Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 163/10.7GAVNG.P1 |  |
REVOGAÇÃO
AUDIÇÃO PRESENCIAL DO CONDENADO
NULIDADE INSANÁVEL
II - A imposição da obrigatoriedade de notificação ao defensor e ao condenado justifica-se pela natureza da decisão e respectivas consequências, e ainda para assegurar as garantias de defesa do arguido, incluindo o direito ao recurso (art. 32º, nºs 1 e 5 da CRP).
III - A exigência de audição presencial do condenado antes da decisão em que se coloca a possibilidade de revogação da PTFC, por falta de cumprimento do respectivo plano de execução, está prevista no art. 495º, nº 2, do CPP, que é correspondentemente aplicável face ao estatuído no art. 498º, nº 3, do mesmo código.
IV – A exigência de que o condenado se pronuncie pessoalmente na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento da pena (PTFC), perante o Juiz, “traduz um especial acautelamento do contraditório”, dado o interesse em jogo (a liberdade), sendo a forma que o legislador encontrou de melhor garantir “um efectivo direito de defesa”.
V - A audição do arguido/condenado, prevista nos arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP, é pessoal e obriga à sua presença física, constituindo também um direito que lhe assiste (art. 61º, nº 1, al. a), do CPP).
VI – Tendo o tribunal tomado conhecimento da nova morada do arguido/condenado, impunha-se a designação de nova data para a sua audição, sob pena de não o fazendo, cometer nulidade insanável, prevista no art. 119º, al. c), do CPP, que acarreta a invalidade da decisão de revogação da PTFC e de todos os demais actos dela dependentes, importando suprir o vício apontado.
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
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1. No processo sumário nº 163/10.7GAVNG, que corre termos no 4º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, foi proferido em 25.2.2011, a seguinte decisão judicial (fls. 102 a 104 do processo sumário, correspondente a fls. 2 a 4 destes autos de recurso em separado):
B...... (melhor identificada nos autos), foi condenada nos presentes autos em 18-03-2010, na pena de 10 (dez) meses de prisão, substituída por 300 (trezentas) horas de trabalho a favor da comunidade, tendo a respectiva sentença transitado em julgado em 07-04- 2010 (cfr. fls. 34 a 44).
À arguida havia sido explicado em que consistia a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, a forma de o prestar, as entidades beneficiárias e a sua duração, tendo a mesma afirmado concordar com a sua aplicação (cfr. fls. 42).
Na leitura da sentença foi a arguida expressamente advertida de que deveria observar as obrigações e deveres estabelecidos no art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 375/97, de 24 de Dezembro.
O condenado cumpriu inicialmente 36 (trinta e seis) horas, com irregular assiduidade, deixando de comparecer na entidade beneficiária após Dezembro de 2010, não justificando a sua ausência.
Embora tenha manifestado disponibilidade para o retomar, o certo é que tal nunca aconteceu.
O Ministério Público pugnou pela revogação da substituição.
Não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contradição com os que foram dados como assentes.
O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise crítica e ponderada de toda a prova produzida, nomeadamente, na sentença condenatória, nos relatórios dos serviços de reinserção social, nas informações juntas, elementos constantes dos autos.
Cumpre decidir.
Segundo o disposto no art.º 59.º, n.º 2.º, als. a) e b), do C.P. “o tribunal revoga a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e ordena o cumprimento da pena de prisão determinada na sentença se o agente, após a condenação se colocar intencionalmente em condições de não poder trabalhar ou se recusar, sem justa causa, a prestar trabalho, ou infringir grosseiramente os deveres decorrentes da pena a que foi condenado”.
De acordo com o disposto no art.º 7.º, n.º 2, als. b), d) e e), do DL 375/97, de 24 de Dezembro, impende sobre o prestador de trabalho “informar os serviços de reinserção social sobre quaisquer alterações de emprego, de local de trabalho ou de residência, bem como sobre outros factos relevantes para o cumprimento da pena; (…) informar a entidade beneficiária sempre que estiver impossibilitado de comparecer no local de trabalho conforme o horário previsto; justificar as faltas ao trabalho nos termos previstos na legislação aplicável à entidade beneficiária”.
A substituição de uma pena de prisão por trabalho a favor da comunidade pressupõe que seja formulado um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do condenado que permita concluir que tal pena permitirá afastá-lo, no futuro, da prática de novos crimes, ainda permitindo a reafirmação da validade e vigência da norma violada e, assim, a tutela dos bens jurídicos violados (cfr. art.º 58.º, n.º 1, do C.P.).
Verificando-se uma falta de cumprimento das obrigações que impendem sobre o condenado a consequência da revogação da suspensão não é obrigatória. Antes demais é necessário que o incumprimento das ditas obrigações seja culposo.
Ora, compulsados os presentes autos constata-se que efectivamente existe um incumprimento por parte da condenada dos deveres que sobre si impendiam, colocando-se de forma voluntária em situação que impedia a prestação do trabalho que deveria executar, o que permite concluir que não interiorizou a pena que lhe foi aplicada. Na verdade, alertada para a forma como a prestação de trabalho se deveria executar, não comunicou a impossibilidade de comparecer nem a justificou, reiteradamente.
Assim, julgo que o incumprimento verificado é culposo e grosseiro.
Deste modo, a pena de trabalho a favor da comunidade que foi aplicada à arguida não poderá deixar de ser revogada.
“Se, nos casos previstos no n.º 2, o condenado tiver de cumprir pena de prisão, mas houver já prestado trabalho a favor da comunidade, o tribunal desconta no tempo de prisão a cumprir os dias de trabalho já prestados, de acordo com o n.º 3 do artigo anterior” (cfr. art.º 59.º, n.º 2, do C.P.). Ora, segundo tal preceito legal uma hora de trabalho corresponde a um dia de prisão, pelo que tendo a arguida cumprido 36 horas, e uma vez que na sentença foram aplicados 10 (dez) meses, a arguida tem a cumprir 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de prisão.
Pelo exposto e ao abrigo dos citados preceitos decido revogar a pena de trabalho a favor da comunidade que foi aplicada a B….. e, em consequência, determinar o cumprimento de 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de prisão.
Notifique e informe os serviços de reinserção social competentes.
Remeta boletim.
Após trânsito, passe mandados de detenção e condução ao Estabelecimento Prisional competente e envie os mesmos ao OPC competente.
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2. Não se conformando com essa decisão, em 7.6.2011 a arguida B...... interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:1. Vem o presente recurso interposto do douto Despacho a fls. 102 e Seg. que revogou a pena de trabalho a favor da comunidade que foi aplicada a B…. em pena de Prisão Subsidiária no período de oito meses e 24 dias de prisão,
2. QUESTÃO PRÉVIA - Desde logo a arguida, não foi notificada do despacho que revogou a pena de trabalho a favor da comunidade que lhe foi aplicada em pena de prisão subsidiária e consequentemente determinar o cumprimento de oito meses de vinte e quatro dias de prisão.
3. Efectivamente, não consta dos presentes autos quer comprovativo de notificação, por contacto pessoal, da arguida cf. Se promoveu a fls. Quer efectuada através de via postal simples, com prova de depósito. Entende-se que, salvo melhor opinião que o despacho em questão tem de ser notificado não só ao defensor, mas também pessoalmente à condenada/arguida, uma vez que existe uma alteração essencial à condenação fixada em sentença.
4. Aliás, tem sido o entendimento da nossa jurisprudência em situações similares, que as notificações à arguida, tem que ser efectuadas através de contacto pessoal, neste sentido AC da RP de 23-04-2008 (WWW.dgsi.pt)
5. Efectivamente o direito de RECURSO consagrado constitucionalmente no art. 32 da Constituição da República Portuguesa, tem que assentar num efectivo conhecimento da decisão que revogou o trabalho a favor da comunidade em prisão que lhe foi aplicada na douta sentença em pena de prisão subsidiária no período acima id,
6. Pelo que deverão os autos, aguardar a notificação à arguida, por contacto pessoal, do despacho que revogou a pena de trabalho a favor da comunidade que foi aplicada a B…., em pena de Prisão Subsidiária no período de oito meses e 24 dias de prisão.
7. E, ainda NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO da Condenada/arguida (cfr. Arts. 495.º, n.º 2 e 498.º, n.º 3, do C.P.P.).
8. De acordo com o disposto no art. 59.º, n.º 2, do C.P. “o tribunal revoga a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e ordena o cumprimento da pena de prisão determinada na sentença.
9. No entanto, a decisão sobre o incumprimento da pena de trabalho a favor da comunidade é proferida depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e ouvido condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento da pena (cfr. Arts. 495.º, n.º 2 e 498.º, n.º 3, do C.P.P.).
10. Efectivamente, encontra-se provado nos presentes autos, a fls. 97, aliás confirmado pelo parece do Ex.mo Senhor Procurador adjunto a fls. 101 que a condenada/arguida informou o tribunal da alteração da sua residência para a rua …, …, …, Vila do Conde, sendo que a arguida cumpriu minimamente as obrigações e deveres de comunicação da nova residência.
11. Por isso, a comunicação para efeitos do art. 489 n.º 3 do C.P.P, dirigida á condenada/arguida para a residência constantes no TIR é irregular.
12. Deveria o tribunal “aquo”, tomar todas as diligência para assegurar a presença da condenada/arguida na audiência.
13. Entende-se que esta situação não poderá levar á revogação da pena de trabalho em pena de prisão, sem dar oportunidade à Condenada/arguida para se pronunciar sobre ela na presença do Meritíssimo Juiz.
14. Considera-se assim, nulidade insanável a falta de notificação da condenada/arguida para a audiência e consequente ausência da mesma.
15. A Constituição da República estabelece no seu art. 32.º, n.º 1 uma cláusula geral de garantia de defesa por sua vez, no art. 20.º, n.º 4 da Constituição também se assegura que “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham sejam objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo”.
16. Isto significa que, mormente no âmbito do processo penal, o acusado deve dispor de um processo equitativo, o que só é possível se lhe forem conferidas as devidas oportunidades para o mesmo se poder defender, não o colocando, de forma directa ou indirecta, numa posição de desvantagem face aos seus oponentes.
17. A prestação de TIR gera igualmente um conjunto de deveres, alguns coincidentes com os assinalados no art. 61.º, n.º 3, como o dever de comparência cfr art. 61.º, n.º 3, al. a) e 196.º, n.º 3, al. a) do C.P.P mas outros não, surgindo estes como complementares daqueles, como os deveres de não mudar de residência e de comunicar essa nova residência ou lugar onde possa ser encontrado art. 196.º, n.º 3, al. b), do mesmo diploma. Assim, do estatuto jurídico do arguido e tomando como referência os seus deveres específicos e complementares, a condenada/arguida comunicou a sua nova residência, sendo esta conhecida pelo o tribunal, constando dos próprios autos.
18. A realização de audiência, sem a presença da condenada/arguida regulamentada abrange apenas a duas situações, uma por iniciativa do tribunal, em virtude de ausência voluntária da condenada/arguida, que tanto pode ser injustificada como justificada, por estar impossibilitado de comparecer e outra por iniciativa e com o consentimento do arguido.
19. No caso em apreço a condenada/arguida não compareceu à audiência, uma vez que não foi notificada regularmente, não lhe sendo imputável qualquer falta relevante de diligência, uma vez cumpriu minimamente as obrigações e deveres de comunicação da nova residência a que estava vinculada, o que e corresponde a uma nulidade insanável.
20. Esta situação de nulidade não pode levar à revogação da pena de trabalho a favor da comunidade sem dar oportunidade à Condenada/arguida para se pronunciar sobre ela na presença do Meritíssimo Juiz.
21. A nulidade está consubstanciada, como se disse, na falta de notificação regular da aqui condenada/arguida e, consequente falta de audição pessoal da mesma antes da decisão que tirando consequências do relatório social revogou a pena de trabalho a favor da comunidade.
22. E, nos termos do art. 122 do C.P.P deverá V.Exªas, anular a decisão recorrida a fls., havendo que proferir outra, depois de suprido o vício.
23. Caso assim não se entenda, o que não se concebe, sem prescindir e por mera cautela VEM a arguida apresentar o presente recurso interposto do douto Despacho a fls. 102 e Seg. que revogou a pena de trabalho a favor da comunidade que foi aplicada a B…. em pena de Prisão Subsidiária no período de oito meses e 24 dias de prisão,
24. Desde já afirmamos a nossa discordância relativamente ao decidido na douta decisão, que se baseou nos seguintes fundamentos:
25. A arguida havia sido explicado em que consistia a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, a forma de o prestar, as entidades beneficiárias e a sua duração, tendo a mesma afirmado concordar com a sua aplicação (cfr. fls. 42).
26. Na leitura da sentença foi a arguida expressamente advertida de que deveria observar as obrigações e deveres estabelecidos no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 375/97, de 24 de Dezembro.
27. O condenado cumpriu inicialmente 36 (trinta e seis) horas, com irregular assiduidade, deixando de comparecer na entidade beneficiária após Dezembro de 2010, não justificando a sua ausência.
28. Embora tenha manifestado disponibilidade para o retomar, o certo é que tal nunca aconteceu.
29. Alertada para a forma como a prestação de trabalho se deveria executar, não comunicou a impossibilidade de comparecer nem a justificou, reiteradamente.
30. Pelo que o Meritíssimo juiz considerou o incumprimento verificado é culposo e grosseiro, revogando a pena de trabalho a favor da comunidade que foi aplicada à arguida.
31. Não obstante, e com o devido respeito, resulta claro que tais factos não correspondem à verdade, nem tão pouco se coaduna com o que, de facto, se sucedeu.
