Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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LIVRANÇA
PREENCHIMENTO ABUSIVO
ÓNUS DA PROVA
II - A livrança em branco é – tal como a letra em branco--uma livrança de formação sucessiva em que a obrigação cambiária só nasce ou se constitui quando o título vier a ser ulteriormente preenchido, conforme o acordo prévio-- posição que é a mais conforme à literalidade dos títulos de crédito e ao sentido profundo da estatuição constante do artº 1º LULL.
III - Invocando-se o preenchimento abusivo, tem aquele a quem é pedido o pagamento de alegar os termos do acordo cuja violação permita concluir pela violação do pacto de preenchimento, pois que, tratando-se de excepção peremptória—facto impeditivo do direito invocado pelo portador do título—terá, não só de alegar, como de provar os respectivos factos (artºs 493 do CPC e 342/2 do CC).
1. RELATÓRIO:
B......... e C.......... deduziram embargos à execução para pagamento de quantia certa, com processo ordinário, que o Banco X.........., S A lhes instaurou, sob o nº ...../03, a correr termos pelo .. Juízo, .. Secção do Tribunal Judicial da Comarca do .......... .
A execução teve por base uma livrança que os embargantes/executados haviam entregue em branco ao Banco/exequente, subscrita por aqueles, e que servia de garantia do cumprimento de um contrato de empréstimo no montante de 2.099.780$00, celebrado entre executados e exequente em 24.10.1998, conforme documento junto a fls. 7 e verso [O aludido pedido de empréstimo foi aprovado de acordo com as Condições Particulares referidas a fls. 7—aceites pelos embargentes--, constando de entre elas, a seguinte:
“Garantia: para garantia e segurança do cumprimento das responsabilidades ora assumidas o(s) beneficiário(s)- e cônjuges e avalistas- subscrevem uma livrança em branco, declarando desde já, e por esta via, autorizar o seu preenchimento pelo Banco se e quando este considerar oportuno, pelo montante que compreenderá o saldo da dívida, comissões, juros remuneratórios e de mora.
Todos os intervenientes dão o seu assentimento à entrega desta livrança, nos termos e condições em que a mesma é feita, elo que assinam, conjuntamente com o(s) Beneficiário(s), esta autorização”]—conferindo, por esta via, os embargantes ao embargado poderes para o preenchimento da livrança, na eventualidade de incumprimento do referido contrato de empréstimo.
Dada a falta de pagamento das obrigações emergentes do aludido contrato, o Banco/embargado solicitou aos embargantes o pagamento da totalidade do valor do contrato, de acordo com as respectivas cláusulas contratuais, tendo, ao abrigo do clausulado contratual, efectuado o Preenchimento da Livrança de Caução referida supra, dada à execução, com o montante de 12.318.63 Euros, valor este que se refere ao capital em dívida e juros vencidos (doc. de fls. 8).
Alegam os embargantes, em síntese: que o título executivo é nulo por ausência de fixação do respectivo objecto (o objecto é indeterminado); que o Banco/embargado preencheu a livrança de forma abusiva, carecendo de legitimidade para o efeito; que a atitude do Banco/embargado traduz “um abuso de direito e um atropelo à boa fé dos subscritores do título que o fizeram depositário da sua confiança”.
Concluem pedindo a procedência dos embargos, com a sua absolvição do pedido executivo.
Conclusos os autos, foram logo rejeitados os embargos, com fundamento, por um lado, no facto de na petição de embargos não terem sido invocados factos concretos susceptíveis de modificar, impedir ou extinguir o direito do embargado, e, por outro lado, no facto de resultar dos autos que a livrança foi preenchido em conformidade com o contrato de preenchimento, pelo que não existe qualquer preenchimento abusivo (cfr. despacho de fls. 16).
Inconformados com este despacho, vieram os embargantes interpor recurso (de agravo), apresentando as pertinentes alegações que rematam com as seguintes
“CONCLUSÕES:
1-No momento de constituição da obrigação cambiária, não é possível determinar o seu objecto, uma vez que este terá que decorrer da aplicação directa de parâmetros claramente estipulados entre as partes, à semelhança do que se exige para as obrigações genéricas em geral (Cód. Civil, art. 539.º e segs.).
2- Primam, pela ausência, quaisquer resquícios de indicações aptas a permitir, aquando da celebração do pactuado, a quem quer que seja, apurar o conteúdo do negócio, em franca violação do artigo 280.º do Código Civil, considerando-se o mesmo nulo.
3- O Banco recorrido/ embargado carecia em absoluto de legitimidade para o preenchimento da livrança que tinha na sua posse da forma autónoma e arbitrária como o fez.
4- O Banco recorrido/embargado preencheu o título dado à execução sem consentimento dos subscritores, apondo-lhe unilateralmente um montante, sem para tanto os ouvir e fixou-lhe despoticamente uma data, sem os consultar.
5- Esta atitude do embargado consubstancia um caso de abuso de direito boa fé dos subscritores do título que o fizeram depositário da sua confiança.
6- O princípio da literalidade deste título acaba por ceder diante da absoluta falta de vontade dos embargantes.
Nestes termos, e nos demais de direito, que V. Exa doutamente suprirá, deverás o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, serem os embargantes absolvidos do pedido executivo.”
Não foram apresentadas contra-alegações.
Foram colhidos os vistos.
Cumpre decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
--O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
-- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
-- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,
as questões suscitadas no agravo são as seguintes:
- Nulidade do título executivo (livrança), por indeterminabilidade do seu objecto;
- Falta de legitimidade do Banco/embargado para preencher a livrança;
Preenchimento abusivo da livrança e abuso de direito por banda do Banco/embargado.
2. 2. A materialidade a ter em conta para conhecimento do recurso consta (no essencial) já do relatório supra, pelo que nos dispensamos de a repetir.
3. O DIREITO
Vejamos, então, do mérito do recurso.
* Primeira questão: Da “nulidade do título” executivo (livrança), por indeterminabilidade do seu objecto:
Como ressalta dos factos provados, o título dado à execução foi uma livrança que-- entregue pelos embargantes ao embargado em branco como garantia do cumprimento do contrato de empréstimo entre ambos celebrado—o Banco/embargado preenchera em conformidade com o clausulado nas “Condições Particulares” a que ficou sujeita a concessão desse empréstimo (cfr. fls. 7).
Relativamente à livrança em branco—figura perturbadora, é certo, mas cuja possibilidade de emissão resulta do disposto nos arts. 77º, II e 10º da LULL (Lei Uniforme sobre Letras e Livranças) --, dir-se-á o seguinte:
Trata-se de título que só fica completado nos seu elementos constitutivos de livrança, apta a desempenhar a função que a lei lhe confere, após nela serem inscritos todos os elementos essenciais enumerados no artº 1º LULL sobre o instrumentum que lhes serve de suporte mecânico.
O que acontece—e aconteceu no caso presente— é os sujeitos (originários) da livrança—no caso, os embargantes e o Banco embargado—não quererem estabelecer de imediato uma obrigação cambiária, antes apenas criarem os elementos indispensáveis à emissão futura da uma livrança.
Assim, preenchem—como preencheram-- os outorgantes no contrato um instrumentum incompleto de livrança--, que se completará ou não depois, segundo as condições que vierem a verificar-se, previstas num prévio acordo de preenchimento (entre sacador e tomador).
Temos, então, a designada livrança em branco. São seus requisitos, portanto, que no instrumentum se contenha já a assinatura de, pelo menos, um dos obrigados cambiários; que haja um acordo de preenchimento dos elementos restantes.
Por isso a lei denomina como livrança incompleta (artº 10º LULL, ex vi do artº 77º, II).
No entanto, a terminologia da lei não parece ser a mais correcta, uma vez que se é certo que a livrança em branco é – tal como a letra em branco--uma livrança de formação sucessiva, já a livrança incompleta não passa de um título nulo, que não pode valer como letra, por ausência dos elementos essenciais [Cfr. Pavone La Rosa, Cambiale (Enciclopedia del diritto, 1959, vol. V, p. 859)].
Ou seja, na livrança em branco, temos algo a que a própria lei chama já livrança, mas que ainda não está em condições de produzir os efeitos, ou todos os efeitos, desta.
Poder-se-á, por isso, perguntar quando nascerá a obrigação cambiária numa livrança em branco—se no momento da sua emissão, se no do ulterior preenchimento conforme o acordo prévio.
Parece que a melhor solução é a que só considera constituída a obrigação cambiária quando o título vier a ser ulteriormente preenchido, já que é a mais conforme à literalidade dos títulos de crédito e ao sentido profundo da estatuição constante do artº 1º LULL.
Como ensina Ferrer Correia [Lições de Direito Comercial, vol. III, Letra de Câmbio, Coimbra, 1966, págs. 126 segs.], o momento decisivo para saber quando a letra deve apresentar-se integrada por todos os seus elementos essenciais não é o da emissão da letra, mas sim o do vencimento.
Feito este bosquejo sobre o conceito e significado da livrança—ou letra--em branco, vejamos, então, o caso sub judice.
Como vimos, de entre as aludidas Condições Particulares do contrato de empréstimo, consta a seguinte—que as partes outorgantes livremente aceitaram ao subscrever o contrato--:
“Garantia: para garantia e segurança do cumprimento das responsabilidades ora assumidas o(s) beneficiário(s)- e cônjuges e avalistas- subscrevem uma livrança em branco, declarando desde já, e por esta via, autorizar o seu preenchimento pelo Banco se e quando este considerar oportuno, pelo montante que compreenderá o saldo da dívida, comissões, juros remuneratórios e de mora.
Todos os intervenientes dão o seu assentimento à entrega desta livrança, nos termos e condições em que a mesma é feita, elo que assinam, conjuntamente com o(s) Beneficiário(s), esta autorização”- sublinhado nosso.
Daqui logo ressalta que os termos do negócio em questão (empréstimo)—tal como os termos do futuro preenchimento da livrança em branco, no caso de incumprimento do contrato pelos mutuários/embargantes-- foi perfeitamente determinado. A livrança, embora fosse entregue em branco ao Banco/embargado, tinha igualmente um objecto perfeitamente determinado: servir de garantia ao cumprimento das obrigações emergentes do contrato de empréstimo (no montante de “2.099.780$00”), conforme documento junto a fls. 7 e verso, conferindo por esta via, os embargantes ao embargado, poderes para o preenchimento da livrança, na eventualidade de incumprimento do referido contrato de empréstimo, “pelo montante que compreenderá o saldo da dívida, comissões, juros remuneratórios e de mora”.
Não olvidamos que o artº 280º, nº1, do C. Civil dispõe que é nulo o negócio jurídico cujo objecto seja indeterminável. Mas igualmente não desconhecemos que, como bem observam Pires de Lima e Antunes Varela [Código Civil Anotado, volume I, 4ª ed., a pág. 258], “apenas se consideram nulos os negócios jurídicos de objecto indeterminável, mas não os de objecto indeterminado”.
Ora, como já referimos, não se vê onde está a alegada indeterminabilidade do objecto negocial. Pelo contrário: quando foi celebrado o contrato de empréstimo e entregue a livrança em branco era perfeitamente possível determinar o conteúdo da obrigação dos mutuários, bem assim os precisos termos por que seria preenchida a livrança em caso de deixarem de cumprir o acordado.
Como vimos supra, a livrança em branco é um título que se destina precisamente a ser preenchido de harmonia com o facto ou contrato de preenchimento convencionado [Cfr. Rel. de Lisboa, Ac. de 20.04.1989, Col. Jur. 1989, II, 149]. E o que foi convencionado entre embargantes e embargado relativamente ao posterior preenchimento da livrança está bem claro no contrato que ambos aceitaram, bem determinado, não deixando margem para quaisquer dúvidas. E, como se viu, foi de acordo-- e nos precisos limites-- com essa autorização dada pelos embargantes ao embargado que este preencheu a livrança.
Tudo objectivo e claro, perfeitamente... determinado.
É bom que se lembre, aliás, que se os agravantes pretendiam pôr termo à obrigação de duração indeterminada – não indeterminável-- a que se vincularam ao celebrar o contrato e assinar a livrança em branco, naturalmente que o podiam ter feito, solicitando a liquidação da sua dívida. E pagando o que deviam, naturalmente que o Banco lhes restituiria a livrança que subscreveram, assim afastando o risco da execução cambiária.
Improcede, assim, esta primeira questão suscitada.
* Segunda questão: Falta de legitimidade do Banco/embargado para preencher a livrança.
A resposta já resulta do explanado.
Efectivamente, se foram os próprios embargantes que, ao aceitarem e subscreverem o contrato de empréstimo (ver Condições Particulares, do documento de fls. 7) e subscrever a livrança em branco, declararam “autorizar o seu preenchimento pelo Banco se e quando este considerar oportuno, pelo montante [....]”, não se compreende que venham agora os mesmos outorgantes/embargantes dizer que o Banco não tinha legitimidade para o preenchimento do título cambiário (preenchimento que ocorreu, como vimos, em conformidade com as condições do pacto de preenchimento previamente aceite por ambas as partes)!
Efectivamente, resulta do citado artº 10º, ex vi do artº 77º, II, ambos da LULL, que o sacador autoriza o tomador a preencher a livrança nos sobreditos termos, ficando, consequentemente, vinculado após o preenchimento do título.
Como se escreveu no Ac. da Rel. de Lisboa, de 1998.04.02 [Co. Jur., 1998, Tomo II, pág. 124], “Quem assina uma letra em branco atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher nos termos acordados”.
Assim, não faz sentido virem os embargantes alegar que não foi dado o “indispensável consentimento” dos subscritores para o preenchimento da livrança ou que o embargado lhe apôs um montante “sem para tanto os ouvir”, ou, ainda, que o embargado “fixou-lhe despoticamente uma data sem os consultar”.
É que parecem esquecer os embargantes/ora agravados que tal “indispensável consentimento” ou audição dos embargantes foi dada precisamente com a entrega que ao embargado fizeram do título, aquando da celebração do contrato de empréstimo! É o que resulta das “Condições Particulares” a que ficou sujeita a aprovação do contrato pelo Banco/embargado, que ambas as partes outorgantes aceitaram, discriminadas no documento de fls. 7, junto pelos embargantes com a sua petição de embargos.
Improcede, como tal, também esta segunda questão suscitada.
* Terceira questão: Preenchimento abusivo da livrança e abuso de direito por banda do Banco/embargado.
Alegam os agravantes que “os pressupostos em que assentou a subscrição da livrança foram ostensivamente violados” pelo embargado “à revelia do ajuste das partes, causal da obrigação” (pág. 31).
Mas porquê—pergunta-se?
Não o explicam os embargantes.
Efectivamente, lendo as suas alegações vemos desfilar todo um rol de afirmações conclusivas, com expressões jurídicas à mistura. Mas não vemos factos que sustentem tais afirmações!
O que é que foi acordado aquando da celebração do contrato de empréstimo que o embargado não tenha cumprido no preenchimento da livrança? Não o dizem os embargantes... e não logramos nós descobri-lo.
Cremos ser pacífico o entendimento de que, quando é invocado o preenchimento abusivo, tem aquele a quem é pedido o pagamento de alegar os termos do acordo cuja violação permita concluir pela violação do pacto de preenchimento, pois que, tratando-se de excepção peremptória—facto impeditivo do direito invocado pelo portador do título—terá, não só de alegar, como de provar os respectivos factos (arts. 493º do CPC e 342º/2 do CC) [Cfr. Acs. STJ de 17.11.55, Bol. 40º-467, de 28.05.1996—que dispôs que na acção executiva, a alegação e prova dos factos respeitantes ao preenchimento abusivo da letra deves ser feita nos embargos de executado (arts. 812º e segs. CPC) -- e de 01.10.1998, Bol. M.J. 480º, pág. 482 segs., desta Relação, de 14.06.1994, Col. Jur., 1994, T. III, pág. 232 e de 14.06.96, Bol. 457º-59.
Sobre a problemática geral da oponibilidade da excepção de preenchimento abusivo, cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Letra de Câmbio, vol. III, Coimbra, 1966, a págs. 128 e segs.].
O que constitui motivo de oposição por parte do sacador é a existência de um acordo e a sua inobservância. Não se provando estes factos, obviamente que terá de prevalecer a eficácia do título, presumindo-se o acordo das partes ao seu preenchimento pelo portador.
Cremos ter salientar a natureza dos embargos de executado.
Se é certo que havia—e há—quem sustente a posição de que os embargos de executado têm uma função essencialmente defensiva, sendo tão só um meio de oposição, ou defesa, no processo executivo, certo é, também, que não tem sido esse o nosso entendimento e cremos não estar de acordo com a doutrina e jurisprudência dominantes.
Efectivamente, temos entendido que os embargos de executado têm a configuração de uma acção declarativa enxertada no processo de declaração, parecendo ser esse o papel que a lei lhes atribui: constituem uma verdadeira acção declarativa, uma contra-acção do executado à acção executiva do exequente, com vista a impedir a execução ou a obstar à produção dos efeitos do título executivo [(cfr., neste sentido, A. dos Reis, Processo de Execução, 2ª ed., pág. 48; José Maria Gonçalves Sampaio, A acção executiva e a problemática das execuções injustas, pág. 141; Lebre de Freitas, A Acção Executiva, 2ª ed., 157; Acs. do STJ de 13.07.1992 e de 29.02.1996, in Bol. M. J. 419º, pág. 640 e Col. Jur./ Acs. STJ, 1996, 1º, pág. 102)].
