Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Na 4ª Vara Criminal do Porto, entre o mais que agora irreleva, foi decidido:
Absolver os arguidos B.........., C.........., D.........., E.........., F.......... e G.........., da prática do crime de burla pelo qual vinham pronunciados;
Condenar o arguido H.......... como co-autor material de um crime de burla, p. e p. pelos artºs 217º e 218º, n.º 1, e nº 2, al. b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Condenar o arguido I.......... como co-autor material de um crime de burla, p. e p. pelos artºs 217º e 218º, n.º 1, e n.º 2, al. b), do C.Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Condenar a arguida J.......... como co-autora material de um crime de burla, p. e p. pelos artºs 217º e 218º, n.º 1, e n.º 2, al. b), do C.Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Suspender a pena aplicada aos referidos H.........., I.......... e J.......... pelo período de três anos.
Inconformada com a absolvição a assistente interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
1ª - A factualidade dada como provada constitui concorrência desleal, perpetrada pelos arguidos H.........., J.........., I.........., por si e como gerentes, em nome e representação da sociedade arguida “X..........”.
2ª - Em obediência à previsão legal, inserida nos artigos 317º e 320º do Código da Propriedade Industrial (DL n.º 36/2003 de 5 de Março) e artigo 3º, nº1 e 3, e artigo 7º nº1 e 6 do DL 28/84 de 20 de Janeiro, deveriam aqueles e esta serem, a tal título e pelo aludido ilícito, condenados nos termos destes preceitos legais,
3ª - Devendo o Meritíssimo Juiz “a quo”, além do mais, decretar a dissolução da mencionada sociedade comercial por quotas.
4ª - Por outro lado, a aliás douta sentença em recurso omite qualquer menção e/ou decisão absolutória ou condenatória da mesma sociedade, violando clara e frontalmente o disposto no art.º 374º, nº3 alínea b) do Código de Processo Penal, e conducente à nulidade da sentença, nos termos do artigo 379º do mesmo diploma legal.
5ª - Em suma: a douta sentença em recurso não fez correctas interpretações e aplicação das normas e princípios aplicáveis ao caso e, em consequência,
6ª - Violou os preceitos legais citados pela Recorrente.
Pede a declaração de nulidade da sentença e a condenação dos arguidos, H.........., J.........., I.......... e a “X..........” pela prática do ilícito da concorrência desleal, sendo à sociedade aplicada a pena decisão recorrida.
Admitido o recurso o Ministério Público e os arguidos responderam concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
No exame preliminar o relator foi de parecer que o recurso devia ser rejeitado, por manifesta improcedência, art.º 420º n.º 1 do Código Processo Penal.
Factos provados:
A “Z..........”, com sede no Centro Comercial ....., Torre .., .. piso A, em ....., é uma empresa que se dedica à prestação de serviços de publicidade e, desde 19996, é proprietária de uma publicação periódica denominada “X..........”, com marca registada no INPI, direccionada a empresas, as quais, mediante a celebração de um contrato e o pagamento de uma anuidade, passam a figurar na referida lista;
Os arguidos H.........., I.........., J.........., C.........., F.........., G.........., E.......... e D.......... foram trabalhadores da “Z..........”;
Os arguidos H.......... e I.......... trabalharam como delegados comerciais de publicidade e cobradores, até 18.01.2000 e 8.03.2000, respectivamente;
A arguida J.......... exerceu as funções de secretária até data não concretamente apurada de Dezembro de 1999, dando apoio à área de telemarketing;
O arguido F.......... foi cobrador de telemarketing, cessando a sua relação laboral em 17.12.1999;
As arguidas C.........., E.........., G.......... e D.......... desempenharam as funções e operadoras de telemarketing e também deixaram a “Z..........”;
O arguido B.......... é casado com a arguida C..........;
Em data não apurada, os arguidos H.......... e I.........., aproveitando a experiência profissional e o “know how” obtido na qualidade de trabalhadores da “Z..........”, decidiram criar uma empresa com características idênticas e mercado concorrente com o da sua ex-entidade patronal e captar para a mesma a clientela que a ofendida, ao longo do tempo, granjeara;
Posteriormente, em data que também não se apurou, o arguido I.......... aderiu ao referido projecto;
Assim, por escritura celebrada no dia 4.04.2000, os arguidos H.........., J.......... e I.......... constituíram uma sociedade com a denominação “X..........”, que tinha por objecto: a “preparação e difusão de publicidade com o objectivo de promover o fornecimento de bens ou serviços em jornais, revistas, anuários e lista telefónica, rádio e televisão...”
A referida sociedade “X..........” passou a ter instalações na Av. da ....., n.º .., salas ....., na cidade do ....., embora, numa primeira fase, fosse indicado como domicílio social a Rua ...., n.º ..., ..., no ....., residência, à data, da arguida J..........;
A denominação escolhida para a sociedade “X..........” enquadrou-se no plano gizado pelos arguidos H.........., J.......... e I.......... de gerar confusão com a publicação pertencente à “Z..........” (“X..........”);
Consequentemente, em execução do plano gizado pelos arguidos H.........., J.......... e I.........., nos contactos telefónicos e pessoais, por indicação dos referidos arguidos, funcionários da “X..........”, chegaram a identificar-se como sendo da “X..........”, estando aqueles cientes de que seriam de imediato associados à “Z.........”;
Para além disso, os referidos arguidos mandaram imprimir impressos de contratos com um aspecto geral idêntico aos utilizados pela “Z..........”, usando, numa primeira fase, a sigla GTN e posteriormente GTG, que fonética e graficamente se confundia com a da ofendida;
Em execução do referido plano delineado pelos arguidos H.........., I.......... e J.........., seguindo instruções dos mesmos, pessoas da “X.........., contactaram por telefone diversos clientes da “Z..........” propondo-lhes a renovação dos contratos de assinatura da “X..........” e acordaram com os mesmos a data de cobrança da anuidade;
Nas datas acordadas, cobradores da “X..........” apresentaram-se nas empresas clientes e induziam, então, os responsáveis pelas ditas empresas, que pretendiam renovar os contratos da “X..........”, a assinar novos contratos com a “X..........” e cobravam-lhes o valor correspondente;
Nos termos expostos, nas datas infra referidas foram contactados por pessoas não identificadas da “X..........”, seguindo instruções dos arguidos H.........., I.......... e J.........., os seguintes clientes da “Z..........”:
Dos referidos clientes da Z.........., os que constam em negrito (destacados), contra a sua vontade e sem o seu conhecimento, acabaram por outorgar novos contratos com a “X..........”, pagando a anuidade que lhes foi exigida - referida no quadro supra quanto a cada um desses clientes - e que reverteu em proveito daquela sociedade e dos arguidos H.........., I.......... e J..........;
Alguns desses clientes, contactados a partir do início de 2000, quando a Z.........., pretendeu efectuar a renovação dos seus contratos, alegaram já ter pago a anuidade devida e recusaram-se a efectuar novo pagamento;
Em virtude do esquema montado pelos arguidos H.........., I.......... e J.........., os clientes referidos no ponto 2.1.18. ficaram convencidos que estavam a renovar o contrato com a Z..........;
Se os mesmos soubessem que estavam a contratar os serviços de uma empresa nova - a “X.......... - de mérito desconhecido e sem garantias de sucesso, nunca teriam outorgado qualquer contrato ou pago a anuidade aos cobradores da referida sociedade;
Para além disso, desagradados com a confusão gerada pelos arguidos, os seguintes clientes recusaram-se a contratar os serviços da ofendida para o futuro:
“A8..................”;
“A16............... e Cª Ldª”;
“A17.............. – Soc. Representações Unipessoal, L.da”;
“A20............. – Indústria e Comércio, L.da”;
“Junta de Freguesia A14...............”;
“A12..........”, do Padrão da Légua;
Os arguidos H.........., I.......... e J.......... apenas publicaram, e já no meio do ano de 2001, uma lista telefónica circunscrita a assinantes da zona norte;
Os arguidos H.........., I.......... e J.......... desenvolveram a actividade descrita com caracter profissional e, por essa via, obtiveram os principais rendimentos para fazer face às despesas da vida quotidiana;
Os arguidos H.........., I.......... e J.......... agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, com o propósito conjunto e consumado de, ludibriando terceiros, obter valores a que não tinham direito;
Os arguidos H.........., I.......... e J.........., enquanto sócios gerentes da “X..........”, actuaram, também, no interesse e em representação desta sociedade;
Os arguidos H.........., I.......... e J.......... sabiam que as suas descritas condutas eram proibidas por lei;
O arguido H.......... cresceu num ambiente familiar estável;
O pai era estufador e a mãe doméstica;
Aos 5 anos ingressou no Colégio Teresiano em Santo Tirso, onde permaneceu até completar o 6 ano de escolaridade, sem reprovações;
Depois transitou para o Liceu de Santo Tirso, onde conclui o 12º ano de escolaridade;
Fez um curso profissional de informática remunerado durante 3 anos;
Em 1990 ingressou na Faculdade de ciências do Porto, no curso de física, que abandona aquando do cumprimento do serviço militar obrigatório;
Após terminar o serviço militar trabalhou numa companhia de seguros;
Posteriormente instala-se como empresário em nome individual na área de seguros, leasing e consultadoria de empresas;
Também foi empresário do sector têxtil;
Em 1995 casou, passando a residir em casa dos sogros, passando, o casal, algum tempo depois, a viver numa casa autónoma;
Reside com a mulher e dois filhos e beneficia de total apoio familiar;
Actualmente o agregado vive essencialmente do vencimento da mulher;
É considerado um pessoa educada no meio da sua residência;
Privilegia o convívio familiar com a mulher e os filhos;
O arguido I.......... é oriundo de uma família equilibrada;
Sempre foi um aluno com aproveitamento, tendo terminado o 9º ano de escolaridade em horário nocturno;
Aos 19 anos de idade contraiu casamento;
Dessa relação existem dois filhos, um dos quais ainda menor e estudante;
Terminou o relacionamento conjugal há cerca de 13 anos;
Há cerca de 16 anos começou a trabalhar como empregado de escritório, tendo também trabalhado como vendedor em diversos ramos;
Continua a manter um estreito relacionamento afectivo com os pais, cuja casa frequenta diariamente;
Vive, há cerca de um ano, em casa da companheira, empregada;
Trabalha como director comercial na empresa “V.............”, ganhando cerca de 850 euros mensais;
É considerada, no meio da residência dos pais, pessoa educada;
A arguida J.......... nasceu na Alemanha, onde se manteve até aos 5 anos de idade, após o que regressou com os pais e dois irmãos;
Inicia o percurso escolar em idade própria;
Abandona o sistema de ensino aos 17/18 anos, sem conseguir completar o 12º ano;
Após abandonar o ensino trabalha como auxiliar educativa num infantário, onde permaneceu cerca de 4 anos;
Depois trabalhou na empresa de móveis do sogro, como empregada de escritório, durante 3 anos;
Mais tarde trabalhou nos serviços de limpeza e higiene da Câmara Municipal de Valongo, transitando depois para uma tipografia;
Após a falência da ultima empresa, vai trabalhar para a Z..........;
Casa aos 21 anos;
Da referida união nasceram duas filhas, com 11 e 9 anos de idade;
Deu-se a ruptura conjugal há 7 anos;
A arguida tem uma outra filha, de 2 anos de idade, tendo corrido averiguação oficiosa da paternidade do Tribunal de Família e Menores do Porto;
Actualmente reside com as filhas num apartamento arrendado, tipo T3;
Os pais da arguida tem servido de suporte às netas, nomeadamente durante o período laboral da arguida;
Trabalha na empresa “U............, AS”, na área comercial;
Nada consta do C.R.C. dos arguidos H.........., I.......... e J..........;
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Matéria de facto não provada.
A arguida J.......... tinha acesso às listagens de clientes da “Z..........”, bem como informação privilegiada sobre as datas de renovação dos contratos e quantias a pagar;
As operadoras de telemarketing, C.........., D.........., E.......... e G.........., quando já ao serviço da “X..........”, contactaram por telefone diversos clientes da “Z..........” propondo-lhes a renovação dos contratos de assinatura da “X..........” e acordaram com os mesmos a data de cobrança da anuidade;
Para selecção dos contactos a efectuar, serviram-se de exemplares da publicação da ofendida, como listagens de clientes;
Muitos desses contactos foram, até, estabelecidos a partir das instalações da “Z..........”, pelas operadoras C.......... e E.........., no período em que ainda ali exerciam funções, vindo a ser encontradas na suas gavetas e caixote do lixo, listas dos clientes contactados em proveito dos arguidos;
Nas datas acordadas pelas operadoras de telemarketing, o F.......... e o B.......... apresentavam-se nas empresas clientes, munidos de edições da lista telefónica da “Z..........” e de exemplares dos contratos mandados fazer pelo H.........., J.......... e I.........., e induziam, então, os responsáveis pelas ditas empresas, que pretendiam renovar os contratos da “X..........”, a assinar novos contratos com a “X..........” e cobravam-lhes o valor correspondente;
Nos casos em que deparavam com clientes desconfiados ou renitentes, os arguidos F.......... e B.......... exibiam exemplares da lista da “Z..........”, como se fosse própria;
Os clientes referidos no quadro que consta da matéria de facto provada foram contactados a partir de bases de dados e listagens obtidas na “Z..........”;
O mesmo aconteceu com outros clientes para alem daqueles;
Entre Fevereiro e Outubro de 2000, através do expediente descrito na matéria de facto provada, os arguidos conseguiram celebrar com clientes da “Z..........”, enganados acerca dos respectivos pressupostos, contratos no valor global de cerca de 61.000$00 contos, quantia que receberam, repartiram entre si e gastaram em proveito próprio;
Desta foram, a Z.......... sofreu um prejuízo patrimonial avaliado em cerca e 61.000 contos e lesão irreparável ao nível do aviamento e imagem no mercado;
Os arguidos visaram inviabilizar economicamente a Z..........;
O arguido B.......... tinha conhecimento das circunstâncias em que a “X..........” foi criada e dos objectivos subjacentes;
Os arguidos mantêm a sua actividade na “X..........”.
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Motivação da decisão de facto.
I – prova por declarações de arguidos:
as declarações do arguido H.........., apenas na parte em que relatou o circunstancialismo da constituição da sociedade arguida, bem como na parte em que confirmou os locais onde funcionou a empresa e as funções desempenhadas por alguns dos arguidos. Quanto aos demais, e na parte que teria interesse para os autos, as suas declarações não mereceram qualquer crédito;
as declarações do arguido I.........., não se mostraram, na parte que teria interesse para os autos, minimamente relevantes;
as declarações da arguida J.........., para além da parte em que confirmou onde começou a funcionar a empresa e da parte em que confirmou a publicação de uma única lista telefónica, não se mostraram minimamente relevantes;
as declarações da arguida C.........., na parte em que confirmou que após ter trabalhado na sociedade Z............ Ldª, trabalhou na sociedade arguida desde Outubro de 2000 a Dezembro de 2001, onde foi operadora de telemarketing. Referiu que em Novembro de 2001 o arguido I.......... disse a uma operadora de telemarketing que a empresa tinha que “sacar” dinheiro, nem que tivessem de dizer que estavam a telefonar das “Paginas Amarelas” ou de outra lista qualquer. Mais confirmou que houve pessoas a reclamar, dizendo que se sentiram enganadas porque pensavam que tinham renovado com a “X..........” do Z.............. Quanto ao demais, e na parte que interessaria para os autos, as suas declarações mereceram reservas em termos de credibilidade;
as declarações da arguida D.........., na parte em que confirmou ter trabalhado na Z..............., Ldª, e depois na sociedade arguida desde Fevereiro de 2000 a Janeiro de 2002. Quanto ao demais, e na parte que interessaria para os autos, as suas declarações mereceram reservas em termos de credibilidade;
as declarações da arguida E.........., na parte em que esclareceu o conteúdo do bloco junto aos autos. Quanto ao demais, e na parte que interessaria para os autos, as suas declarações mereceram reservas em termos de credibilidade.
II – prova testemunhal:
o depoimento da testemunha L............., Inspector da Polícia Judiciária que participou na busca realizada nas instalações da sociedade arguida. Depondo de forma que se revelou isenta e credível, confirmou o auto de fls. 122 e 123;
o depoimento da testemunha M............, sócio-gerente da Z.........., na parte em que confirmou a matéria de facto constante no ponto 2.1.1. da matéria de facto provada e na parte em que confirmou os arguidos que foram trabalhadores da referida sociedade, indicando as funções de cada um deles. Quanto ao demais, o seu depoimento ofereceu algumas reservas em termos de credibilidade, face à produzida que se mostrou credível;
o depoimento da testemunha N............, que foi cobrador da sociedade arguida, tendo trabalhado com os arguidos nas instalações da Av. .......... (embora tenha começado a trabalhar ainda no apartamento da arguida J..........). Em Síntese e com interesse, referiu quando foi trabalhar para a referida sociedade, o que fez a convite do arguido H........... Deu ainda a conhecer como eram feitas as cobranças, esclarecendo que, por duas vezes fez cobranças de contratos da assistente dado que o arguido H.......... lhe disse que se lhe perguntassem se era da “X..........” para dizer que sim. Mais esclareceu que apenas o arguido H.......... e a arguida J.......... lhe entregavam os papeis para fazer as cobranças. Nada mais referiu de relevante;
o depoimento da testemunha O..........., que é sócio-gerente da sociedade “A16........... e Cª Ldª”, que é assinante da “X..........”. Depondo de forma que se revelou isenta, confirmou ter pago a um cobrador que se dizia da “X..........”, o que fez por cheque, o valor da renovação. Recebeu, depois, a visita de um outro cobrador, esclarecendo o que sucedeu, tendo ainda conseguido cancelar o cheque. Mais confirmou que recebeu o documento de fls. 251 quando entregou o cheque. Disse que deixou de ser cliente da assistente por causa desta situação;
o depoimento da testemunha P............., que foi encarregada dos serviços gerais da “Associação Social e Cultural A8..............”, que era assinante da “X..........”. Depondo e forma que e revelou credível confirmou – indicando quando isso aconteceu – que após contacto telefónico, de alguém que disse ser da “X..........”, apareceu uma pessoa a cobrar, tendo-lhe sido entregue um cheque para o efeito. Porém, apareceu depois outro senhor da “X..........” (“a verdadeira”), tendo ainda conseguido cancelar o cheque. Pagaram ainda “à verdadeira X..........” mas deixaram de ser clientes por causa da situação relatada. Conclui dizendo que se sentiu enganada pelo primeiro cobrador, porque pensava que era da “X..........” da qual era assinante;
o depoimento da testemunha Q.........., que é acessor da administração da assistente, não se mostrou convincente quanto à matéria que poderia ter interesse para os autos;
o depoimento da testemunha R..........., que é dono do snack-bar “A5...........”. Depondo de forma que se revelou isenta, confirmou que foi assinante da “X..........”. Mais confirmou que, após um telefonema a marcar a ida de um cobrador para receber o valor do contrato, pagou a este cerca de 30.000$00. Mais tarde apareceu um outro cobrador que lhe disse que havia sido enganado. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha S........., que é sócio-gerente da sociedade “A17............, L.da”, que foi assinante da “X..........”. Depondo de forma que se revelou isenta, relatou as circunstâncias do pagamento do contrato a um cobrador que apareceu para esse efeito. Mais relatou a situação ocorrida após ser de novo contactado para fazer o mesmo o pagamento. Referiu que deixou se ser cliente por causa da confusão do pagamento. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha T.........., que é representante da “Comissão Fabriqueira e Paroquial A10............”. Depondo de forma que se revelou isenta, relatou o que ocorreu aquando do pagamento do contrato a um cobrador que apareceu para esse efeito (a referida comissão era assinante da “X..........”). Mais relatou a situação ocorrida após ser de novo contactado para fazer e novo o pagamento. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BB.........., que foi, em 1999 e 2000, secretária do Club de Espanha do Porto, que era assinante da “X..........”. Depondo de forma que se revelou isenta, relatou o circunstancialismo do pagamento da renovação do contrato. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BC............, funcionário da sociedade “A20.............. –Indústria e Comércio, Ldª”. Depondo de forma credível e isenta, tendo a referida sociedade sido assinante da “X..........”, confirmou que no início de 2000 alguém o contactou via telefone dizendo que era da “X..........” e que era para renovar o contrato. Ficou, então, combinado que um cobrador passaria a fazer a cobrança, o que efectivamente veio a acontecer. Na presença do referido cobrador – que se dizia cobrador da “X..........” – reparou que o contrato que este lhe apresentou era diferente, embora pouco, do contrato do ano anterior. Resolveu, então, telefonar para cada uma das sociedades referidas em cada um dos contratos: da do ano anterior foi-lhe dito que não devia pagar porque não tinham mandado lá ninguém; da que constava do contrato que o cobrador trazia foi-lhe dito para pagar, porque agora era essa sociedade que tratava da “X..........”. Porque desconfiou, chamou a G.N.R., tendo o cobrador saído apressadamente quando soube que a G.N.R. estava a caminho. Não pagou nada. Esclareceu que o contrato de fls. 99 foi o que o cobrador levou e que o contrato de fls. 100 era o do ano anterior. Se não tivesse havido este problema teria renovado o contrato. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BD............, sócio-gerente da sociedade “A18.............., Ldª”. Depondo de forma credível e isenta, referiu que em Maio de 2000 apareceu na sociedade um cobrador (de nome K..........) que se identificou como sendo da “X..........” para receber o valor da renovação do contrato que aquela sociedade já tinha com a “X..........”. Mais Referiu que, como de costume, pagou – pensa que 35.000$00 -, tendo-lhe o cobrador feito entrega do recibo provisório e da factura. Referiu ainda que algum tempo depois apareceu outra pessoa a fazer a mesma cobrança, o que o incomodou. Esclareceu que o recibo de fls. 95 foi o que pagou e que o de fls. 96 era o recibo do ano anterior, e que quando pagou o de fls. 95 pensava que estava a pagar o de fls. 96. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BE.........., Presidente da Junta de Freguesia A14.............. Depondo de forma credível e isenta, referiu que em Maio de 2000 apareceu na Junta de Freguesia um cobrador a fazer a cobrança do contrato da “X..........” que já havia sido celebrado em 1999. Foi passado um cheque em nome da “Z..........”. No dia seguinte foi passado um outro cheque para substituir aquele em nome da “X..........". Passados uns dias apareceu um senhor a receber o mesmo montante. Como desconfiaram, mandaram cancelar o segundo cheque. Deixaram de ser clientes da “X..........” devido à referida confusão. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BF............, proprietário do café “A4.........”. Depondo de forma credível e isenta, referiu que em 1998 ou 1999 celebrou um contrato para integrar a “X..........”. Confirmou que foi contactado por uma pessoa - cujo nome não recorda – com quem combinou o dia para a cobrança da renovação. No dia combinado apareceu alguém para fazer a cobrança, tendo a mulher entregue um cheque para efectuar o pagamento. Todavia, o cheque acabou por não ser pago por ter sido cancelado, dado que, no dia seguinte foi visitado por uma outra pessoa que esclareceu a situação. Foi a factura de fls. 56 que foi paga. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BG........., proprietário da farmácia “A12...........”, do Padrão da Légua. Depondo de forma credível e isenta, referiu que tendo celebrado um contrato – pensa que em 99 - para que a farmácia constasse da “X..........”. Em 2000 foi, via telefone, contactado para pagar a anuidade. Apareceu, então, o cobrador, como combinado, dizendo que vinha cobrar o contrato. Confirma o documento de fls. 77. Posteriormente, apareceu outra pessoa a cobrar a mesma importância, que não pagou. Deixou de ser cliente por ter ficado incomodado com a situação. Não era cliente de qualquer outra lista. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BH............, que foi tesoureiro da Junta de Freguesia de A24........... De relevante, depondo de forma credível e isenta, referiu que tendo a referida Junta celebrado um contrato com o “Z............” em 1999, em 2000 apareceu um cobrador para receber a anuidade de 2000. Como não pagou, foi contactado via telefone para o fazer – por alguém que se identificou como “E..........”. Ficou, então, combinado que passaria um cobrador a receber essa importância, o que veio a acontecer. Passado algum tempo passou um senhor do Guia Geral de Empresas para receber, dizendo-lhe que já tinha pago. Esclareceu que quando pagou pensava que era da “X..........” (só do P.I.C.). Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BI.........., Directora do “Colégio de A21............”. De relevante, depondo de forma credível e isenta, confirmou que o Colégio tinha contrato com o “Z.............”. Referiu que quando assinou o contrato de fls. 102 pensava que era uma renovação do contrato já existente. Mais confirmou que a assinatura que conta do documento de fls. 103 é dela. Não foi ela que atendeu a pessoa que foi levantar o cheque. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BJ.........., sócio-gerente da sociedade “A3............., L.da”. De relevante, depondo de forma credível, tendo a referida sociedade já um contrato com a “X..........”, confirmou as circunstâncias do pagamento que levou à entrega do documento de fls. 53. Nada mais adiantou de relevante, não se tendo mostrado totalmente convincente quanto ao reconhecimento do cobrador;
o depoimento da testemunha BL.........., sócio-gerente da “A13.........”. De relevante, depondo de forma credível e isenta, confirmou que teve um contrato com o “Z.............” durante dois anos. Referiu que por volta de Maio de 2000 apareceu lá um senhor para receber o valor da renovação do referido contrato. Embora já tivesse informado antes que não queria renovar o contrato, dado que aquela pessoa lhe disse que tinha que pagar porque não tinha indicação em contrário, pagou. O referido senhor disse que ia cobrar a renovação daquele contrato. Fez os pagamentos documentados a fls. 80 e 81. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BM..........., que trabalha na “Z........., Ldª há 4 anos. De relevante apenas confirmou que a referida sociedade publica a “X..........” e indicou os arguidos que trabalharam na mesma, dizendo as funções de cada um deles e a altura em que saíram daquela sociedade. Não e mostrou relevante quanto ao demais por ela referido e que fosse passível de ter interesse para os autos;
o depoimento da testemunha Bn............, sócia-gerente da sociedade “A7............., Ldª”. Depondo de forma credível e isenta, confirmou que a referida sociedade “assinou” a “X..........”. Mais confirmou que se deslocaram duas pessoas à sociedade para cobrar a mesma coisa, tendo pago à primeira pessoa que apareceu. Esclareceu que não foi ela que recebeu o primeiro cobrador e que passou o cheque - entretanto cancelado aquando da passagem do segundo cobrador - mas que apenas se pretendia pagar o contrato já existente;
o depoimento da testemunha BO............, é que vendedor/cobrador da Z........... De relevante, apenas confirmou os arguidos que trabalharam para a referida sociedade e as funções por eles ali exercidas;
o depoimento da testemunha BP........., que trabalha na Z.......... desde 2000. De relevante, apenas confirmou os arguidos que ainda trabalhavam na referida sociedade quando para lá foi trabalhar. Quanto aos demais, o seu depoimento mereceu sérias reservas em termos de credibilidade, tendo em conta a prova produzida e considerada credível;
o depoimento da testemunha BQ........., sócia-gerente da sociedade “A15........., Ldª”. Depondo de forma credível e isenta, confirmou que a referida sociedade era assinante da “X..........” e que há cerca de 2/3 anos ligaram-lhe a perguntar se fazia a renovação do contrato. Tendo dito que sim, passou pela referida sociedade um cobrador dizendo que era da “X..........” e que vinha receber, tendo pago convencida que estava a pagar Z......... a renovação. Passados uns dias, passou o cobrador, este sim da Z........., tendo informado o mesmo que já havia pago. Aquele pagamento foi feito por cheque (o de fls. 240) , que foi levantado, tendo assinado o documento e fls. 87. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BR.........., que é proprietário da empresa “A2............”. Depondo de forma credível e isenta, confirmou ter celebrado o contrato documentado a fls. 51, tendo sido - passado cerca de um ano - contactado telefonicamente para o renovar. Ficou, então, combinado que ia passar lá alguém a cobrar, o que veio a acontecer, tendo, assim , pago. Esclareceu que pensava que estava a pagar a renovação daquele contrato, só se tendo apercebido que assim não fora quando foi contactado um segunda vez para fazer a renovação. O cobrador a quem pagou disse que vinha da parte da “X..........”. Mais referiu que independentemente do que aconteceu, não iria renovar mais o contrato. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BS............., cirurgião dentista da clínica “A25...........”. De relevante, depondo de forma credível e isenta, referiu que tendo um contrato com o “Z.............” desde 1999, em 2000 foi contactado para pagar o que foi feito. Todavia, não foi ele que recebeu a pessoa a quem foi passado o cheque (só do P.I.C.);
o depoimento da testemunha BT.........., que trabalha na Z.......... desde 1999, sendo assistente do departamento de telemarketing. O seu depoimento mereceu sérias reservas, não se tendo revelado credível;
o depoimento da testemunha BU........., que é sócio-gerente da sociedade “A1..........., L.da”, que tem o estabelecimento “BV............”. Depondo de forma credível e isenta, confirmou sendo assinante da “X..........”, foi contactado via telefone a informar que passaria alguém a receber a renovação. Como combinado passou um senhor, que se identificou com sendo da “X..........”, a quem se pagou, tendo-lhe sido entregue o documento e fls. 47. Posteriormente apareceu um outro cobrados, esta sim da Z.........., a receber a mesma coisa. Como já tinha pago não pagou. Esclareceu que quando efectuou o pagamento pensava estar a pagar a renovação à Z........., só se tendo apercebido que havia sido enganado quando apareceu o segundo cobrador. Quando pagou referiu que não queria renovar. Nada mais adiantou de relevante;
o depoimento da testemunha BX........., que foi responsável pela “A70...........de Vila Nova de Gaia. De relevante, depondo de forma isenta, confirmou que a referida congregação já tinha um contrato com o “Z..........”, desde 1999 ou 2000. Mais confirmou, relatando o respectivo circunstancialismo, que em 2000 apareceram dois cobradores para cobrar a mesma coisa, tendo feito o pagamento – cujo montante rondava os 30.000$00 – a um deles. Nada mais indicou de relevante;
o depoimento da testemunha BY.........., que trabalha na Z.......... há 10 anos, sendo funcionária da parte administrativa. Confirmou os arguidos que trabalharam para a referida sociedade e referiu as funções dos mesmos. Mais confirmou que recebeu diversas reclamações, que começaram no início do ano 2000, de clientes que referiam que já tinham pago e que lhes era pedido para pagarem outra vez. Nada mais adiantou que fosse considerado relevante;
o depoimento da testemunha BZ.........., que é gerente da Delegação Norte da Z........... Apenas se mostrou credível na parte em que confirmou os arguidos que trabalharam na sociedade assistente e referiu as funções por eles desempenhadas. Quanto ao demais por ele declarado, o seu depoimento mereceu sérias reservas em termos de credibilidade;
o depoimento da testemunha CB..........., que é funcionária da Z.........., desde Novembro de 1999. Apenas se mostrou credível na parte em que confirmou os arguidos que trabalharam na sociedade assistente e referiu as funções por eles desempenhadas. Quanto ao demais, o seu depoimento mereceu sérias reservas em termos de credibilidade;
O depoimento da testemunha CC..........., que trabalhou na sociedade arguida até 2000 na filial e Lisboa, não se mostrou minimamente credível (defesa do arguido H..........);
O depoimento da testemunha CD.........., que trabalhou na sociedade arguida de Julho de 2001 a Agosto de 2002, como cobrador, não se mostrou relevante (defesa dos arguidos H.......... e J..........);
O depoimento da testemunha CE..........., que trabalhou na sociedade arguida de Abril de 2001 a Fevereiro de 2002, inicialmente como cobrador e depois como responsável pelo escritório de Lisboa, ofereceu sérias reservas em termos de credibilidade (defesa dos arguidos D.........., F.........., C.......... e Pedro);
O depoimento da testemunha CF............, que trabalhou na sociedade arguida de Abril de 2001 a Outubro de 2001, como cobrador, não se mostrou minimamente credível quanto aos factos constantes da pronúncia e foi irrelevante quanto à situação pessoal e familiar do arguido H.......... (defesa do arguido H..........);
O depoimento da testemunha CG..........., que trabalhou na sociedade arguida de Junho de 2000 a Setembro de 2001, tratando, entre outras coisas, da correspondência, não se mostrou relevante (defesa dos arguidos D.........., F.........., C.......... e B...........);
o depoimento da testemunha CH............, que foi funcionária da Z.........., de Setembro de 1998 a Janeiro de 2001, como operadora de telemarketing. Depondo de forma que se revelou credível, referiu, em síntese, os arguidos que trabalharam naquela sociedade e esclareceu as funções dos mesmos. Mais esclareceu que apenas os contratos cuja cobrança era marcada para as 48 horas seguintes eram afixados no quadro existente no departamento de telemarketing. Os demais contratos aguardavam a confirmação da cobrança (defesa dos arguidos D.........., F.........., C.......... e B.........);
O depoimento da testemunha CI........., que trabalhou na sociedade arguida mais ou menos desde Agosto de 2000 a Novembro de 2001, como operadora de telemarketing, não se mostrou relevante (defesa dos arguidos D.........., F.........., C.......... e B...........);
O depoimento da testemunha CJ..........., que trabalhou na sociedade arguida cerca de 2 anos, saindo em Janeiro de 2002. Depondo de forma que se revelou isenta e credível, referiu que quando entrou para a referida sociedade recebeu formação dos três primeiros arguidos (H.........., I.......... e J..........), que lhe disseram para dizer aos clientes que estava a falar da empresa “X..........”. Mais referiu que a arguida J.......... lhe chegou a dizer, tal como aconteceu com todas as operadoras de telemarketing, que tinha que cobrar fosse de que forma fosse. Mais esclareceu que houve contratos celebrados em seu nome mesmo após ter saído da referida sociedade. Finalmente esclareceu que a base de dados com a qual trabalhavam as operadoras eram as páginas amarelas (defesa dos arguidos D.........., F.........., C.......... e B.........);
O depoimento da testemunha CL.........., que trabalhou quer na sociedade assistente quer na sociedade arguida, não se mostrou relevante (defesa da arguida E..........);
O depoimento da testemunha CM........, que trabalhou quer na sociedade assistente quer na sociedade arguida, não se mostrou relevante (defesa da arguida E..........).
III - Prova por documentos:
os documentos de fls. 27 a 48;
os documentos de fls. 50 e 51, 53 e 54, 56 e 57, 59 e 60, 62 e 63, 65 e 66, 68 e 69, 71 e 72, 74 e 75, 77 e 78, 80 e 81, 83 e 84, 86 e 87, 89 e 90, 92 e 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 102 e 103, 104, 105 e 108, 216 a 221, 239, 240, 241, 306 e 307, 309 e 310, 312 e 313, 315 e 316, 318 e 319, 321e 322, 324 e 325, 327 e 328, 330 e 331, 333 e 334, 336 e 337, 339 e 340, 342 e 343, 345 e 346, 348 e 349, 351, 356 e 357, 361 e 362, 363 e 364, 365 e 366, 367 e 368, 369 e 370, 371 e 372, 373 e 374, 375 e 376, 377 e 378, 379 e 380, 381 e 382, 383 e 384, 385 e 386, 387 e 388, 389 e 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 400, 401, 402, 403, 404 e 405, 1586 e 1587;
os documentos de fls. 140, 141, 142, 143, 144, 146, 147, 148, 152 a 163 169, 170, ;
o auto de busca de fls. 122 e 123;
os apensos por linha.
No que concerne aos antecedentes criminais dos arguidos H.........., I.......... e J.......... teve-se por base os C.R.C. juntos a fls. 917, 918 e 919.
No que concerne à situação pessoal dos arguidos H.........., I.......... e J.......... teve-se por base os relatórios sociais juntos.
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O Direito:
As questões a decidir são as seguintes:
1.Os arguidos H.........., J.........., I.........., por si e como gerentes da sociedade arguida “X.........." devem ser condenados pelo crime de concorrência desleal?
2. A decisão recorrida devia ter decretado a dissolução da sociedade arguida?
3. A sentença [Acórdão] em recurso omite qualquer menção e/ou decisão absolutória ou condenatória da sociedade, pelo que foi violado o disposto no art.º 374º, n.º 3 alínea b) do Código de Processo Penal?
Liminarmente diremos que a sem razão da recorrente é patente. Vejamos:
1. Os arguidos (pessoas singulares) foram pronunciados pela co-autoria material e concurso real, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artºs 217º e 218º, n.º 2, als. a), b), e c), do Código Penal, e de um crime de concorrência desleal agravada, p. e p. pelos artºs 260º, als. a), b) e 1), do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto Lei n.º 16/95, de 24/01. A arguida sociedade foi pronunciada pela prática do crime de concorrência desleal, nos termos dos disposto no art.º 258º, do Código da Propriedade Industrial, e nos artºs 3º e 7º, do Decreto Lei n.º 28/84, de 20/01.
Como questão prévia foi apreciado e decidido no acórdão recorrido o seguinte (citamos):
Como vimos, vêm os arguidos, incluindo a arguida sociedade, pronunciados, para além do mais, pela prática de um crime de concorrência desleal, p. e p. nos art.º s 260º, als. a), b), c) e i), e 266º, do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo D.L. n.º 16/95, de 24/01.
Ocorre que - entretanto – entrou em vigor o D.L. n.º 36/2003, de 5 de Março, que revoga expressamente o D.L. n.º 16/95, de 24/01 e discriminaliza a concorrência desleal.
Há ainda que atentar em que tal diploma legal entrou em vigor no passado dia 1 de Julho de 2003. Tendo, pois, havido uma situação de descriminalização do referido tipo de ilícito, de que os arguidos beneficiam por aplicação da disposição legal do art. 2º, n.º 2 do C. Penal, julga-se extinto o presente procedimento criminal no que respeita ao crime de concorrência desleal, p. e p. nos art.º s 260º, als. a), b), c) e i), e 266º, do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo D.L. n.º 16/95, de 24/01.
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Esta decisão parece-nos dar resposta a todas as questões enunciadas como fundamento do recurso, certo como é que as mesmas se encontram imbricadas. A recorrente, talvez porque não atentou nessa decisão localizada na parte inicial do acórdão, o local próprio para ser inserida como questão prévia que era, desenvolve a sua crítica como se essa decisão não existisse.Se assim não foi, se a recorrente apesar dessa decisão persiste no entendimento veiculado no recurso, uma definitiva tentativa de convencimento da recorrente quanto ao infundado da sua pretensão:
Os actos de concorrência desleal que antes de 1 de Julho de 2003 eram tipificados como crime de concorrência desleal, p. e p. nos artºs 260º, als. a), b), c) e i), e 266º, do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto Lei n.º 16/95, de 24/01, passaram a constituir mera contra-ordenação, como se alcança dos artºs 317º e 331º do novo Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto Lei n.º 36/03, de 5 de Março, continuando a aplicar-se subsidiariamente, ex vi, do seu art.º 320º, as normas do Decreto Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.
Atenta a diversa natureza que assume o ilícito de mera ordenação social, em relação ao ilícito criminal, não é admissível convolar, ao contrário do que parece ser o entendimento da recorrente, uma acusação por ilícito criminal para uma condenação por ilícito contra-ordenacional. Como refere Taipa de Carvalho [Sucessão de Leis Penais, pág. 100 e segts] e é acentuado pelo Ministério Público na 1ª instância, em princípio, uma lei que converte uma infracção penal, crime ou contravenção, numa contra-ordenação é uma lei despenalizadora e que, enquanto tal se aplica rectroactivamente. No caso não se trata, de uma verdadeira sucessão de leis penais, não intervindo, assim, o princípio da lex mitior, mas o princípio da lei despenalizadora, isto é, extintiva da responsabilidade penal, art.º 2º n.º 2 do Código Penal. Unânime neste sentido a jurisprudência [Acórdão desta Relação se 12.6.84 BMJ n.º 338º 472, Acórdão da RL de 2.2.2000, CJ XXV, tomo I pág. 169, Acórdão da RL de 5.4.2000 CJ XXV, tomo II, pág. 172].
Esta solução resulta claramente da circunstância de o legislador ter estabelecido no art.º 433/82, de 27 de Outubro, a proibição da retroactividade da lei em matéria contra-ordenacional, ao prescrever que só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática. Daqui decorre que convertida a infracção penal em contra-ordenação, as respectivas acções ou omissões tornam-se juridicamente irrelevantes, já que, não só não podem ser censuradas como crime, como também não podem ser objecto de censura como contra-ordenação, a menos que o legislador, quando desgradua a conduta de crime ou contravenção para contra-ordenação, estabeleça expressamente por disposição transitória a eficácia retroactiva da lei nova, no sentido de tornar extensivo o seu regime e as coimas respectivas aos factos praticados na vigência da antiga lei, assim evitando a impunidade total. Ora essa norma não a estabeleceu o legislador.
Quanto a nós, nada obsta a que o legislador crie essa norma, agora o que nos parece necessário é que, para evitar essa impunidade transitória, tem que a estabelecer expressamente. Como realça F. Dias [Direito Penal, parte geral, 2004, pág. 188 se bem que o autor, ao que nos parece, dispense a intervenção legislativa para a aplicação retroactiva. No mesmo sentido de F Dias, Cristina Líbano Monteiro, O consumo de droga na política e na técnica legislativas, RPCC, ano 11º Fasc. 1, pág. 84] o princípio da legalidade contra-ordenacional não deve ser perspectivado nos mesmos termos do princípio da legalidade criminal sob pena de soluções formais e redutoras. Como enfatiza o mesmo autor o que deve perguntar-se é se a protecção do cidadão perante o poder punitivo do estado e a tutela das suas expectativas, que conferem também razão de ser ao princípio da legalidade contra-ordenacional, são substancialmente postas em causa com uma eventual punição contra-ordenacional nestas circunstâncias. E a resposta não pode deixar de ser negativa, pois no momento da prática do facto não existiam razões para que o agente pudesse esperar ficar impune; acabando, isso sim, com a aplicação da sanção contra-ordenacional, por beneficiar de um regime que lhe é concretamente mais favorável. Mas, repetimos, quanto a nós, essa solução sendo a desejável tem que partir do legislador.
Perante o quadro legal vigente, como na altura em que os arguidos praticaram os factos, estes não estavam ainda descritos e tipificados como contra-ordenação, mas sim como crime, e o legislador não conferiu retroactividade ao novo regime através de disposição transitória, não é possível, como vimos e ao contrário do que pretende a recorrente, aplicar-lhes agora uma coima.
2. Quanto à sociedade também não se lhe pode aplicar a pena de dissolução, uma vez que, como vimos, a sua conduta também deixou de ser crime e sem crime não há pena.
3. Como julgamos já estar suficientemente esclarecido a decisão recorrida abordou a decidiu estas questões como questão prévia pelo que falece razão à recorrente quando invoca violação do disposto no art.º 374º, n.º 3 alínea b) – falta de decisão condenatória ou absolutória – gerador de nulidade, art.º 379º do Código Processo Penal. Repetimos: a decisão existe e foi preferida após análise de questão prévia, daí que a alegação da recorrente só se perceba por distracção: não ter lido toda a decisão, atendo-se apenas à típica e tradicional parte decisória.
Pelo que se conclui pela manifesta improcedência do recurso
Decisão:
Por manifesta improcedência rejeita-se o recurso.
Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 8 UC.
Visto o disposto no art.º 420º n.º 4 do Código Processo Penal vai a recorrente condenada no pagamento de 5 UC.
Porto, 29 de Junho de 2005.
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
José do Nascimento Adriano