Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5397/16.8T8PRT.P1 |  |
OBRIGAÇÕES DE MEIOS
DEVER DE INFORMAÇÃO
II - A causa de pedir pressupõe a existência de um erro de diagnóstico do médico/clinica o qual impediu a mãe de optar por uma decisão esclarecida sobre a eventual interrupção da gravidez e a existência de danos derivados causalmente dessa omissão.
III - O critério valorativo da conduta do médico são as boas práticas clínicas ou legis artis, adoptadas num determinado sector profissional; juridicamente relevantes na medida em que são fundadas num consenso técnico e científico internacional de qualidade; de acordo com o avanço da ciência, e adequadas à “protecção da segurança e bem-estar” dos doentes.
IV - O conteúdo do dever do médico/clínica está limitado ao grau de conhecimento da data não podendo ser exigido a adoção em 1995 de técnicas de diagnóstico pré-natal que só vieram a ser paulatinamente adotados após 1997.
V - O âmbito do dever de informação do médico, face às alternativas de diagnóstico depende das condições do caso concreto, devendo ser actual, mas limitado ao “dever de elucidar espontaneamente a outra parte sobre as condições reconhecidas como importantes para a decisão que, de outra forma, permaneceriam ocultas”.
VI - Se a progenitora nunca revelou preocupação por deformações do feto, nem esta tinha condições pessoais que medicamente justificassem esse risco, não era exigível ao médico que informasse a mesma de métodos invasivos que não seriam aconselhados e por isso aplicáveis.
VII - Nas acções de nascimento não desejado (wrongful birth) o direito de indemnização depende da possibilidade da mãe poder abortar.
VIII - Essa faculdade depende e terá de ser conforme com o regime legal existente em Portugal na data.
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Sumário:
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1. Relatório
Os AA. B… e C… vieram propor a presente acção sob a forma de processo comum contra Clínica Obstétrica D…, Ldª e E… alegando, em suma, que a Autora mulher foi seguida, durante a gravidez da sua primeira filha, pelo segundo Réu enquanto seu médico, a prestar tal serviço na clínica Ré, de que era sócio gerente e que tal acompanhamento médico foi indevidamente prestado de tal modo que apenas com o nascimento da filha dos Autores, F…, ficaram estes cientes de que a mesma era portadora de Síndrome de Down.1. Relatório
Sustentam que por força da incúria e “erro médico” do primeiro Réu não tiveram a possibilidade de optar pelo nascimento dessa filha. Alegam que desde o seu nascimento a mesma tem, por força da sua patologia, determinando gasto acrescido aos seus pais, bem como descrevem os padecimentos morais por eles sofridos por causa da incapacidade de que a sua filha é portadora.
Pedem, em consequência, indemnização que computam em 100.000€ por danos morais a que acresce valor a liquidar posteriormente, a título de danos patrimoniais.
2. Contestaram os Réus pugnando pela inadmissibilidade da petição inicial por falta de comprovação do pedido de apoio judiciário, excepcionando a prescrição do seu alegado direito e impugnando, na sua essência, os factos alegados pelos Autores como causa de pedir.
3. Responderam os Autores defendendo que a petição inicial fora já recebida por despacho transitado em que fora considerada a situação de urgência da citação e defendendo que o prazo de prescrição aplicável ao seu direito não é o alegado pelos Réus (de três anos), mas o prazo geral de 20 anos.
4. Foi proferido despacho a admitir a petição inicial e a julgar o tribunal incompetente em razão do território o que determinou a remessa dos autos a este juízo central.
5. Foi saneada e instruída a causa com laudo ao Colégio de Especialidade de Obstetrícia da Ordem dos Médicos.
6. Foi realizada audiência de julgamento finda a qual foi proferida decisão que julgou a acção integralmente improcedente.
Inconformados vieram os AA recorrer, recurso esse que foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
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2. Das conclusões
As conclusões no decurso do recurso são suposto ser um resumo ou síntese do pretendido pela apelante. Todavia, no caso presente, a apelante apresenta um total de 257 conclusões, num recurso com 137 páginas, sendo que, por exemplo toda a sentença posta em crise tem 67 páginas e a sua p.i 19 páginas. Essas conclusões, mesmo já compactadas apresentam 89 páginas. Deste modo, opta-se por considerar as mesmas por integralmente reproduzidas, para todos os efeitos legais, sumariando-as nos seguintes termos:2. Das conclusões
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2.2. Os RR. vieram, responder conforme alegações, que se dão por integralmente reproduzidas e que, se resumem também nos seguintes termos:…………………………….
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3. Questões a decidir
1. Em primeiro lugar determinar se os documentos/pareceres juntos podem ou não ser admitidos.3. Questões a decidir
2. Depois averiguar se a factualidade provada pode ou não ser alterada.
3. Por fim, fixada a matéria de facto, averiguar se esta permite imputar aos RR o dever de indemnizar qualquer dano alegado pelos AA.
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4. Da junção de documentos
Ambas as partes vieram ainda juntar documentos sem efectuar qualquer requerimento autónomo.4. Da junção de documentos
Os AA pretendem juntar 3 artigos científicos; duas circulares normativas uma datada de 7.7.1997 e a outra de 2001 um anexo e um diploma legislativo.
Os RR pretendem, por sua vez juntar uma noticia do jornal público.
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Decidindo
Como é evidente os diplomas legislativos nem sequer necessitam de ser juntos, pois, a sua aplicação é oficiosa. Estamos, por isso, perante a prática de actos inúteis. No restante, o actual código visou limitar a junção de documentos, mesmo durante a audiência de discussão e julgamento, pois, “Em consonância com o princípio da inadiabilidade da audiência final, disciplina-se a produção de prova documental, estabelecendo como momento limite para a junção de documentos o do início da produção da prova (e não o do encerramento da audiência de discussão e julgamento), evitando que as partes possam entravar o normal prosseguimento da audiência com uma injustificável apresentação tardia de documentos, muitas vezes inúteis, de que há muito dispunham, com finalidades exclusivamente dilatórias”.Decidindo
Assim é aplicável o art 425º, do Código de Processo Civil, que dispõe “depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento”.