Como tal, é sobre o embargante que recai o ónus de alegação e prova da inexistência de causa debendi ou do direito do exequente ou factos que, em processo normal, constituiriam matéria de excepção—factos impeditivos, modificativos ou extintivos daquele direito (artº 342º, nº2, do CC).
Ou, como bem refere Miguel Teixeira de Sousa [Acção Executiva Singular, a pág. 177], cabe ao executado embargante a prova dos fundamentos da sua defesa, por os mesmos serem constitutivos da oposição deduzida.
Não lograram, portanto, os embargantes/agravantes fazer a prova de factos (concretos, portanto) donde se possa extrair a conclusão de que o acordo de preenchimento—que, aliás, está provado, sendo certo que mesmo que o não estivesse era aos embargantes que incumbia a sua alegação e prova [STJ, citado Ac. de 1.10.98, Bol. M.J. 480, a pág. 485] -- que outorgaram com o embargado/agravado foi violado, abusando-se do aludido pacto. Trata-se, como referido supra, de típica matéria de excepção, a alegar e provar por aqueles a quem interessa—in casu os embargantes. Integra um «facto impeditivo» do direito invocado pelo exequente e, por isso, cumpre a sua alegação e prova àquele contra quem a invocação do direito é feita, os embargantes/executados/recorrentes, nos termos do disposto no artº 342º/2 CC.
E não se diga ter o embargado actuado com abuso de direito do embargado, ao demandar os executado/embargantes.
Abusivo é, sim, virem os embargantes, depois de acederem à outorga do contrato de empréstimo mediante as Condições Particulares nele constantes—das quais consta a entrega da livrança em branco e possibilidade do seu preenchimento pelo Banco em caso de incumprimento contratual dos mutuários--, virem agora (depois de receberem.....e, supõe-se, gastarem o dinheiro) imputar ao Banco um preenchimento abusivo da livrança, alegando meras evasivas que mais parecem configurar uma mera tentativa de fugir ao cumprimento das suas obrigações.
Parecem, de facto, desconhecer os embargantes o que é abuso do direito.
A doutrina tem-se debruçado abundantemente sobre o abuso de direito. Manuel de Andrade (“Teoria Geral Das Obrigações”, pág. 63-65) defendia a existência de abuso de direito quando este era exercido “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”, mostrando-se “gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalecente na colectividade”.
Vaz Serra aludia à “clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante “ (Bol. M. J. ,nº85, pág. 253).
Assim, o art. 334º do Cód. Civil dispõe que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limite impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Por isso entende Pires de Lima (Cód. Civil, anotação ao artigo 334º). que “não é necessária a consciência de se atingir , com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido; basta que os atinja”.
O excesso cometido tem de ser manifesto, para poder desencadear a aplicabilidade do art. 334º.
Outros autores tomaram posição nesta questão, v.g., Castanheira Neves (“Questão de facto-Questão de direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade”, pág. 518-524) ,Orlando de Carvalho (“Teoria Geral do Direito Civil-Sumários desenvolvidos”, 1981, pág.44 a 61), Coutinho de Abreu (Do abuso de Direito), Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, II, 1988, pág.103, Marcelo Rebelo de Sousa, que aborda a questão do abuso do direito em O Concurso Público na Formação do Acto Administrativo, 1994, págs. 21-22 e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, 1984, que estuda profundamente o abuso do direito no volume II, num capítulo epigrafado «O Exercício Inadmissível de Posições Jurídicas» e subdividido em três secções, sendo na segunda que estuda várias modalidades de abuso do direito, a saber: «exceptio doli, venire contra factum proprium, inalegalidade de nulidades formais, supressio, surrectio, tu quoque e desequilíbrio no exercício jurídico .
Porém, para que haja o citado abuso tem no uso do direito de haver sempre um excesso manifesto (Pinto Furtado, Cód. Com. Anotado, vol. II, tomo 2º, pág. 540). O que significa que a existência do abuso do direito tem de ser facilmente apreensível sem que seja preciso o recurso a extensas congeminações.
Segundo Coutinho de Abreu (ob. cit., pág. 43), há abuso de direito “quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”--posição que se nos afigura absolutamente correcta.
Pode ver-se, ainda, P. Lima e Antunes Varela, in Cód. Civ. Anotado, I-1982, 296 e 297, os quais referem , também que o excesso tem de ser manifesto, havendo que atender, de modo especial, às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade, para determinar quais são os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes.
Face a este bosquejo doutrinal sobre o instituto do abuso de direito, facilmente se conclui que não agiu o embargado com abuso de direito, pois não vemos um facto que seja a poder indiciar que tenha agido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ou seja que a instauração da execução se torne “gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalecente na colectividade”, ou que a sua conduta tenha ofendido de forma “clamorosa o sentimento jurídico socialmente dominante”.
Ao invés: limitou-se a agir em conformidade com o pactuado com os embargantes, fazendo valer as supra aludidas Condições Particulares do contrato de empréstimo, dada a falta de pagamento pelos mutuários/embargantes das obrigações a que se vincularam no mesmo contrato. Ou, se quisermos, limitou-se o Banco/embargado tão simplesmente a exercer os seus direitos de credor e de beneficiário da livrança.
E que dizer do alegado “atropelo à boa fé” por banda do embargado?
Permitimo-nos dizer de novo que se alguém atentou contra a boa fé negocial ou contratual foram precisamente os ...embargantes.
Como é sabido, a boa fé está presente tanto na preparação como na formação do contrato (artº 227º do C. Civil), como, também, no cumprimento das obrigações e no exercício do direito correspondente (artº 762º, do mesmo Código).
É um princípio que constitui uma trave mestra, certa e segura da nossa ordem jurídica, vivificando-a por forma a dar solução a toda a gama de problemas de cooperação social que ela visa resolver no campo obrigacional--princípio, é certo, que deve ser observado com as restrições apontadas por Salvatore Romano, em “Enciclopédia del Diritto”, Milão, 1959, - “Buona Fede”, págs. 667 e segs. Ver, ainda, a Boa Fé nos Contratos, de Armando Torres Paulo, pág. 124 e “A Boa Fé no Direito Comercial”, in “Temas de Direito Comercial”, conferência no Conselho Distrital do Porto da ordem dos Advogados, págs. 177 e segs. e Baptista Machado, in Obras Dispersas, vol. I.
Ora, da matéria assente nos autos não vemos qualquer resquício de actuação eivada de má fé por banda do Banco/embargado. Antes procurou tornar tudo claro, mencionando de forma objectiva, explícita, todas as condições do contrato, designadamente os riscos que os mutuários/embargantes corriam com a subscrição e entrega da livrança em branco, permitindo ou autorizando ao embargado o seu preenchimento “se e quando este considerar oportuno, pelo montante que compreenderá o saldo em dívida, comissões, juros remuneratórios e de mora” (doc. de fls. 7—é nosso o sublinhado).
Ao invés, a conduta dos embargantes/mutuários é que não parece ter sido pautada pela mesma limpidez. É que, resultando claramente do contrato, que aceitaram e subscreveram, todas as obrigações a que se sujeitavam e sabendo bem que a livrança em branco servia de “garantia e segurança do cumprimento das responsabilidades [...] assumidas” (cit. doc. de fls. 7) e que seria preenchida pelo Banco em caso de incumprimento das aludidas obrigações, vêm agora invocar – sem o mínimo de fundamentação de facto)-- a ausência do “consentimento dos subscritores” e a sua não audição ou consulta!
Repare-se que o Banco diligenciou no sentido de evitar lançar mão da livrança de garantia, pretendendo facultar aos devedores meios menos rígidos de honrar os seus compromissos. É o que resulta designadamente da carta que os embargantes juntam a fls. 8.
Não vemos, portanto, qualquer “atropelo à boa fé” por banda do embargado.
Como os embargantes não liquidaram as suas obrigações, nem na sequência da aludida missiva, obviamente que ficaram cientes de que a qualquer momento o embargado/exequente lançaria mão do exercício do direito de cobrança coerciva dos créditos vencidos, designadamente pela via da acção cambiária, preenchendo, para tal, a livrança de “garantia” que os embargantes/executados lhe entregaram, em conformidade com o pacto de preenchimento por ambos aceite.
Do exposto resulta, portanto, que não podemos estar, de forma alguma, seguros—repete-se—que os embargados no exercício dos seus direitos e deveres, nomeadamente no cumprimento dos seus compromissos contratuais, tenham assumido um comportamento honesto, correcto e leal, por forma a não defraudar a legítima confiança ou as expectativas da outra parte contratual (o embargado). Assumir tal comportamento, isso, sim, é agir de boa fé [Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito, pág. 55].
E nada releva o facto de a importância da livrança se encontrar expressa em euros ou ter sido preenchida em momento posterior à data do título.
De facto, é evidente que o preenchimento da livrança só ocorreu depois de os embargantes terem entrado em incumprimento das obrigações contratuais. Tudo, obviamente, em conformidade com o que foi acordado entre as partes contrantes.
E que estando em vigor a moeda única (euros) à data do preenchimento, obviamente que o montante a apor na livrança deveria ser—como foi—em euros e não na moeda vigente à data da entrega do título em branco (escudos).
Como ensina o Prof. Ferrer Correia [Lições, ..., vol. III, Letra de Câmbio, 1966, págs. 126 segs.], para efeitos da determinação do momento em que a letra (ou livrança, obviamente) deve apresentar-se integrada por todos os seus elementos essenciais, há que atender, não ao momento da emissão da letra, mas sim o do seu vencimento.
Como dissemos supra, a livrança em branco é – tal como a letra em branco--uma livrança de formação sucessiva. É algo a que a própria lei chama já livrança, mas que ainda não está em condições de produzir os efeitos, ou todos os efeitos, desta.
A obrigação cambiária numa livrança em branco nasce , não no momento da sua emissão, mas no do ulterior preenchimento conforme o acordo prévio. Ou seja, só se considera constituída a obrigação cambiária quando o título vier a ser ulteriormente preenchido.
Destinando-se a livrança a servir de garantia (ou caução) e segurança do cumprimento das responsabilidades assumidas com o contrato de empréstimo, bem se compreende que o seu preenchimento (e a fixação da data do vencimento) só tenha(m) lugar quando, efectivamente, o Banco se proponha executar judicialmente a dívida.
Não há—repete-se--, qualquer excesso, muito menos manifesto, no exercício do direito de preenchimento da livrança quanto aos limites impostos pela boa fé, nomeadamente por violação da tutela da confiança- venire contra factum proprium---, ou por qualquer outro fundamento que se integre na previsão do artº 334º do CC.
A adicionar a todo o explanado, não seria espúrio trazer à colação o artº 378º do CC que refere: “se o documento tiver sido assinado em branco, total ou parcialmente, o seu valor probatório pode ser ilidido, mostrando-se que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário ou que o documento lhe foi subtraído”.
Ora, não lograram os embargantes ilidir o valor probatório do dito documento, pois, até como se refere na decisão recorrida, “não invocaram, como lhes competia, factos concretos susceptíveis de modificar, de impedir ou de extinguir o direito do Embargado (artº 342.2 do C.C.)”.
De todo o explanado igualmente se conclui pela improcedência da terceira questão (ou conjunto de questões, se quisermos) suscitada. Donde se vê que claudicam todas as conclusões da alegação dos agravantes.
CONCLUINDO:
- Sendo os embargos de executado uma verdadeira acção declarativa, uma contra-acção do executado à acção executiva do exequente, com vista a impedir a execução ou a obstar à produção dos efeitos do título executivo, é sobre o embargante que recai o ónus de alegação e prova da inexistência de causa debendi ou do direito do exequente ou factos que, em processo normal, constituiriam matéria de excepção—factos impeditivos, modificativos ou extintivos daquele direito (artº 342º, nº2, do CC).
- A livrança em branco é – tal como a letra em branco--uma livrança de formação sucessiva em que a obrigação cambiária só nasce ou se constitui quando o título vier a ser ulteriormente preenchido, conforme o acordo prévio-- posição que é a mais conforme à literalidade dos títulos de crédito e ao sentido profundo da estatuição constante do artº 1º LULL.
- Invocando-se o preenchimento abusivo, tem aquele a quem é pedido o pagamento de alegar os termos do acordo cuja violação permita concluir pela violação do pacto de preenchimento, pois que, tratando-se de excepção peremptória—facto impeditivo do direito invocado pelo portador do título—terá, não só de alegar, como de provar os respectivos factos (arts. 493º do CPC e 342º/2 do CC).
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IV. DECISÃO:
Termos em que acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao agravo, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelos agravantes, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido.
Porto, 27 de Janeiro de 2005
Fernando Baptista Oliveira
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves