Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONFUSÃO
ROZÈS, LIMITADA, com sede na Rua..., ..., Vila Nova de Gaia, veio, nos termos do artº 38º do Código da Propriedade Industrial de 1995, interpor recurso do despacho do:
INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL de 14.9.2001, que concedeu o registo da marca nacional n.º 328.167.
Alegou, em síntese, que:
É titular das marcas nacionais que identifica, caracterizadas pela expressão "ROZÈS";
O dito Instituto concedeu a Luís... o registo da marca, caracterizada pela palavra "MOZES";
São elas confundíveis.
Pediu, em conformidade, a revogação do mencionado despacho.
Não foi deduzida oposição e, no seguimento da tramitação normal, foi proferida sentença.
Julgou-se improcedente o recurso, no essencial, por se entender inexistir risco de confusão.
II -
Desta decisão traz Rozès Limitada o presente recurso.
Conclui as alegações do seguinte modo:
A) Na douta sentença de que se apela, o julgador tendo delimitado competentemente a matéria de facto revela deficiente e incorrecta interpretação e aplicação da lei ao caso sub judice;
B) Face aos factos expostos e provados na sentença de que se apela há que apurar e decidir da existência ou não de imitação de marca, isto é, da incursão de tais factos na figura jurídica de imitação de marca, cujos requisitos ou pressupostos de aplicação, previstos no artigo 193° do Código da Propriedade Industrial, são de verificação cumulativa;
C) Relativamente à verificação in casu do primeiro dos requisitos ou pressupostos de aplicação do conceito jurídico de imitação de marca é decidido que "(..) No caso em apreço, dúvidas não há que o registo das marcas da recorrente são prioritários(..)",.
D) "(..) Também não há dúvidas quanto aos produtos que pretendem assinalar as marcas da recorrente e a marca registanda, existindo afinidade entre os mesmos (..)", decide a douta sentença de que se apela;
E) Porém, no que se refere à verificação in casu do último requisito do conceito jurídico de imitação de marca - existência de semelhança gráfica, figurativa ou fonética entre as marcas, susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão fácil, o entendimento do douto julgador é totalmente desconforme à lei e apresenta-se em sentido totalmente oposto ao partilhado pela doutrina e jurisprudência pacíficas e dominantes sobre esta questão .
F) "(..)os sinais distintivos devem ser contemplados numa visão de conjunto, pois que, para haver imitação, não é necessária a semelhança entre todos os elementos do sinal. O que conta sobretudo é a impressão de conjunto, pois é ela que sensibiliza o público. (...) A imitação basta-se, em regra, com um certo grau de semelhança gráfica, figurativa ou fonética, suficiente para que, estabelecida a sua fácil confusão com a prioritária, se verifique um elevado potencial de indução do consumidor em erro de produtos ou serviços, esses sim, idênticos ou manifestamente afins(..)"
G) Concluindo: menos pertinente, para a apreciação do risco de confusão, uma indagação analítica das particularidades que no caso ocorram, importa ter em conta a impressão global, rápida, de conjunto, própria do público consumidor, que, desvalorizando pormenores, se concentra no(s) elemento(s) fundamental(ais), dotado(s) de maior eficácia distintiva.(..)". (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo de registo da marca nacional n° 337 358, publicado no Boletim da Propriedade Industrial n.º 512003);
H) (...) É por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas” (Carlos Olavo - Propriedade Industrial, Livraria Almedina, Coimbra – 1997)
I) Analisando as marcas sub judice MOZES e ROZES, na esteira da jurisprudência e doutrina acima enunciadas, só podemos concluir que estamos perante uma situação de clara e inevitável imitação de marca.
J) Analisando as marcas numa "visão de conjunto", constata-se que as semelhanças gráficas e fonéticas existentes entre as mesmas se apresentam em grau susceptível de gerar erro ou confusão fácil;
K) No aspecto gráfico verifica-se que as marcas MOZES e ROZES são compostas pelo mesmo número de letras (cinco), das quais quatro são iguais e encontram-se todas dispostas pela mesma ordem;
L) Sabendo-se que o contacto que o consumidor tem com as marcas é quase sempre sucessivo e muito raramente simultâneo, o risco de confusão entre marcas culminará na tomada de uma por outra;
M) São as semelhanças que criam possibilidades de confusão fácil, dado que são estas que perduram na memória do consumidor;
N) O conjunto caracterizador da marca MOZES objecto da sentença de que se apela e o conjunto caracterizador das marcas da apelante - ROZES, apresentam-se muitíssimo confundíveis;
O) Não é pelo facto de estarmos perante o confronto entre marcas , mistas (ROZES) e uma marca nominativa (MOZES), que as mesmas se distinguem, dado que o consumidor raramente tem acesso às marcas em simultâneo. O contacto do consumidor com as marcas é em regra sucessivo;
P) "Tratando-se de marca mista, deverá ela ser considerada globalmente, como sinal distintivo de natureza unitária, mas incidindo a averiguação da novidade sobre os elementos prevalentes (...)". (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 5 de Março de 1996, publicado no Boletim da Propriedade Industrial n° 9/1997, de 31 de Dezembro de 1997);
Q) O elemento prevalente das marcas da apelante, isto é o elemento que se afigura mais idóneo a perdurar na memória do público consumidor é o elemento nominativo, ou seja, a expressão ROZÈS;
R) O elemento figurativo ou a forma estilizada presente em algumas das marcas da Apelante, constitui um elemento de mero pormenor que desempenha uma função acessória;
S) No aspecto da fonética verifica-se que as marcas possuem idêntica sonoridade, suscitando os mesmos estímulos auditivos e apelativos e, impressionando o consumidor da mesma forma;
T) O facto de as marcas ROZÈS possuírem um acento grave na letra "E", não impossibilita a confusão imediata entre as marcas.
U) As marcas objecto do presente litígio caracterizam-se pelo mesmo número de letras (cinco), onde apenas a primeira não é igual e ambas , se pronunciam a dois tempos (RO-ZÈS / MO-ZES);
V) A letra "Z", presente no início da segunda sílaba tem um som forte e aberto que abafa completamente o acento grave presente na letra "E" das marcas ROZÉS.
W) A primeira sílaba de cada uma das marcas (RO e MO) pronuncia-se com forte acentuação em virtude da existência de um "O" aberto, sendo o consumidor sugestionado a pronunciar a segunda sílaba com a mesma acentuação;
X) Dadas as elevadíssimas semelhanças gráficas e fonéticas existentes entre as marcas, o consumidor incorrerá imediata e inevitavelmente em confusão/associação entre as mesmas;
Z) "(..) O agente do juízo de semelhança é o consumidor, não o técnico nem o consumidor perito ou especializado ou o observador perspicaz, capaz de fazer ligações que escapam à maioria das pessoas, mas o consumidor médio menos atento e cuidadoso. (..) ".(Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo de registo de marca internacional n° 676 264, publicado no Diário da Republica n° 1/2003, de 31 de Janeiro de 2003);
AA) Ora, dado que "Em atenção ao carácter distintivo, que é a função primacial das marcas, quanto maior for a afinidade dos produtos, maior deverá ser a dissemelhança entre elas... " (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Outubro de 1994, proferido no processo de registo da marca nacional n° 231 972), conclui-se que a marca nacional n° 328 167 MOZES não poderá ser objecto de registo por constituir imitação das marcas, ROZÈS da Apelante;
BB) A marca n° 328 167 - MOZES, objecto do despacho recorrido, não se encontra apta a cumprir a sua função, dado ser totalmente destituída de eficácia distintiva, por imitação clara e inequívoca das marcas da Apelante;
DD) O titular da referida marca beneficiaria injustamente da notoriedade e boa reputação das marcas ROZÈS, granjeada ao longo de várias décadas de actividade e de muito esforço e investimento;
EE) Ao contrário do entendimento do tribunal a quo, conclui-se que a marca naciona1 n° 328 167 MOZES constitui imitação das marcas ROZÈS da Apelante, dado que se verificam cumulativamente in casu, todos os requisitos ou pressupostos de aplicação dessa figura jurídica.
FF) A sentença recorrida ao manter o despacho que concedeu o registo à marca nacional n° 328 167 MOZES, incorre em violação das supra citadas disposições legais, impondo-se a sua revogação;
Contra-alegou o Luís..., pugnando pela manutenção do decidido.
III -
Importa, pois, tomar posição sobre a distinção e não susceptibilidade de erro ou confusão das aludidas marcas.
IV -
Na 1ª instância, a Srª Juíza considerou provado o seguinte:
A) O despacho vem publicado no BPI n.º 12/2001 de 31.12.;
B) A recorrente é titular das seguintes marcas:
- marca nacional n.o 119.147, caracterizada pela expressão ROZÈS, registada desde 11.04.75 e destinada a assinalar os seguintes produtos da classe 33°, da classificação internacional: "Vinho do Porto ";
- marca nacional n.o 212.896, caracterizada pela expressão ROZÈS, registada desde 06.05.90 e destinada a assinalar os seguintes produtos da classe 33°, da classificação internacional: "Vinho do Porto ";
- marca nacional n.o 222.206, caracterizada pela expressão ROZÈS, registada desde 06.05.90 e destinada a assinalar os seguintes produtos da classe 33°, da classificação internacional: "Vinhos, em especial vinho do Porto, espirituosos e licores ";
C) O registo da marca n.o 328.167 "MOZES", foi requerida em 16.01.98 em nome de Luís..., destinando-se a assinalar "Vinho do Porto, brandes, aguardentes, licores e vinho de mesa", da classe 338, da classificação internacional;
D) O aviso do pedido de registo da marca n.º 328.167 foi publicado no BPI n.º 1/1998 de 30.04, tendo a recorrente dele reclamado junto do INPI com fundamento no facto de a referida marca MOZES constituir imitação da marcas ROZÈS de que é titular, a qual foi considerada improcedente.
V - Já flui implicitamente do que vem sendo dito que não se levanta, no presente recurso, qualquer dúvida, quer sobre a propriedade das realidades em confronto, quer sobre a identidade ou afinidade de serviços a que se reportam.
A discussão gira antes em torno da alínea c) do n.º1 do artº 193º do CPI [Em 1.7.2003 entrou em vigor novo Código da Propriedade Industrial, mas manifestas razões de direito intertemporal afastam-no aqui. O que, aliás, não releva, porquanto no artº245º, n.º1 c) verte-se aquela alínea c) do artº 193º do código de 1995].
VI - Já vem de longe o princípio da novidade com o qual e conforme refere o prof. Ferrer Correia (Lições de Direito Comercial, I, 279) se visa “assegurar à firmas a sua função diferenciadora,” permitindo “a terceiros a fácil identificação dos comerciantes que pretendem entrar em relações comerciais.”
Actualmente, tal princípio encontra tradução legislativa no artº 10º, n.º5 do Código das Sociedades Comerciais, com sequência no artº33º, n.ºs 1 e 2 do DL n.º129/98, de 13.5.
Este princípio, contudo, não se resume ao confronto entre as firmas, incluindo, nos termos precisados pelo n.º5 deste artigo 33º, os nomes de estabelecimentos, insígnias ou marcas.
Por outro lado, conforme refere Carlos Olavo (CJ, XII, 2, 26), o direito à marca “desdobra-se na liberdade de utilização e na faculdade que o seu titular tem de se opor ao seu uso por parte de terceiros.”
VII -
Do texto da alínea c) daquele artigo 193º resulta uma primeira ideia:
A confundibilidade ou o erro devem ser avaliados do prisma do consumidor.
Este será o homem de normal diligência e aptidões que se confronta com as marcas.
Esta ideia, corresponde, aliás, ao que vem sendo entendido, de modo reiterado, pela nossa Jurisprudência – a título apenas exemplificativo, os Ac.s do STJ de 24.11.98 e de 14.11.97 (ambos sumariados em www.dgsi.pt).
VIII -
Mais resulta daquele preceito do CPI, que se deve concluir pela confundibilidade ou erro quando esse consumidor não distinguir as marcas (ou denominações sociais) senão depois de exame atento ou confronto.
Quer dizer: É de considerar verificada a confundibilidade ou verificado o erro se no automatismo conceptual do consumir médio a confusão ou o erro se instalarem. Ele não procedeu a exame atento, não confrontou. Deixou funcionar o seu automatismo de pensamento e confundiu ou mesmo errou. Já não interessa se, depois de reflectir, desfez o vício.
IX -
A jurisprudência também vem entendendo de modo reiterado e frequente que para se avaliarem a confundibilidade ou o erro devem ser encaradas as marcas ou denominações sociais no seu aspecto geral, na sua impressão de conjunto – assim, ainda a título exemplificativo, os Ac.s do STJ de 14.6.95, (CJ, STJ, III, 2º, 129), 16.5.2000 (CJ STJ, VIII, 2º, 69), 26.6.97 (sumariado em www.dgsi.pt), 24.11.98 (supra referido) e de 4.3.2002 (com texto integral no mencionado sítio).
X -
Esta visão a partir do conjunto dos elementos que constituem a marca, tem levado mesmo a nossa jurisprudência a não considerar como confundíveis marcas que têm uma denominação parcial igual.
Assim: No dito acórdão de 14.6.95 considerou-se que não eram confundíveis as designações sociais “ Quorum - Consultores e Contabilistas, Lda “ e “ Quorum - Gestão e Protecção Imobiliária, AS “e no referido acórdão de 16.5.2000 considerou-se distintas as marcas “Club 18-30“ e "Clube 1840 Portugal".
XI -
Chegados aqui, atentemos no caso dos autos.
Em cotejo estão as marcas "ROZÈS" e "MOZES".
Na impressão de conjunto (ainda que se trate de uma só palavra para cada marca) temos:
Uma acentuação que se verifica só na primeira;
Uma diferente letra introdutória.
XII -
A acentuação conduz a que a leitura duma e doutra seja - não considerando agora a primeira letra - bastante diferente. Dum lado temos uma vogal aberta, bem importante no conjunto fonético da palavra e do outro uma vogal fechada que assume menor importância na pronúncia.
XIII -
Mas, para além disso e de modo primacial, temos a primeira das letras.
Existem no nosso alfabeto letras ou grupos delas que, iniciando palavras, se podem confundir ou podem levar a confusão com outros sons. Mesmo não considerando o caso específico do “H”, temos, exemplificativamente, o “M” com o “N”, o "Em" com o “In” e, muito vulgarmente no norte, o "B" com o “V”. Em muitos casos, da pronúncia de letras ou de grupos retira-se mesmo com facilidade o sotaque de quem fala.
Mas, entre o "R" e o "M" não nos parece haver confusão razoavelmente possível. São sons completamente diferentes, levando o consumidor médio a distinguir de imediato.
De tal sorte que nem o escriba menos apetrechado em grafia corre riscos de escrever uma pela outra.
XIV -
Esta diversidade não se resume só ao campo fonético. Poderia relevar apenas a semelhança gráfica, conforme refere aquela alínea c) do n.º1 do artº193º.
Mas, também aqui, as divergências são manifestas.
Em cinco letras uma (e logo a primeira) é totalmente diferente e existe uma acentuação só numa das palavras.
XV -
Em achega da posição que vai resultando do que vimos exposto, temos que a palavra "Rozès", ainda que assim escrita, aponta - se reportada, como é, a vinhos - para determinado conteúdo bem conhecido.
Não se trata de vinhos “Rosé”, é certo, mas um consumidor de diligência e conhecimentos normais destas bebidas, fará a associação. E excluí-la-á, manifestamente, quanto à designação "Mozes".
XVI -
Não consideramos, pois, que se verifiquem os requisitos da mencionada alínea c) do n.º1 do artº 193º do CPI de 1995.
XV -
Nesta conformidade, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Porto, 5 de Fevereiro de 2004
João Luís Marques Bernardo
António José Pires Condesso
Gonçalo Xavier Silvano