Ou seja, a regra é a impossibilidade de a parte apresentar prova documental com a interposição de recurso
Por causa disso o Artigo 693.º-B dispõe que “ 1 – As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 524.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
2 – As partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projecto de acórdão”.
Ora, é certo que a apelante alega (conclusão 104) que “a Circular Normativa nº 6/DSMIA de 07.07.1997 que se referiu na Audiência de julgamento e que os obstetras disseram desconhecer, embora publicada no Ministério da Saúde, e que à cautela se junta como Doc. 1 por se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância”.
Mas, basta ouvir a gravação da audiência para se constatar que isso é falso, pois, a Autora fez várias vezes uso desse documento no decurso do julgamento, tendo até sido advertida pelo tribunal a quo o que demonstra que nem se tratou de qualquer decisão surpresa, nem o documento tenha sido descoberto apenas após essa data. Logo, a junção não é admitida, sem prejuízo do tribunal, como veremos, fazer uso de todas as normas de conhecimento oficioso, úteis para a decisão da causa.
Do mesmo modo a Tabela de Goodwin foi referida em julgamento e consta já da causa de pedir inicial da autora (gravidez de risco).
Os documentos que os apelantes pretendem juntar (sem qualquer requerimento expresso) não são novos, eram por si conhecidos e não derivam de qualquer decisão surpresa, mas pelo contrário foram usados ou mencionados em julgamento.
Ou seja, o actual regime não permite às partes juntaram documentos quando querem. Se a parte podia ter juntado os documentos no momento processual próprio e não o fez, não lhe é concedida segunda oportunidade para a junção dessa documentação aquando da interposição do recurso, tanto mais que, recorde-se esta acção foi intentada 20 anos após a data dos factos e a AA fez uso desses documentos na audiência, sem os juntar.
Nessa medida o AC do STJ de 26.9.2012, (Goncalves Rocha), publicado in www.dgsi.pt, salienta: “os casos em que a sua junção (dos documentos com as alegações de apelação) se tiver por necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância são apenas aqueles em que, pela fundamentação da sentença, ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não poderia contar antes de proferida a decisão”.
Ora, não foi isso que aconteceu, pois, a decisão em causa abordou a causa de pedir exposta e resolveu apenas e só as questões que a AA alegou na sua petição.
Assim por falta de fundamento legal indefere-se a junção dos 3 documentos efectuada pela Autora.
Pelas mesmas razões e motivos, indefere-se também a junção efectuada pelos apelados.
Sem custas face à simplicidade do incidente.
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2. Da junção de teses de doutoramento e artigos científicos
Pretendem os AA, nesta acção que diz respeito a uma gravidez de 1995, juntar agora as teses de dissertação sobre “QUESTÕES ÉTICAS DO DIAGNOSTICO PRÉ-NATAL DA DOENÇA GENÉTICA”, de 1995; Outra tese de Dissertação “INCLUSÃO DO OSSO NASAL FETAL COMO MARCADOR ECOGRÁFICO NO RASTREIO COMBINADO DO 1º TRIMESTRE PARA ANEUPLOIDIAS”, de Adelaide Stott Howorth Pinto Coelho, Covilhã, Junho 2009, publicada no repositório digital da Universidade da Beira Interior, como Doc. 6 e ainda um artigo cientifico de 2002 da ata médica.2. Da junção de teses de doutoramento e artigos científicos
Entendendo essa junção como documental reproduz-se o já exposto.
É certo que, nos termos do art.693º, B; do CPC podem as partes juntar pareceres.
Mas esta junção diz respeito apenas a pareceres de jurisconsultos e não permite a junção de outro tipo de pareceres de caracter técnico (como, por exemplo, de contabilidade, ou neste caso, medicina[1].Porque, como no caso presente a função dessa junção diz respeito à instrução e não à aplicação do direito.
Deste modo, indefere-se a junção desses documentos/pareceres.
Sem custas face à simplicidade do incidente.
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5. Da apreciação da matéria de facto
Em tese geral:5. Da apreciação da matéria de facto
Este é um caso delicado, não apenas pelo drama humano constante dos autos (bastará ouvir o depoimento emocionado do A. marido), mas pelo facto de a AA ter decidido assumir a sua defesa em causa própria. Acresce que, nitidamente, estamos perante uma fuga para a frente, na qual as convicções pessoais dos AA (nomeadamente de que a patologia da sua filha terá sido causada pela operação (sic depoimento de parte Autor), apesar de negadas por todos os intervenientes qualificados no julgamento, são agora exarcebadas através da propalação de “novas teorias”, que vão desde a “conspiração dos médicos” e que passam, por exemplo, pela aplicação ao caso de técnicas e regras de 1997 a uma gravidez de 1995.
Só por isso, não se accionam os devidos mecanismos processuais, quanto aos excessos de linguagem dirigidos contra o titular do tribunal de 1º instância, e se compreende a forma distorcida como a AA pretende valorar a prova produzida, deturpando a realidade que consta das gravações que aliás o tribunal ouviu oficiosa e integralmente.
Na realidade, ao contrário do que pretende a apelante a valoração dos meios de prova não é uma tarefa de simplificação e seleção das afirmações que podem ser uteis a uma determinada versão da realidade omitindo e esquecendo todas as outras. Conforme salientaram várias testemunhas a autora “deturpa realidades”, “baralha conceitos” (Dr. L…); e omite que “estava em 1995 aplicando práticas médicas posteriores” (Dra. Ana Mourão), visando assim criar uma realidade desmentida de forma frontal por todas as testemunhas médicas. Aliás, em quase todas as instâncias a AA criou um espaço de conflito com as testemunhas médicas de tal modo que estas referiram até que “isso é uma estupidez” (Dr. G…) e várias vezes “não foi isso que eu disse”. Basicamente os AA demonstram, nas suas alegações, uma total deturpação dos meios de prova dos autos, procurando a todo o custo demonstrar uma realidade em que apenas eles acreditam e que conseguiram transmitir a apenas 2 testemunhas próximas e sem conhecimentos técnicos concretos.
Qualquer terceiro independente que ouça os depoimentos prestados atinge a conclusão segura, evidente e coerente de que na data do nascimento da F…, a anomalia desta só podia ser detectada pela amniocentese, a qual era limitada por ser um exame de risco (segundo por exemplo o Dr. L… causava a morte do feto em 1% dos casos e até anomalias de crescimento de membros). Depois, todas as testemunhas médicas (incluindo a Sra. perita), dizem que estavam limitadas às 16 semanas da lei de interrupção da gravidez e que só depois (1996 a 1997) é que em laboratórios privados recebiam relatórios privados, sem que “tenham feito qualquer interrupção da gravidez”, excepto em alguns fetos que pelas suas malformações nem sequer seriam viáveis.
Ou seja, se algo é seguro em termos probatórios é que na data os únicos meios técnicos nunca permitiriam à autora (tendo em conta a ausência de fatores de risco) detectar a patologia da sua filha até às 16 semanas e por isso poder exercer a faculdade de abortar legalmente.
Note-se aliás que, nas suas alegações a AA faz apelo a supostas confissões do RR, mas omite que este refere que na sua qualidade de deputado afirmou que foi ele quem apresentou o pedido de alteração da lei, de forma a permitir o exercício dessa faculdade para um período de tempo mais longo.
Em terceiro lugar, teremos de notar que esta acção foi intentada com a autora/apelante a arrolar várias testemunhas médicas, sejam o que acompanhou a sua filha (Dr., Dr. G…); seja a médica responsável pelos partos dos seus restantes filhos (Dra. H…), seja uma amiga da mesma que também declarou ser amiga pessoal do réu (Dra. I…).
Ora, esses depoimentos com substrato cientifico destruíram completamente a tese propalada pela autora, sendo que, pelos vistos devem agora ser ignorados apenas por que deixaram de interessar à A.
Desde logo, esta, afinal, nunca foi (nem podia ser) grávida de risco.
Depois, qualquer ecografia nunca detetaria qualquer anomalia relevante na sua filha porque o crânio desta é normal, ou seja, é despiciendo discutir se as duas ecografias foram ou não bem-feitas, porque estas nunca detetariam qualquer anomalia (disformia no crânio) que nunca existiu, como os AA sabem e podem constatar olhando para a sua filha.
Em terceiro lugar, e por causa disso nunca lhe seria recomendado fazer a amniocentese que era reservada a casos com grávidas de mais de 35 anos e/ou com antecedentes familiares da doença;
E, por fim, na data, em 1995, esta nunca forneceria resultado antes da data final para a interrupção legal da gravidez.
Esta realidade, é ainda confirmada pela prova pericial realizada (relatório junto aos autos e longo esclarecimento prestado pela perita Dra J… em 11.10.2019).
Isto é, a audição completa dos meios de prova (e não a mera leitura dos enxertos selecionados pelos AA), demonstra que a tese desta é apenas uma versão pessoal, subjectiva e sem fundamento racional fundado em qualquer meio probatório constante dos autos.
Em sede de recurso, porém a autora/apelante põe agora em causa o depoimento dessas testemunhas médicas dizendo, além do mais, que “estes (médicos) não têm credibilidade porque (…) “ A. na sua segunda gravidez fez uma amniocentese às 13+ semanas, cujos resultados obteve no espaço de uma semana”.
Ou seja, a autora apelante, efectua agora uma fuga para a frente em termos probatórios.
Todos os inúmeros depoimentos que destruíram a sua versão da realidade não são credíveis, porque decorridos cerca de 2 anos os meios médicos permitiam essa amniocentese, esquecendo que, por exemplo essas 13+ semanas significa próximo das 14 semanas, que nessa gravidez já tinha antecedentes da doença no nascimento da sua filha F…, e que o prazo legal de aborto foi alargado para as 24 semanas, e que nessa data (anos depois), as condições dos laboratórios privados eram diversas.
Mas curiosamente, com base numa das circulares normativas posteriores que a AA pretendeu juntar (e que o tribunal oficiosamente irá usar), essa tese é novamente posta em causa, pois:
a) em 1997 a A. nunca seria grávida de risco;
b) afinal os meios de diagnóstico eram precisamente os referidos por todas essas testemunhas;
c) sendo que face à mesma a A. nunca teria condições médicas para ser submetida ao exame invasivo.
Ou seja, a nova argumentação e meios de prova apresentados não permitem por em causa a conclusão apresentada pelos médicos inquiridos, bem pelo contrário fortalecem as suas afirmações, nessa matéria.
Diga-se ainda que pretender que o tribunal comprove uma realidade contrária à confirmada por todos os médicos e perita inquiridos com base no depoimento do autor/marido da autora, não possui qualquer fundamento racional, pois, além do seu interesse estamos a tratar de matéria técnica especifica.