32. Segundo o disposto no art. 59.º, n.º 2.º, als. a) e b), do C.P. e acordo com o disposto no art.º 7.º, n.º 2, als. b), d) e e), do DL 375/97, de 24 de Dezembro, impende sobre o prestador de trabalho “informar os serviços de reinserção social sobre quaisquer alterações de emprego, de local de trabalho ou de residência, bem como sobre outros factos relevantes para o cumprimento da pena; (…) informar a entidade beneficiária sempre que estiver impossibilitado de comparecer no local de trabalho conforme o horário previsto; justificar as faltas ao trabalho nos termos previstos na legislação aplicável à entidade beneficiária”.
33. A substituição de uma pena de prisão por trabalho a favor da comunidade pressupõe que seja formulado um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do condenado que permita concluir que tal pena permitirá afastá-lo, no futuro, da prática de novos crimes, ainda permitindo a reafirmação da validade e vigência da norma violada e, assim, a tutela dos bens jurídicos violados (cfr. art.º 58.º, n.º 1, do C.P.).
34. Pelo que se deve considerar que face aos factos careados nos autos o incumprimento das ditas obrigações não foi culposo, pois a condenada, cumpriu o trabalho comunitário, desde 1 de Setembro de 2010 a Dezembro de 2010, apesar de ter demonstrado algumas fragilidades, diga-se, nunca inviabilizou a prestação de trabalho que lhe foi imposta.
35. A verdade é que a condenada/arguida, cumpriu 36 horas de trabalho comunitário até Dezembro de 2010, e apresentou-se muitas das vezes com os filhos e companheiro, apesar de entender a assistente social que “…demonstrou pouca vontade de trabalhar…”
36. Pelos factos relatados no relatório social apresentado a fls a assistente social refere que a condenada/arguida lhe informou que não tinha onde deixar os filhos, referindo que o marido era toxicodependente, mostrando sempre disponibilidade de continuar a prestar trabalho, demonstrando que interiorizou a pena que lhe foi aplicada apesar, contrariamente ao que foi considerado pelo o Meritíssimo juiz.
37. É necessário ter em conta o meio social em que a arguida se insere, é de etnia cigana, tem deficiente inserção, baixa escolaridade, encontra-se desempregada, tem dois filhos menores.
38. Mais, encontram-se nos autos factos que a condenada/arguida informou a assistente social da nova morada, sita em Vila do Conde e da disponibilidade em continuar a prestação de trabalho a favor da comunidade demonstrando que interiorizou a pena que lhe foi aplicada;
39. Deste modo condenada ficou plenamente convicta que tinha apresentado uma justificação e que seria novamente contactada pelo o IRS para cumprir com o acordado na sua nova área de residência em Vila do Conde.
40. Aliás, ao informar a assistente social da sua nova morada, seria efectivamente para que se pudesse alterar o local da prestação de trabalho, de forma a que a mesma pudesse retomar a prestação de trabalho a favor da comunidade, uma vez que caso assim não fosse teria a condenada, B….., de percorrer mais de 40 km para prestar o trabalho, o que se diga que face às parcas condições económicas e pessoais da mesma, constante nos autos (nomeadamente auferindo a titulo de rendimento social de inserção a quantia de € 600,00) e não havendo meios transportes directos de Vila do Conde para Arcozelo, era praticamente impossível e que por si só justificavam a alteração do plano de execução ou mesmo a sua alteração de acordo com o artº 59 n.º 6 do C.Penal.
41. Mas a verdade é que não indagou o Tribunal, apesar de constar informação nos autos da nova morada, a possibilidade de alterar o local de trabalho de forma a condenada retomar a prestação de trabalho.
42. Para além do mais, não consta da matéria dada como prova que a condenada, alterou a sua morada para se furtar ao cumprimento da obrigação imposta. Pelo que se devia o Meritíssimo Juiz considerar as circunstâncias acima expostas para justificar o comportamento da condenada, e mandar alterar o plano de prestação de trabalho para o local da sua nova residência.
43. Alias, a Assistente Social a fls 97 aquando da audição, refere expressamente que condenada/arguida informou-a da sua nova morada, constando a nova morada da respectiva acta de audiência a fls 97, como sendo Rua …., …., Vila do Conde, e expressou ainda que a condenada/arguida” …mostrou disponibilidade em continuar…” , no entanto a condenada/arguida evidenciou à assistente social as dificuldades em se deslocar diariamente para prestar trabalho desde Vilar do Pinheiro, Concelho de Vila do Conde, para Arcozelo, em Vila Nova de Gaia.
44. Apesar de tais factos constar da acta a fls, a verdade é que o Meritíssimo juiz conclui nessa mesma acta que a arguida tinha”… paradeiro desconhecido.”.
45. Do o art. 59 do Cod. Penal no seu n.º 2 ressalta clara a ideia de que qualquer REVOGAÇÂO da pena, por violação dos deveres ou das regras de conduta impostas na sentença, pressupõe a culpa no não cumprimento da obrigação. No caso de revogação, a culpa há-de ser grosseira.
46. Mais, o que está sempre em causa é a violação do dever ou regra de conduta concretamente imposto, não podendo a sua revogação, fundamentar-se na violação de outros deveres não especificados na sentença.
47. A «culpa» é o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso – cfr. Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pag. 316.Para que se possa afirmar que a condenada agiu com culpa grosseira na prestação do trabalho prestado trabalho é necessário, antes de mais, demonstrar positivamente que ele tinha condições pessoais para cumprir e não cumpriu. Ou, então, que se colocou voluntariamente na situação de não poder cumprir.
48. De outro modo, não se pode formular o juízo de que a condenada “podia” e “devia”Ora, dos autos nada demonstra que o recorrente estivesse em condições de poder cumprir diariamente o trabalho em causa.
49. Muito pelo o contrário, a fls. 73, 93, 97 e na acta é a própria assistente social que refere que condenada/arguida comunicou que “…não podia cumprir o trabalho comunitário todos os dias, conforme inicialmente combinado, porque não tinha com quem deixar os filhos… e ainda “ a arguida disponibilizou-se a cumprir apenas durante duas tarde da semana…”
50. A leitura do despacho recorrido é, aliás, esclarecedor refere que a condenada/arguida “…não comunicou a impossibilidade de comparecer nem a justificou…” e ainda “…colocando-se de forma voluntária em situação que impedia a prestação do trabalho que devia executar,… o que permitiu concluir que não interiorizou a pena que lhe foi aplicada”.
51. O que o Meritíssimo juiz censurou foi o facto de a condenada/arguida não ter comunicado a impossibilidade de comparecer nem justificar, como podia e devia, com o tribunal, o que nos parece, salvo devido respeito por melhor opinião, censurável, por não responder à verdade.
52. O que está em causa é apenas saber se a arguida é passível de censura, face às condições pessoais que declarou no decurso da prestação de trabalho à assistente social e constantes dos autos, de cumprir conforme o acordo inicial a prestação de trabalho a favor da comunidade.
53. Certamente que não! Pois, a prestação de trabalho a favor da comunidade, a prestar pela condenada/arguida, nomeadamente o numero de horas semanais e o local de prestação, deveriam ter sido alterados conforme as dificuldades pessoais apresentadas bem como as alterações pessoais da arguida/condenada.
