que melhor ou pior poderá ajudar a sustentar uma eventual divergência.
Tais circunstâncias não apagam no entanto, a conclusão que na melhor das hipóteses, aquela apenas poderá igualizar, ainda que por defeito, a prova no sentido da absolvição (haverá que não esquecer, que no caso de dúvida, esta terá que ser resolvida a favor do arguido).
Significa isso então, que a prova ora reunida não é de molde a consubstanciar uma forte possibilidade, ou uma superior probabilidade da condenação sobre a absolvição, razão pela qual se não pode legalmente conceder na pronúncia.
III – 3.5.) A susceptibilidade de os factos, diversamente, virem a integrar a prática de um crime previsto no art. 150.º, n.º 2, do Cód. Penal (intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos) não se mostra também viável, já que estando construída toda a acusação sob o signo da negligência, aquela infracção só é punível a título de dolo (Costa Andrade, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Tomo I, pág.ª 313).
Nesta conformidade:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos acima mencionados acorda-se em negar provimento ao recurso, mantendo assim o despacho de não pronúncia proferido.
Pelo seu decaimento, pagará o assistente 4 UCs de taxa de justiça (art. 515º, n.ºs 1, al. b), e 3, do CPP, 82.º e 87.º, n.º 1, al. b), do CCJ).
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 15 de Fevereiro de 2006
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Jacinto Remígio Meca
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva