Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0516301 |  |
PROIBIÇÃO DE PROVA
II- Para que as escutas telefónicas sejam válidas, torna-se necessário que o recurso às mesmas se revele o meio mais adequado e eficaz de obtenção de prova, podendo ser utilizado antes de qualquer outro.
III- A intercepção e gravação legalmente autorizadas devem ser “imediatamente” levadas ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova” (art.188º CPP), devendo a expressão “imediatamente” ser interpretada restritivamente, ou seja, com o sentido de que a gravação deve ser levada ao conhecimento do juiz o mais rapidamente possível, permitindo que ele possa decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos.
IV- Não cumpre os requisitos referidos em III, a apresentação ao juiz do auto das intercepções e gravações, 74 dias depois da sua obtenção, prazo durante o qual estiveram sem controlo judicial, contra a determinação do JIC e sem qualquer justificação.
V- As “proibições de prova” e “as nulidades processuais” são figuras distintas (art. 118º,3 CPP). A ocorrência de “proibições de prova” (p. ex., a violação do art. 188º,1CPP) não gera a invalidade do acto processual, com vista à sua repetição, como aconteceria se se estivesse no campo das nulidades (art. 122CPP), mas sim a impossibilidade de valerem como prova, não podendo por isso ser utilizadas.
Os arguidos B........ e C........., tendo o Mº Pº contra eles deduzido acusação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs 21º, nº 1 e 24º, alíneas b), c) e j), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, em relação ao primeiro, e artºs 21º, nº 1, e 24º, alíneas b) e c), em relação ao segundo, requereram a abertura de instrução, alegando, além do mais, a nulidade de escutas telefónicas efectuadas no âmbito deste processo.
Essa pretensão foi indeferida, vindo os arguidos a ser pronunciados pelo crime imputado na acusação.
Interpuseram então recurso do despacho que assim decidiu, sustentando, em síntese, na sua motivação:
o primeiro:
- Foi violado o princípio da subsidiariedade e da necessidade, na medida em que o recurso às escutas não foi precedido de quaisquer outras diligências de prova com vista a averiguar da imprescindibilidade daquele meio de obtenção de prova.
- Não houve efectivo acompanhamento e controlo das escutas efectuadas, o que é gerador de nulidade, tempestivamente arguida.
- O juiz de instrução não procedeu à audição e selecção do material resultante das conversações telefónicas cuja validação e transcrição foi ordenada pelo despacho de fls. 1216, o que também redunda em nulidade.
- Acresce que esse despacho de fls. 1216 foi proferido por juiz diferente daquele que havia autorizado as escutas, em violação do artº 188º, nº 3, do CPP.
- O despacho que autoriza a intercepção e gravação das conversações de e para o telemóvel com o nº 969376147 é posterior ao período de efectiva intercepção e gravação das conversações.
- Em relação ao telemóvel com o nº 96......., não resultando autos a data em que se iniciaram as intercepções e gravações, não se pode saber da legalidade da operação.
o segundo:
- Foi violado o princípio da subsidiariedade e da necessidade, porquanto se partiu para as escutas sem se averiguar, através de outras diligências, da sua necessidade.
- Não houve efectivo acompanhamento e controlo desse meio de obtenção de prova.
- Devem por isso as escutas ser declaradas nulas.
Os recursos foram admitidos.
Respondendo, o Mº Pº na 1ª instância pronunciou-se pelo não provimento dos recursos.
Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP.
Correram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Fundamentação:
Recurso do arguido B..........:
O recorrente começa por invocar a violação dos princípios da subsidiariedade e da necessidade, a que, em seu entender, se refere a última parte do nº 1 do artº 187º do CPP: “se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”. Deste segmento da norma resultaria que
- o recurso às escutas telefónicas deve se precedido de outras diligências de prova, só podendo lançar-se mão daquelas perante o insucesso destas;
- é necessário demonstrar em cada caso que a intercepção e a gravação das conversações ou comunicações telefónicas se vislumbram como meio idóneo e adequado de recolha de prova.
E, segundo o recorrente, o despacho que autoriza as intercepções e gravações inicialmente levadas a cabo limita-se a remeter para a promoção do Mº Pº que, por sua vez, remete para uma informação de órgão de policia criminal, da qual não resulta a imprescindibilidade do recurso às escutas, que foram propostas, sem antes se haver feito qualquer diligência no sentido de serem obtidos os resultados que se pretendia obter com aquelas.
O recorrente, ainda que refira genericamente todos os despachos que autorizaram escutas nos autos, apenas concretiza críticas ao “despacho que autorizou e ordenou as intercepções inicialmente levadas a cabo”, percebendo-se, através da promoção que transcreve, que com essa referência visa o despacho de fls. 4. Não há, pois, fundamento para, nesta matéria, apreciar as operações de escuta e gravação autorizadas por outros despachos para além desse.
Nesse despacho foram autorizadas a intercepção e a gravação das comunicações telefónicas de e para os telemóveis nºs 96....... e 96....... .
Tal despacho foi precedido da promoção do Mº Pº de fls. 2, na qual se refere que se pretende investigar “uma situação de tráfico de estupefacientes, estruturada e organizada com evidente cuidado e com predominante utilização de comunicações telefónicas”, impondo-se por isso o recurso “aos mais eficientes e seguros meios de prova”. Diz-se mais nessa promoção que da situação descrita se teve conhecimento através de informação policial.
Não se encontra nos autos o teor dessa informação policial, mas o recorrente transcreve-a. E nela afirma-se haver conhecimento de que se está perante “um grupo de indivíduos, devidamente organizados, da zona de Amarante e Braga, que se dedicam ao tráfico de grandes quantidades de cocaína e heroína”, tendo sido, no âmbito de outro processo, que se identifica, “possível confirmar que do referido grupo fazem parte os indivíduos D........ e E......”, indicando-se depois os dois telemóveis acima mencionados. Os referidos dados, segundo a informação, vieram, pois, ao conhecimento do órgão de polícia criminal, através de outro processo, o que só pode representar a existência de diligências já realizadas.
Pode, assim, afirmar-se que a promoção do Mº Pº e a informação policial para que remete foram precedidas de diligências que permitiram dados de identificação de dois dos indivíduos que pertenceriam ao grupo de traficantes e de dois telemóveis que seriam usados no desenvolvimento da actividade de tráfico, tendo-se verificado que em relação a um desses telemóveis – o nº 96....... – foram interceptadas e gravadas conversações tidas como relevantes para a recolha de prova daquela actividade.
De qualquer modo, a lei não impõe que primeiramente tenha de se lançar mão de outras diligências de prova e só possa recorrer-se às escutas telefónicas se aquelas fracassarem. O que artº 187º, nº 1, parte final, exige é que haja “razões para crer” que a intercepção e a gravação das conversações telefónicas se revelarão “de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”. A exigência é, pois, a da existência de razões para acreditar que as escutas serão de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, o que remete para um critério de eficácia.
Como diz Germano Marques da Silva, “(...) a lei portuguesa apenas exige expressamente que haja razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, exigindo (...) que as informações pretendidas não possam ser obtidas por outros meios”.
Para este autor, que cita Costa Andrade, só não será legítimo o recurso às escutas telefónicas se os resultados probatórios almejados puderem, “sem dificuldades particularmente acrescidas, ser alcançados por meio mais benigno de afronta aos direitos fundamentais” (Curso de Processo Penal, II, 1999, páginas 201 e 2029.
Também para André Leite, o recurso às escutas telefónicas é admissível mesmo se utilizado como primeiro meio de obtenção de prova, ou seja, sem ser precedido de outros meios que se tenham malogrado, se “houver razões objectiva e judicialmente controláveis que permitam concluir que é o mais eficaz, atendendo à natureza do crime e às suas circunstâncias” (Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2004, Ano I, página 26).
No caso, forneceram-se ao juiz de instrução dados suficientes para ele poder concluir que o recurso às escutas telefónicas era, não só o mais idóneo, mas também o mais eficaz para a investigação da apontada actividade de tráfico que estaria a ser desenvolvida pelo referido grupo de indivíduos, na medida em que estes, nomeadamente, combinariam as operações de tráfico através do telefone.
Não houve, em consequência, violação do artº 187º, nº 1, do CPP.
A referência genérica a outros despachos que autorizaram as escutas não permite perceber a quais despachos o recorrente se refere, nem, consequentemente, quais as operações de intercepção, gravação e transcrição a que dirige a sua crítica, pois há despachos e escutas que lhe poderão dizer respeito e outros não, não cabendo a este tribunal fazer a destrinça. Como quer que seja, sempre valerá aqui o entendimento expresso em relação às operações autorizadas pelo despacho de fls. 4, de que não é necessário que o recurso às escutas seja precedido de outros meios de obtenção de prova, podendo ser utilizado antes de qualquer outro, se se revelar como o mais adequado e eficaz. E o recorrente não põe em causa que, nas circunstâncias dos autos, as escutas eram o meio mais adequando e eficaz para a investigação da actividade criminosa de que havia informação.
Em segundo lugar, defende o recorrente ter havido violação do artº 188º, nº 1, do CPP, por falta de acompanhamento e controlo judicial das intercepções e gravações das conversações de e para os telemóveis 96......, 96...... e 96....... .
No que se refere ao telemóvel 96......, diz o recorrente que não foi respeitado aquele prazo de 12 dias, tendo as gravações estado fora do controlo do juiz de instrução durante 74 dias, pois só lhe foram apresentadas em 14/04/2004.
O artº 34º da Constituição, depois de, no nº 1, afirmar a inviolabilidade “da correspondência e dos outros meios de comunicação privada”, proíbe, no nº 4, “toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos mais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”.
Os casos ressalvados, os “previstos na lei em matéria de processo criminal”, são os que cabem na previsão do artº 187º do CPP: a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, ordenadas ou autorizadas por despacho de um juiz, nos casos aí referidos.
A disciplina a que devem obedecer as operações de intercepção e gravação, posterior transcrição e sua junção aos autos ou destruição consta do artº 188º deste diploma.
A intercepção e a gravação das conversações ou comunicações telefónicas que não respeitem as exigências estabelecidas nestes dois preceitos são, pois, violadoras do nº 4 daquele artº 34º, representando por isso uma “abusiva intromissão nas telecomunicações” que, nos termos do artº 32º, nº 8, da Lei Fundamental, gera a nulidade de todas as provas por esse meio obtidas. A essa nulidade se refere a lei ordinária nos artºs 189º e 126º, nº 3, do CPP.
O apertado regime estabelecido no artº 188º tem em vista assegurar um efectivo acompanhamento e controlo da escuta telefónica por parte do juiz, de modo a permitir-lhe a todo o tempo, em função da evolução da escuta, manter ou alterar a decisão que a ordenou ou autorizou, atento o tipo de direitos que são atingidos. Assim é que, logo no nº 1, se exige que o auto que deve ser lavrado da intercepção e gravação seja, juntamente com as fitas gravadas ou elementos análogos, levado imediatamente ao conhecimento do juiz.
As limitações impostas pelo artº 187º e as exigências estabelecidas no artº 188º constituem a solução encontrada pelo legislador na busca da concordância prática entre o interesse na perseguição criminal em casos de certos crimes em que se considera, pela sua gravidade ou natureza, justificado o recurso à escuta telefónica como meio de obtenção da prova e os direitos fundamentais protegidos pelo sigilo das telecomunicações, como o direito à reserva da intimidade da vida privada, que só pode ser limitado na medida do necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, nos termos do artº 18º, nº 2, da Constituição.
Por isso se impõe uma interpretação restritiva daqueles preceitos, designadamente uma exigente observância do requisitos do artº 188º.
Tem sido este o sentido das decisões do Tribunal Constitucional sobre a matéria.
Desde logo, o acórdão nº 407/97, de 21/05/1997, publicado no BMJ, a páginas 199 e seguintes, no qual se escreveu:
«(...) partindo do pressuposto consubstanciado na proibição de ingerência nas telecomunicações, resultante do nº 4 do artigo 34º da Lei Fundamental, a possibilidade de ocorrer diversamente (de existir ingerência nas telecomunicações) no quadro de uma previsão legal atinente ao processo criminal (a única constitucionalmente tolerada), carecerá sempre de ser compaginada com uma exigente leitura à luz do princípio da proporcionalidade, subjacente ao artº 18º, nº 2, da Constituição, garantindo que a restrição do direito fundamental em causa (de qualquer direito fundamental que a escuta telefónica, na sua potencialidade danosa, possa afectar) se limite ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse constitucional na descoberta de um concreto crime e punição do seu agente.
Nesta ordem de ideias, a imediação entre o juiz e a recolha da prova através da escuta telefónica aparece como o meio que melhor garante que uma medida com tão específicas características se contenha nas apertadas margens fixadas pelo texto constitucional.
O actuar desta imediação, potenciadora de um efectivo controlo judicial das escutas telefónicas, ocorrerá em diversos planos, sendo um deles o que pressupõe uma busca de sentido prático para a obrigação de levar “imediatamente” ao juiz o auto da intercepção e “fitas gravadas ou elementos análogos”, de que fala a lei.
(...) “imediatamente”, no contexto normativo em que se insere, terá de pressupor um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz (...). De forma alguma “imediatamente” poderá significar a inexistência, documentada nos autos, desse acompanhamento e controlo ou a existência de largos períodos de tempo em que essa actividade do juiz não resulte do processo.
(...) tendo em vista os interesses acautelados pela exigência de conhecimento imediato pelo juiz, deve considerar-se inconstitucional, por violação do nº 6 (actualmente nº 8) do artº 32º da Constituição, uma interpretação do nº 1 do artigo 188º do Código de Processo Penal que não imponha que o auto de intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos».
Depois o acórdão nº 347/2001, de 10/07/2001, publicado no DR, II série, de 09/11/2001:
«Não se impondo que a escuta seja materialmente realizada pelo juiz, deve assegurar-se “um acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente da fonte (imediato na terminologia legal), acompanhamento esse que comporte a possibilidade real em função do decurso da escuta ser mantida ou alterada a decisão que a determinou.
(...) fazer equivaler o inciso “imediatamente” ao “tempo mais rapidamente possível” em termos de “cobrir” situações como a de o auto de transcrição ser apresentado ao juiz meses depois de efectuadas a intercepção e a gravação das comunicações telefónicas, mesmo tendo em conta a gravidade do crime investigado e a necessidade daquele meio de obtenção da prova, restringe desproporcionadamente o direito à inviolabilidade de um meio de comunicação privada e faculta uma ingerência neste meio para além do que se considera ser constitucionalmente admissível.
Ficar no desconhecimento do juiz, durante tal lapso de tempo, o teor das comunicações interceptadas, significa o desacompanhamento próximo e o controlo judiciais do modo como a escuta se desenvolve (...). E impede, ainda, a destruição, em tempo necessariamente breve, dos elementos recolhidos sem interesse relevante para a prova».
E o acórdão nº 528/2003, de 31/10/2003, publicado no DR, II série de 17/12/2003:
«(...) entender que situações (...) em que os autos de intercepção e gravação de conversações telefónicas que tinham sido entretanto autorizadas só foram levados ao conhecimento do juiz que as ordenou 38 dias depois de elas terem tido início são ainda abrangidas pela expressão “imediatamente”, colide frontalmente com os interesses que se pretendem acautelar com aquela exigência, na medida em que impede o seu acompanhamento próximo».
As gravações aqui em análise foram autorizadas pelo despacho de fls. 15, proferido em 27/01/2004. A autorização foi pelo período de 90 dias, tendo-se acrescentado o seguinte: “desde que as gravações atinjam três horas, ou quando não atinjam tal tempo de gravação no período de intercepção de doze dias, devem ser de imediato presentes, ou desde logo, quando no interesse imediato para diligências de prova”.
O início das intercepções teve lugar em 30/01/2004 e o seu termo em 25/02/2004 – autos de fls. 16 e 31.
Este último auto, que é o da intercepção e gravação, referido no artº 188º, nº 1, do CPP, foi lavrado em 26/02/2004, isto é, logo no dia seguinte ao da conclusão das intercepções e gravações. Nos termos dessa norma devia ter sido imediatamente apresentado ao juiz de instrução. É certo que o termo “imediatamente” tem de ser interpretado tendo em vista os passos processuais que há a dar até o processo, com o material, poder ser apresentado ao juiz de instrução: o órgão de polícia criminal deve ouvir as gravações, para assinalar e indicar ao juiz as passagens que considera relevantes para a prova, como manda aquela norma; o processo tem de ser apresentado ao Mº Pº, titular do inquérito; e seguir deste, com promoção, para o juiz.
Mas, no caso, para além de haver sido largamente excedido o prazo máximo que o juiz fixou para a concreta operação de escuta – em vez dos 12 dias determinados, as intercepções prolongaram-se por 27 dias – o auto das intercepções e gravações só foi apresentado ao juiz em 13/04/2004, como diz o recorrente e é aceite na decisão recorrida. Estiveram assim as intercepções e gravações sem controlo judicial durante 74 dias, contra a determinação do juiz de instrução e sem qualquer justificação. Custa a entender que o auto das intercepções, tendo sido lavrado em 26/02/2004, só mais de um mês e meio depois tenha sido apresentado ao juiz.
Foi por isso claramente violada a norma do artº 188º, nº 1, o que torna estas escutas nulas, nos termos do artº 189º, não podendo a prova através delas obtida ser utilizada, como resulta do artº 126º, nº 3.
Outra interpretação destes preceitos cairia sob o juízo de inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artºs 32º, nº 8, 34º, nºs 1 e 4, e 18º, nº 2, afirmado nos referidos acórdãos do TC.
Mas, como já se deixou entender, não se trata aqui de uma nulidade processual, com o tratamento referido nos artºs 118º e seguintes do CPP, como pretende o recorrente, mas antes de uma proibição de prova. Na verdade, estando-se no domínio da prova, tema que constitui todo o Livro III desse código – artºs 124º a 190º, inclusive –, o termo nulidade usado no artº 189º tem de ter o sentido que lhe é atribuído no artº 126º, onde, no nº 1, se diz que a nulidade das provas significa que elas não podem ser utilizadas, sendo que o nº 3 não pode ter outro alcance, até pelo uso da expressão “são igualmente nulas as provas ...”.
Que as proibições de prova e as nulidades são figuras distintas, logo com tratamento também distinto, resulta desde logo do nº 3 daquele artº 118º.
Não se trata, pois, de invalidar actos processuais, nomeadamente, com vista à sua repetição, como, se se estivesse no campo das nulidades, resultaria do artº 122º do CPP. A consequência da violação do artº 188º, nº 1, é antes a de as conversações interceptadas e gravadas a coberto do despacho de 27/01/2004 – fls. 15 deste recurso – e referidas no auto de fls. 31 também deste processo não valerem como prova, não podendo por isso ser utilizadas.
No sentido de que está perante proibição de prova e não de nulidade processual, pronunciam-se Germano Marques da Silva (ob. cit., páginas 121 e 206) e André Leite (ob. cit., páginas 49 e seguintes).
Não há que invalidar outras provas em consequência da nulidade destas, na medida em que se não diz nem vê que tenham sido recolhidas quaisquer outras em resultado das escutas aqui acabadas de declarar viciadas.
Em relação ao telemóvel 96......, diz o recorrente que não foi respeitado o prazo de 12 dias fixado pelo juiz de instrução para a apresentação das gravações, visto estas, que tiveram início em 15/12/2003, só haverem tido controlo judicial em 07/01/2004.
As gravações foram autorizadas pelo despacho de fls. 4, proferido em 11/12/2003, como diz o recorrente, tendo-se fixado o período de 90 dias. Mas, acrescentou-se, como além: “desde que as gravações atinjam três horas, ou quando não atinjam tal tempo de gravação no período de intercepção de doze dias, devem ser de imediato presentes, ou desde logo, quando no interesse imediato para diligência de prova”.
As intercepções iniciaram-se em 15/12/2003, como se vê do auto de fls. 5, e deram-se por concluídas em 28/12/2003, como diz o auto de fls. 7. Em 02/01/2004, o Mº Pº mandou apresentar essas gravações ao juiz de instrução que, por despacho de 07/01/2004, ordenou a transcrição das gravações que entendeu terem interesse – fls. 8 -10.
Como se viu, apesar de as escutas terem sido autorizadas pelo período de 90 dias, com vista ao seu efectivo acompanhamento e controlo, o juiz ordenou, porém, que as gravações lhe fossem apresentadas logo que atingissem 3 horas ou passassem 12 dias sobre o início das intercepções. Tendo estas tido início em 15/12/2003, esses 12 dias terminaram em 27/12/2003, e as gravações só foram apresentadas ao juiz no dia 07/01/2004.
Mas, esse prazo de 12 dias, que, como se disse, visou evitar que o processo de intercepção e gravação das conversações ficasse fora do controlo do juiz durante todo o período de 90 dias em que foram autorizadas as escutas, era um prazo fixado ao inspector da Policia Judiciária, que até é identificado no despacho; era o prazo durante o qual se faria a intercepção e a gravação das conversações que, logo de seguida, teriam de ser apresentadas ao juiz, como, aliás, resulta da expressão “no período de intercepção de doze dias” contida no despacho.
Nem podia ser de outro modo. Com efeito, tal prazo não poderia querer significar o período que devia mediar entre o início das intercepções e o momento da apresentação das gravações ao juiz, pois um tal prazo seria praticamente impossível de cumprir, na medida em que, depois das intercepções e gravações há inúmeros passos a dar. Em primeiro lugar, o agente policial tem de ouvir as gravações, para, como manda o nº 1 do artº 188º, indicar ao juiz as passagens relevantes para a prova, e lavrar o auto das intercepções e gravações, onde fará aquela indicação. Em segundo lugar, o material referido é apresentado nos serviços do Mº Pº. Estes irão abrir conclusão no processo ao magistrado respectivo, para o que há um prazo. Esse magistrado tem igualmente um prazo para proferir despacho e mandar apresentar o processo ao juiz de instrução. E não deve esquecer-se que, como o legislador não podia deixar de ter presente quando estabeleceu a norma, nem os órgãos de polícia criminal, nem a secretaria de apoio ao Mº Pº, nem cada magistrado do Mº Pº, nem a secção de apoio ao juiz têm um só processo para movimentar ou despachar.
É certo que o inspector da Polícia Judiciária, tendo iniciado as operações de intercepção e gravação, como se vê do auto de fls. 7, em 15/12/2003 e terminado em 28/12/2003, terá excedido em 1 dia o prazo concedido pelo juiz, o que se pode ter ficado a dever ao facto de o fim do prazo cair em fim-de-semana – 27 foi sábado.
Mas, esse excesso não vicia as provas obtidas pelas escutas em causa, pois o que as tornaria nulas, como se vê do artº 189º, seria a inobservância das imposições do artº 188º, o que não aconteceu.
Efectivamente, o que este preceito impõe, no nº 1, é que da intercepção e gravação seja lavrado um auto, o qual, junto com as fitas gravadas, é imediatamente apresentado ao juiz, com indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova.
Pretende-se com esta norma, como já se disse, assegurar o efectivo acompanhamento e controlo das escutas pelo juiz, para que só se mantenham enquanto forem importantes para a descoberta da verdade ou para a prova, tendo em vista garantir o menor sacrifício possível dos direitos fundamentais por elas afectados.
Sendo assim, o excesso de 1 dia no período de intercepções e gravações em nada prejudicou esse acompanhamento. Nem o artº 188º fixa qualquer prazo para as intercepções e gravações, e, repete-se, só a violação das suas disposições poderia viciar a escutas. O prazo fixado pelo juiz para a diligência é meramente indicativo e, não implicando, como no caso não implica, qualquer afastamento desproporcionado da fiscalização judicial sobre as escutas só poderá, eventualmente, ter consequências do foro disciplinar.
E, se, não obstante terem terminado em 28/12/2003, as escutas em análise só foram apresentadas ao juiz em 07/01/2004, isto é, 10 dias depois, não houve aí qualquer excesso, atento o itinerário processual que teve de ser percorrido entre os dois momentos, como já explicado, devendo notar-se que houve dois fins-de-semana pelo meio.
Não há, pois, invalidade das escutas nesta parte.
Relativamente ao telemóvel 967482116 diz o recorrente, por um lado, que as intercepções realizadas entre 13 e 25 de Fevereiro de 2004 só foram submetidas a controlo judicial mais de 1 mês após o início das gravações e, por outro, que as intercepções levadas a cabo entre 25 de Abril e 7 de Maio de 2004 só foram judicialmente controladas em 20 de Setembro, ou seja, cerca de 5 meses depois.
As primeiras intercepções e gravações ocorreram efectivamente entre 13 e 25 de Fevereiro de 2004, tendo sido autorizadas, através do despacho de fls. 24, proferido em 11 do mesmo mês, pelo período de 90 dias, sendo que, como nos casos anteriores, também aí o juiz acrescentou: “desde que as gravações atinjam três horas, ou quando não atinjam tal tempo de gravação no período de intercepção de doze dias, devem ser de imediato presentes, ou desde logo, quando no interesse imediato para diligências de prova”.
O prazo de 12 dias fixado pelo juiz para as intercepções foi cumprido.
É certo que, não obstante estarem concluídas em 25/02/2004, a decisão do juiz sobre o que devia ser transcrito e o que devia ser destruído só veio a ser proferida em 17/03/2004. Mas, o período de cerca de 20 dias entre o fim das intercepções e gravações e a apresentação ao juiz do respectivo auto, com as fitas gravadas e a indicação das passagens das gravações consideradas relevantes, como manda o artº 188º, nº 1, atentos os passos processuais que têm de ser dados entre esses dois momentos, com realce para a audição e compreensão das gravações, com vista a assinalar as passagens relevantes para a prova, o que pode até implicar pôr em confronto o resultado das gravações com outros elementos de prova, para entender os termos da comunicação, normalmente cifrada, não deve, em face da complexidade da investigação, considerar-se desproporcionado. Tenha-se em atenção que, no caso, se investigava a actividade de tráfico de estupefacientes de um grupo de indivíduos bem organizado, com ramificações fora do país, havendo comunicações em língua estrangeira.
As segundas intercepções, realizadas entre 25/04/2004 e 07/05/2004 – CD nº 5 –, só vieram a ser apresentadas ao juiz, como diz o recorrente e é aceite na decisão recorrida, em 17/09/2000, tendo sido ordenada a transcrição das partes consideradas relevantes para a prova em 20/09/2004, pelo despacho de fls. 249.
O auto de intercepção e gravação foi lavrado em 10/05/2004, como se vê de fls. 83.
Como acima se disse relativamente às escutas de e para o telemóvel 96......, esse período de tempo entre a data em que foi lavrado o auto e a sua apresentação ao juiz, mais de 4 meses, viola claramente o artº 188º, nº 1, valendo aqui as razões além aduzidas.
Pelas mesmas razões, são as escutas aqui igualmente nulas, nos termos dos artºs 189º e 126º, nº 3, nulas no sentido, como além se disse, de que as respectivas conversações não podem ser utilizadas como prova. Também aqui não há que invalidar outras provas, porque, como além, não se diz nem vê que tenham sido recolhidas quaisquer outras em resultado das escutas acabadas de declarar inválidas.
Diz depois o recorrente que, relativamente às intercepções a que se refere o auto de fls. 262 – códigos 1C180 e 1C180i
- o juiz que ordenou a transcrição das gravações foi o de turno e não o que autorizou as intercepções, como exige o nº 1 do artº 188º; e
- esse juiz fez a selecção das conversações gravadas sem haver procedido à sua audição, como exige o nº 3 do mesmo preceito.
Como é evidente, o nº 1 do artº 188º, ao referir que “o auto, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações”, não proíbe que, calhando esse momento em férias judiciais, seja o juiz de turno a decidir. O que a norma pretende significar é que o auto é apresentado ao juiz que ordenou ou autorizou a escuta, que pode não ser o territorialmente competente para o processo, se o caso for um dos previstos no nº 2 do artº 187º, ou a quem legalmente o substitua, como é o caso do juiz de turno, em período de férias judiciais, em relação aos processos em que, como este, por nele haver arguidos presos, se praticam actos processuais durante esse período (artºs 103º, nº 2, alínea a), do CPP e 73º, nº 1, da Lei nº 3/99, de 13/1). Senão, como fazer em caso de transferência ou morte do juiz que ordenou ou autorizou as escutas?
O recorrente conclui que o juiz não procedeu à audição das gravações por o despacho ter sido proferido no próprio dia da conclusão, não sendo de acreditar que, a par com as diligência que necessariamente assegurou, tivesse tempo para ouvir gravações de 79 sessões.
Não se vê onde esteja a impossibilidade de audição da totalidade das gravações, que o recorrente só presume. De qualquer modo, o nº 3 do artº 188º não impõe que o juiz proceda à audição da totalidade das gravações para seleccionar as partes a transcrever. É que, como se vê do nº 1, o auto, junto com as fitas gravadas, é-lhe apresentado com a indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova. O juiz pode limitar-se a ouvir essas passagens.
Na verdade, essas passagens podem ser suficientes para os fins em vista que consistem, como se diz no acórdão do TC nº 426/2005, de 28/08/2005, publicado no DR, II série, de 05/12/2005, por um lado, em permitir a interrupção da operação de escuta, logo que se mostre desnecessária, desadequada ou inútil e, por outro, sujeitar a verificação judicial a relevância e o carácter não proibido da prova assim obtida.
E não se mostra, nem alega, que o juiz não procedeu à audição dessas passagens.
Acrescente-se que o TC nesse acórdão nº 426/2005 decidiu «não julgar inconstitucional a norma do artigo 188º, nºs 1, 3 e 4, interpretada no sentido de que são válidas as provas obtidas por escutas telefónicas cuja transcrição foi, em parte, determinada pelo juiz de instrução, não com base na prévia audição pessoal das mesmas, mas por leitura dos textos contendo a sua reprodução, que lhe foram espontaneamente apresentados pela Polícia Judiciária, acompanhados das fitas gravadas ou elementos análogos».
Assim, também neste ponto não assiste razão ao recorrente.
Em seguida são postas em causa as intercepções das conversações de e para os telemóveis 96..... e 96...... .
Tendo o recorrente no requerimento de abertura de instrução alegado não se encontrarem nos autos os despachos que autorizaram as intercepções, na decisão recorrida afirmou-se que esses despachos se encontram a fls. 805 e 807 do processo de que este recurso emergiu.
Aceita agora o recorrente que o despacho de fls. 807 daquele processo, que corresponde à página 235 deste processo de recurso, autoriza as intercepções de e para aqueles telemóveis.
Mas, diz que esse despacho é de 15/04/2003, quando a intercepção em relação ao telemóvel 96...... ocorreu no período de 13 de Fevereiro a 7 de Março de 2003. E que, não decorrendo da certidão através da qual estes elementos foram trazidos aos autos a data em que se iniciaram as intercepções referentes ao telemóvel 96....., não se pode saber da legalidade da operação, sendo que as gravações apenas mereceram apreciação em 25 de Julho de 2003.
Estas questões são, porém, novas, no sentido de que não foram apreciadas na decisão recorrida. Ali, sobre esta matéria, apenas se decidiu que, ao contrário do alegado pelo recorrente no requerimento de abertura de instrução, se encontravam nos autos os despachos que autorizaram as intercepções das conversações de e para os telemóveis nºs 96..... e 96...... Foi essa a questão que o tribunal recorrido foi chamado a decidir. E os recursos visam a modificação da decisão recorrida, não se destinando a alcançar decisões novas. O que o tribunal de recurso tem de fazer é verificar se a decisão recorrida é correcta ou incorrecta, se foi bem ou mal decidida tal como se apresentava ao juiz decidente. E, no caso, a decisão proferida pelo tribunal recorrido acabou por ser aceite pelo recorrente, pois reconheceu que a única questão colocada à apreciação daquele – a não existência dos referidos despachos – foi bem decidida, na medida em que os despachos sempre estiveram no processo. As questões que agora o recorrente suscita com base nesses despachos deviam, para poderem ser conhecidas, ser colocadas ao tribunal recorrido. De outro modo, estaria esta Relação a conhecer em 1ª instância, em caso em que não pode fazê-lo.
Nesta parte, improcede igualmente a pretensão do recorrente.
Recurso do arguido C..........:
Este recorrente também começa por invocar a violação dos princípios da subsidiariedade e da necessidade, a que, em seu entender, se refere a última parte do nº 1 do artº 187º do CPP: “se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”.
O objecto da sua crítica parecem ser as escutas autorizadas pelo despacho de fls. 4, pois, embora não o refira, aponta o dedo à informação policial que despoletou a promoção do Mº Pº que esteve na origem desse despacho. O que diz é que, sem antes fazer qualquer diligência de prova, a Polícia Judiciária, partiu logo para o pedido de escutas, isto é, sem se saber se estas eram necessárias.
Vale aqui tudo o que acima se disse sobre a mesma questão, colocada pelo outro recorrente.
Efectivamente, o que aquela norma exige é que as escutas se revelem de “grande interesse”, não sendo necessário que, para se chegar a essa conclusão, haja que proceder antes a quaisquer diligências, podendo ver-se logo dos dados a que por qualquer forma se teve acesso que as escutas são o meio de obtenção de prova mais eficaz. E, no caso, a informação policial que, intermediada por promoção do Mº Pº, veio a dar origem ao despacho de fls. 4 fornece todas as indicações para se poder concluir que as escutas eram, no caso, o meio mais apto para obtenção de prova da actividade de tráfico de droga que estaria a ser desenvolvida por um grupo de indivíduos, na zona de Amarante e Braga: A Polícia Judiciária tinha conhecimento de que dois desses indivíduos eram conhecidos por “D......” e “E......” e que esse grupo vinha abastecendo de quantidades consideráveis outras pessoas, uma das quais era um tal F......., da Lixa, que havia sido detido com “480 gramas de droga” em seu poder.
Como além se disse, nada impede que se lance mão das escutas, sem antes se recorrer a outros meios de obtenção da prova, desde que aquelas se apresentem como o meio mais eficaz e adequado.
E, no caso, até se deve concluir que, antes de propor o recurso às escutas telefónicas, a Polícia Judiciária levou a cabo diligências ou aproveitou-se de diligências anteriores, atentos os dados concretos que apresentou na informação em que fez a proposta, dados esses dos quais resultava que aquele meio seria de grande interesse para a prova da actividade de tráfico de que já havia alguma informação.
Para além do caso concreto das intercepções e gravações autorizadas pelo despacho de fls. 4, o recorrente aponta depois o dedo a todas as restantes operações de escuta, sem concretizar o que quer que seja em relação a elas, não se sabendo por isso quais as que censura. Em todo o caso, como se disse, para se poder lançar das escutas telefónicas basta que esse meio de obtenção de prova se mostre adequado e o mais eficaz. E o recorrente não põe em causa que, nas circunstâncias dos autos, as escutas eram meio um idóneo e o mais eficaz para a investigação da actividade criminosa de que havia informação.
Em segundo lugar, defende o recorrente ter havido violação do artº 188º, nº 1, do CPP, por falta de acompanhamento e controlo judicial das intercepções e gravações das conversações.
Mas, nos autos, há inúmeras operações de intercepção e gravação de conversações, podendo umas interessar ao recorrente e outras não. O recorrente não concretiza qualquer crítica em relação qualquer concreta escuta. Limita-se a fazer generalizações:
- “pelo compulsar dos autos constata-se que o juiz de instrução nada mais fez que autorizar as escutas; o resto andou no livre arbítrio da polícia”;
- “os autos conseguem ir ao TIC sem serem levados ao JIC (fls. 122), e, quando vão, é com desrespeito dosa prazos fixados”;
- “dos autos não resulta objectivamente documentado que o juiz tenha tido na tramitação posterior à autorização uma intervenção substancial no controlo da gravação de tal meio de obtenção de prova, antes se verificando mero tabelionato (o exemplo mais flagrante é o que resulta de fls. 133)”.
Em que casos o juiz se limitou a autorizar as escutas, andando o resto “no livre arbítrio da polícia”? O recorrente não o diz, e este Tribunal não tem que adivinhar, sendo que já se viu ter havido casos de cabal acompanhamento e controlo das escutas.
O que é que para o caso importa que os autos tenham “ido ao TIC, sem irem ao JIC”? Nada. E não se concretiza qualquer caso de desrespeito dos prazos, quando já vimos que houve cumprimento de prazos. A que casos se refere o recorrente? Não sabemos.
E em que consistiu a falta de acompanhamento e controlo das escutas a que se reporta o despacho de fls. 133 do processo principal (fls. 37 deste processo de recurso) ? O recorrente também não diz, e esta Relação não vê. O que desse despacho resulta é que foi apresentado ao juiz o auto de intercepção e gravação de determinadas escutas, com os elementos que lhe permitiram decidir no sentido de mandar transcrever certas passagens das gravações e destruir as restantes. Não se vê o que houve aqui de ilegal e o recorrente não o diz.
Diz depois o recorrente que as escutas trazidas aos autos através de uma certidão “não se fazem acompanhar dos elementos necessários a uma sindicância da sua validade”. A que escutas o recorrente se refere? Não se sabe. Quais os elementos que faltam? O recorrente também não diz.
Este recurso é, pois, manifestamente improcedente, devendo por isso ser rejeitado, nos termos do artº 420º, nº 1, do CPP.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em
- rejeitar, por manifesta improcedência, o recurso interposto pelo arguido C..........;
- conceder parcialmente provimento ao recurso do arguido B......., declarando nulas, no sentido de que não podem ser usadas, as provas consubstanciadas nas conversações interceptadas e gravadas entre 30/01/2004 e 25/02/2004 relativamente ao telemóvel nº 96....... e referidas no auto de fls. 31 deste recurso, bem como nas conversações interceptadas e gravadas entre 25/04/2004 e 07/05/2004 em relação ao telemóvel nº 96........ e mencionadas no auto de fls. 83 também deste recurso;
- manter no mais a decisão recorrida.
O recorrente C...... vai condenado a pagar 4 UCs, ao abrigo do nº 4 do artº 420º do CPP.
O recorrente B.......... vai condenado a pagar 2 UCs de taxa de justiça.
Porto, 21 de Dezembro de 2005
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
Ângelo Augusto Brandão Morais