Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 708/07.0TBPRD-G.P1 |  |
DIREITO DE RETENÇÃO
INSOLVÊNCIA
II- A única coisa que o preceito em causa afirma é uma simples evidência: se a entidade insolvente, antes da respectiva declaração, incumpriu uma obrigação contratual, o direito da contraparte à respectiva indemnização deixa de ser crédito sobre aquela pessoa, para passar a ser «crédito sobre a insolvência».
III- Nada se diz sobre garantias desses créditos. E seria incompreensível e um verdadeiro contra-senso que essas garantias cessassem, ou não produzissem efeitos, por efeito da insolvência — para além de se tornar espúrio todo o regime de graduação de créditos de acordo com as garantias que acompanham os respectivos créditos.
Apelação
(Acto processado e revisto pelo relator signatário: artº 138º, nº 5-CPC)
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ACORDAM NA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
I – RELATÓRIO:
No âmbito do processo de insolvência, que corre termos na comarca de Paredes, em que foi declarada insolvente «B………….., Lda.», e perante as reclamações de créditos ali deduzidas, foi pela administradora da insolvência apresentada a relação de créditos reconhecidos e não reconhecidos, ao abrigo do artº 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), aprovado pelo Decreto-Lei nº 53/2004, de 18/3, de que resultou terem sido reconhecidos os créditos (4) de «C..............., Lda.», de D…………… e mulher, E……………, de F…………… e de G………….., emergentes de incumprimento de contratos-promessa (4) relativos a fracções (sob as letras E, M, U e X, respectivamente) de prédio urbano pertencente à insolvente, mas sem que fossem reconhecidos os correspondentes direitos de retenção sobre essas mesmas fracções alegados pelos reclamantes, pelo que deduziram estes as respectivas impugnações, ao abrigo do artº 130º do referido Código.
No despacho saneador foram julgados reconhecidos, designadamente, os créditos acima referidos, prosseguindo os autos para averiguação da existência dos alegados direitos de retenção e subsequente graduação dos créditos. Realizada a audiência de discussão e julgamento, veio a ser proferida sentença de verificação e graduação de créditos, nos termos do artº 140º do CIRE, pela qual se concluiu, perante a matéria de facto apurada, que estão em causa contratos-promessa em que houve efectiva tradição da coisa e que se encontram preenchidos os requisitos do direito de retenção dos referidos credores reclamantes. Preliminarmente, foi considerada improcedente a invocação (por parte da administradora da insolvência) de nulidade dos contratos-promessa, por alegada omissão de formalidades (reconhecimentos presenciais conformes à lei), em virtude de resultar do artº 410º, nº 3, do C.Civil que essa nulidade não pode ser invocada por terceiros, nem conhecida oficiosamente pelo tribunal, por ter sido estabelecida no interesse do promitente-comprador, só este podendo invocar tal invalidade (sem prejuízo de invocabilidade por outrem em caso de culpa sua). Em matéria de graduação, atendeu-se a que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que registada anteriormente, nos termos do artº 759º, nº 2, do C.Civil, pelo que se graduou, em relação a cada uma das respectivas fracções, o crédito do concernente credor reclamante em primeiro lugar, surgindo apenas em segundo lugar correspondentes créditos reclamados pela «H…………., SA» e garantidos por hipoteca.
Dessa sentença foi interposto pela H………. recurso de apelação, que foi admitido a subir imediatamente, no apenso de reclamação de créditos e com efeito meramente devolutivo.
Pela apelante foram então apresentadas alegações de recurso, que culminam com as seguintes conclusões:
«1ª As reclamações de créditos dos recorridos tiveram como causa de pedir contratos-promessa nos quais não foi pago IMT, tal como lhes seria exigido pelo artigo 2°-2 do Código do Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT);
2ª Ora, nos termos do artigo 52° do mesmo diploma legal, os contratos promessa junto aos autos não podem servir de prova em juízo, pelo que inexiste causa de pedir e prova para os alegados direitos de retenção previstos no artigo 775°-1, f), do C.Civil;
3ª Nos termos do artigo 371° do C.Civil, os autos de penhora junto aos autos fazem fé em juízo, sendo também certo que os mesmos não foram expressamente impugnados, pelo que a executada B………. se encontrava na sua posse nas datas neles constantes, bem como posteriormente, pelo que existe erro notório na apreciação da prova pelo Tribunal “a quo” ao considerar que as apeladas F…………. e “C…………, Lda.” se encontravam na sua posse e que gozam de direito de retenção sobre aquelas fracções;
4ª Também se prova dos contratos-promessa juntos aos autos (caso os mesmos sejam admitidos como prova) que as 4 fracções não foram entregues aos apelados como se coisas suas se tratassem, porquanto reservaram para si indemnizações em caso de resolução/incumprimento do contrato e estipularam o regime de execução específica em caso de incumprimento;
5ª Não foram articulados factos que nos permitam concluir que os recorridos tinham a intenção de exercer sobre as fracções imobiliárias em causa, como seu titulares, como coisa sua se tratasse, como coisa sua fosse, um verdadeiro direito de propriedade, e não um mero poder de facto;
6ª Nada se sabe, pois, sobre o acordo de tradição, nem sobre animus e a intenção (que é matéria de facto e que devia ter sido quesitada) que acompanhou o corpus resultante da autorização dessa ocupação;
7ª Com efeito, cabe em todos os casos averiguar da real vontade dos contraentes reflectida no acordo de tradição, havendo de ser o acordo de tradição e as circunstâncias relativas ao elemento subjectivo a determinar a qualificação da detenção;
8ª A detenção/ocupação dos recorridos está casualmente ligada ao acordo de tradição cujo conteúdo se ignora, ficando assim por demonstrar que a tradição subsequente ao contrato-promessa e a ela associada, se pretendeu mais que constituir um direito pessoal de gozo, com a contemporânea demissão da promitente vendedora da sua qualidade de proprietária;
9ª Pelo contrário, os recorridos reconhecem expressamente que as ditas fracções constituem um bem da insolvente vendedora, pois, e por exemplo, quanto aos recorridos D……….., “C…………, Lda.” e F…………., resultou provado (artigo 4°, 10° e 30° da base instrutória) que não tinham um animus possidendi, que nunca se consideraram seus donos e legítimos possuidores, mas que apenas tinham a expectativa de futuramente virem a ser seus donos;
10ª Confundiu, assim, o Tribunal “a quo” posse (artigo 1251° do C.Civil) com mera detenção ou ocupação (artigo 1253°);
11ª Como supra se aludiu, os actos praticados pelos recorridos em relação à coisa e o facto de alguns deles terem pago quase a totalidade do preço, não indicia que estivessem a agir com animus possidendi;
12ª Aliás, resulta dos factos dados como provados (al. Q) e do contrato-promessa, que pelo menos a recorrida Paula pagou apenas cerca de metade da totalidade do preço da fracção, devendo liquidar a parte deste em falta no acto da escritura de transmissão;
13ª Nos termos do artigo 759°-2, do C.Civil, para que exista direito de retenção é necessário que já exista traditio previamente à constituição e registo da hipoteca, pois com este artigo visa-se acautelar o promitente-comprador contra uma hipoteca que não podia antever. Mas não faz sentido prevalecê-lo contra uma hipoteca de que só não teve conhecimento porque não quis;
14ª Consequentemente, e face aos factos dados como provados, não podia a decisão recorrida ter reconhecido o direito de retenção aos recorridos, pois não está provado que a alegada traditio foi anterior à constituição das hipotecas que oneram as ditas fracções;
15ª O direito de retenção não deve poder ser exercido em relação ao crédito da restituição do sinal em dobro ou em singelo, mas apenas em relação ao aumento do valor da coisa, se o credor optar por essa alternativa;
16ª Com esta interpretação restritiva do artigo 775°-1, f), do C.Civil, aliás baseada no fundamento comum do direito de retenção, se consegue harmonizar os direitos dos credores hipotecários com os direitos do promitente-comprador – princípio da proporcionalidade e da adequação;
17ª Os contratos de promessa invocados têm natureza obrigacional, assim sendo, os eventuais créditos indemnizatórios resultantes da opção pelo não cumprimento dos contratos, serão créditos sobre a insolvência, por aplicação do art° 102°, n° 3, al. d), iii), do CIRE, de natureza comum;
18ª Ao entender-se, como o fez o Tribunal “a quo”, que o artigo 759°, n° 2, do C.Civil, faz estipular a preferência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente registada padece esta interpretação e aplicação de inconstitucionalidade material por violação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da confiança;
19ª Por todo o exposto, ao elaborar a sentença da forma como o fez, o M. Juiz ”a quo” não fez uma correcta interpretação do disposto no artigo 47°, n° 4, alínea a), do CIRE, pois o crédito dos recorridos não podia ter sido reconhecido como garantido, nem graduado à frente do crédito da recorrente hipotecária, pelo que, por erro de interpretação e aplicação, violou a decisão recorrida os preceitos legais supra citados e demais disposições legais citadas na presente recurso.»
Os apelados contra-alegaram, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Como é sabido, é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (cfr. artos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (cfr. artos 660º, nº 2, e 664º, ex vi do artº 713º, nº 2, do CPC). Saliente-se, ainda, que este Tribunal apenas está obrigado a resolver as questões que sejam submetidas à sua apreciação, e não a apreciar todos os argumentos produzidos nas alegações (e suas conclusões) de recurso, além de que não tem de se pronunciar sobre as questões cuja decisão fique prejudicada, tudo conforme resulta do disposto nos artos 660º, nº 2, e 713º, nº 2, do CPC.
Do teor das alegações da apelante extraem-se as seguintes questões essenciais a discutir:
1) impossibilidade de invocação dos contratos-promessa para prova do direito de retenção, por não pagamento do imposto municipal sobre as transmissões onerosas de imóveis (IMT), nos termos dos artos 2º, nº 2, al. a), e 52º do Código do IMT (aprovado pelo Decreto-Lei nº 287/2003, de 12/11);
2) relevância dos autos de penhora relativos às fracções em causa, de que decorre estarem estas na posse da executada (ora insolvente), no sentido de impedir que se considere provado que essas fracções se encontravam na posse dos aqui reclamantes;
3) inexistência de prova de que os reclamantes tenham exercido posse como se fossem proprietários;
4) interpretação do artº 759º, nº 2, do C.Civil no sentido de a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca apenas valer quando a tradição da coisa seja anterior à constituição da hipoteca;
5) restrição do direito de retenção do promitente-comprador apenas ao caso de este optar pelo aumento do valor da coisa (e não pela restituição do sinal em dobro ou em singelo);
6) aplicação do artº 102º, nº 3, al. d) iii), do CIRE, de que decorre a caracterização dos créditos indemnizatórios por incumprimento como créditos comuns, sem direito de retenção;
7) inconstitucionalidade material do artº 759°, n° 2, do C.Civil (ao estipular a preferência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente registada), por violação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da confiança.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II – FUNDAMENTAÇÃO:
A) DE FACTO:
O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, que se passam a reproduzir:
«A) Por sentença transitada em julgado proferida no processo 708/07.0TBPRD foi decretada a insolvência da requerida “B…………., Lda.”
B) A Sra. Administradora de Insolvência apreendeu para a massa insolvente, entre outros bens, as seguintes fracções:
1. Fracção autónoma designada pela letra “E”, situada no rés-do-chão esquerdo, da entrada um, destinada a comércio ou serviços, podendo ser afectada a café, snack-bar, restaurante ou similar de hotelaria, sita no lugar de ………, freguesia de ……, concelho de Paredes, descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o nº 00507/021292-E e inscrita na matriz sob o art. 1272º-E.
2. Fracção autónoma designada pela letra “M”, situada no primeiro andar esquerdo, da entrada um, destinada a habitação, do tipo T-3, com arrumos na segunda cave (piso menos dois) identificados pela letra “M”, com 8,25 m2, sita no lugar de ……, freguesia de ….., concelho de Paredes, descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o nº 00507/021292-M e inscrita na matriz sob o art. 1272º-M.
3. Fracção autónoma designada pela letra “U”, situada no segundo andar esquerdo, da entrada um, destinada a habitação, do tipo T-3, com arrumos na segunda cave (piso menos dois) identificados pela letra “U”, com 12 m2, sita no lugar de ……, freguesia de ……, concelho de Paredes, descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o nº 00507/021292-U e inscrita na matriz sob o art. 1272º-U.
4. Fracção autónoma designada pela letra “X”, situada no segundo andar esquerdo, da entrada dois, destinada a habitação, do tipo T-2, com arrumos na segunda cave (piso menos dois) identificados pela letra “X”, com 9,70 m2, sita no lugar de ….., freguesia de ….., concelho de Paredes, descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o nº 00507/021292-X e inscrita na matriz sob o art. 1272º-X.
C) A apreensão referida em B) encontra-se inscrita no registo, conforme documentos de fls. 31 a 66 do apenso C) cujo teor se dá aqui por reproduzido.
D) “C…………, Lda.” e a requerida “B…………., Lda.” outorgaram, em 16 de Setembro de 2005, um contrato que denominaram “Determinação de Objecto de Contrato Promessa de Compra e Venda, alteração ao mesmo e novo Contrato Promessa”, através do qual a requerida confessou-se devedora àquela da quantia de €61.749,51 e prometeu dar-lhe, para pagamento do aludido crédito, a fracção autónoma destinada a comércio identificada pela letra “E” do prédio urbano sito no Lugar de …… da freguesia de ….., concelho de Paredes, descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o nº 00507-Mouriz, conforme documento de fls. 107/109, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
E) Em 19 de Setembro de 2005, no Cartório Notarial na Rua Eusébio da Silva Ferreira, edifício Ordem, Loja 36 a 38, foram reconhecidas assinaturas, conforme resulta do documento de fls. 110, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
F) “C…………, Lda.” enviou à requerida a carta junta a fls. 111, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, que a requerida recebeu.
G) No dia 30 de Janeiro de 2006 a requerida não compareceu, nem se fez representar, no Cartório Notarial de Paredes, conforme documento junto a fls. 114, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
H) D………… e a requerida “B…………, Lda.” Outorgaram, em 11 de Abril de 2001, o contrato-promessa junto a fls. 123, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual a requerida prometeu vender e aquela prometeu comprar, pelo preço de 15.000.000$00, um andar tipo T3, sito no primeiro andar do edifício que a requerida iria construir no Lugar de ………..
I) Por contrato celebrado em 16 de Setembro de 2005 pela requerida “B………….., Lda.” e por D………….. foi outorgado o contrato junto a fls. 125/127, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual se determinou que o objecto do contrato promessa referido em H) era a fracção referida em B, ponto 2.
J) D………….. enviou à requerida a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 129, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, que a requerida recebeu.
L) No dia 30 de Janeiro de 2006 a requerida não compareceu, nem se fez representar, no Cartório Notarial de Paredes, conforme documento cuja cópia se encontra junta a fls. 133, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
M) Por contrato celebrado em 12 de Novembro de 2003 pela requerida “B……….., Lda.” e por G…………. foi outorgado o contrato junto a fls. 149/150, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual a requerida prometeu vender e o reclamante prometeu comprar a fracção referida em B), ponto 4.
N) Por conta do contrato referido em M) o reclamante G………… entregou à requerida €71.587,48.
O) Em 12 de Novembro de 2003 a advogada I………. reconheceu a assinatura de J…………, na qualidade de sócio gerente da requerida B……….. e de G…………. nos termos constantes do documento de fls. 151, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
P) Em 8 de Setembro de 2004 pela requerida “B……….., Lda.” e F……….. foi outorgado o contrato-promessa de compra e venda cuja cópia se encontra junta a fls. 256/27, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Q) No dia 29 de Junho de 2005 a credora reclamante F……….. entregou à requerida “B……….., Lda.” €40.000,00 a título de reforço de sinal e princípio de pagamento.
R) Em 16 de Setembro de 2005, a requerida “B…………., Lda.” entregou a “C……….., Lda.” as chaves das fracções referidas em B), ponto 1.
S) A “C………., Lda.” tem vindo a utilizar essa fracção como armazém de materiais de construção.
T) O que tem feito à vista de toda a gente e de forma ininterrupta.
U) Na convicção de que estava a exercer poderes sobre coisa que legitimamente tinha a expectativa de vir a adquirir.
V) Em 16 de Setembro de 2005, a requerida “B………., Lda.” entregou a C…………. as chaves da fracção referida em B), ponto 2.
X) D………… e E…………. instalaram nessa fracção móveis.
Z) E nela mantiveram esses móveis.
AA) Durante cerca de 15 dias D………… e E……….. emprestaram a K…………. a fracção referida em B), ponto 2.
AB) O referido em V) a Z) tem sido feito à vista de toda a gente e de forma ininterrupta.
AC) Na convicção de que estava a exercer poderes sobre coisa que legitimamente tinha a expectativa de vir a adquirir.
AD) No dia 12 de Novembro de 2003 a requerida entregou ao credor reclamante G………… as chaves da fracção id. em B), ponto 4.
AE) Tendo este instalado nessa fracção mobílias de quarto, de sala, frigorífico, fogão e máquina de lavar.
AF) O que fez com consentimento do sócio-gerente da requerida.
AG) À vista de toda a gente.
AH) O reclamante G……….. a partir de 12 de Novembro de 2003 passou a fazer da referida fracção uma segunda habitação, nela pernoitando de cada vez que vinha ao Norte visitar os seus fornecedores.
AI) O que fez à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém.
AJ) E ininterruptamente.
AL) Na convicção de que o fazia legitimamente.
AM) O credor G……….. emprestou a referida fracção a um amigo que vem do Alentejo ao Norte para negócios várias vezes.
AN) Entre Dezembro de 2004 e Junho de 2005 a requerida “B…………” entregou a F………. as chaves da fracção id. em B), ponto 3.
AO) Tendo a mesma mobilado essa fracção.
AP) A credora reclamante F…………. é emigrante na Suiça, onde reside e trabalha habitualmente.
AQ) De todas as vezes que a credora reclamante F………. se deslocava a Portugal ficava na referida fracção.
AR) O que fez sempre à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém.
AS) Na convicção de que estava a exercer poderes sobre uma coisa que legitimamente tinha a expectativa de vir a adquirir.
AT) As fracções referidas em B) tiveram energia eléctrica cedida pela obra, água de um poço e sistema de esgotos a funcionar.»
B) DE DIREITO:
1. A primeira questão colocada reporta-se à alegada ininvocabilidade dos contratos-promessa em causa por incumprimento de uma obrigação fiscal: pagamento do IMT ou requerimento de isenção de IMT. Por um lado, haveria uma sujeição ao imposto das «promessas de aquisição e de alienação, logo que verificada a tradição para o promitente adquirente» (artº 2º, nº 2, al. a), do CIMT) e, por outro, uma proibição de atendimento em juízo de documentos «respeitantes a transmissões pelas quais se devesse ter pago IMT, sem a prova de que o pagamento foi feito ou de que dele estão isentas» (artº 52º do CIMT).
Trata-se de normas que devem ser interpretados no seu real contexto: pretende o legislador que não fiquem por cumprir obrigações fiscais, pelo que não devem ser atendidos documentos relativos a transmissões tributáveis quando para a sua atendibilidade, em função da finalidade a que se destinam, seja indispensável o prévio cumprimento dessas obrigações fiscais. Não é esse o caso dos contratos-promessa quando está em causa o apuramento da existência de direito de retenção.
A lei civil não comina com nulidade o incumprimento de obrigações fiscais. Já ficou claro neste processo (assim se decidiu na sentença recorrida) que qualquer eventual nulidade de contrato-promessa de transmissão de prédio urbano ou sua fracção autónoma não é sequer invocável por terceiros, nem susceptível de conhecimento oficioso, por ter sido estabelecida no interesse do promitente-comprador, em conformidade com o disposto no artº 410º, nº 3, do C.Civil. Não se compreenderia, pois, que uma alegada infracção fiscal pudesse produzir um efeito mais nefasto para a posição do promitente-comprador que a omissão das formalidades estabelecidas na própria lei civil. Se há, pois, essa violação de obrigação fiscal, será apenas no domínio tributário que a mesma terá de relevar, impondo-se o seu cumprimento.
2. Quanto à questão da relevância dos autos de penhora para a determinação de quem tem a posse do bem objecto de contrato-promessa, é manifesta a sua inocuidade.
É sabido que existem regras para a determinação de depositários (artº 839º do CPC) e delas não decorre que só será depositário que tem a posse do bem penhorado – embora a lei confira relevância a uma ligação entre essa nomeação e um certo vínculo ao bem, como sucede quanto ao retentor, que deve ser nomeado depositário quanto ao bem objecto de direito de retenção (artº 839º, nº 1, al. c), do CPC), mas, ainda aí, exige um reconhecimento judicial do incumprimento contratual (que não existia ainda à data das penhoras invocadas nos autos). Além disso, essa nomeação de depositário não exclui que outra pessoa, que não o depositário, possa exercer posse sobre o bem (sendo isso, aliás, notório no caso de bens imóveis: v.g. quem tem habitação efectiva no bem penhorado só é depositário quando seja o próprio executado).
Nada se pode, pois, retirar dos invocados autos de penhora em termos de contrariar a prova que tenha sido feita no sentido de se poder afirmar que os promitentes-compradores reclamantes tinham direito de retenção sobre os bens prometidos.
3. Pretende a apelante que para existir direito de retenção sobre as fracções prometidas vender seria necessário haver uma intenção dos promitentes-compradores de tratar esses bens como se fossem coisa sua, como se tivessem o respectivo direito de propriedade, ou seja, tem de haver posse e um animus possidendi – o que não existiria, tendo continuado a ora insolvente a ser possuidora e tendo sido aqueles meros detentores.
É sabido que «a posse recai sobre uma coisa, nos termos dum direito» – mas pode ser um qualquer direito relativo a coisas, não necessariamente um direito de propriedade, sendo de admitir que a posse se verifique também a propósito de direitos reais de garantia (como o direito de retenção) que permitam o exercício de poderes de facto sobre a coisa (cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direitos Reais, Almedina, Coimbra, 1978, pp 242 e 282-283). Além disso, a «intenção de tratar a coisa como sua» não corresponde a uma «convicção de ser o titular do direito real sobre a coisa», o que permite afirmar que «o ladrão tem a posse da coisa furtada, embora saiba muito bem que não é titular de qualquer direito» (cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais, II Volume, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal (114), Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1979, pp. 661 e 663).
No caso do direito de retenção, a lei pouco mais exige que a materialidade da apreensão, já que os requisitos reconhecidos doutrinariamente se bastam com uma detenção lícita de coisa de outrem a restituir, um crédito do retentor sobre o dono da coisa e uma conexão entre os dois créditos (cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1987, p. 773) – pelo que o animus se resumirá a uma intenção de exercer poderes de facto sobre a coisa em termos de poder recusar a restituição enquanto não for cumprida a obrigação da contraparte. Aliás, a própria lei confere o direito de retenção ao «beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos temos do artigo 442º», sem qualquer exigência específica quanto ao elemento subjectivo (cfr. artº 755º, nº 1, al. f), do C.Civil).
Deste ponto de vista, os factos provados – entre os quais se salienta a referência à atitude pessoal de cada um dos promitentes compradores reclamantes de «convicção de que estava a exercer poderes sobre coisa que legitimamente tinha a expectativa de vir a adquirir» (factos U, AC, AL e AS) – são mais que suficientes para permitirem sustentar a existência de animus relevante para conferir o direito de retenção alegado pelos reclamantes.
4. Quanto à interpretação do artº 759º, nº 2, do C.Civil, importa começar por ter presente o seu teor. Depois de no nº 1 se dizer que «Recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor», estabelece o nº 2 que «O direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente».
Pretende a apelante que se deveria proceder a uma interpretação restritiva, no sentido de a norma do nº 2 só se aplicar quando a tradição da coisa (que subjaz ao direito de retenção) seja anterior à constituição da hipoteca. Porém, esta interpretação é contrariada pela letra da lei: sabendo-se que o registo da hipoteca é constitutivo – isto é, a hipoteca só produz efeitos se registada (artº 687º do C.Civil) –, é evidente que o segundo segmento da norma (que se refere a um registo da hipoteca anterior à constituição do direito de retenção) tem precisamente em vista a situação em que já existe hipoteca e se constitui posteriormente o direito de retenção, nada obstando à aplicação desse regime só pelo facto de a tradição da coisa ser posterior à hipoteca.
Aliás, aceita-se na doutrina uma aplicação ampla do preceito, sem distinções de tratamento que nele não figuram. Ainda que se reconheça que a solução não é pacífica, como afirmam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, (ob. cit., p. 782), esses autores acabam por admitir genericamente que a anterioridade da hipoteca não tem relevância, em atenção à «natureza dos actos que dão lugar aos créditos do detentor da coisa» (ibidem). E explica assim EDUARDO DOS SANTOS a solução legal: «Parece evidente que, se a hipoteca se constituiu posteriormente ao direito de retenção, atribuir preferência ao credor hipotecário é locupletá-lo à custa do retentor. Não tão claro mas ainda parece evidente que, se a hipoteca é anterior, mesmo assim o credor hipotecário, sendo o preferente, poderá enriquecer-se à custa do titular do direito de retenção, o qual fez despesas com a coisa ou sofreu prejuízos por causa dela. Razões por que nos parece ser boa a doutrina do nº 2 do artº 759º» (Curso de Direitos Reais, II – Direitos Reais de garantia e de aquisição, ed. polic., Universidade Livre de Lisboa, Lisboa, 1986, pp.271-272).
Não se considera, pois, haver fundamento bastante para a interpretação restritiva proposta pela apelante.
5. Uma outra interpretação restritiva sustentada pela apelante reporta-se à extensão do direito de retenção do promitente-comprador, defendendo que só valerá aquele direito quando este, perante os direitos que alternativamente lhe assistem em caso de incumprimento do promitente-vendedor (ao abrigo do artº 442º, nº 2, do C.Civil), opte pelo aumento do valor da coisa (e não pela restituição do sinal em dobro ou em singelo).
Mais uma vez pretende a apelante valer-se de uma distinção que a lei não estabelece. É certo que na doutrina se reconhece ser discutível (ou mesmo «juridicamente condenável») que «a pretensão indemnizatória do promitente-comprador se sobreponha aos interesses de um credor hipotecário que constituiu e registou regularmente, em momento anterior, a sua garantia sobre o objecto do contrato prometido» (cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 778) – mas essa condenação (e defesa de alteração do regime) situa-se necessariamente num plano de jure condendo. A verdade é que o legislador quis efectivamente essa solução, num quadro de protecção da posição do promitente-comprador, «quer ele opte, conforma a lei permite, pela restituição do sinal em dobro, quer pelo valor do objecto do contrato prometido à data do incumprimento» (neste sentido, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ibidem). Também CALVÃO DA SILVA admite que o legislador, «em nome da defesa do consumidor», instituiu o direito de retenção a favor do promitente-comprador «para garantia do crédito resultante do não cumprimento imputável à parte que promete transmitir ou constituir um direito real», sendo que esse crédito pode revestir uma qualquer destas formas: «dobro do sinal, valor da coisa, indemnização convencionada nos termos do nº 4 do art. 442» (Sinal e Contrato Promessa, 11ª ed., Almedina, Coimbra, 2006, pp. 175-176).
Sendo assim, e independentemente da susceptibilidade de crítica da solução legislativa, o certo é que não apresenta fundamento bastante a restrição do direito de retenção do promitente-comprador apenas ao caso de este optar pelo valor da coisa.
6. Pretende a apelante que da afirmação legal – constante do artº 102º, nº 3, al. d) iii), do CIRE – de que, em caso de incumprimento contratual, verificado à data da declaração de insolvência, «o direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento (…) constitui crédito sobre a insolvência» se poderia extrair a conclusão de que ficavam excluídas garantias acessórias como o direito de retenção – pelo que os créditos dos promitentes-compradores aqui reclamantes passariam a ser créditos de natureza comum.
Essa interpretação é manifestamente abusiva, já que a única coisa que o preceito em causa afirma é uma simples evidência: se a entidade insolvente, antes da respectiva declaração, incumpriu uma obrigação contratual, o direito da contraparte à respectiva indemnização deixa de ser crédito sobre aquela pessoa, para passar a ser «crédito sobre a insolvência». Nada se diz sobre garantias desses créditos. E seria incompreensível e um verdadeiro contra-senso que essas garantias cessassem, ou não produzissem efeitos, por efeito da insolvência – para além de se tornar espúrio todo o regime de graduação de créditos de acordo com as garantias que acompanham os respectivos créditos.
É, pois, perfeitamente irrelevante a citada disposição para produzir o pretendido efeito de exclusão do direito de retenção dos ora reclamantes.
7. Resta, por fim, a questão de inconstitucionalidade suscitada, segundo a qual o artº 759º, nº 2, do C.Civil violaria os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da confiança.
Quanto a este último princípio não se percebe a razão de ser da sua invocação: não estamos perante qualquer situação de aplicação de leis no tempo, uma vez que os contratos-promessa e as hipotecas em causa ocorreram já na vigência do citado artº 759º, nº 2, e mesmo da norma que veio conferir direito de retenção aos promitentes-compradores (artº 442º, nº 3, do C.Civil, na redacção do Decreto-Lei nº 236/80, de 18/7, depois substituída, quanto a essa matéria, pelo artº 755º, nº 1, al. f), do C.Civil, introduzido pelo Decreto-Lei nº 379/96, de 11/11). Como é sabido, só se coloca um problema de violação do princípio da confiança quando, perante sucessão de regimes legais, surge uma diferente regulamentação de certa matéria aplicável in casu, que gera uma «afectação inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa de expectativas jurídicas» (v., por todos, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nos 287/90, de 30 de Outubro, in DR, II, de 20 de Fevereiro de 1991, e 556/2003, de 12 de Novembro, in DR, II, de 7 de Janeiro de 2004).
Mais propriedade terá a invocação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade: no primeiro caso, estará em equação saber se a solução de prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, tanto no caso de a tradição da coisa ser anterior à constituição da hipoteca como no caso de ser posterior, se traduz num tratamento igual de situações desiguais; no segundo caso, trata-se de verificar se a solução legislativa não será excessiva, no confronto entre uma ideia de protecção da posição do promitente-comprador e o interesse económico do credor hipotecário.
Sobre esta matéria, deixámos já referenciados os argumentos que se nos afiguram fundar a improcedência da arguição de inconstitucionalidade formulada pela apelante. Quanto ao princípio da igualdade, releva a observação de EDUARDO DOS SANTOS de que os prejuízos sofridos pelo retentor por causa do incumprimento relativo à coisa objecto do contrato prometido justificam que o legislador trate por igual as situações de hipoteca anterior ou posterior ao direito de retenção. Quanto ao princípio da proporcionalidade, e não obstante a possibilidade de se discutir o acerto da solução legal de jure condendo, a verdade é que a resolução do conflito de interesses entre promitente-comprador e credor hipotecário, com vista à graduação dos respectivos créditos, imporá sempre a prevalência de um deles, por evidente incompatibilidade, sendo compreensível a preferência do legislador pelo promitente-comprador, em atenção à tendencial maior fragilidade da posição económica deste e ainda à sua condição de consumidor, que merece tutela constitucional, em termos de serem acautelados os interesses económicos dos consumidores e ser estabelecida como incumbência prioritária do Estado a defesa dos interesses e direitos dos consumidores, conforme o disposto nos artos 60º, nº 1, e 81º, al. i), da Constituição.
Aliás, sobre essa questão de inconstitucionalidade pronunciou-se já o Tribunal Constitucional, no sentido de não julgar inconstitucional a norma do artigo 755º, nº 1, alínea f), do Código Civil, quando articulada com o disposto no artigo 759º, nº 2, do mesmo diploma (v. Ac. TC nº 356/04, de 19/5/2004, in www.tribunalconstitucional.pt). Aí se considerou, designadamente, que a solução legislativa «tem a sua justificação na prevalência para o legislador do direito dos consumidores à protecção dos seus específicos interesses económicos (associados, em inúmeros casos, à aquisição de habitação própria, pelo que é ainda convocável o artigo 65º da Constituição) e à reparação dos danos (artigo 60º da Constituição)». Idêntica posição foi posteriormente assumida no Ac. TC nº 466/04, de 23/6/2004 (idem).
Consequentemente, e quanto à parte impugnada (pela apelante) da decisão recorrida, não se encontram motivos para alterar a graduação determinada pelo tribunal a quo, devendo manter-se, em relação à graduação decidida quanto às fracções de prédio urbano identificadas supra, a ordem ali estabelecida: em primeiro lugar, e no que tange a cada uma das respectivas fracções, o crédito do concernente credor reclamante; e, em segundo lugar, os créditos reclamados por «H…………., SA», garantidos por hipotecas voluntárias.
8. Em suma: concorda-se com o juízo decisório formulado pelo tribunal a quo na decisão recorrida, não se mostrando violadas as disposições constitucionais e legais invocadas nas alegações de recurso.
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III – DECISÃO:
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a presente apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 31/03/2009
Mário António Mendes Serrano
António Francisco Martins
António Guerra Banha