Em concreto:
2. Quanto à inexistência de análises
A testemunha K… não pode confirmar a inexistência dessas análises, apesar de várias perguntas nessa matéria, confirmando apenas uma “rejeição da criança por parte da autora”. Acresce que a autora admite que já durante a gravidez foi submetida a uma operação, pelo que será de presumir que teve de realizar alguma análise. Depois, a autora omite que uma coisa é a inexistência do documento decorridos quase 20 anos da data e outra bem diferente a inexistência dessas mesmas análises. Nessa medida bastará dizer que, por exemplo, também não existem documentos comprovativos das ecografias mas os próprios AA admitem que foram realizadas pelo menos, 2 ecografias durante a gravidez. Note-se, depois, que o depoimento do Dr. G…, foi claro mencionou na ficha da M… que na gravidez não foram feitas análises porque foi isso que a autora declarou. Ou seja, a inexistência dessas análises a ser demonstrada basear-se-ia, pois, apenas e só nas declarações diretas ou indiretas da autora. Depois, note-se que o depoimento da testemunha comum (Dr. L…) é claro “já trabalhou com o Réu e seria estranhíssimo que em nove meses de gravidez por ele acompanhada o mesmo não tivesse requisitado quaisquer exames analíticos apenas aceitando que tal pudesse ter sido feito pelo mesmo se a Autora tivesse feito a pedido de outro médico e ele verificasse que estavam bem”.2. Quanto à inexistência de análises
3. Quanto à possibilidade de detectar o estado da F…
O depoimento da Dra. I… (amiga da autora) é simples e revelador, na data não se poderia detectar a trissomia 21 sem a realização do exame de amniocentese, que punha em risco o feto, e que só seria realizada depois das 16 semanas, e apenas em caso de antecedentes pessoais ou deformação visível nas ecografias. Pretendem ainda os AA, em termos de conclusão probatória que sem esses elementos (análises e ecografias) nunca se poderá concluir que as mesmas não podiam detetar a anomalia. Ora, conforme salienta, e bem, o médico assistente da M…, esta tem uma morfologia normal pelo que não existia, nem existe qualquer anomalia no fémur ou crânio, que pudesse ser detetado nas ecografias. Por outro, lado, os exames sanguíneos não revelariam essa anomalia, mas apenas, através da amniocentese.
Esta versão da realidade é confirmada pela testemunha comum Dr. L…, que diz que eram pedidas na data 2 ecografias e as análises normais (duas vezes na gravidez). Esta testemunha diz que “nas primeiras ecografias em 1995 não via muita coisa”, limitava-se a medir o crânio e datar a gravidez. Mais esclarece que, na data, não media a translucência da nuca que só foi usada em Portugal anos depois (2011), sendo que o indicador é uma medida de meros milímetros.
Por fim, o Dr. G… é claro expresso (e veemente) a M… não possui qualquer patologia física que pudesse ser detectada por qualquer ecografia, sendo que por exemplo o seu peso era superior ao normal.
Por último, a Dra. H… (médica obstetra que acompanhou a segunda e terceira gravidez da autora) é mais do que convincente, dizendo: “Não se recorda bem, mas diz que não existia um número mínimo de ecografias, pensa que 2 chegariam, dependo da grávida. Diz quem em 1996, de todo, não era possível diagnosticar a síndroma de Down. Apenas através da amniocentese, sendo que na data da gravidez estas só eram realizadas a grávidas com mais de 45 anos ou em casos de antecedentes familiares. “Não havendo risco esse exame era recusado pelo próprio instituto”. “O desejo do casal não era suficiente para se realizar o teste”.
Logo, compreendemos que a apelante continue a auto-convencer-se, mas os meios de prova dos autos indicados pela mesma, não permitem essa conclusão a qualquer terceiro objectivo e imparcial. Bem pelo contrário, as testemunhas médicas são concordantes, entre si quanto à impossibilidade de detetar qualquer anomalia, nas ecografias no caso da M… e, com os meios médicos normais existentes na data.
4. Da suposta confissão
Pretendem os AA que os factos a) e b) sejam dados como provados com base no depoimento do AA seu marido e da suposta confissão do réu.Mais uma vez a autora labora num equívoco deturpando a realidade processual.
Desde logo, o depoimento do seu marido não é apto a isoladamente comprovar de forma segura essa realidade, porque como é evidente é o principal interessado no desfecho da causa. Note-se aliás que este diz ter ouvido uma chamada entre a autora e o seu médico, facto que, em regra não acontece ou deveria acontecer.
Depois, a suposta confissão do réu só existe na versão deturpada da realidade apresentada. Este, pelo contrário, diz “não se recorda”. Nota-se que a AA interveio como advogada em causa própria e foi ela que efectuou esta pergunta ao RR. Logo, é um facto pessoal e directo que essa realidade não foi confessada. Do mesmo modo o Réu esclareceu que nem sequer comunicou a possibilidade de efectuar a amniocentese, porque não existiam antecedentes pessoais que o justificassem.
Logo os factos não provados a) e b) não estão, pelo contrário, minimamente demonstrados.
5. Pretendem os AA que os Factos não provados c) e m) devem ser demonstrados.
Estes factos dizem respeito à qualificação da autora como grávida de risco. Para além do já exposto acrescentamos que pretende a autora que este sejam provados com base no depoimento do seu marido. Note-se aliás que esta afirma “embora os médicos digam agora o contrário”. Ou seja a AA pretende que, uma matéria técnica, que foi negada por todos os médicos ouvidos em julgamento, incluindo as testemunhas por si arroladas seja agora posta em causa com base no depoimento do seu marido, porque, pelos vistos todos esses médicos, incluindo por exemplo a sua testemunha e amiga Dr. I… terão agora mudado o seu depoimento para a prejudicar.Note-se que, por exemplo, a Dra Ana Mourão: diz “Um aborto nunca foi considerado gravidez de risco, hoje consideramos risco a existência de 3 abortos espontâneo”. Grávida de risco terá uma idade superior a 35 anos, e a operação anterior realizada em nada muda esse qualificação”.
