Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INSTIGAÇÃO
No Tribunal Judicial de Matosinhos, foi o arguido B.........., devidamente identificado nos autos a fls. 50, julgado em processo abreviado pela prática de um crime de condução ilegal de veículo automóvel p.p. nos termos do art. 3.º, n.º2, do D/L n.º2/98, de 3 de Janeiro, com referência aos arts. 121.º, 122.º e 123.º do Código da Estrada e 26.º do Código Penal, vindo a ser absolvido da acusação.
Inconformado com a sentença, dela recorreu o M.º P.º, tendo concluído a motivação nos seguintes termos:
1 – A sentença recorrida deu como provada toda a matéria de facto da acusação, nomeadamente:
Que o arguido B.......... se fazia transportar no seu veículo automóvel, sentado à frente, do lado direito e que ao seu lado, no lugar do condutor, seguia C.........., menor de 12 anos de idade, filho do arguido, que procedia à condução do seu veículo automóvel e com o seu próprio consentimento.
2 – Deu ainda como provado:
Que foi o próprio arguido quem lhe perguntou se queria conduzir a referida viatura e até quem o determinou a isso.
Que o arguido agiu livre e conscientemente.
Que o arguido é titular de carta de condução.
3 – Entendeu, contudo, que o arguido não cometeu o crime de condução ilegal p. e p. no(s) art.º(s) 26.º e 28.º do Código Penal e nos art.ºs 3.º, n.º2, do D/L 2/98, de 3/01, com referência aos art.ºs 121.º, 122.º e 123.º, do Código da Estrada.
4 – Porque “o crime previsto pelo art.º 3.º supra citado só poderá ser cometido em autoria directa e imediata, tratando-se de um crime de mão própria. Logo o arguido não podia cometer o crime por que foi acusado (aliás o próprio até é titular de carta de condução), impondo-se a sua absolvição”.
5 – Antes de mais, resulta da matéria de facto que o arguido participou nesse crime a título de autor mediato.
6 – De facto, foi o próprio arguido quem perguntou ao filho se queria conduzir o automóvel e foi até quem o determinou a isso.
7 – E determinou-o através do uso da sua autoridade paternal.
8 – Além disso, o arguido acompanhou o menor durante a condução, sentado ao seu lado, certamente dando-lhe as instruções necessárias a essa condução.
9 – E mais importante do que isso, o filho do arguido tinha apenas 12 anos de idade, pelo que era inimputável.
10 – Ou seja, desde a formulação do propósito de colocar o filho a conduzir até à efectiva execução do crime, foi sempre o arguido quem teve o poder de iniciar essa execução e de lhe pôr termo.
11 – Não se discorda do entendimento de que o crime em causa é um delito específico próprio, na medida em que pressupõe que o autor imediato (condutor só pode ser a pessoa que não é titular de licença de condução).
12 – A sentença não atendeu, contudo, ao disposto no art.º 28.º do Código Penal, o qual estende a ilicitude do facto aos comparticipantes, precisamente neste tipo de delitos.
13 – E como o arguido foi autor mediato do crime deveria ter sido condenado como seu autor.
14 – Tanto mais que não ocorre a excepção da ilicitude prevista na parte final desse artigo, ou seja não é intenção da lei que pune o crime em causa – condução ilegal – afastar a ilicitude na comparticipação.
15 – Pois o escopo da lei é garantir a segurança da circulação rodoviária, e passa neste caso, por reprimir a condução por parte de quem não tendo habilitação legal não terá por regra a perícia e os conhecimentos teóricos necessários a essa condução.
16 – Ora, se alguém determina outra pessoa a exercer essa condução, sem para tal estar habilitado, ao ponto, neste caso, de ser autor mediato da mesma, então, merece ser como tal punido pois verdadeiramente é ele quem viola a lei.
17 – Violou a sentença recorrida o disposto nos art.ºs 26.º e 28.º do Código Penal e nos art.ºs 3.º, n.º2, do DL 2/98, de 3/01, com referência aos art.ºs 121.º, 122.º e 123º, do Código da Estrada.
18 – Pelo que deve a sentença ser revogada e proferida decisão que condene o arguido como autor mediato do crime de condução ilegal p. e p. no(s) art.º(s) 26.º e 28.º do Código Penal e nos art.ºs 3.º, n.º2, do DL 2/98, de 3/01, com referência aos art.ºs 121.º, 122.º e 123.º, do Código da Estrada. Assim se fazendo justiça.
XXX
Na 1.ª instância não houve resposta.Neste tribunal, pela Exm.ª Procuradora Geral Adjunta foi emitido parecer no sentido de que o recurso merece provimento, devendo, porém, o arguido ser condenado como instigador.
Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º2, do C. P. Penal, o arguido não respondeu.
Foram colhidos os vistos legais.
Procedeu-se à audiência de julgamento de harmonia com o formalismo legal, como consta da respectiva acta.
Cumpre decidir.
XXX
Na 1.ª instância foi considerada provada a seguinte matéria de facto:No dia 16 de Abril de 2003, pelas 13,50 horas, na Rua ....., em ....., Matosinhos, o arguido B.......... fazia-se transportar no seu veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matrícula ..-..-JZ, da marca Hyundai, modelo Atos, de cor azul, sentando à frente, do lado direito.
Ao seu lado, no lugar do condutor, seguia C.........., menor de 12 anos de idade, filho do arguido, que procedia à condução do seu veículo automóvel e com o seu próprio consentimento.
Aliás, foi o próprio arguido quem lhe perguntou se queria conduzir a referida viatura e até quem o determinou a isso.
O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que o seu filho C.......... não podia conduzir veículos automóveis na via pública por não possuir carta de condução e mesmo sendo conhecedor que ele nem sequer se podia (nem pode ainda) habilitar legalmente a obtê-la, ainda ou a que assumisse os comandos da viatura automóvel.
O arguido é titular de carta de condução.
Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
XXX
Na 1.ª instância procedeu-se à documentação dos actos da audiência, pelo que, nos termos dos arts. 391.º-E, n.º2, e 428.º, n.º2, ambos do Código de Processo Penal, este tribunal pode conhecer de facto e de direito. Tendo em conta, porém, as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto, a única questão suscitada pelo recorrente a merecer apreciação diz respeito ao enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, ou seja em saber se esta integra ou não a prática, pelo arguido, dos elementos constitutivos do crime de condução ilegal por que foi acusado.
Assim, porque não foi posta em causa a matéria de facto considerada provada nem foi invocado nem se verifica qualquer dos vícios a que alude o n.º2 do art. 410.º do C. P. Penal, considera-se definitivamente assente a matéria de facto constante da sentença recorrida.
XXX
A questão colocada nos presentes autos resume-se a saber se é possível punir (e em caso afirmativo, a que título e em que termos), pela comissão de um crime de condução sem habilitação legal, o pai que convida (e consequentemente permite) que o seu filho menor (de 12 anos de idade) conduza, na via pública, o veículo automóvel onde ambos se faziam transportar.Esta questão não pode resolver-se por recurso ao preceituado na alínea c) do n.º 5 do artigo 134.º do Código da Estrada, onde se dispõe serem «também responsáveis pelas infracções previstas neste Código e legislação complementar: (…) c) Os que facultem a utilização de veículos a pessoas que não estejam devidamente habilitadas para conduzir (…)» (sublinhados nossos). E isto não apenas porque esta norma – que tem por finalidade precípua alargar o âmbito dos responsáveis pela violação dos preceitos estradais de modo a abranger todos aqueles que colaboram na, (ou facilitam a) prática de determinadas infracções rodoviárias – reveste uma clara natureza excepcional (o que tornaria ilegítima a transposição da solução nela contida para o domínio penal), mas igualmente porque, como estabelece o artigo 134.º, n.º 1, do corpo de normas em referência, «as infracções às disposições deste Código e legislação complementar têm a natureza de contra-ordenações, salvo se constituírem crimes, sendo então puníveis e processadas nos termos gerais da lei penal».
Ora, a lei penal contém normas específicas sobre a problemática da autoria e da comparticipação, que constam dos artigos 26.º e seguintes do Código Penal, e é aí, por isso, que se há-de encontrar a solução para a problemática implicada no caso vertente.
Aqui interessa, especialmente, e ao menos para já, o preceituado nos artigos 26.º e 27.º do Código Penal. Aquela norma dispõe ser «punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução»; esta estabelece ser «punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso» (sublinhados nossos).
Na hipótese concreta não pode, seriamente, pensar-se em atribuir ao pai do menor que conduz um veículo sem habilitação legal a prática, em autoria imediata ou em co-autoria com o seu filho, do crime de condução sem habilitação legal aqui em causa: no primeiro caso porque é óbvio que o arguido não praticou directamente os factos que integram a previsão deste ilícito (por si mesmo, na formulação legal), e, no segundo caso, porque ele não praticou tais factos tomando parte directa na sua execução por acordo ou juntamente com o seu filho menor, em termos de lhe poder ser reconhecido (em conjunto com o seu filho) um verdadeiro domínio funcional desses mesmos factos, indispensável à afirmação de uma situação de co-autoria.
Por outro lado, afigura-se-nos que o arguido também não pode ser considerado autor mediato do ilícito aqui em apreço.
Com efeito, estaremos perante um caso de autoria mediata sempre que um sujeito preenche um tipo legal de crime por intermédio de outro, isto é, utilizando outra pessoa como instrumento (que é quem, portanto, pratica, no essencial, os factos que integram a fattispecie implicada) mas sem perder, por isso, o domínio do facto assim cometido. Por essa razão, e como salienta a doutrina, o autor mediato não responde por aquilo que outro faz, mas pelo que ele realiza através de outrem, ou seja, não responde por um ilícito alheio, mas, antes, por um ilícito próprio.
Constituindo a autoria mediata uma das modalidades de autoria em sentido estrito, é imprescindível, para que a responsabilidade jurídico-penal do autor mediato possa ser afirmada, que reúna ele todos os requisitos (isto é, que esteja ele plenamente qualificado) para cometer o crime em causa. Ora, no caso vertente, o pai do menor não poderia cometer o crime de condução sem habilitação p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, pela comezinha circunstância de que, em relação a ele, se não verificava o elemento típico da falta de habilitação para a condução rodoviária de veículos com motor na via pública; tal elemento só faltava, na verdade, em relação ao seu filho, que era quem assegurava a condução do veículo em que ambos se faziam transportar quando foram interceptados pelas autoridades policiais.
Para além disso, também não pode afirmar-se, face à factualidade dada por assente pelo Tribunal a quo e já mencionada, que o filho menor do arguido tenha sido por este instrumentalizado, ao ponto de não deter qualquer domínio sobre os factos em que se envolveu. Pelo contrário, tudo indica que a sua conduta foi plenamente voluntária e consciente, ainda que não possa ser criminalmente punida dada a sua idade.
Sendo assim as coisas, não é possível imputar o ilícito aqui em apreço ao arguido a título de autoria mediata, por se não verificarem os indispensáveis pressupostos para tanto.
Resta, então, ponderar se deverá o arguido responder pelos factos praticados pelo seu filho menor na qualidade de instigador dos mesmos ou como cúmplice na sua comissão.
A cumplicidade consiste, em síntese, na cooperação (física e/ou psíquica) dolosamente prestada ao autor de um facto típico e (para quem aceite, como se nos afigura preferível, a doutrina da acessoriedade limitada) ilícito, prévia ou coetaneamente à sua respectiva comissão. Destarte, uma das notas essenciais da cumplicidade consiste na subordinação da vontade do cúmplice à (verdadeira e efectiva) vontade do autor do facto, em cujo domínio, consequentemente, não comunga (assim se distinguindo esta forma de participação quer da instigação, quer da autoria).
Porém, e se bem vemos, o arguido não subordinou a sua intervenção nos factos aqui em causa à vontade e ao plano (delitivo) do seu filho menor, em termos de a restringir à prestação de um simples auxílio causalmente facilitador da ocorrência dos mesmos (concretamente, favorecendo a sua prática oferecendo-lhe o seu mero alento e disponibilizando-lhe a utilização do veículo com que o crime veio a ser consumado). A sua intervenção foi, claramente, mais além. Mas será bastante para o considerar jurídico-penalmente instigador desses mesmos factos?
A instigação consiste essencialmente em determinar, directa e dolosamente, outrem à realização de um facto ilícito. O instigador faz surgir noutra pessoa a ideia – anteriormente inexistente – da prática de um crime, mas é esta pessoa quem decide cometê-lo e, em última instância, o pratica.
A punição do instigador depende claramente, no nosso ordenamento jurídico, da prática (ou, ao menos, do início da execução) do facto por uma outra pessoa, pelo que, embora formalmente o artigo 26.º do Código Penal a inclua entre as modalidades de autoria, parece que a instigação não deixa de ser uma forma dependente, acessória de um facto que é levado a cabo por outra pessoa – que é o seu verdadeiro autor imediato ou mediato –, facto esse, portanto, que se definirá pelo que faz essa outra pessoa e, bem assim, pelas suas características (cfr., a propósito, Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, vol. II, s. d., pp. 410 e ss.; ID., Ilicitamente comparticipando – o âmbito de aplicação do artigo 28.º do Código Penal, in «Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Eduardo Correia», vol. III, nota 12, p. 603).
A instigação aproxima-se da autoria mediata na medida em que em ambos os casos o resultado típico é alcançado mediante a motivação de uma pessoa (diversa da do instigador ou da do autor mediato) para a sua respectiva consecução. No entanto, nas hipóteses de autoria mediata verifica-se, como salienta sugestivamente alguma doutrina, uma degradação de um ser humano à categoria de mero meio material (e, por isso mesmo, não livre) para a realização de determinados fins delitivos (e por isso se pode e deve afirmar que o autor mediato mantém, durante o decurso da execução do facto, o domínio sobre o desenrolar dos acontecimentos através do senhorio que exerce sobre a vontade do agente imediato), enquanto que nas hipóteses de instigação do que se trata é da corrupção de um ser humano livre com vista à produção de um resultado jurídico-penalmente proscrito: o instigador consegue transferir, com sucesso, as suas intenções delitivas para o autor do facto, que actua, porém, livremente, nunca deixando de ter, consequentemente, o domínio deste.
A instigação só pode afirmar-se se se verificarem vários requisitos, de natureza objectiva e subjectiva. Assim, de um ponto de vista objectivo, a conduta do instigador deve determinar ou causar a formação da resolução criminosa no autor e a ulterior realização, por este, do facto. Isso implica que a actividade do instigador deverá ser de molde a levar o autor a adoptar a decisão de cometer o crime e a (pelo menos) dar início à sua respectiva execução, resultados que por essa razão aparecem como (e podem com legitimidade dizer-se) consequência da actuação do instigador.
Do ponto de vista subjectivo, a instigação há-de ser (duplamente) dolosa, no sentido de que o instigador tem de ser consciente da circunstância de que está a motivar outra pessoa a adoptar uma resolução criminosa e a realizar o correspondente facto, e pretender esta mesma comissão.
No caso dos autos, ao perguntar (na prática, bem vistas as coisas, ao convidar) o seu filho a conduzir o seu veículo automóvel, apesar de saber que ele não se encontrava devidamente habilitado para o efeito e que tal habilitação era indispensável à prática de tal condução, o arguido seguramente não ignorava que desse modo estava a criar no seu descendente o impulso (e assim a levá-lo a tomar a decisão) de praticar os factos aqui em causa, decisão essa que, por isso mesmo, e em consequência, não poderá deixar de considerar-se determinada por si. Por outro lado, ao agir nos moldes descritos, o arguido pretendia, claramente, que o seu filho praticasse os factos em causa, resultado este que constituía, precisamente, o seu objectivo – de outro modo, mal se compreenderia todo o seu comportamento.
Isto tudo leva-nos, assim, a concluir que os factos praticados pelo filho do arguido – e que só não são puníveis, em relação àquele, pelo facto de ser ele penalmente inimputável em virtude da sua idade – são de imputar ao mesmo arguido, por ter sido o seu respectivo instigador.
Uma última questão exige, ainda, a nossa atenção: a de saber se o crime de condução sem habilitação legal não deverá considerar-se um crime de mão própria e, nessa medida, insusceptível de ser imputado ao arguido, por não ter ele praticado directamente os factos que o integram.
A dogmática dos crimes de mão própria, como é sabido, encontra-se actualmente mergulhada em controvérsia, sendo objecto de viva disputa quer a identificação do fundamento material de tal categoria de ilícitos, quer, por via disso, a sua respectiva delimitação e a identificação dos crimes que a devem, em concreto, integrar.
Este não é, naturalmente, o momento ou o lugar apropriado para proceder à revisão crítica desta problemática, até porque, se bem vemos, tal seria, de todo, irrelevante para a solução do caso vertente: na verdade, o caracterizar-se um crime como de mão própria só permite afastar a possibilidade de ser ele praticado em co-autoria ou em autoria mediata (precisamente porque, na visão tradicional das coisas, só poderia ser cometido por quem realizasse corporal e directamente a acção proibida), mas não impede que um terceiro possa ser responsabilizado pela infracção verificada por nela ter participado como instigador ou cúmplice.
A esta conclusão não obsta, a nosso ver, a circunstância de o legislador português reduzir aparentemente a categoria da participação, no nosso ordenamento jurídico-penal positivo, à figura da cumplicidade. O Código Penal de 1982 não aceitou a doutrina, que chegou a ser vazada no artigo 27.º do Projecto de Parte Geral (e que a Comissão Revisora do Código Penal aceitou nas suas linhas essenciais), que reconduzia a instigação à noção ampla de autoria mediata, moral ou intelectual, que um importante sector da doutrina então defendia (vd., v. g., Eduardo Correia, Direito Criminal. I – Tentativa e Frustração. II – Comparticipação criminosa. III – Pena Conjunta e Pena Unitária, 1953, pp. 121 e ss.; vd., ainda, o debate travado na 12.ª sessão da Comissão Revisora do Código Penal, a pp. 194 e ss. da edição das respectivas actas da A.A.F.D.L., vol. I, s. d.). E não o fez, precisamente, quanto a nós, por ter reconhecido que ambas as categorias se referem a realidades diversas, irredutíveis a um tratamento dogmático unitário, ainda que mereçam depois, na prática, um tratamento legal similar quanto ao regime punitivo que lhes deve ser dispensado.
Sendo assim, nada impede que dessa distinta natureza dogmática se retirem as devidas ilações, designadamente no tocante à (possibilidade de) participação, a título de instigação, em factos alheios, mesmo naqueles casos em que seja de negar a possibilidade de autoria mediata (no sentido em que aqui a concebemos) nesses mesmos factos por aplicação da doutrina dos crimes de execução por mão própria.
Não vemos, na verdade, qualquer óbice – nem logicamente consideramos minimamente desaconselhável – que se não puna, como autor mediato, quem não executa, corporal e directamente, determinados factos nos casos em que a lei exija, para a afirmação da autoria, uma tal forma de execução, mas se puna, como instigador, quem leva a que outrem os pratique (salvo, naturalmente, disposição expressa da lei noutro sentido, que inexiste no caso vertente).
Tendo-se concluído, já, que o arguido pode considerar-se um verdadeiro e próprio instigador dos factos praticados pelo seu filho – e sendo indiferente que eles configurem ou não a prática de um crime de mão própria, pois que isso poderia implicar a restrição do seu círculo de potenciais autores (no sentido estrito indicado) mas não da do círculo dos seus possíveis instigadores e cúmplices – há agora que concluir igualmente que o arguido pode e deve ser aqui responsabilizado pelo crime de condução sem habilitação legal materialmente cometido pelo seu filho (que por ele não pode ser punido dada a sua menoridade).
XXX
Sendo este o sentido da nossa decisão, procede o recurso, impondo-se agora determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido.O crime por ele cometido é punível com pena de prisão até 2 anos ou com pena multa até 240 dias.
Manda o art. 70.º do Código Penal que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O arguido é possuidor de carta de condução, não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais.
Tendo em conta o modo de execução do crime, pode-se considerar como médio o grau de intensidade da ilicitude.
Entendemos assim que, face às circunstâncias do caso, a sua condenação numa pena de multa realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade a que alude o n.º1 do art. 40.º do Código Penal.
Na determinação da medida da pena, o art. 71.º do Código Penal manda atender à culpa do agente bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Nos termos do art. 47.º daquele código, a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no seu artigo 71.º, correspondendo cada dia de multa a uma quantia entre 200$00 e 100.000$00 (actualmente, entre €1 e €498,80), que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
O dolo é directo e de mediana intensidade.
São acentuadas as necessidades de prevenção geral, dada a frequência com que se verificam ilícitos desta natureza.
Ponderando todos estes factores, entendemos como justa e adequada a punir a actuação do arguido uma pena de 180 dias de multa.
No que diz respeito à situação económica e financeira do arguido, a matéria de facto nada nos diz, podendo aquilatar-se a mesma tão só pela profissão que exerce – soldador –, constante da sua identificação, e pela marca e modelo do veículo automóvel em que se fazia transportar, de sua propriedade, factos estes que nos levam a concluir que é de modesta condição económica.
Desconhecem-se quaisquer encargos excepcionais do arguido, mas deverá considerar-se que tem de suportar as despesas normais de qualquer cidadão, ou seja as inerentes à alimentação, vestuário, saúde e habitação, suas e, pelo menos, do filho.
Daí que se nos afigure correcta uma taxa diária correspondente a €2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos).
XXX
Deste modo, concede-se provimento ao recurso e, em consequência, condena-se o arguido B.......... pela prática de um crime p.p. nos termos do art. 3.º, n.ºs 1 e 2, do D/L n.º2/98, de 03/01, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de €2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos), bem como nas custas do processo.Mais se condena o arguido nos mínimos de taxa de justiça e procuradoria, com o acréscimo de 1% nos termos do art. 13.º, n.º3, do D/L n.º423/91, de 30/10.
Oportunamente remetam-se boletins ao registo criminal.
XXX
Porto, 24 de Novembro de 2004
David Pinto Monteiro
Agostinho Tavares de Freitas
José João Teixeira Coelho Vieira
Arlindo Manuel Teixeira Pinto