54. E só depois, caso a mesma não cumprisse, é que o Meritíssimo Juiz poderia concluir pela existência grosseira e culposa para efeitos do art. 59 n.º 2 do C.Penal.
55. Deveria ter sido dada à arguida/condenada a possibilidade de ajustar o Plano de trabalho inicialmente apresentado à sua realidade pessoal, ou seja dar uma “segunda oportunidade”, o que não aconteceu.
56. Desde Setembro de 2010 até á data de Revogação 25/02/2011 passaram-se cerca de 5 meses, sendo certo que a condenada/arguida cumpriu trabalho até Dezembro de 2010.
57. Pelos factos expostos não se pode concluir pela existência de uma violação grosseira e culposo para os efeitos do art. 56 nº 2 al. A)e b) do Cód. Penal.
58. SEM PRESCINDIR, Uma vez provada, que a condenada/arguida face às condições pessoais, não pode prestar trabalho nos termos fixados, por causa que não lhe é imputável, Deverão V.exºas, substituir a pena de prisão fixada por pena de multa ou suspender a execução da pena de prisão determinada, por determinado período, subordinando a condenada/arguida a regras de condutas adequadas, de acordo com o artº 59 n.º 6 do C.Penal.
59. A valoração da prova cabe exclusivamente ao julgador, que goza da prerrogativa da livre apreciação da prova consagrada no art. 127º do CPP, contudo tal não se pode confundir com apreciação arbitrária da prova e muito menos com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.
60. No caso em apreço, os factos dados como provados no douto decisão não têm correspondência com os depoimentos prestados diante do Tribunal ora recorrido, e que não poderiam deixar de ser determinantes para a formação da sua convicção, resultando única e exclusivamente de um juízo essencialmente presuntivo. Como tal e porque a Lei não permite que se presuma uma conduta prejudicial ao arguido, apenas nos resta dar como não provada a prática pela recorrente dos factos pelos quais foi condenado.
61. Pelo que, ao inexistir correspondência lógica entre os factos dados como provados e a prova produzida em audiência de julgamento, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 127º do CPP.
62. Sempre que o julgador tenha dúvidas quanto à responsabilidade criminal da arguida, deverá decidir no sentido mais favorável àquele, aplicando o princípio in éuo éu éu, princípio este que deve ser aplicado sem qualquer restrição nos elementos fundamentadores da incriminação bem como na prova de quaisquer factos que beneficiem aquele. Assim sendo, o Tribunal ora recorrido condenou o ora recorrente, acreditando ab initio na culpa do arguido, apenas por convicção e com base num juízo presuntivo e discricionário, carecido de suporte factual, não valorando a prova existente nos autos.
63. Assim, face à prova efectuada aliada às regras da experiência comum e à lógica corrente, os factos provados e da motivação do douto tribunal ora recorrido não poderiam ter sido dados como provados, pelo que incorreu o douto decisão no vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º, nº 2 c) do CPP. bem como violou os art.s 127º do CP e 32º, nº 2 da CRP.
Termina pedindo o provimento do recurso e, em consequência a anulação da decisão impugnada e a sua substituição por outra que supra o vício ou, caso assim se não entende, a sua revogação e substituição por outra não privativa de liberdade.
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3. Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento.*
4. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, após vista, foi requisitado o processo sumário à 1ª instância (dada a insuficiência de elementos da certidão que constitui o presente recurso em separado, tal como promovido), tendo depois o Sr. PGA emitido parecer, defendendo (além da sua tempestividade) a procedência do recurso, declarando-se nulo o despacho impugnado, nos termos e com as consequências previstas nos artigos 119º, al. c) e 122º, nº 1, do CPP (por ter sido proferido sem prévia audição da arguida, para os efeitos a que se refere o art. 495º, nº 2, do CPP) e ordenando-se a sua substituição por outro que, com vista a habilitar o tribunal a decidir se será ou não caso de revogar a pena de trabalho a favor da comunidade (PTFC), proceda àquela audição e, bem assim, se tal se justificar, às subsequentes diligências que, para aquela finalidade, vierem a ser julgadas pertinentes.*
5. Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP.Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (art. 412º, nº 1, do CPP).
Assim, a recorrente, para além de colocar a questão prévia da arguida não ter sido notificada do despacho que revogou a PTFC, suscita a apreciação das seguintes questões:
1ª- Averiguar se ocorre nulidade insanável, por não ter sido previamente notificada (para a sua nova morada, comunicada à técnica social e por esta indicada ao tribunal) para ser ouvida nos termos dos arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP;
2ª- Sem prescindir, verificar se estão ou não preenchidos os pressupostos para a revogação da pena de substituição que lhe foi aplicada na sentença e se, quando analisada a postura da arguida/condenada e o contexto da sua actuação, a 1ª instância errou notoriamente na apreciação das provas recolhidas, para além de ter violado os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo;
3ª- Ainda sem prescindir, analisar, face às condições pessoais da condenada (que foi cumprindo, na medida das suas possibilidades, a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade até Dezembro de 2010, tendo informado a técnica social das suas dificuldades e mudança de residência), se havia motivo para alterar o plano de execução ou então (perante a impossibilidade de prestar trabalho nos termos fixados, por causa que não lhe é imputável) se o tribunal deveria ter aplicado o disposto no art. 59º, nº 6, do CP (substituindo a pena de prisão fixada na sentença por multa ou suspendendo a sua execução, por determinado período de tempo, subordinando-a ao cumprimento de deveres ou regras de conduta adequadas).
Pois bem.
Analisando a questão prévia colocada é evidente que o seu conhecimento só faz sentido e tem efeito útil para aferir da tempestividade da interposição de recurso.
Entendemos que o recurso foi interposto tempestivamente desde logo porque a arguida/condenada nunca chegou a ser notificada (como se impunha) da decisão que revogou a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, ora sob recurso, sendo aqui aplicável o disposto no art. 113º, nº 10, do CPP, na versão da Lei nº 20/2013, de 21.2, correspondente ao art. 113º, nº 9, do CPP.
Essa notificação (ao contrário do que é dito no despacho proferido em 20.6.2011 pela 1ª instância, abaixo referido) tinha de ser feita também à condenada (e não apenas ao seu defensor oficioso), tal como, de resto, igualmente sucede com a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão.
Não há qualquer fundamento para, neste caso (sendo a pena de PTFC também uma pena de substituição da pena de prisão), afastar a tese defendida pelo STJ no seu acórdão nº 6/2010 (publicado no DR 1ª Série de 21.5.2010), no segmento em que fixa jurisprudência no sentido de que “nos termos do nº 9 do art. 113º do CPP, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado”.
Como é lógico, não queremos com isto dizer que a jurisprudência fixada no dito acórdão nº 6/2010 é directa ou imediatamente aplicável no caso destes autos; o que defendemos é que os seus fundamentos são também aqui aplicáveis, isto é, são igualmente aplicáveis quando está em causa decisão de revogação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade.
O que facilmente se compreende desde logo considerando a natureza da decisão aqui em causa, respectivas consequências e, bem assim, a remissão feita pelo art. 498º, nº 2, para o art. 495º, nº 2 e 3, ambos do CPP, exigindo o legislador, em casos como o destes autos, a audição presencial do condenado, o que é sinal também do reconhecimento que nesta fase da execução da pena (ao contrário do que sucede na fase do julgamento) já não se pode ter como seguro que notificado o defensor, este comunique ao condenado a decisão de revogação (desde logo porque na fase da execução da pena a relação entre o defensor e o arguido já é “mais frouxa que na altura da sentença” e frequentemente sucede - como igualmente se afirma no referido Ac. nº 6/2010 - que o condenado quebra “as vias de comunicação com o defensor”).
De resto, a exigência dessa notificação ser feita tanto ao defensor oficioso como ao condenado é a única que se mostra mais compatível com o asseguramento das garantias de defesa do arguido, incluindo direito ao recurso (art. 32º, nºs 1 e 5 da CRP), tal como foi igualmente afirmado no referido Ac. nº 6/2010.
Portanto, conclui-se pela tempestividade do recurso, sendo irrelevante discutir aqui (como também refere o Sr. PGA) a forma como devia ter sido feita aquela notificação omitida, bem como sustentar que se deveria aguardar que a notificação em falta fosse efectuada (esse último pedido está prejudicado pela interposição do recurso da decisão que não foi notificada à recorrente e por se verificarem os pressupostos que viabilizam o seu conhecimento por este Tribunal da Relação).
Passemos, então, a conhecer do mérito do recurso, importando, para tanto, ter em atenção os seguintes elementos que resultam dos autos (designadamente do processo sumário de onde foi extraída a certidão que constitui estes autos de recurso em separado, o qual foi requisitado por este Tribunal):
a)- Por sentença de 18.3.2010, transita em julgado, a arguida B...... foi condenada (além do mais) pela autoria, na forma consumada, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. no art. 3º, nº 2, do DL nº 2/98, de 3.1 (cometido em 10.3.2010), na pena de 10 meses de prisão que, ao abrigo do disposto no art. 58º do CP, foi substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, no total de 300 horas, devendo a condenada observar as obrigações estabelecidas no art. 7º do DL nº 375/97, de 24.12.
b)- Com data de 25.6.2010 os Serviços de Reinserção Social remeteram o plano de execução da pena (PTFC) aplicada.
c)- Em 5.7.2010 foi proferido o seguinte despacho:
Deverá ser observado o plano de execução elaborado pelos serviços de reinserção social competentes (cfr. arts. 58º, nº 5, do CP e 496º, nº 1 e nº 2, do CPP).
Envie certidão da sentença e do presente despacho aos serviços de reinserção social e à entidade a quem o trabalho deva ser prestado, sendo que, quanto a esta, também deverá ser dado conhecimento do plano de execução elaborado, devendo aqueles proceder à colocação da condenada no posto de trabalho no prazo máximo de 3 (três) meses (cfr. art. 496º, nº 3, do CPP).
d)- Com data de 10.1.2011, os serviços de reinserção social enviaram a informação que consta de fls. 73 do processo sumário, do seguinte teor:
“Relativamente ao processo supra citado vimos informar V. Exª que em 25-08-2010 foi realizada reunião de integração da arguida na Junta de Freguesia de …. (aliás, a reunião foi realizada com a presença do técnico de Serviço Social da Junta, em casa da arguida, já que a mesma não se apresentou à hora combinada naquela entidade), tendo a mesma declarado não poder cumprir o trabalho comunitário todos os dias, conforme inicialmente combinado, por não ter com quem deixar os filhos menores. Assim, a arguida disponibilizou-se a cumprir apenas durante duas tardes por semana, informando ainda ter falado com a senhora responsável pelo bar dos Bombeiros voluntários da …., a qual estaria disponível para a aceitar como colaboradora, situação que seria da sua preferência, sendo certo que aquela alternativa se mostrou inviável pelo facto da exploração do bar ser de carácter privado. A arguida foi de novo responsabilizada para o curial cumprimento da medida nos moldes aprovados superiormente. Assim, B…. iniciou o cumprimento da medida em 1-09-2010, contudo manteve uma assiduidade muito reduzida, conforme registo de assiduidade que enviamos via CTT, tendo cumprido até final de Dezembro de 2010 apenas 36 horas. O seu comportamento perante a EBT tem sido de grande incorrecção, apresentando-se para cumprir o trabalho comunitário com os filhos ou com o companheiro e demonstrando pouca vontade de trabalhar, apesar do esforço de acolhimento desenvolvido pela Junta, que a colocou num local protegido (estufas). A arguida não tem correspondido às nossas tentativas de contacto telefónico, pelo que se encontra convocada para entrevista nestes Serviços, para ser responsabilizada e alertada de que lhe será dado pela Junta o prazo de um mês para melhorar a sua atitude, sob pena de a sua prestação de trabalho naquele organismo cessar. Neste cenário, e atentas as diligências, julgamos pertinente a responsabilização da arguida por esse Tribunal com vista ao regular cumprimento da medida, sob pena de por em risco a disponibilidade da EBT. Queira V. Exª determinar o que tiver por conveniente.”
e)- Em 18.1.2011 foi proferido o seguinte despacho:
De acordo com o disposto no art. 59º, nº 2, do CP “o tribunal revoga a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e ordena o cumprimento da pena de prisão determinada na sentença se o agente, após a condenação: a) se colocar intencionalmente em condições de não poder trabalhar; b) se recusar, sem justa causa, a prestar trabalho, ou infringir grosseiramente os deveres decorrentes da pena a que foi condenado; ou c) cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não puderam, por meio dela ser alcançadas”.
No entanto, a decisão sobre o incumprimento da pena de trabalho a favor da comunidade é proferida depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento da pena (cfr. arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP).
Pelo exposto e ao abrigo dos citados preceitos legais:
a) requisite e junte o certificado de registo criminal da condenada;
b) Obtenha informação, mediante pesquisa informática, sobre se contra a condenada pende, nos serviços do Ministério Público, nos juízos criminais e Varas Mistas deste tribunal, inquérito ou processo crime, neste último caso que se encontre na fase de julgamento (ainda não decidido) e, na afirmativa, a que data remontam os factos aí em causa.
c) notifique a condenada do teor de fls. 73;
d) designo, para audição da condenada, o próximo dia 10.2.2011, pelas 13h30m, neste Tribunal.
Notifique o Ministério Público, o técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento da pena, a condenada e a sua ilustre defensora.
f)- Entretanto, em 12.1.2011, deu entrada no tribunal o Registo de Assiduidade preenchido pela Junta de Freguesia de …., datado de 31.12.2010, referente à condenada (fls. 86 e 87 do processo sumário, cujo teor aqui se dá por reproduzido), pelo qual se verifica, além do mais, que foi prestando trabalho no período entre 1.9 e 28.12.2010, num total de 36h.
g)- Foram também juntos aos autos os elementos solicitados pelo acima referido despacho proferido em 18.1.2011, os quais constam de fls. 89 e 92 a 96 do processo sumário.
h)- Em 10.2.2011, consta do auto de audição do arguido (fls. 97 e 98 do processo sumário) que a arguida, regularmente notificada[1], faltou, tendo sido ouvida C….., técnica dos serviços de reinserção social, a qual, depois de prestar juramento disse:
“Para além da informação constante nos autos, encontrou-se com a condenada em 19.1.2011, onde a mesma lhe declarou morar na Rua …., nº …, …. – Vila do Conde, mantendo-se a família alargada a residir na morada constante dos autos.
Embora tenha manifestado disponibilidade em continuar o PTFC na mesma instituição, dado que uma vizinha lhe tomaria conta dos vizinhos, nunca retomou o PTFC.
E mais não disse.”
Depois dessa inquirição, foi dada a palavra ao MºPº e à defensora oficiosa e, “por ambos foi dito nada terem a requerer.”
De seguida, o Sr. Juiz proferiu o seguinte despacho, que foi notificado aos presentes:
“Uma vez que é desconhecido o actual paradeiro da arguida, o contraditório será cumprido na pessoa da ilustre defensora da mesma.
Assim, dispõem o Ministério Público e cada um dos condenados de dez dias para, querendo, se pronunciarem no âmbito do presente incidente, devendo, quanto ao Ministério Público, ser oportunamente aberta vista nos autos.”
i)- Em 14.2. 2011 deu entrada no tribunal a informação pedida aos Serviços do Ministério Público (na qual se refere que “não foi localizado qualquer processo nas condições indicadas no vosso ofício”), por despacho de 18.1.2011.
j)- Em 23.2.2011, o Ministério Público, juntou aos autos de processo sumário a seguinte promoção:
“A arguida B...... encontra condenada na pena de 10 meses de prisão que foi substituída por 300 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade.
Desta pena de substituição cumpriu 36 horas, com reduzida assiduidade e baixa diligência – cfr. fls. 73 – deixando mesmo de comparecer no local de trabalho e mesmo depois de advertida pelos serviços de reinserção social não melhorou o seu comportamento.
Mudou o endereço e, apesar de declarar pretender retomar a prestação de trabalho, nunca o veio realmente a fazer – cf. fls. 97.
Pretendeu-se esclarecimento da mesma a propósito da sua conduta, sem qualquer resultado.
Deste modo somos de opinião que a arguida se tem recusado sem justa causa a cumprir a pena de substituição e tem infringido os deveres implícitos à sua condenação pelo que se requer a revogação de tal pena nos termos do disposto no art. 59º, nº 2, al. b) do Cód. Penal.
Deste modo p. se declare exequível a pena de prisão correspondente ao período de trabalho não prestado, que no caso se nos afigura representa 8 meses e 24 dias de prisão.”
l)- O defensor oficioso do arguido, que nada havia requerido no prazo concedido pelo despacho proferido em 10.2.2011 (no auto de audição de arguido), também não foi notificado do parecer do Ministério Público emitido, sob a forma de promoção, em 23.2.2011.
m)- Após, o Sr. Juiz proferiu a decisão sob recurso, acima transcrita, datada de 25.2.2011.
n)- Dessa decisão foi o Ministério Público notificado em 28.2.2011 (fls. 107 do processo sumário), sendo na mesma data enviada à defensora Oficiosa da arguida, notificação via postal registada (fls. 106 do processo sumário) e remetido mandado para notificação pessoal da arguida, através da GNR de Arcozelo (fls. 105 do processo sumário).
o)- Em 2.3.2011 foi junto aos autos requerimento (fls. 109 e 110 do processo sumário) feito em nome da condenada a informar que “devido a problemas familiares, nomeadamente por ter dois filhos menores e o pai deles ser toxicodependente, conforme conhecimento da equipa de reinserção social competente, a arguida viu-se obrigada a mudar de residência para a Rua …, nº …, …., não tendo, por lapso, informado ao processo de tal. Contudo e porque mantém a intenção de cumprir o trabalho a favor da comunidade, vem requerer a V. Exª. a sua continuação agora na nova residência.” Com esse requerimento foi junta cópia do bilhete de identidade da condenada, desconhecendo-se se o mesmo foi entregue pela própria ou não (apesar do requerimento estar assinado com o nome da arguida/condenada, o certo é que a respectiva assinatura não coincide com a que consta do bilhete de identidade da arguida e não há qualquer menção de ter sido recebido em mão por funcionário do tribunal, constando apenas o carimbo de entrada no tribunal).
p)- Em 9.3.2011, após promoção do MºPº, foi proferido o seguinte despacho:
Com a prolação do despacho que revogou a substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade esgotou-se o poder jurisdicional do tribunal sobre a matéria (cfr. arts. 666º, nº 1 e nº 3 do CPC e 4º do CPP), pelo que o requerimento da condenada, enquanto entendido como um meio para levar o tribunal a reapreciar o mérito daquela decisão e a alterá-la está necessariamente votado ao malogro.
Pelo exposto, indefiro o requerido.
q)- Por fax de 8.4.2011, a condenada, através de Advogada que constitui por procuração de 28.3.2011, apresentou o requerimento que consta de fls. 119 a 121 do processo sumário, cujo teor aqui se dá por reproduzido, pedindo que, atendendo às circunstâncias que enunciou, fosse suspensa a execução da pena de prisão determinada, por período de tempo entendido por conveniente, subordinando-a nos termos dos arts. 51º e 52º do CP ao cumprimento de deveres ou regras de conduta adequadas ou, caso assim se não entenda, seja substituída a pena de prisão fixada na sentença por multa, atendendo às condições económicas da arguida.
r)- Entretanto, em 29.4.2011, foi junta aos autos (fls. 124 e 125 do processo sumário) certidão negativa de notificação à arguida do despacho sob recurso.
s)- Em 12.5.2011, após promoção de indeferimento, foi então proferido o seguinte despacho (fls. 135 e 136 do processo sumário):
Segundo o disposto no art. 62º, nº 1, do CPP, “o arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo”.
Por outro lado, segundo o disposto no art. 64º, nº 4, do CPP, “(…) o arguido (…) pode proceder à substituição desse defensor mediante a constituição de advogado.”
Deste modo, cumpre declarar cessadas as funções da ilustre defensora.
Pelo exposto e ao abrigo dos citados preceitos legais, declaro cessadas as funções da defensora oficiosa.
Notifique.
*
Tenha em conta a morada constante da procuração.*
O disposto no art. 59º, nº 6, do CP, apenas está previsto para os casos em que se considerou que o incumprimento não era imputável ao condenado pelo que, mais uma vez, o que a condenada pretende é a reapreciação do mérito da decisão já tomada o que, por ser efectuado fora do meio processual idóneo, está votada ao malogro.Assim, indefiro o requerido.”
t)- A morada constante da procuração, mandada ter em atenção pelo Sr. Juiz, já era a que havia sido fornecida pela técnica de reinserção social, quando foi ouvida em 10.2.2011 e já havia sido anotada no sistema habilus (fls. 111 do processo sumário) quando em nome da arguida/condenada foi apresentado o requerimento acima referido, junto aos autos em 2.3.2011, com cópia do b.i.
u)- Colocando a questão prévia de não ter sido notificada pessoalmente do despacho que revogou a PTFC, a arguida/condenada simultaneamente interpôs recurso (que é o ora em apreço) em 7.6.2011 do despacho que revogou a PTFC (fls. 139 a 163 do processo sumário).
v)- Apesar de ter sido tentada a notificação pessoal da condenada do despacho proferido em 25.2.2011, o que não mereceu qualquer reparo do Sr. Juiz (o qual nem sequer pediu a devolução do respectivo mandado sem cumprimento, se entendia que aquele seu despacho de 25.2.2011 não tinha de ser notificado pessoalmente à arguida, o que, porém, nem sequer resultava desse seu despacho de 25.2.2011, tanto mais que ordenara a sua notificação, o que englobava naturalmente a notificação aos sujeitos processuais e, portanto, também à condenada), após promoção do MºPº no sentido do indeferimento da questão prévia colocada pela condenada/recorrente, o Sr. Juiz em 20.6.2011, proferiu o seguinte despacho (fls. 218 do processo sumário):
Entendo que o despacho em causa não se enquadra em nenhuma das situações previstas no art. 119º, nº 9 do CPP, dado que não se trata de uma acusação, decisão instrutória, designação de dia para julgamento, sentença, ou pelo qual se tenha procedido à aplicação de medida de coacção ou de garantia patrimonial ou a um pedido de indemnização civil.
Desta forma, o dito despacho basta que seja notificado na pessoa do defensor, como o foi no presente caso.
Acresce que, conforme a condenada acabou por admitir (cfr. fls. 131), acabou por ter conhecimento do teor do despacho em causa, tendo intervindo no processo sem arguir tal vício.
Pelo exposto e ao abrigo dos citados preceitos legais, indefiro o requerido.
x) Entretanto, por despacho de 28.3.2012 (fls. 233 do processo sumário), o Sr. Juiz não admitiu o recurso da arguida condenada, por ser extemporâneo, mas tendo sido objecto de reclamação (fls. 236 do processo sumário), veio a ser decidido pelo Sr. Vice Presidente do TRP (fls. 239 do processo sumário, apesar de não terem sido enviados os autos da respectiva reclamação), após o que o Sr. Juiz ordenou o cumprimento do disposto no art. 411º, nº 6, do CPP (fls. 240 do processo sumário), tendo o MºPº respondido ao recurso (fls. 242 a 245 do processo sumário), o qual veio a ser admitido por decisão de 14.12.2012 (fls. 246 do processo sumário).
Perante todos os elementos acima indicados, cumpre, então, conhecer do mérito do recurso.
1ª Questão
Alega a recorrente que existe nulidade insanável, por não ter sido previamente notificada (para a sua nova morada, comunicada à técnica social e por esta indicada ao tribunal) para ser ouvida nos termos dos arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP, o que acarreta que seja revogada a decisão sob recurso e substituída por outra que supra o vício apontado.
Ora, estabelece o nº 2 do artigo 59º (suspensão provisória, revogação, extinção e substituição) do Código Penal que “O tribunal revoga a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e ordena o cumprimento da pena de prisão determinada na sentença se o agente, após a condenação:
a) Se colocar intencionalmente em condições de não poder trabalhar;
b)Se recusar, sem justa causa, a prestar trabalho, ou infringir grosseiramente os deveres decorrentes da pena a que foi condenado; ou
c)Cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não puderam por meio dela, ser alcançadas.
Por seu turno, consignou-se no seu nº 6, que “ Se o agente não puder prestar o trabalho a que foi condenado por causa que lhe não seja imputável, o tribunal conforme o que se revelar mais adequado à realização das finalidades da punição:
a) Substitui a pena de prisão fixada na sentença por multa até 240 dias, aplicando-se correspondentemente o disposto no nº2 do artigo 43º; ou
b) Suspende a execução da pena de prisão determinada na sentença, por um período que fixa entre um e três anos, subordinando-a, nos termos dos artigos 51º e 52º, ao cumprimento de deveres ou regras de conduta adequados.”
Por sua vez, quanto à execução da prestação de trabalho a favor da comunidade, importa aqui ter em atenção o artigo 498º (suspensão provisória, revogação, extinção, substituição e modificação da execução) do Código de Processo Penal que estabelece:
1 - O tribunal pode solicitar informação aos serviços de reinserção social para o efeito do disposto no artigo 59º, nº 1, do Código Penal.
2 - Finda a prestação de trabalho, ou sempre que no seu decurso se verificarem anomalias graves, os serviços de reinserção social enviam ao tribunal o relatório respectivo.
3 - À suspensão provisória, revogação, extinção e substituição é correspondentemente aplicável o disposto no artigo 495º, nºs 2 e 3.
4 - Sempre que se verificarem circunstâncias ou anomalias que possam justificar alterações à modalidade concreta da prestação de trabalho, os serviços de reinserção social comunicam esses factos ao tribunal, fornecendo-lhe, desde logo, sempre que possível, os indicadores necessários à modificação da prestação de trabalho.
5 - No caso previsto no número anterior, o tribunal pode dispensar a recolha de prova e a audição do condenado que tiver manifestado adesão à modificação indicada pelos serviços de reinserção social, decidindo imediatamente por despacho, depois de ouvido o Ministério Público.
Perante o referido nº 3 do art. 498º do CPP, há que atentar igualmente nos nºs 2 e 3 do artigo 495º (faltas de cumprimento das condições de suspensão) do CPP, que são do seguinte teor:
2 - O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.
3 - A condenação pela prática de qualquer crime cometido durante o período de suspensão é imediatamente comunicada ao tribunal competente para a execução, sendo-lhe remetida cópia da decisão condenatória.
No caso concreto destes autos, apenas está em causa a aplicação do disposto no nº 2 do art. 495º do CPP, uma vez que não foi fundamento da revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade a prática de qualquer crime durante o período do seu cumprimento.
Ora, resulta claramente do processo que, no “auto de audição do arguido” (fls. 97 e 98), ao qual a condenada faltou (sendo certo que foi convocada, por via postal registada com prova de recepção, para a morada que constava do TIR, sita em Arcozelo, V. Nova de Gaia, tal como resulta da respectiva prova de recepção, assinada em nome da mãe em 21.1.2011), ouvida a técnica dos serviços de reinserção social, por ela foi dito (além do mais e, apesar da insuficiente inquirição a que foi submetida, o que é uma evidencia face ao teor da informação prestada em 10.1.2011, que consta de fls. 73, a qual, no que se refere ao ali referido incumprimento e atitude da condenada é demasiado conclusivo, impedindo que o tribunal sindicasse e avaliasse, como era sua obrigação, a conduta da condenada) que se encontrou “com a condenada em 19.1.2011, onde a mesma lhe declarou morar na Rua …., nº …, …. – Vila do Conde, mantendo-se a família alargada a residir na morada constante dos autos” e que a mesma lhe manifestou disponibilidade em continuar a PTFC.
Perante essas declarações da referida técnica que apoiava e fiscalizava o cumprimento da PTFC, como é linear, impunha-se ao Tribunal designar nova data para audição da condenada, uma vez que por um lado era conhecido o seu paradeiro (ainda que a nova morada tivesse sido comunicado pela condenada à técnica ouvida, o certo é que, de qualquer modo, a mesma foi atempadamente transmitida naquele acto ao tribunal e, portanto, passou a ser do conhecimento deste) e, por outro lado, verificava-se que a mesma havia sido convocada para aquela diligência em morada onde já não residia (com efeito, a prova de recepção foi assinada em 21.1.2011, portanto, em data posterior ao encontro, ocorrido em 19.1.2011, que a referida técnica teve com a condenada).
Face às declarações prestadas pela referida técnica - as quais não foram minimamente postas em causa - é manifesto que o Sr. Juiz não podia de forma alguma concluir que era desconhecido o paradeiro da arguida/condenada.
Foi fulcral esse erro cometido pelo Sr. Juiz, tendo inquinado o processado posterior, particularmente a decisão sob recurso.
Aliás, nem se percebe como o Ministério Público (cuja intervenção se rege por critérios de estrita objectividade e de acordo com a legalidade) e o defensor oficioso (a quem igualmente incumbe o controlo da legalidade e a assistência técnica ao arguido) não reagiram a esse erro ostensivo cometido pelo Sr. Juiz.
Com efeito, a exigência de audição presencial do condenado antes da decisão em que se coloca a possibilidade de revogação da PTFC, por falta de cumprimento do respectivo plano de execução, está prevista no art. 495º, nº 2, do CPP, que é correspondentemente aplicável neste caso face ao estatuído no art. 498º, nº 3, do mesmo código[2].
A solução de exigir que o condenado se pronuncie pessoalmente na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento da pena (PTFC), perante o Sr. Juiz (“e não por meio de alegação escrita do defensor”) “traduz um especial acautelamento do contraditório”, dado o interesse em jogo (a liberdade), sendo a forma que o legislador encontrou para melhor garantir “um efectivo direito de defesa”[3].
Essa imposição legal, evidencia que o legislador para além de exigir a comparência do arguido/condenado naquele acto, conferiu-lhe, ainda, um direito de presença (física) nesse mesmo acto de audição a que se referem os arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP, como forma de melhor assegurar e garantir todos os seus direitos de defesa.
Aliás, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 61º (direitos e deveres processuais) do CPP, “O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, do direito de estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito”, sendo este um dos actos processuais em que está expressamente prevista na lei (arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP) a sua presença.
E, nos termos da alínea c) do art. 119º (nulidades insanáveis) do CPP, constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento (além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais), a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência, como é precisamente o caso do acto processual aqui em causa (arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP).
Ou seja, neste caso concreto, a audição do arguido/condenado prevista nos arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP é pessoal e obriga à sua presença física, o que também constitui um direito que lhe assiste (art. 61º, nº 1, al. a), do CPP)[4].
Ora, tendo o tribunal, em 10.2.2011, tomado conhecimento da nova morada da condenada, é manifesto que, apesar da mesma ter faltado naquele dia, não podia desconsiderar a sua localização (para além da intenção, também transmitida pela mesma técnica, de aquela estar disponível para continuar a cumprir a PTFC, apesar de ter mudado de residência, o que devia ter sido levado em consideração, ainda que fosse necessário realizar adicionais diligências), impondo-se a designação de nova data para a sua audição, tanto mais que o tribunal não fez “qualquer juízo seguro sobre a impossibilidade da sua notificação”[5].
Foi, assim, cometida a nulidade insanável prevista no art. 119º, alínea c), do CPP, a qual é de conhecimento oficioso e podia ter sido conhecida pelo tribunal da 1ª instância antes da subida do recurso.
Não o tendo feito, impõe-se a este Tribunal da Relação concluir nesse mesmo sentido, isto é, que foi cometida a apontada nulidade insanável (art. 119º. al. c), do CPP) e, consequentemente, tendo em vista o disposto no art. 122º do CPP, declara-se inválida, desde logo, a decisão sob recurso e todos os demais actos dela dependentes, ordenando-se, em consequência, o suprimento do vício apontado, uma vez que era possível convocar a arguida/condenada para o acto de audição aludido nos arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP, ainda que fosse necessário a designação de nova data para o efeito.
Terá, assim, o tribunal da 1ª instância proceder à audição presencial da condenada, nos termos dos arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP e proferir a final nova decisão, na qual se pronuncie sobre a pertinência ou não da revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade ou eventual aplicação do nº6 do art. 59º do CP.
Em conclusão: procede o recurso, estando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.
*
III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pela arguida B......, por verificada a nulidade insanável prevista no art. 119º, al. c), do CPP e, consequentemente, declarar inválido o despacho impugnado e todos os demais actos dele dependentes, devendo aquele (proferido em 25.2.2011) ser substituído por outro que designe data para audição presencial da condenada, nos termos dos arts. 495º, nº 2 e 498º, nº 3, do CPP.
*
Sem custas.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94º, nº 2, do CPP)*
Porto, 03.04.2013Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (relatora)
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento (Adjunto)
____________________
[1] A arguida/condenada foi convocada, por via postal registada com prova de recepção, para a morada que constava do TIR, sita em Arcozelo, V. N. de Gaia, tal como resulta da respectiva prova de recepção, assinada em nome da mãe em 21.1.2011 (ver prova de recepção que não está paginada mas se encontra junta entre fls. 89 e 90 do processo sumário).
[2] Neste sentido, embora reportando-se à possibilidade de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, o acima referido Ac. do STJ nº 6/2010.
[3] Ibidem.
[4] Assim, também, Ac. do TRE de 12.7.2012, proferido no processo nº 691/09.7GFSTB.E1, relatado por Ana Barata Brito (consultado no site do ITIJ), onde a dado passo se escreve: “No fundo, o pensamento será este: a possibilidade de pena (de determinação da pena) pressupõe uma audiência de discussão e julgamento; não há processo determinativo e aplicativo de pena fora do julgamento; a decisão de alteração/revogação da pena de substituição é ainda decisão sobre a pena; no limite, está em causa a conversão de pena de substituição em prisão. Assim, a decisão em causa – de revogação da pena de trabalho a favor da comunidade – pressupõe a prévia audição presencial do arguido; e a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável.”
[5] Ver, Ac. do TRP de 16.5.2012, proferido no processo nº48/09.0GCBGC.P1, relatado por Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo.