| 5064/24.9T8VNG-A.P1 |  |
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
II - O princípio da proporcionalidade ou da justa medida é um princípio essencial de direito – tem mesmo assento constitucional (art. 18.º, n.º 2 da Constit.) – dele resultando que os direitos individuais – como o direito de propriedade – não podem ser cerceados ou limitados, nos casos previstos na lei, para além da medida do necessário para acautelar outros direitos subjetivos, como seja o direito de crédito que está na base do arresto.
III - Seriam inconstitucionais, por violação do princípio da proporcionalidade e do direito de propriedade (art. 62.º, n. º 1, da Const.), as normas dos arts. 391.º do CPC e 619.º do CC, relativas ao arresto, se entendidas no sentido de poder ser decretada tal providência cautelar sobre vinte e seis imóveis do devedor cujo valor tributário ascende a mais de € 3.000.000, 00, ignorando-se o seu valor real comercial e o valor das garantias que sobre o mesmo impendem, para salvaguarda de um crédito de um milhão, um milhão e duzentos mil ou um milhão e trezentos mil euros.
Sumário do acórdão elaborado pela sua relatora nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil:
………………………………
………………………………
………………………………
*
Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
A..., S.A. instaurou procedimento cautelar contra B..., UNIPESSOAL, LDA., pedindo que, sem audição prévia da requerida:
1. sejam reconhecidos os direitos de posse e de retenção da requerente sobre a empreitada e edifício que compõem prédio urbano constituído em propriedade horizontal, da qual fazem parte integrante vinte e seis frações autónomas identificadas de A a Z, decretando-se a restituição provisória da posse à requerente sobre a referida empreitada e edifícios, livres de pessoas e bens;
2. seja ordenado à requerida que se abstenha de acionar a garantia bancária n.º ... e/ou, caso esta já tenha sido acionada e o Banco garante ainda não a tenha pago, ser ordenado à requerida o envio imediato e urgente ao Banco de uma carta a cancelar o acionamento da referida garantia bancária;
subsidiariamente
- em relação ao primeiro pedido, sejam reconhecidos os direitos de posse e de retenção da requerente sobre a empreitada e edifícios que compõem aquele prédio urbano e ordenada a restituição provisória da posse à requerente;
- caso se entenda não conceder a restituição provisória da posse, ou não se reconheça o direito de retenção da Requerente, seja decretado o arresto de todas as vinte e seis frações autónomas que compõem o prédio urbano;
- caso, aquando do decretamento e/ou da efetivação do arresto, já tenha sido efetuado o registo da venda de todas ou algumas das frações autónomas referidas na alínea anterior, tornando as frações disponíveis insuficientes para garantia do crédito da Requerente, seja decretado o arresto dos montantes existentes na conta bancária titulada pela requerida junto do Banco 1..., S.A., com o IBAN ..., até perfazer o valor de 1.609.788,77€.
Alega, para tanto e sem síntese, ter celebrado contrato de empreitada com a requerida, por efeito do qual se obrigou a realizar uma obra em prédio propriedade desta última, contrato esse que sofreu três aditamentos, tendo a requerida incumprido sucessivamente o acordado, acumulando uma dívida de mais de um milhão de euros junto da requerente e - na sequência do exercício do direito de retenção pela requerente - tomando, pela força, a posse da obra, impedindo o acesso da requerente à mesma e esbulhando-a da sua posse, ameaçando com o acionamento da garantia bancária, com risco de elevados prejuízos para a requerente.
Foram ouvidas as testemunhas que indicou, tendo após, sido proferido despacho decretando parcialmente a providência, mediante o seguinte:
A. determinou, a título de tutela cautelar, que a requerida se abstenha de acionar a Garantia Bancária n.º ... emitida pelo Banco 2... (doc. 60 anexo ao requerimento inicial), mais ordenando a notificação do Banco 2... de que deverá sustar o pagamento da garantia em questão caso a mesma seja acionada pela requerida;
B. para garantia do crédito vencido e vincendo da requerente sobre a requerida, decretou o arresto de quinze das vinte e seis frações autónomas que compõem o prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º ... e inscrito na matriz predial urbana com o artigo ... da referida União de Freguesias, correspondentes às frações A, B, C, D, F. G, H, I, N, O, P. Q, X, Y e Z, sem prejuízo de substituição, caso se apure que as identificadas frações foram objeto de transmissão;
C. indeferiu, no mais, as pretensões deduzidas pela requerente.
Desta decisão foi interposto recurso pela requerente que concluiu desta forma:
A) O presente recurso vem interposto da Sentença proferida pelo Tribunal a quo, na parte em que não reconheceu uma das parcelas do crédito da Recorrente sobre a Recorrida (no montante de 115.202,60€) e na parte em que não decretou o arresto sobre 11 das 26 frações do empreendimento sub judice.
B) O facto constante da alínea kkk) dos Factos Provados deve ser retificado naquilo que a Recorrente entende serem lapsos de escrita, mas relativamente aos quais, para o caso de se entender que não se trata de meros lapsos de escrita, se requer que seja reapreciada a prova produzida, designadamente à luz dos outros factos dados (corretamente) como provados e, consequentemente, que seja dada à alínea kkk) dos Factos Provados uma das seguintes redações:
“kkk) Os trabalhos realizados em abril de 2024 cuja medição consta do documento n.º 28, não haviam sido totalmente faturados, na sequência do referido em xx) e yy), pelo que a requerente faturou a totalidade desses trabalhos em 06.06.2024, emitindo as faturas melhor identificadas no artigo 95º do requerimento inicial, que se tem por reproduzido, no valor total de 115.202,60 €”.
ou
“kkk) Os trabalhos contratuais e adicionais realizados em abril de 2024 cuja medição consta do documento n.º 28, não haviam sido totalmente faturados, na sequência do referido em xx) e yy), pelo que a requerente faturou a totalidade desses trabalhos em 06.06.2024, emitindo as faturas melhor identificadas no artigo 95.º do requerimento inicial, que se tem por reproduzido, no valor total de 115.202,60 €” (destacado nosso).
C) Com efeito, os trabalhos de abril de 2024 constantes do auto de medição junto como documento n.º 28 englobam os trabalhos contratuais e adicionais (e não apenas os adicionais, como consta da alínea kkk) dos Factos Provados).
D) E foram esses trabalhos (ou seja, os trabalhos contratais e adicionais constantes do documento n.º 28) que deram origem à emissão das faturas identificadas no artigo 95.º do Requerimento Inicial, no montante de 115.202,60€.
E) Isto mesmo resulta da leitura conjugada das alíneas uu), vv), ww), xx), yy) dos Factos Provados e, bem assim, dos documentos n.ºs 28 (que corresponde ao email de envio dos autos de medição dos trabalhos contratuais e adicionais realizados em abril de 2024, e do qual fazem parte esses mesmos autos), 29 (que corresponde ao email de envio dos autos de medição aprovados pela Fiscalização relativo aos trabalhos contratuais e adicionais realizados em abril de 2024), 30 (que corresponde às faturas emitidas pela Recorrente na sequência da reunião havida em maio de 2024, relativas a part edos trabalhos realizados em abril de 2024, isto é, trabalhos contratuais e adicionais) e 31 do Requerimento Inicial (que corresponde às faturas emitidas pela Recorrente em 6 de junho de 2024, relativas a parte dos trabalhos realizados em abril de 2024 e que ainda não tinham sido faturados, isto é, trabalhos contratuais e adicionais). A emissão das faturas a que se refere a alínea kkk) dos Factos Provados foi, ainda, explicada pelas testemunhas AA (depoimento prestado na sessão da audiência final realizada no dia 08 de julho 2023, em particular entre os minutos 00:28:47 e 00:29:37) e BB (depoimento prestado na sessão da audiência final realizada no dia 08 de julho 2023, em particular entre os minutos 00:25:09 e 00:26:53), que se referiram aos “trabalhos de abril”, incluindo, portanto, tanto os adicionais como os contratuais.
F) O facto constante da do Ponto n.º 3 dos Factos Não Provados - “A emissão das faturas referidas em yy) foi efetuada sob reserva de direitos” - deve ser dado como provado e deve ser incluído nos Factos Provados.
G) A reserva de direitos da Recorrente quanto à faturação, em momento ulterior, dos trabalhos realizados em abril de 2024 e não incluídos nas faturas referidas na alínea yy) dos Factos Provados resulta dos documentos n.ºs 31 (que corresponde ao email de envio daquelas faturas e que refere expressamente “Enviamos em anexo, sob reserva de todos os direitos decorrentes do nosso entendimento sobre atrasos nos pagamentos já expressados em comunicações anteriores, as faturas”), 11, 17 e 25 do Requerimento Inicial (que correspondem a comunicações da Recorrente à Recorrida em que aquela expõe o seu entendimento sobre os atrasos nos pagamentos) e, bem assim, do depoimento da testemunha AA (acima identificado, em particular entre os minutos 00:28:47 e 00:29:37), que referiu taxativamente que a Recorrente reservou o direito a faturar a totalidade dos trabalhos de abril de 2024 a posteriori.
H) A Sentença deve ser alterada, no sentido de dar como provado que a Recorrente tem sobre a Recorrida um crédito no valor de 115.202,60€, referente a parte dos trabalhos realizados em abril de 2024 e que não foram inicialmente faturados.
I) Na verdade, este facto já resulta dos factos dados como provados nas alíneas f), g), uu), vv) e ww), das quais decorre que os autos de medição emitidos e enviados pela Recorrente referentes aos trabalhos de abril de 2024 ascendiam a 277.514,87€ S/IVA e sem a dedução do adiantamento relativo aos trabalhos contratuais (o que se traduzia no montante de 255.566,43€ mais IVA) e que foram tacitamente aprovados, conjugados com os factos provados nas alíneas kkk), lll) e mmm) das quais consta que a Recorrente emitiu e enviou à Recorrida as faturas correspondentes a parte desses trabalhos e que as mesmas não foram pagas.
J) Esta factualidade decorre, também, dos documentos n.ºs 28, 29, 30 e 31 do Requerimento Inicial (já acima citados) e dos depoimentos das testemunhas AA (acima identificado, em particular entre os minutos 00:28:47 e 00:30:00) e BB (acima identificado, em particular entre os minutos 00:25:09 e 00:28:10), que confirmaram que os trabalhos de abril foram medidos nos autos de medição juntos como documento n.º 28, que foram tacitamente aprovados e que parte desses trabalhos deu origem à emissão das faturas no montante de 115.202,60€ que, apesar de devidas pela Recorrida, ainda não foram pagas.
K) Assim, deverá ser aditado um ponto aos factos provados (que se sugere que seja incluído imediatamente seguinte à atual alínea mmm), do qual conste que o valor de 115.202,60€, titulado pelas faturas identificadas no artigo 95.º do Requerimento Inicial, é devido pela Recorrida à Recorrente.
L) Tendo em conta o crédito de 115.202,60€, a que acrescem juros de mora vencidos e juros de mora vincendos, que terão de ser acautelados por referência à previsão da dilação de cobrança associada à tramitação da ação principal, ao valor do crédito da Recorrente sobre a Recorrida reconhecido pelo Tribunal a quo, no montante de 1.200.000,00€, deve acrescer a quantia de capital de 115.202,60€ e a quantia de juros expectável, que à taxa comercial em vigor e com uma duração previsível da ação principal de três anos, ascendem a 43.200,98€, tudo num total de 158.403,58€.
M) Desta forma, deve considerar-se que, para efeitos do presente procedimento cautelar de arresto, o crédito da Recorrente sobre a Recorrida ascende a 1.358.403,58€ (1.200.000,00€ já reconhecidos pelo Tribunal a quo, acrescidos do valor de 158.403,58€ nos termos que se acabaram de expor), pelo que o arresto deverá servir para acautelar o crédito da Recorrente sobre a Recorrida até àquele montante.
N) Quanto à aplicação, no caso concreto, do princípio da proporcionalidade no decretamento do arresto, deve ser acolhida uma interpretação diferente da propugnada pelo Tribunal a quo, uma vez que a potencial insolvência da Recorrida não é em si mesma um “mal”, nem algo, por si só, negativo.
O) A verdade é ficou provado que a Recorrida é uma SPV, com capitais próprios negativos e, por isso, já em falência técnica, que tem como únicos bens conhecidos as 26 frações sub judice, e que tais frações estão hipotecadas a um banco e também ficou provado que a Recorrida não desenvolve qualquer outra atividade conhecida e que está na iminência de vender as frações.
P) O arresto das 26 frações não será desproporcional, pois que o Banco continuará, em relação ao arresto, a ter direito a ser pago de todas e quaisquer quantias com primazia sobre a Recorrente (quer no âmbito de um processo de insolvência, quer fora dele), não vendo os seus direitos afetados pelo arresto; os promitentes compradores manterão todos os direitos em relação às frações que prometeram comprar. Já os direitos da Recorrente, caso não seja decretado o arresto da totalidade das 26 frações, ficarão em perigo, uma vez que poderá ver dissipado o dinheiro realizado pela Recorrida com a venda de 11 frações não arrestadas.
Q) Ou seja, a insolvência da Recorrida seria vantajosa para todos os credores e nenhum dano causaria à Recorrida, que se veria libertada das amarras da gestão duvidosa dos seus representantes legais e de efetiva dissipação de património.
R) Acresce que, o arresto de 26 frações protegeria de forma eficaz o crédito da Recorrente e não abalava a possibilidade de defesa da Recorrida, até porque esta, quando citada, poderia/poderá prestar caução.
S) Sendo que (i) ou a Recorrida não consegue financiamento para prestar a caução, o que significa que o projeto não é viável, e, portanto, sai reforçada a necessidade de a Recorrente ter o arresto das 26 frações, já que qualquer desvio de valores consubstanciará um agravar da situação financeira para a Recorrente; (ii) ou o projeto é viável e a Recorrida facilmente consegue financiamento e presta caução, permitindo-lhe continuar a sua atividade e permitindo simultaneamente que a Recorrente fique com o seu crédito salvaguardado.
T) Pode mesmo dizer-se que entre um cenário de insolvência e um cenário de não insolvência, a única diferença é que no cenário de insolvência há a certeza de que todos os contratos são cumpridos, todos os credores serão pagos na medida em que haja património para o efeito e não haverá dissipação de património, ao passo que no cenário de não insolvência, o património poderá ser dissipado e a Recorrente poderá ser a verdadeira e única prejudicada.
U) Assim sendo¸ a ponderação dos interesses em jogo e o facto de o arresto das 26 frações poder, em teoria, conduzir à insolvência da Recorrida não é motivo bastante para que o não decretamento do arresto sobre a totalidade das frações.
V) Face ao que se impõe a alteração da sentença recorrida no sentido de ser decretado o arresto, não só sobre as 15 frações identificadas pelo Tribunal a quo, mas também sobre as restantes 11 frações construídas pela Recorrente.
Objeto do recurso:
- da alteração da matéria de facto;
- do alargamento do objeto do arresto.
FUNDAMENTAÇÃO
Matéria de facto dada como provada em primeira instância:
a) Em 25 de maio de 2021, a Requerente e a Requerida celebraram, na qualidade de empreiteira e dona da obra, respetivamente, um contrato de empreitada de construção civil e instalações especiais de um empreendimento a executar no prédio urbano sito na Rua ..., União de Freguesias ... e ..., concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º ... e inscrito na matriz predial urbano com o artigo ... da referida União de Freguesias, com o teor constante do documento n.º 1 anexo ao requerimento inicial, cujos demais termos se têm por reproduzidos.
b) O prédio urbano referido em a) corresponde atualmente, após a realização da empreitada, ao prédio urbano situado na morada referida no artigo anterior e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º ... e inscrito na matriz predial urbana com o artigo ... da referida União de Freguesias, atualmente constituído em Propriedade Horizontal, da qual fazem parte integrante as 26 frações autónomas identificadas de A a Z (cf. Documentos n.ºs 2 e 3).
c) A Requerente e a Requerida celebraram, em 27 de abril de 2022, o 1.º Aditamento ao Contrato de Empreitada (cf. documento n.º 4).
d) A Requerente e a Requerida celebraram, em 21 de junho de 2023, o 2.º Aditamento ao Contrato de Empreitada (cf. documento n.º 5).
e) A Requerente e a Requerida celebraram, em 28 de fevereiro de 2024, o 3.º Aditamento ao Contrato de Empreitada (cf. documento n.º 6).
f) Na Cláusula 23.1 do contrato de empreitada ficou acordado que: “Os pagamentos serão efetuados de acordo com os autos mensais elaborados pelo EMPREITEIRO e aprovados pela FISCALIZAÇÃO, devendo os mesmo ser efetuados e apresentados pelo EMPREITEIRO para aprovação entre os dias 25 e o final de cada mês, tendo em conta as quantidades de trabalhos realizadas e os preços unitários contratados, e aprovados pela FISCALIZAÇÃO no prazo de 5 dias após apresentação do respetivo auto pelo EMPREITEIRO, sendo que, decorrido este prazo sem que a FISCALIZAÇÃO nada diga, considera-se o auto tacitamente aprovado”.
g) Ficou acordado na Cláusula 23.2: “Os pagamentos mensais mencionados no número anterior serão efetuados a pronto de pagamento contra fatura, no prazo máximo de 5 dias de calendário, sendo que o valor da fatura terá que estar de acordo com o auto de medição mensal”.
h) No 2.º Aditamento efetuado acordaram as partes que: Cláusula 2.ª, n.º 6: “Salvo quanto à parte do auto em que as Partes, tecnicamente, não estão de acordo quanto à execução, ou não, de trabalhos em concreto, o atraso superior a 5 (cinco) dias na emissão ou aprovação dos autos de medição é equiparado, para todos os efeitos, à falta de pagamento de qualquer quantia ao Empreiteiro”
i) No 3.º Aditamento ficou consignado: Cláusula 3.ª, n.º 1: “Ainda hoje, dia 28 de fevereiro, o Dono da Obra enviará para o banco as faturas já emitidas e que se encontram em dívida, bem como as faturas resultantes dos trabalhos realizados em janeiro de 2024 (faturas de fevereiro de 2024), sob pena de se aplicar a disciplina contratual referente à mora e incumprimento das obrigações de pagamento”; bem como que: Cláusula 3.ª, n.º 2: “Os montantes devidos pelos trabalhos realizados pelo Empreiteiro após 31 de janeiro de 2024, serão medidos, contabilizados e pagos nos termos do Contrato de Empreitada alterado pelos seus Aditamentos”.
j) De acordo com o contratado, os trabalhos são realizados num determinado mês, o auto é reportado ao mês da realização dos trabalhos e a fatura é emitida no mês seguinte.
k) O Contrato de Empreitada prevê que, aquando da emissão de faturas relativas a trabalhos contratuais, deveria ser deduzida aos autos subjacentes a essas faturas, uma percentagem correspondente a 10% do valor desses autos, a título de amortização do adiantamento que foi prestado no início da obra pela Requerida à Requerente, até este adiantamento estar integralmente amortizado.
l) Aquando da assinatura do 3.º Aditamento, no dia 28 de fevereiro de 2024, estavam emitidas as faturas e notas de crédito (estas últimas representadas com os valores negativos (-), identificadas no art.º 17.º do requerimento inicial, que se tem por reproduzido, das quais consta a identificação dos trabalhos realizados e a creditar, num total de 489.800,08 € (cf. documento n.º 7)
m) Todos os autos de medição que serviram de base às faturas identificadas no artigo anterior foram expressamente aprovados pela Fiscalização e, nesse sentido, foram emitidas as respetivas faturas. (cf. documento n.º 8).
n) Nos termos do n.º 1 da cláusula 3.ª do 3.º Aditamento, a Requerida obrigou-se a enviar para pagamento do Banco – a Requerida tinha recorrido a financiamento e ordenava ao seu banco que efetuasse as transferências de pagamento – todas as referidas faturas, ou seja, (i) as faturas “já emitidas e que se encontram em dívida”, que correspondiam às faturas emitidas em 16 de janeiro de 2024 (faturas correspondentes a trabalhos realizados em dezembro de 2023); (ii) “bem como as faturas resultantes dos trabalhos realizados em janeiro de 2024 (faturas de fevereiro de 2024)”, que correspondiam às faturas emitidas em 27 de fevereiro e à fatura emitida em 28 de fevereiro de 2024 o que totalizava o referido montante de 489 800,08€.
o) A Requerida, no próprio dia de celebração do 3º aditamento, enviou para o banco o pedido de pagamento das referidas faturas (cf. documento n.º 9).
p) Porém, a Requerida apenas pagou à Requerente, no dia 4 de março de 2024, a quantia de 284.158,94€ (cf. documento n.º 10).
q) Permanecendo em dívida a quantia de 205.641,14€, correspondente aos documentos contabilísticos identificados no art.º 24º do requerimento inicial, que se tem por reproduzido (cf. documento n.º 7):
r) No dia 14 de março de 2024, a requerente enviou a interpelação formal à Requerida, com o teor constante do documento n.º 11 anexo ao requerimento inicial, referindo, além do mais, que “na presente data, encontra-se vencido e não pago, pelo menos, o montante total de 205.641,14 €”, que não inclui as revisões de preços, “a falta de pagamento pontual, conforme previsto contratualmente, já afetou, está a afetar e continuará a afetar a execução dos trabalhos, nomeadamente quanto ao seu ritmo de execução”, “a A..., desde já, invoca a exceção de não cumprimento de qualquer obrigação contratual, nomeadamente a de cumprimento dos prazos contratuais”, “se se mantiverem os atrasos nos pagamentos, a A... reserva-se no direito de suspender os trabalhos sem qualquer formalidade ou comunicação adicionais. Por último e sem prejuízo do exposto, informamos que esta comunicação é enviada para a A... se proteger de alguma eventual tentativa, ilegítima e infundada, de aplicação de penalidades contratuais”.
s) Na sequência desta carta, não só a Requerida não efetuou qualquer pagamento, como também não respondeu à carta.
t) A Requerente, em 5 de março de 2024, enviou, por email, para aprovação da Fiscalização os autos de medição correspondentes aos trabalhos, contratuais e adicionais, realizados em fevereiro de 2024 (cf. documento n.º 12).
u) No prazo de 5 dias a contar do envio desses autos, nos termos da cláusula 23.1 do Contrato de Empreitada, a Fiscalização não emitiu qualquer pronúncia.
v) Nos termos dessa mesma cláusula 23.1 do Contrato de Empreitada, os autos de medição enviados consideraram-se tacitamente aprovados.
w) A Requerente, em 14 de março de 2024, emitiu as faturas e notas de crédito (estas últimas representadas com os valores negativos (-)), das quais consta a identificação dos trabalhos realizados e a creditar (cf. documento n.º 13), melhor identificadas no artigo 31º do requerimento inicial, no valor global de 269.420,37 €.
x) No dia 27 de fevereiro de 2024, a Requerente, enviou, por email, para aprovação da Fiscalização o auto de medição correspondente à revisão de preços dos trabalhos realizados em novembro e dezembro de 2023 e janeiro de 2024 – que se acordou ser devida aquando da celebração do 1.º Aditamento documento nº14
y) No prazo de 5 dias a contar do envio do referido auto, nos termos da cláusula 23.1 do Contrato de Empreitada, a Fiscalização não emitiu qualquer pronúncia.
z) Pelo que, nos termos dessa mesma cláusula 23.1 do Contrato de Empreitada, a requerente considerou o auto de medição tacitamente aprovado.
aa) Em 15 de março de 2024, emitiu a fatura nº..., no valor de 173.429,09 €, IVA incluído, que remeteu à requerida – documentos 15 e 16.
bb) A Requerida devolveu as faturas aludidas em w) e aa), alegando que os autos subjacentes não tinham sido aprovados por si nem pela Fiscalização.
cc) Seguiu-se uma troca de correspondência entre as partes, não tendo a requerida efetuado qualquer pagamento ou respondido à carta da requerente de 04.04.2024, omitindo o pagamento das faturas de 14 e 15 de março e não emitindo qualquer pronúncia sobre os autos enviados em 27.02 e 05.03, tacitamente aprovados nos termos do contrato – documento 17.
dd) Em 15.03.2024 a requerente havia faturado, sem obter pagamento pela requerida, um valor global de 648.490,60 €, dos quais, 205.641,14 € correspondiam ao valor aludido em q), 269.420,37 € ao valor referido em w) e173.429,09 € ao valor aludido em x) e bb) a título de revisão de preços referido em x).
ee) No dia 21 de março de 2024, a Requerente, enviou, por email, para aprovação da Fiscalização o auto de medição correspondente à revisão de preços dos trabalhos realizados em fevereiro de 2024, (cf. documento n.º 18).
ff) No prazo de 5 dias a contar do envio do auto, a Fiscalização não emitiu qualquer pronúncia.
gg) Por considerar o auto tacitamente aprovado, em 4 de abril de 2024 a requerente emitiu a fatura nº..., no valor de 62.071,07 €, que remeteu à requerida no dia seguinte – documentos 19 e 20.
hh) A fatura referida em gg) não foi paga pela requerida.
ii) Em abril de 2024, requerente e requerida reuniram com vista a alcançarem um consenso, tendo acordado a requerida pagar de imediato o montante faturado caso a requerente emitisse novas faturas de acordo com o entendimento da Fiscalização, cuja email foi enviado no dia 5 de abril de 2024 (cf. documento n.º 21) – assim reduzindo o montante total faturado e em dívida, creditando a quantia de 102.788,09 €.
jj) Nessa sequência, no dia 8 de abril de 2024, a Requerente emitiu os documentos contabilísticos melhor identificados no art.º 55º do requerimento inicial, cujo teor se tem por reproduzido (cf. documento n.º 22), reduzindo o valor acordado, passando a dívida da requerida à requerente a totalizar, nessa data, 607.773,58 €.
kk) Após a emissão de tais documentos, a requerida não efetuou qualquer pagamento imediato, tendo pago, em 17.04.2024, a quantia de 249.175,70€ (cf. documento n.º 23), permanecendo em dívida o restante valor de 358 597,88€.
ll) A requerente imputou o pagamento efetuado ao pagamento parcial da fatura nº..., de 14.03, permanecendo em dívida os documentos contabilísticos identificados no art.º 58º do requerimento inicial, que se tem por reproduzido.
mm) A Requerente, em 28 de março de 2024, enviou, por email, para aprovação da Fiscalização os autos de medição correspondentes aos trabalhos contratuais e adicionais realizados em março (cf. documento n.º 24).
nn) No prazo de 5 dias a contar do envio dos autos, nos termos da cláusula 23.1 do Contrato de Empreitada, a Fiscalização não emitiu qualquer pronúncia, considerando-se o auto tacitamente aprovado.
oo) O valor devido resultante destes autos de medição ascendia a 459.052,96€ S/IVA e sem dedução do adiantamento de 10% relativo aos trabalhos contratuais.
pp) Tal quantia foi reclamada pela Requerente, em carta datada de 18 de abril enviada à Requerida e contestada por esta, por carta datada de 22 de abril de 2024, alegando que não havia aprovado os autos – documento 25.
qq) No dia 18 de abril de 2024, a Fiscalização pronunciou-se sobre os autos enviados pela Requerente em 28.03, dos quais apenas aprovou a quantia total de 336.439,77€ (cf. documento n.º 26).
rr) A requerente, pretendendo obter pagamento, em 23 e 24 de abril de 2024, emitiu as faturas de acordo com o entendimento da Fiscalização, das quais consta a identificação dos trabalhos realizados, descritas no artigo 66º do requerimento inicial, cujo teor se tem por reproduzido, no valor global de 336.439,77 €, que remeteu à requerida no dia 24.04.2024 (cf. documentos n.º 27 e 27A):
ss) Tais faturas não foram pagas na data do seu vencimento.
tt) No final de abril de 2024, a dívida vencida da requerida ascendia a 695.037,65€ - (358.597,88€ + 336.439,77€).
uu) A Requerente, em 30 de abril de 2024, enviou, por email, para aprovação da Fiscalização os autos de medição correspondentes aos trabalhos contratuais e adicionais realizados em abril (cf. documento n.º 28).
vv) No prazo de 5 dias a contar do envio dos autos a Fiscalização não emitiu qualquer pronúncia, pelo que, nos termos da cláusula 23.1 do Contrato de Empreitada, os autos de medição enviados consideraram-se tacitamente aprovados.
ww) O valor devido resultante destes autos de medição ascendia a 277.514,87€ S/IVA e sem dedução do adiantamento de 10% relativo aos trabalhos contratuais.
xx) Requerente e requerida reuniram em maio de 2024, tendo a requerida transmitido à requerente que, se esta emitisse as faturas dos trabalhos realizados no mês de abril de 2024 de acordo com o entendimento da Fiscalização, tendo enviado a pronúncia dos autos relativos aos trabalhos realizados em abril de 2024, no dia 23 de maio de 2024 (cf. documento n.º 29), pagaria de imediato todo o montante faturado até à referida data.
yy) Com vista a obter pagamento, a requerente aceitou creditar a quantia de 115.202,60 € pretendido pela requerida e, no dia 31.05.2024, emitiu as faturas melhor identificadas no artigo 80º do requerimento inicial, das quais consta a identificação dos trabalhos realizados, totalizando o valor de 153.684,87€ - documento 30.
zz) A fatura nº... foi, por lapso, emitida com valor errado, constando o valor de 223,66 € onde deveria constar 2.236,6 €, referente ao trabalho efetivamente aprovado.
aaa) Após a emissão das faturas referidas no artigo anterior, a Requerente, no dia 31 de maio de 2024, remeteu-as para a Requerida, (cf. documento n.º 31).
bbb) Nessa ocasião, a dívida vencida da Requerida à Requerente cifrava-se no montante de 848.722,52€ (695.037,65€ + 153.684,87€).
ccc) Apesar de a Requerida ter realizado um pagamento em 4 de junho de 2024, este foi de apenas 388.225,83€; pelo que remanescia um crédito da Requerente sobre a Requerida no montante de 460.496,69€ (cf. documento n.º 32).
ddd) Este pagamento, conforme identificado pela Requerida, foi parcialmente imputado às faturas n.ºs ..., ..., ... e ..., supra referidas, que totalizavam o montante de 198.908,58€ (cf. documento n.º 32).
eee) O remanescente, no valor de 189.317,25€, como não tinha qualquer outra indicação da Requerida sobre a sua imputação, foi imputado pela Requerente às faturas n.ºs ..., ..., ..., ..., ... a ..., ..., ..., ..., ... a ..., ..., ..., ... a ..., e parte da fatura n.º ... (no montante de 17 589,24€), bem como foram contabilizadas as respetivas notas de crédito, n.ºs ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... a ... e ... a ..., pelo que permaneceram em dívida, em 4 de junho de 2024, as faturas melhor identificadas no art.º 85º do requerimento inicial, que se tem por reproduzido, no valor global de 460.496,69 €.
fff) A Requerente, em 23 de maio de 2024, enviou para aprovação da Fiscalização, por email, o auto de medição correspondente aos trabalhos contratuais realizados em maio (cf. documento n.º 33).
ggg) No prazo de 5 dias, a fiscalização não emitiu qualquer pronúncia, pelo que o auto de medição foi considerado tacitamente aprovado.
hhh) No dia no dia 6 de junho de 2024, a Requerente emitiu a fatura nº..., no valor de da qual consta a identificação dos trabalhos realizados, 156.308,46 € (cf. documento n.º 34).
iii) A Requerente, no dia 6 de junho de 2024, remeteu a fatura referida no artigo anterior para a Requerida (cf. documento n.º 35).
jjj) Tal fatura não foi paga na data do seu vencimento, nem até à presente data, cifrando-se a dívida da Requerida à Requerente no montante de 616.805,15€ (460.496,69€ + 156.308,46€).
kkk) Os trabalhos adicionais realizados em abril de 2024 cuja medição consta dos documentos n.º 28 e 31, não haviam sido faturados, na sequência do referido em xx) e yy), pelo que a requerente faturou esses trabalhos em 06.06.2024, emitindo as faturas melhor identificadas no artigo 95º do requerimento inicial, que se tem por reproduzido, no valor total de 115.202,60 €.
lll) Após a emissão das faturas referidas no artigo anterior, a Requerente, no dia 6 de junho de 2024, remeteu-as para a Requerida (cf. documento n.º 37).
mmm) Tais faturas não foram pagas na data de vencimento nem até à presente data.
nnn) A Requerente, nesse mesmo dia 6 de junho de 2024, emitiu, ainda, a fatura nº..., respeitante ao remanescente da fatura nº..., cujo auto tinha sido expressamente aprovado pela Fiscalização e era referente a parte dos trabalhos realizados em abril de 2024, da qual consta a identificação dos trabalhos realizados, no valor de 2.012,94 €, retificando o lapso referido em zz) (cf. documento n.º 38).
ooo) Esta fatura foi enviada pela Requerente à Requerida, no dia 6 de junho de 2024, mas a mesma não foi paga na data de vencimento, nem até à presente data (cf. documento n.º 37).
ppp) Nos dias 29 de maio, 3 e 4 de junho, ambos de 2024, em reunião especial realizada para o efeito, a Fiscalização aprovou expressamente vários trabalhos a mais que tinham sido realizados pela Requerente a pedido da Requerida e estavam em discussão, no valor de 96.676,18€ (cf. documento n.º 39).
qqq) Com esta aprovação expressa pela Fiscalização, a Requerente no dia 6 de junho de 2024, emitiu as faturas nº... a ..., melhor identificadas no artigo 105º do requerimento inicial que se tem por reproduzido, no valor total de 96.676,18 €, das quais consta a identificação dos trabalhos a mais realizados (cf. documento n.º 40).
rrr) Após a emissão das faturas referidas no artigo anterior, a Requerente, no dia 6 de junho de 2024, remeteu-as para a Requerida (cf. documento n.º 37).
sss) Tais faturas não foram pagas até à presente data.
ttt) A Requerente, em 5 de junho de 2024, enviou para aprovação da Fiscalização os autos de medição correspondentes aos trabalhos a mais realizados em maio (cf. documento n.º 41).
uuu) Por lapso, logo no dia 6 de junho de 2024 a Requerente emitiu as faturas n.ºs ... a ..., no montante total de 11 252,05€.
vvv) Tais faturas foram prontamente devolvidas pela Requerida, por não terem sido emitidas de acordo com os termos contratuais (cf. documento n.º 42).
www) A Requerente imediatamente reconheceu que, por lapso, algumas das faturas foram emitidas antes do tempo, já que foram emitidas antes de decorridos os 5 dias de prazo para a Fiscalização se pronunciar sobre os autos de medição correspondentes, pelo que a Requerente as anulou.
xxx) Porque, entretanto, haviam decorrido mais de 5 dias desde a data em que os respetivos autos tinham sido enviados para aprovação e a Fiscalização não tinha emitido nenhuma pronúncia, considerando-se os autos tacitamente aprovados, no dia 12 de junho de 2024, a Requerente emitiu as faturas melhor identificadas no artigo 116º do requerimento inicial, das quais consta a identificação dos trabalhos a mais realizados, no valor total de 11.252,05€ (cf. documento n.º 44).
yyy) Após a emissão das faturas referidas no artigo anterior, a Requerente, no dia 12 de junho de 2024, remeteu-as para a Requerida (cf. documento n.º 43).
zzz) Tais faturas não foram pagas na data de vencimento nem até à presente data.
aaaa) A Requerente, em 5 de junho de 2024, enviou, por email, para aprovação da Fiscalização o auto de medição correspondente às revisões de preços dos trabalhos realizados em março, abril e maio de 2024 (cf. documento n.º 45).
bbbb) Por lapso, logo após o envio do auto, no dia 6 de junho de 2024 a Requerente emitiu fatura n.º ..., no montante de 174.984,43€.
cccc) Tal fatura foi prontamente devolvida pela Requerida, por não ter sido emitida de acordo com os termos contratuais (cf. documento n.º 42).
dddd) A Requerente imediatamente reconheceu que, por lapso, tal fatura foi emitida antes do tempo, já que foi emitida antes de decorridos os 5 dias de prazo para a Fiscalização se pronunciar sobre o auto de medição correspondente, pelo que a Requerente anulou a dita fatura (cf. documento n.º 43).
eeee) No entanto, já tinham decorrido mais de 5 dias desde a data em que o referido auto tinha sido enviado para aprovação e a Fiscalização sem que esta tivesse emitido qualquer pronúncia.
ffff) Pelo que a requerente considerou o auto tacitamente aprovado e, no dia 12 de junho de 2024, a Requerente emitiu a fatura n.º ..., correspondente à revisão de preços dos trabalhos realizados em março, abril e maio de 2024, no valor de 174.984,43 € - documento 46.
gggg) Após a emissão da fatura referida no artigo anterior, a Requerente, no dia 12 de junho de 2024, remeteu-a para a Requerida.
hhhh) Tal fatura não foi paga na data de vencimento nem até à presente data.
iiii) Além dos valores referidos, a requerida ainda não aceitou, nem pagou, o valor referente à realização de trabalhos adicionais que a requerente quantifica em 288.822,12€.
jjjj) A Requerida, relativamente a parte deles nunca se pronunciou e relativamente a outra parte, já os rejeitou.
kkkk) Apesar de os reclamar, a Requerente nunca os tinha faturado, tendo emitido a fatura n.º ......, no valor total de 288.822,12€ - documento
46.
llll) No dia 7 de junho de 2024, a Requerente enviou uma comunicação à Requerida, com o teor constante do documento n.º 47, que se tem por reproduzido, enunciando os montantes em dívida.
mmmm) A Requerida, em 14 de junho de 2024, enviou à requerente a carta com o teor constante do documento nº48 anexo ao requerimento inicial, em que contestava os valores apresentados pela requerente, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos, considerando-se credora da requerente.
nnnn) Nessa carta, a requerida invocou três créditos, a saber: “penalizações diárias”, no montante de 379.500,00€, retenção de 20% do valor das revisões de preços, no montante de 116.316,89€, e o valor de indemnizações e penalidades previsto no 3.º Aditamento, que ascende a 135.000,00€.
oooo) A Cláusula 9.5 do Contrato de Empreitada dispõe que “a aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela FISCALIZAÇÃO, do qual o DONO DA OBRA enviará uma cópia ao EMPREITEIRO, notificando-o para, no prazo de 10 (dez) dias, deduzir a sua defesa ou impugnação” (cf. documento n.º 1).
pppp) Nos termos do 3.º Aditamento, as partes acordaram, entre outras coisas, em prorrogar o prazo para conclusão da empreitada até 15 de maio de 2024 (cf. documento n.º 6).
qqqq) Em 31 de maio de 2024, a requerente foi notificada de uma carta da Requerida, datada de 29 de maio de 2024, que entre outras informações referia “comunicamos assim mais uma vez incumprimento do prazo contratuais, devendo V. Exas. considerar incumprimento da execução atempada do contrato, considerando o auto em anexo para as legais e contratuais consequências, nomeadamente para a aplicação da cláusula penal”, nos termos constantes do documento n.º 49, cujo teor se tem por reproduzido.
rrrr) Por carta datada de 05.06.2024, recebida pela requerente em 06.06.2024, a requerida refere o dia 14 de junho como fixado no auto de vistoria, anexando um auto de constatação, nos termos constantes dos documentos n.º 50, cujo teor se tem por reproduzido
ssss) Antes de terem chegado ao consenso que culminou na assinatura do 3.º Aditamento, em 5 de janeiro de 2024, a Requerida iniciou o procedimento de aplicação de multas à Requerente, sendo que, nessa ocasião, a Requerida enviou à Requerente, como previsto no Contrato de Empreitada, não só uma carta explicitamente a fazê-lo, como um auto de aplicação de penalidades, elaborado pela Fiscalização.
tttt) No n.º 2 da cláusula 2.ª do 2.º Aditamento prevê-se que qualquer penalidade apenas pode ser aplicada depois de haver um atraso de uma semana no cumprimento do prazo em vigor.
uuuu) Os únicos trabalhos que a Requerente ainda se encontrava a realizar no dia 14 de junho de 2024, quando foi desapossada da obra eram trabalhos de retificação dos trabalhos realizados, bem como trabalhos a mais que a Requerida lhe tinha adjudicado.
vvvv) Nos termos da cláusula 12.7 do Contrato de Empreitada, “A existência de pequenos defeitos que não obstem à utilização da EMPREITADA não é relevante para efeitos de receção, não podendo o DONO DA OBRA recusar-se a receber a EMPREITADA, não obstante ser acordado um prazo de 5 (cinco) dias para que o EMPREITEIRO proceda à sua reparação, à exceção se o DONO DE OBRA se vir impossibilitado de entregar definitivamente o apartamento já vendido. Da mesma forma, na eventualidade da EMPREITADA estar pendente de conclusão de acabamentos quanto a rubricas que não impeçam o normal desenvolvimento da atividade para a qual está prevista, o DONO DA OBRA não poderá recusar-se a receber a EMPREITADA” (cf. documento n.º 1).
wwww) No dia 14 de junho a requerente encontrava-se a fazer retificações relativamente aos seguintes trabalhos: Caixilharias e Vidros; Pedra Lioz; Pendentes nas Frações, Arranjos Exteriores e Zonas Comuns.
xxxx) Os outros trabalhos que estavam a ser realizados pela Requerente a 14 de junho eram trabalhos adicionais, que só foram adjudicados pela Requerida após a celebração do 3.º Aditamento, como sucedia com:
i. Pavimentação das lajetas em granito: trabalho que, no dia 14 de junho de 2024, estava concluído e consistia em colocar lajetas em granito nas varandas, sendo que a última varanda a ser concluída era a que ligava as Frações A e B; estava dependente da definição do trabalho adicional referido infra e que só foi adjudicado em 29.05.2024 (guarda de separação entre as Frações A e B);
ii. Pinturas nas garagens: trabalho estava realizado pela Requerente, sendo que a única coisa que faltava era a pintura de 8 dos lugares de estacionamento no edifício D, que ainda estava ocupada com material de obra,
iii. acabamentos finais, para evitar vandalização, relativos aos portões periféricos, pedonais e automóvel, respetivos sistemas de comando dos portões para automóvel e interligações destes com os portões interiores, vídeo porteiro nos referidos portões e quadros destes sistemas localizados na cave, numeração de polícia e caixas de correio, a realizar aquando da saída de obra;
yyyy) O sistema elétrico dos portões e o vídeo porteiro nunca poderia funcionar, porque, até à presente data, nunca foi adjudicado à Requerente o trabalho para a realização do quadro elétrico de alimentação a esses sistemas, na verdade, a Requerida apenas pediu cotação para este trabalho, sem nunca o ter ordenado ou aprovado (cd. Documento n.º 52).
zzzz) No dia 13 de junho a Requerida solicitou revisões da cotação para estes trabalhos (cf. documento n.º 53).
aaaaa) Todos os estores estavam concluídos, quer na sua montagem quer na sua eletrificação.
bbbbb) A cláusula 9.7 do Contrato de Empreitada refere que “as penalidades previstas na presente clausula têm carácter compulsório e não dependem da alegação e prova de quaisquer danos por parte do DONO DA OBRA. (…)”
ccccc) A requerida retirou o acesso à obra à requerente, impedindo-a de realizar quaisquer trabalhos, incluindo acabamentos finais ou retificações.
ddddd) No dia 11 de abril de 2024, quando iam ser concluídos os trabalhos dos arranjos exteriores, nomeadamente ajardinamentos, a Requerida adjudicou à Requerente o sistema de rega, trabalhos não incluídos no objeto inicial do Contrato de Empreitada e que também não estavam previstos aquando da assinatura do 3.º Aditamento, (cf. documento n.º 54).
eeeee) Depois de lhe terem sido adjudicados os trabalhos de arranjos exteriores, a Requerente foi ao mercado contratar um fornecedor, que teve de aprovisionar o material necessário, para depois instalar o sistema de rega.
fffff) Só após a conclusão dessa instalação é que foi possível à Requerente concluir os trabalhos de arranjos exteriores, o que aconteceu em 18 de maio de 2024.
ggggg) No dia 22 de abril de 2024 foram solicitados e adjudicados à Requerente trabalhos adicionais em guardas metálicas, trabalhos não incluídos no objeto inicial do Contrato de Empreitada e que também não estavam previstos aquando da assinatura do 3.º Aditamento, (cf. documento n.º 55).
hhhhh) O que demandava a realização da encomenda para o subempreiteiro, após o que este tem de fabricar as guardas e, por fim, instalar, o que demoraria um mínimo de 45 dias.
iiiii) Em 21 de maio de 2024, foi solicitado e adjudicado à Requerente o trabalho adicional de plantações em floreiras e inerente sistema de rega gota a gota, ou seja, trabalhos não incluídos no objeto inicia do Contrato de Empreitada e que também não estavam previstos aquando da assinatura do 3.º Aditamento (cf. documento n.º 56).
jjjjj) A realização deste trabalho implicava que a Requerente permanecesse em obra, pelo menos, mais 15 dias, pois tinha de ir ao mercado encontrar o fornecedor, este tinha de aprovisionar as plantas e o sistema de rega e depois tinham de ser entregues e colocadas no local.
kkkkk) No dia 29 de maio de 2024 foram adjudicados à Requerente trabalhos adicionais relativos à guarda de separação entre a Fração A e B, ou seja, trabalhos não incluídos no objeto inicial do Contrato de Empreitada e que também não estavam previstos aquando da assinatura do 3.º Aditamento.
lllll) A falta de pagamento pode afetar o normal andamento dos trabalhos, uma vez que se o empreiteiro não recebe, repercute essa falta de pagamento nos subempreiteiros e fornecedores, que deixam de considerar a empreitada como prioritária ou sequer atrativa e, consequentemente, deixam de aparecer, reduzem cargas de mão de obra, enviam os piores funcionários, não aparecem ao trabalho com uma cadência que permita uma produtividade adequada.
mmmmm) A exceção de não cumprimento foi invocada pela Requerente não só na carta de 14 de março, mas também nas suas cartas datadas de 18 de abril de 2024 e 7 de junho de 2024 (cf. documentos n.ºs 11, 25 e 58).
nnnnn) Nos termos dos n.ºs 4 e 5 da Cláusula Terceira do 2.º Aditamento, ficou previsto que: “4. Como reforço da garantia do cumprimento das obrigações referentes aos prazos da Empreitada, o Dono da Obra reterá 20% (vinte por cento) do valor que, no futuro e mensalmente, deverá pagar ao Empreiteiro a título de revisão de preços. 5.O valor de 20% (vinte por cento) referido no número anterior será pago ao Empreiteiro na data da receção provisória da empreitada, caso o Dono da Obra não o tenha utilizado nos termos contratualmente permitidos” (cf. documento n.º 5).
ooooo) Com exceção da referida carta de 14 de junho de 2024, a Requerida nunca manifestou a intenção de reter qualquer valor a título de revisão de preços.
ppppp) Com exceção da fatura n.º ..., no valor de 174 984,43€, a Requerida já tinha pago à Requerente todas as faturas relativas à revisão de preços.
qqqqq) Nos termos dos n.ºs 1 e 2 Cláusula Segunda do 3.º Aditamento, ficou previsto que: “1. As Partes acordam em reduzir as penalidades aplicadas e indemnizações ao montante de 135.000,00€ (cento e trinta e cinco mil euros), pelo que o Empreiteiro suportará penalidades e indemnizações no montante máximo de 135.000,00€ (cento e trinta e cinco mil euros), decorrente dos atrasos verificados até hoje, não sendo devidas penalidades ou indemnizações referentes ao período que medeia entre a presente data e o dia 15 de maio de 2024. 2. Para os efeitos previstos no número anterior, o Dono da Obra faturará ao Empreiteiro em cada um dos meses de Fevereiro, Março e Abril de 2024 a quantia mensal, a título de penalidades, de 45.000,00€ (quarenta e cinco mil euros), que será compensada nos pagamentos que o Dono da Obra lhe tenha de realizar” (cf. documento n.º 6).
rrrrr) Da Cláusula 28.9 do 3.º Aditamento resulta que: “Em caso algum poderá o EMPREITEIRO exercer o direito de retenção sobre a EMPREITADA, renunciando expressamente a esse direito ou ao exercício do direito de posse, seja por que motivo for”.
sssss) Da Claúsula 2.ª, n.º 6 do 3.º aditamento resulta que: “As Partes acordam, ainda, que o Dono da Obra só entrará na posse da empreitada e dos seus edifícios, após este ter pago todos os valores que sejam devidos ao Empreiteiro e desde que sejam cumpridas todas as obrigações necessárias para a obtenção da licença de utilização ou qualquer outra formalidade necessária para o normal uso das frações pelos promitentes adquirentes destas, com aplicação da penalidade de 2/1000 sempre que ultrapassar a data prevista de conclusão de 15 de Maio 2024”.
ttttt) A Requerente, por carta datada de 7 de junho de 2024 e recebida pela Requerida em 11 de junho de 2024, exerceu o direito de retenção da empreitada e dos seus edifícios (cf. documento n.º 47).
uuuuu) Era a Requerente que, desde a data de consignação da empreitada, tinha a posse da obra, porquanto esta tinha-lhe sido consignada para a realização da empreitada.
vvvvv) A mesma desde sempre foi ocupada pelos seus trabalhadores e pelos seus materiais e equipamentos.
wwwww) Era a Requerente que fazia a guarda e a vigilância da empreitada, nomeadamente à noite, feriados e fins de semana, quando os seus trabalhadores não se encontravam no local a executar trabalhos.
xxxxx) Era a Requerente que tinha e guardava as chaves de todas as frações.
yyyyy) A Requerente autorizava a visita à obra de terceiros, sem prejuízo de, obviamente, ter sempre assegurado o direito de fiscalização da empreitada pela Requerida, já que a Fiscalização nunca foi impedida de entrar e sempre entrou na empreitada quando pretendeu, bem como sempre assegurou que a própria Requerida, na pessoa dos seus representantes, tinha acesso à empreitada.
zzzzz) Era a Requerente que respondia pelo risco de deterioração, atos de vandalismo, furtos, ou roubos na empreitada, até que a mesma viesse a ser entregue à Requerida.
aaaaaa) A Requerente em 7 de junho de 2024, quando enviou a comunicação à Requerida a exercer o direito de retenção, comunicou que era credora do montante, já vencido, de 830.696,87€, sendo que, desde essa data e até ao presente momento, venceu-se adicionalmente o montante de 186.236,88€, e encontra-se pendente de pagamento o montante de 288.822.12€
bbbbbb) A Requerida foi notificada do exercício do direito de retenção pela Requerente no dia 11 de junho de 2024 (cf. documento n.º 47).
cccccc) Nesse dia, o Diretor de Obra da Requerente informou a Fiscalização que este poderia entrar em obra, para exercer o seu normal trabalho, bem como o poderia fazer o Dono da Obra, para acompanhar a sua execução, mas que estava expressamente proibida a entrada de quaisquer terceiros, em especial, potenciais promitentes compradores das frações, que pretendessem colocar mobília nestas que poderiam ter prometido comprar.
dddddd) No dia 13 de junho de 2024, a requerida tentou, por duas vezes, uma logo pela manhã e outra à hora de almoço, ainda que sem sucesso, fazer entrar nos limites da empreitada bens de um alegado promitente comprador, ou seja, bens de um terceiro alheio à relação entre Requerente e Requerida.
eeeeee) Nesse mesmo dia, os funcionários da Requerente, apercebendo-se da situação, impediram que tal acontecesse.
ffffff) No dia 14 de junho de 2024, logo pela manhã, antes das 10h00, com os funcionários da Requerente em obra a trabalhar, isto é, mais de 20 pessoas, a Requerida e uma empresa de segurança (estes sendo 7 ou 8 pessoas), entraram na posse da empreitada.
gggggg) Dois seguranças fardados, acompanhados do alegado proprietário da empresa de segurança, acompanhados de mais 3 ou 4 pessoas à civil, com uma constituição física bastante avantajada, numa clara demonstração de força e intimidação sobre todos os presentes, que não tiveram qualquer reação, entraram na empreitada sem qualquer autorização da Requerente.
hhhhhh) Os seguranças fardados colocaram-se estrategicamente um em cada porta de entrada em utilização do empreendimento, vedando e impedindo a entrada de quaisquer pessoas.
iiiiii) Com exceção do alegado dono da empresa de segurança, que também se manteve no local, os demais, após permanecerem por uns instantes dentro do perímetro da empreitada e tendo sido chamada a Polícia de Segurança Pública (PSP), saíram do recinto e, até à PSP ter saído do local, não mais foram vistos.
jjjjjj) Acresce que, mal se deu a entrada destas pessoas no perímetro da Empreitada, o alegado chefe dos seguranças dirigiu-se aos escritórios da Requerente na empreitada (estavam montados numa das garagens), e sem qualquer autorização, advertência ou solicitação, pegou na caixa onde se encontravam devidamente guardadas todos os canhões das portas de entrada das frações, bem como no molho das chaves de toda a empreitada que aí também se encontrava (das frações e dos portões de entrada), e levou-as consigo.
kkkkkk) Até à presente data tal caixa com canhões e as chaves não foram devolvidas à Requerente, nem a Requerente sabe do seu paradeiro.
llllll) Por essa altura, estava a chegar à empreitada a equipa de limpeza da obra, que não foi autorizada entrar pelos seguranças contratados pela Requerida (cf. documento n.º 57).
mmmmmm) A segurança contratada pela Requerente para vigiar a empreitada também não foi autorizada a entrar na empreitada (cf. documento n.º 58).
nnnnnn) Durante esse dia e conforme referido após a PSP ter saído do local, a Requerida manteve, à civil, 4 ou 5 pessoas no perímetro da empreitada, de forma totalmente coerciva e intimidatória, além dos seguranças fardados.
oooooo) Ao final da tarde, pelas 18h00, quando um dos seguranças da Requerente pretendia assumir o seu posto, cuja entrada não foi autorizada pela Requerida, constatou que estavam no local, fardados, cerca de 6 seguranças da empresa de segurança contratada pela Requerida.
pppppp) No dia seguinte, dia 15 de junho de 2024, funcionários da Requerente dirigiram-se à obra para trabalhar e foram impedidos de entrar pelos seguranças contratados pela Requerida.
qqqqqq) Situação que levou à chamada da PSP, que registou a ocorrência.
rrrrrr) A requerente foi desapossada da obra.
ssssss) A requerida arroga-se credora da requerente e, na carta enviada à requerida com data de 14.06., transmitiu que “considerando que resulta da compensação de valores, saldo a nosso favor de € 123.717,52, aguardaremos que nos informem quando procedem a tal pagamento no prazo de 5 dias, sob pena de execução da garantia bancária a nosso favor” (documento n.º 48).
tttttt) Caso a garantia seja paga, a Requerente ficará constituída na obrigação de reembolsar ao Banco a quantia por este paga à Requerida.
uuuuuu) Situação que se agrava pelo facto de o Banco Garante se poder apropriar, por débito à conta da Requerente, do montante que venha a pagar à Requerida por força do acionamento da garantia.
vvvvvv) A Requerente tem, atualmente, uma boa imagem junto das entidades bancárias.
wwwwww) A boa imagem da Requerente é importante para o bom desempenho da sua atividade, uma vez que garantias bancárias são concedidas com base numa imagem de credibilidade construída ao longo de vários anos.
xxxxxx) O eventual não reembolso do Banco Garante da quantia acionada ameaçaria a boa imagem da Requerente, não só perante Banco Garante como em todo o giro bancário.
yyyyyy) A garantia bancária estará em vigor até 31 de dezembro de 2028 (documento 60).
zzzzzz) No exercício da sua atividade como empreiteiro é-lhe sempre exigida a prestação de garantias bancárias, por parte dos donos da obra, as quais se tornariam naturalmente mais onerosas.
aaaaaaa) A Requerida é uma sociedade veículo, vulgo “SPV”, constituída em 19 de outubro de 2016 (cf. documento n.º 61).
bbbbbbb) Em 2018, a Requerida adquiriu o imóvel em que foi construída a empreitada em questão nestes autos (cf. documento n.º 2).
ccccccc) Durante o ano de 2019, a Requerida lançou o concurso privado para construção do empreendimento objeto da presente empreitada.
ddddddd) Iniciou a promoção da venda de frações, ao mesmo tempo que, em 2021, deu início construção do empreendimento.
eeeeeee) A Requerida celebrou vários contratos promessa de compra e venda sobre as frações a edificar.
fffffff) O modelo de financiamento adotado pela Requerida para a construção do projeto imobiliário em causa, baseou-se, essencialmente, em obtenção de financiamento bancário e em sinais e reforços de sinais efetuados pelos promitentes compradores das referidas frações durante a execução da empreitada.
ggggggg) A Requerida está na iminência de proceder à venda de grande parte das frações.
hhhhhhh) O balanço da Requerida em 1 de outubro de 2023, não tendo sido uma fusão com outra “SPV”, evidenciava capitais próprios negativos no valor de 500 100,47€, resultado este agravado em relação a 2022, mas tendo passado a negativo de 22 966,18€ após a fusão (cf. documento n.º 62).
iiiiiii) Da análise ao balanço a 1 de outubro de 2023, decorre que o único património da Requerida era o empreendimento imobiliário aqui em causa, a par de depósitos bancários, não sendo conhecidos quaisquer outros bens, nomeadamente outros imóveis ou equipamentos (cf. documento n.º 62).
jjjjjjj) O imóvel objeto da empreitada foi dado de hipoteca ao Banco 1..., para garantia do financiamento contraído pela Requerida para a presente empreitada (cf. documento n.º 2).
kkkkkkk) A Requerida não desenvolve qualquer outra atividade conhecida.
lllllll) Como “sociedade veículo”, pagos os passivos, entre os quais a requerida não aceita incluir o crédito da requerente, esta pode ser imediatamente dissolvida e liquidada.
mmmmmmm) Logrando com isso não pagar à Requerente.
Factos dados como não provados:
1. A redução do valor em dívida operada na sequência do requerido em ii) e jj) foi feita sob reserva de direito.
2. A emissão das faturas referidas em rr) foi efetuada sob reserva de direitos.
3. A emissão das faturas referidas em yy) foi efetuada sob reserva de direitos.
*
Da impugnação da decisão de facto:
O facto constante do ponto kkk) contém a referência ao doc. 31 que, na verdade, nada tem a ver com o ali descrito. O doc. 31 é a reprodução de um email de 31.5.2024 e o facto em apreço respeita ao auto de medição dos trabalhos realizados em abril deste ano. Se verificarmos o doc. 28, temos que se trata de um mail remetido à requerida, em 30.4.2024, contendo em anexo “a proposta de autos referentes ao mês de abril”. Nem neste mail, nem nos autos, se faz referência a que se trate apenas de autos de trabalhos a mais ou adicionais.
Cotejando a motivação da decisão de facto, neste particular, resulta da mesma ter-se o tribunal a quo alicerçado, tão-só, neste documento. De modo que, não fazendo o documento a especificação em apreço, deverá dar-se como provado em kkk) o seguinte:
Os trabalhos realizados em abril de 2024 cuja mediação consta do doc. 28 (…), seguindo-se o que demais consta da redação do ponto kkk), a partir de “não haviam sido faturados” até final.
Mantém-se como não provado o facto n.º 3 – em si, absolutamente conclusivo (que direitos?) - porquanto é insuficiente a prova relativa à posição subjetiva da requerente quanto à creditação efetuada em yy), referida a 31.5.2024, sendo que apenas do doc. 31 se poderia vagamente extrair essa conclusão, mas não resultando a mesma imediatamente do texto daquele que refere, tão só, sob reserva de todos os direitos decorrentes do nosso entendimento sobre os atrasos nos pagamentos (?). O depoimento de AA, referindo-se ao que consta desta comunicação, não menciona nada de novo relativamente a este doc. 31 que deverá ser interpretado de acordo com uma perspetiva objetiva (art. 236.º CC) – a que resultaria para um destinatário normal, colocado na posição da requerida – e que, nessa ótica, nada permite inferir sobre o que pretendia, ou não, a requerente com o que ali declarou.
A restante comunicação da requerente é anterior e, por via disso, não relativa aos factos constantes em yy), sendo, também ela, equívoca quanto à intenção da requerente.
Não se procede a alteração dos factos no sentido de introdução da demonstração do valor de € 115.202, 60, porquanto a aceitação ou não deste valor – e o tribunal a quo não o aceitou na fundação de direito - depende exatamente do demais que já está demonstrado em, uu) vv, ww), kkk), lll) e mmm).
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
O Tribunal a quo decretou o arresto de quinze frações habitacionais.
A requerente pretende o arresto de vinte e seis frações.
Vemos que o crédito exequendo ascende a mais de um milhão de euros, seja ele de € 1.200.000, 00, ou de € 1.358.403, 58.
Não resulta dado como provado o que quer que seja sobre o valor individualizado de cada fração ou mesmo o valor integral do empreendimento e, menos ainda, o valor das hipotecas concretas ou da hipoteca global, embora das certidões da Conservatória (doc. 2) pareça resultar – sem que isso tenha sido dado como provado – um valor hipotecário de € 6.000.000, 00, registado em 29.6.2021.
Desconhece-se, todavia, se este valor é atual, nada tendo sido dado como provado a tal respeito.
Diz-se na al. eeeeeee) que a requerida já terá celebrado vários contratos de promessa quanto às frações, mas não se indicam quais contratos, que frações e por que valores concretos.
Por outra parte, os documentos matriciais (doc. 3) também são imprestáveis posto que, por um lado, referem-se aos artigos rústicos onde os empreendimentos foram efetuados, estando, assim, desatualizados, por outro, os valores patrimoniais das frações, avaliadas em 2021, na ordem dos € 3.000.000,00, não correspondem, obviamente, aos seus valores comerciais, considerando, desde logo, a avaliação bancária que determinou a concessão de mútuo hipotecário correspondente ao dobro desta cifra.
Sendo assim, afigura-se-nos, desde logo, não estarem provados quaisquer factos que permitam operar a cláusula prevista no n.º 2 do art. 393.º CPC, segundo a qual o arresto apenas é decretado em bens de valor suficiente para acautelar o valor do crédito. É que os factos dados como provados concentraram-se desnecessariamente e ad nauseam sobre o putativo direito de crédito da requerente (que apenas perfunctoriamente deveria ser demonstrado), mas são absolutamente omissos quanto ao que de essencial se impunha relativamente à extensão do arresto decretado.
Neste tocante, a exposição de fundamentos contida na sentença em nada contribui para o esclarecimento deste ponto pois limita-se a referir incidir a providência sobre as quinze frações de maior permilagem – embora não resulte da decisão qual a permilagem de cada uma delas – nada referindo quanto ao seu valor comercial e apresentando-se a escolha absolutamente desprovida de explicitação ou fundamentação real e casuística.
O princípio da proporcionalidade ou da justa medida é um princípio essencial de direito – tem mesmo assento constitucional (art. 18.º, n.º 2 da Constit.) –dele resultando que os direitos individuais – como o direito de propriedade – não podem ser cerceados ou limitados, nos casos previstos na lei, para além do necessário para acautelar outros direitos subjetivos, como seja o direito de crédito que está na base do arresto[1].
De tal modo assim é que o arresto injustificado – como é o caso do arresto decretado em mais bens do que os necessários para a satisfação do crédito do arrestante – confere ao devedor direito a ser indemnizado pelos danos que lhe forem causados (art. 621.º CC)
Seriam mesmo inconstitucionais, por violação do princípio da proporcionalidade mencionado e do direito de propriedade (art. 62.º, n.º1, da Const.), as normas dos arts. 391.º do CPC e 619.º do CC, se entendidas no sentido de poder ser decretado arresto em vinte e seis imóveis do devedor cujo valor tributário ascende a mais de € 3.000.000,00, ignorando-se o seu valor comercial e o valor das garantias que sobre o mesmo impendem, para salvaguarda de um crédito de pouco mais de um milhão de euros.
Deste modo, é absolutamente imprudente pretender-se – como pretende a recorrente – alargar o arresto às restantes frações, assim se indeferindo a pretensão da recorrente.
Dispositivo
Pelo exposto, decidem os Juízes deste Tribunal da Relação julgar parcialmente procedente o recurso na parte relativa à alteração da matéria de facto, nos termos sobreditos, julgando-o improcedente no tocante ao alargamento do objeto do arresto decretado em primeira instância.
Custas pela requerente.
Porto, 23.9.2024
Fernanda Almeida
Anabela Morais
Eugénia Cunha
_________________
[1] Veja-se, por ex., ac. RC., de 13.4.2010, Proc. 42404/08.7YIPRT-A.C1: As providências cautelares são também dominadas pelo princípio da proporcionalidade; desde logo não deverão ser concedidas quando o prejuízo dela resultantes exceda consideravelmente o dano que se pretende evitar – artigo 387º nº 2 do Código de Processo Civil, trata-se, ao contrário do que a letra da lei pode pretender sugerir ao usar a expressão "a providência pode não ser concedida" de um "dever jurídico", do reconhecimento que a intromissão na esfera privada de outrem é sempre algo que deve fazer-se com cautela[1]. É este o entendimento que emerge dos princípios constitucionais e mesmo do espírito que no fundo domina a regulamentação da matéria neste domínio, tanto mais que nos termos do preceituado no artigo 408º nº 2 "Se o arresto houver sido requerido em mais bens que os suficientes para segurança normal do crédito, reduzir-se-á a garantia aos justos limites".
Do mesmo modo, no ac. STJ, de 26.4.2023, Proc. 20278/21.5T8PRT.P1-A.S1: Ao abrigo do princípio da proporcionalidade, em virtude da sua natureza imperativamente provisória - como consequência da summaria cognitio - e relativamente incerta, o juízo de procedência cautelar não pode abdicar de uma ponderação comparativa entre os danos a causar ao requerente e ao requerido. Trata-se de ponderar danos, id est, de definir o limite da satisfação lícita de um interesse a expensas do outro, também digno de tutela. De um lado, o requerente, provável titular do direito que alega, solicita tutela cautelar para o respetivo direito, que se encontra sujeito a um prejuízo grave e dificilmente reparável se não for julgado procedente o pedido cautelar antecipatório; de outro lado, no caso de a providência cautelar ser concedida, o requerido pode sofrer, na sua esfera jurídica, os efeitos danosos de uma satisfação antecipada do direito do requerente, quando existe a possibilidade de o requerente não ser titular do direito que invoca. O julgador, colocado perante este difícil e instável equilíbrio de forças, assente numa prova meramente indiciária, tem de decidir. Todavia, o julgador não pode decidir como se de uma decisão certa e definitiva se tratasse, descurando o impacto da providência na esfera jurídica do requerido.