Os restantes médicos de forma unânime que “a simples operação não implica risco”, e que essa classificação deriva de condições pessoais da mãe, nomeadamente da idade desta e de abortos anteriores.
E, por fim consta dos autos documentos (doc n.º 9378463 (Ofício do Centro Hospitalar de …, EPE), onde consta que a gravidez da 1.º recorrente não era de risco, mesmo após a apendicectomia.
Por último, um dos despachos normativos que a AA tentou juntar revela quais os critérios para essa gravidez em 1997 e não incluem a situação pessoal e familiar da AA.
6. Quanto ao facto d)
Alega a AA que “Por sua vez, deveria ser considerado provado o facto não provado d), porque tal foi dito nas declarações de parte de C… e confessado parcialmente pelo 2º R. ao admitir que de vez em quando fazia a gravação de DVD das ecografias a pedido das parturientes. Ora, se os AA. não têm essa ecografia foi porque não gravou”.Como se vê desta alegação, não existe qualquer meio de prova, mas apenas um raciocínio efectuado (senão a tem é porque não a gravou). Mas, pode ter perfeitamente ocorrido o oposto, sendo que a acção foi intentada 20 anos após o evento, pelo que é perfeitamente natural que esse registo médico já não exista.
Note-se aliás que a AA, mais uma vez deturpa a prova produzida. É certo que o Réu na sua confissão afirmou que admite como possível. Mas a pergunta efectuada pela própria AA era se procedia, por vezes, à gravação. E, na suposta confissão (que é indivisível) o RR recorda que efetuou ecografias.
7. Pretende a seguir que devem ser considerados provados os factos não provados e), f) e g) porque tais factos foram corroborados nas declarações de parte de C… e confessados parcialmente pelo 2º R..
Esses factos são manifestamente inúteis para a decisão da causa, pois, em nada dizem respeito à causa de pedir ou pedido formulados. Com efeito nos termos do art. 5 do CPC só são objecto de instrução e decisão factual os factos essenciais ou instrumentais.
Ora, estes factos não são sequer instrumentais porque nunca poderão comprovar qualquer negligência dos RR .
Logo, essa matéria nem deve(ria) ser apreciada.
8. Pretende ainda que o facto H) seja dado como provado.
Em rigor, essa expressão nem sequer é um facto e, tal como os anteriores não possui interesse para a boa decisão da causa. Na verdade, só por lapso se pode pretender provar que “os médicos que atenderam a autora acharam muito estranho que a mesma não tivesse exames ou ecografias”. Mas sempre se dirá que o depoimento da Sra. O… (amiga pessoal da AA e enfermeira) foi nesta parte confrangedor. Esta não esteve no local e relata rumores indiscriminados que chegam a dizer “diziam que não fez as ecografias necessárias”. Veja-se o seguinte diálogo dessa testemunha: Pergunta “o que constava entre as enfermeiras é que havia erro médico” resposta “penso que sim elas diziam (enfermeiras) que seria detetável numa ecografia mas só lhe fez duas ecografias”. Ouça-se este diálogo com o tribunal: A Sra. tem alguma especialidade: não. Alguma vez trabalhou em obstetrícia: nunca. Então como é que sabe: sei porque era detetável por uma análise. Então não era por ecografia? Ou seja, esse depoimento consiste num depoimento indirecto que sabe apenas o que ouviu o que a AA lhe disse, e que nada de directo viu revelando até, afinal, desconhecimento e confusão sobre os factos relevantes.9. Quanto ao facto não provado I)
Já nos pronunciamos sobre esta realidade, aduzindo apenas que salvo o devido respeito a AA (advogada em causa própria), omite que o RR afirmou que por sua indicação não realizou análises, mas que as grávidas os faziam através do centro de saúde e normalmente lhos mostravam. Note-se aliás que, como salientam alguns médicos no seu depoimento, se a AA foi objecto de uma operação cirúrgica no decurso da gravidez teve necessariamente de realizar análises, tal como aliás consta do dossier clinico. Por isso, é evidente que essa realidade não está demonstrada, e o juízo probatório do tribunal a quo foi correto.Note-se aliás que a AA, em especial na instancia da testemunha Sr. T…, este diz que a AA. sabia que a esposa deste realizava vários exames pelo que seria estranho que tendo a AA. um nível cultural superior à média nacional, e tendo conhecimento dessa necessidade não tivesse realizado nenhum exame ou abordado a questão com o seu médico. A autora, note-se alega ser uma Advogada no inicio de uma brilhante carreira, pelo que será estranho que desconhecesse direitos médicos rudimentares de qualquer paciente.
Saliente-se ainda que todos os médicos inquiridos referem a exigência de análises clínicas, sendo que o RR diz que habitualmente fazia 2 ecografias durante a gravidez (minuto 36), e que “analisavam as análises que vinham do médico de família” (minuto 38). Logo, todos os elementos probatórios demonstram a probabilidade da existência desses elementos.
Por fim, nas suas conclusões (nomeadamente na 62) a apelante, mais uma vez deturpa que se não efectuou o exame da alfafetoprotaina era porque este ainda não era praticado em 1995.
10. Quanto aos factos não provados l) e k)
De notar que nesta matéria, de facto, a confissão do RR nunca poderia ser efectiva. Porque desde logo não se trata de um facto pessoal e o mesmo não foi admitido. O que o réu admitiu é que foi visitar a AA e que esta estava nervosa e angustiada. Note-se aliás que nesta matéria foi inquirida a amiga da família P…, que também não confirmou esses factos nem sequer foi inquirida aos mesmos. A mesma disse que durante um ano “queriam matar a filha”. Perguntada então porque é que tiveram outra filha passado um ano já diz que “esta nasceu para ajudar a M…”. E, note-se que os AA afirma no art. 78º, da petição que (a indemnização) “os AA. não querem para si, mas para a sua filha”.Mantém-se, pois, por ser mais do que apropriado, o juízo probatório.
11. Dos restantes factos não provados
O facto n) não é, em rigor, necessário à decisão da causa, porque implica uma mera imputação e não a comprovação de alguma realidade concreta que possa gerar um juízo de censurabilidade e imputação do dano. Na verdade, o que seria necessário alegar e provar era a existência de uma acção ou omissão geradora do alegado dano concreto. Diga-se, porém que o mesmo foi negado em sede de confissão e que nenhuma testemunha afirmou a existência de uma desconformidade entre a conduta do R e as boas práticas clínicas.*
12. da parte restante dos depoimentos testemunhais
Os mais relevantes, para além do já referido foram:12. da parte restante dos depoimentos testemunhais
a) os Esclarecimentos Sra. Perita Dra. J… (11.10.2019)
Afirma que na data as regras da ciência exigiam apenas as análises e 2 a 3 ecografias (uma por trimestre). Mas não havia tempos certos, porque poderia ser atendida apenas no 2º trimestre. O primeiro diploma sobre indicadores da síndroma de down foi introduzido em 2011 (translucência da nuca), em 1996 já havia quem fizesse, mas não era técnica geral. Na data a interrupção da gravidez permitia apenas a mesma até às 16 semanas e que, por isso, era impossível obter um resultado antes dessa data (a amniocentese só podia ser feita nas 16 semanas e os resultados demoravam 4 semanas, pelo que os pais teriam o resultado apenas às 20 semanas). Na contra instância a Sra. Perita explicou que “um ano depois” houve alterações quanto ao período em que se fazia a amniocentese, que “essas coisas na altura não estavam regulamentadas”. Diz que em 1997 é que a lei do aborto passou para as 21 semanas. A determinada altura afirma diretamente à autora “tem de vir para trás este processo é de 1995”, não de 1997.Fernanda Carvalho, confirma o choque e surpresa pelo nascimento da M… e a depressão da mãe que rejeitou a companhia dos amigos.
O…, dia 29.22.19 Amiga do Casal (há mais de 30 anos): Sabe apenas o que a amiga/autora lhe disse, mas chega a afirmar até que a deficiência foi descoberta durante a gravidez (minuto 1, mais tarde a outra pergunta da sua amiga autora e advogada diz que foi depois do nascimento). “as colegas comentaram porque é que a B… tinha tido uma filha assim (…) por não terem exames consigo, acharam muito estranho”. Afirma que a autora ficou em baixo após o nascimento e que lhe disse “vais ter outros filhos”. Pergunta “o que constava entre as enfermeiras é que havia erro médico” resposta “penso que sim elas diziam (enfermeiras) que seria detetável numa ecografia, mas só lhe fez duas ecografias”. Ouça-se este diálogo com o tribunal: A sra tem alguma especialidade: não. Alguma vez trabalhou em obstetrícia: nunca. Então como é que sabe: sei porque era detetável por uma análise. Então não era por ecografia? Mais tarde (diz não foi vista por um ginecologista e era considerada grávida de risco). Pergunta tem a certeza, temos aqui registos que foi vista por um ginecologista. Resposta que eu saiba não. Pergunta quais são os critérios para ser gravidez de risco. Resposta não sei penso que foi a apendicite aguda.
Dra. H… (médica obstetra que acompanhou a segunda e terceira gravidez da autora). Não se recorda bem, mas diz que não existia um número mínimo de ecografias, pensa que 2 chegariam, dependo da grávida. Diz que em 1996, de todo, não era possível diagnosticar a síndroma de Down. Apenas através da amniocentese, sendo que na data da gravidez esta só era realizada a grávidas com mais de 45 anos ou em casos de antecedentes familiares. “Não havendo risco esse exame era recusado pelo próprio instituto”. “O desejo do casal não era suficiente para se realizar o teste”. Depois, este exame só pode ser feito, hoje em dia, com 16 semanas. Nessa altura poder-se-ia fazer às 14 semanas por causa do prazo de interrupção da gravidez (16 semanas). Todos os restantes exames, nessa data, não tinham qualquer valor cientifico “ainda não eram ciência aplicável”. As ecografias só podiam detectar se o feto tivesse anomalias (ex. fémur curto, malformação cardíaca). Mas às 16 semanas isso nunca podia ser detectado, porque as malformações grosseiras eram incompatíveis com a vida. A data para se saber através da morfologia se o feto era normal era entre as 20 e 22 semanas.
Dr. Q… (colega do réu, mas sem amizade próxima): Nessa altura as ecografias eram feitas pelos radiologistas. Só depois é que os obstetras faziam as ecografias. Elenca os factores de risco da gravidez, nos quais não se integra a autora (diabetes, hipertensão, abortamentos anteriores). Confirma que o único meio de diagnóstico de trissomias era a amniocentese, e que esta pelos seus riscos só era efectuada em mulheres com mais de 35 anos e com antecedentes familiares dessa doença (nosso sublinhado). Na data da gravidez não se fazia. Hoje em dia, sim, há protocolos com rastreio integrado (proteína do exame de sangue, medição dos membros da ecografia e idade da mãe). Em 1995 não se detetava tanto mais que a maioria das grávidas só fazia 2 ecografias. Nessa data tinham muita dificuldade em detetar o problema porque às 15/16 semanas, tinham de ir levar em mão o liquido ao Instituto, sendo que o resultado demorava 2 a 3 semanas. Depois, de vir o resultado é que o casal fazia o pedido e por causa disso é que a lei mudou para 24 semanas porque não havia tempo. Esclarece que entre a literatura cientifica e a sua aplicação prática demora, por vezes, 10 anos.
Diz por fim a autora nesta instância “estou aqui baralhada porque afinal não há nada para se qualificar como grávida de risco”. (minutos 30 e seguintes). Pergunta como é que poderia propor a amniocentese se já tinha passado o prazo de aborto. Resposta, porque podia ir abortar ao estrangeiro. Aliás sobre esta matéria é frequente que a AA diga e pergunte várias vezes no julgamento (por exemplo ao minuto 18 da confissão judicial) que podia sempre fazer um aborto ilegal após as 16 semanas. “a pessoa não estaria impedida de efectuar o aborto mesmo no estrangeiro” (sic).
Logo, teremos de concluir que a decisão do tribunal a quo não é arbitrária e que qualquer terceiro independente é forçado a concluir que não existe qualquer meio de prova concreto, para além da versão da realidade subjetiva propalada pelos AA que permita concluir pela comprovação de outra matéria de facto para além da provada.
Improcede, pois, totalmente o recurso sobre a matéria de facto.
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6. Motivação de facto[2]
1. O segundo Réu é médico registado na Ordem dos Médicos, com a Especialidade de Ginecologia/Obstetrícia. 6. Motivação de facto[2]
2. Nos anos de 1995 e 1996, tinha consultório particular na Praceta …, nº …, no Porto, girando sob o nome Clinica Obstétrica D…, Lda, onde prestava serviço e de que era sócio gerente.
3. O Réu foi deputado pelo Partido S…, na VII legislatura função que exerceu, nomeadamente, nos anos de 1995 e 1996, foi nomeado Director do Serviço de ginecologia obstetrícia do Hospital de … e 1995 e exerceu funções como ginecologista obstetra na Ordem …, no Porto em altura não concretamente apurada mas situada no mesmo período temporal
4. Os Autores procuraram o Réu em Junho de 1995, no sentido de saber se haveria algum problema já que a Autora mulher não conseguia engravidar tendo o mesmo, nessa consulta, realizado exame ginecológico à Autora.
5. Passados poucos dias, os Autores contactaram o Réu em virtude de autora ter sofrido de hemorragia e dores e aquele recomendou à Autora que ficasse em casa em repouso.
6. No mês de Agosto de 1995, a Autora mulher comunicou telefonicamente ao 2º R. que se encontrava grávida, conforme teste efectuado na farmácia, e solicitou a marcação de uma consulta.
7. A Autora passou a ser seguida na consulta de Obstetrícia, pelo segundo Réu, no seu consultório particular, sito na Praceta …, nº …, no Porto que girava sob o nome de Clinica Obstétrica D… onde teve várias consultas entre elas em 24 de Agosto de 1995, 20 de Novembro de 1995, 22 de Janeiro de 1996 e 19 de Fevereiro de 1996.
8. O Réu procedeu à realização da primeira ecografia de seguimento da gravidez no seu consultório, tendo informado os Autores de que se encontrava tudo bem, sem, contudo, lhes fornecer qualquer documento, nomeadamente a aludida ecografia ou qualquer relatório.
9. Cerca do quarto mês de gravidez, em Outubro de 1995, os Autores procuraram o segundo Réu no referido consultório, devido ao facto de a Autora mulher se queixar de fortes “dores de barriga”.
10. O Réu encaminhou a Autora para a Urgência do Hospital de …, que era mesmo em frente do seu consultório.
11. No referido Hospital foi a Autora diagnosticada com uma apendicite aguda e submetida a intervenção cirúrgica de urgência.
12. A Autora continuou a ser seguida pelo segundo Réu no seu consultório na Clinica Obstétrica D… tendo este procedido à realização da segunda ecografia após o que informou os Autores de que se encontrava tudo bem com o bebé.
13. Na altura não foi fornecido aos Autores qualquer documento, nomeadamente a aludida ecografia nem qualquer relatório nem o Réu solicitou a realização de qualquer ecografia por terceira pessoa.
14. No início do mês de Março de 1996, a Autora mulher começou a sentir dores, deslocou-se ao serviço de Urgências do Hospital de … no Porto, convencida de que o bebé iria nascer.
15. Aí foi-lhe solicitado o livro de grávida, as análises clinicas e as ecografias, ao que a Autora respondeu que não tinha nada.
16. O réu nunca facultou à autora o “livro de grávida”
17. A Autora ficou internada no Hospital de … até ao dia 16 de Março de 1996, data em que nasceu, de parto natural com ajuda de ventosa, a sua filha F…, portadora do Síndrome de Down.
18. Os Autores só tomaram conhecimento de que a sua filha era portadora do Síndrome de Down, após o seu nascimento.
19. Os Autores ficaram muito chocados, por ser a sua primeira filha, muito desejada e por não terem qualquer conhecimento prévio de que o bebé era portador de qualquer deficiência.
20. Foram informados de que o bebé tinha os estigmas de Down (prega na mão, orelhas pequenas, língua de fora) mas que seria necessário proceder a um exame sanguíneo especifico – o cariótipo - no instituto de Genética Médica, a fim de ter a certeza do Síndrome de Down e de saber qual o tipo bem como se haveria ou não problemas genéticos dos progenitores e que o resultado de tais exames demoraria cerca de um mês.
21. A Autora permaneceu internada no Hospital de …, até a filha M… fazer os exames cardíacos e renais.
22. Após a alta, foi feito o exame ao cariótipo no Instituto de Genética Médica do Porto tendo obtido o diagnóstico de Síndrome de Down -Trissomia 21 do Tipo Livre.
23. Os Autores não tinham nem têm qualquer antecedente familiar de qualquer doença do foro genético ou outro.
24. Posteriormente, os Autores tiveram duas filhas, sem qualquer problema genético.
25. A Autora à data do parto tinha apenas 30 anos de idade e gozava de boa saúde física e psicológica.
26. Era a sua primeira gravidez, não tendo sofrido anteriormente qualquer aborto.
27. Não tinha antecedentes familiares de qualquer doença genética ou outra.
28. De igual modo o Autor também não tinha antecedentes familiares de qualquer doença genética ou outra.
29. O Réu tinha perfeito conhecimento de que Autora tinha sido operada à apendicite aguda durante a gravidez.
30. Após o parto, o Réu apareceu no Hospital de …, por sua iniciativa própria, e disse à Autora mulher para não se preocupar que logo engravidaria novamente e que tudo iria correr bem tendo aquela ficado profundamente perturbada, a chorar e não sendo capaz de lhe responder.
31. Os Autores ficaram profundamente afectados com o diagnóstico referido em 22, psicologicamente abalados e muito deprimidos.
32. A Autora mulher não queria ver ninguém, queria morrer e que a bebé morresse também.
33. Andou deprimida durante vários meses, sem vontade de viver.
34. O que afectou a sua capacidade para o trabalho, a sua auto-estima e até a sua relação conjugal.
35. O Autor também ficou profundamente abalado, consternado e angustiado não só pela sua filha ter nascido com o Síndrome de Down, mas ainda por ver a sua mulher naquele estado prostrado.
36. Os Autores tiveram desde o nascimento da M… várias consultas de todas as especialidade médicas para saber do real estado de saúde da sua filha, designadamente pediatria, cardiologia, oftalmologia, otorrino, estomatologia.
37. Durante os primeiros anos da vivência da sua filha, a Autora mulher despendeu grande parte do seu tempo em consultas médicas com a sua filha, em terapia precoce, em terapia ocupacional, em terapia da fala, e outros tratamentos complementares.
38. Com uma média semanal de, pelo menos, uma consulta médica, uma terapia precoce ou uma terapia da fala.
39. Com a consequente perda de rendimento no exercício da sua profissão de advogada.
40. A M… teve frequentes viroses, devido à sua fraca imunidade e contraiu, pela mesma razão duas pneumonias, tendo estado internada no Hospital de …, no Porto em Abril de 2000.
41. Ainda hoje, a F… necessita de um acompanhamento permanente em Oftalmologia, sendo necessário substituir os óculos periodicamente, com um elevado custo já que a sua miopia é muito elevada devido ao Síndrome de Down, estando agora em vista a possibilidade de ser operada.
42. A F… poderá vir a beneficiar de uma correcção ortodôntica com implantologia devido a falta de dentes (genesia) e à sua especial morfologia derivada do Síndrome de Down,
43. Os Autores recorreram sempre que possível aos serviços públicos, nomeadamente ao Hospital de …, para acompanhamento e tratamento da sua filha, não só pelas despesas que tais consultas de especialidade acarretam mas também por já não confiarem na medicina privada.
44. Os Autores recorreram também sempre que possível à terapia precoce e ocupacional fornecida pelo Centro …, no Porto, sem qualquer custo.
45. Tiveram, contudo, de arcar, durante vários anos, com as despesas de terapia da fala, porque não eram comparticipadas pelo sistema nacional de saúde, bem como custearam aulas de natação que foi indicada pelo médico, para estimulação motora.
46. Os Autores pagaram a ajuda de uma terceira pessoa para cuidar da F…, por período de tempo não concretamente determinado.
47. Os Autores têm sentido o preconceito social e as dificuldades quotidianas de ter uma criança com uma deficiência mental.
48. A F… tem uma incapacidade permanente global de 90%.
49. Os Autores tentaram dar à sua filha uma vida o mais normal possível integrando-a num infantário a partir dos dois anos de idade e posteriormente em escolas públicas, mas sempre com o acompanhamento do ensino especial.
50. Contudo, a F… não consegue ler nem escrever, não conhece o dinheiro, não sabe as horas.
51. Estando agora findo o seu percurso de escolaridade obrigatória, a F… não tem condições para arranjar um emprego que lhe permita prover ao seu próprio sustento.
52. Tendo sido as alternativas apresentadas a da sua transição para uma CERCI, o que Autores recusam.
53. A F… estava, à data da propositura da acção, a fazer um estágio não remunerado para aquilatar da possibilidade de ter uma actividade socialmente útil, em vez de ficar numa CERCI ou em casa para o resto da vida
54. A F… vai precisar sempre de ajuda e supervisão durante toda a sua vida.
55. Previsivelmente nunca vai conseguir prover ao seu próprio sustento, ficando a cargo dos Autores enquanto estes foram vivos ou, posteriormente, a cargo das irmãs
56. O nascimento de uma filha com Síndrome de Down abalou profundamente os Autores e alterou para sempre o seu modo de vida e de encarrar o futuro, estando cientes de que esta filha precisara sempre de ser ajudada e orientada na sua vida quotidiana.
57. Os Autores sofrem com a ideia de que a F… um dia tenha de ser colocada numa instituição.
58. A recusa de tal ideia constitui preocupação acrescida dos Autores em relação às suas outras filhas que temem venham a sentir a F… como um peso.
59. As duas outras filhas dos Autores vivem com o estigma de ter uma irmã deficiente e a responsabilidade de, eventualmente, no futuro terem de prover à sua habitação e ao seu sustento.
60. Os Autores não tiveram a possibilidade de optar pela interrupção da gravidez da filha F….
61. Os Autores afastaram-se do convívio com os seus amigos desde o nascimento da F….
62. A segunda filha dos Autores nasceu em 22 de Setembro de 1997.
63. A terceira filha dos Autores nasceu em Setembro de 2002
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7. Motivação Jurídica
Esta acção visa acionar a responsabilidade contratual contra os RR por, alegadamente, não terem prestado, como estavam obrigados, cuidados médicos adequados por forma a detectar uma patologia num feto, que era portador da síndroma de Down.7. Motivação Jurídica
Estamos, pois, no âmbito da responsabilidade contratual pela prestação de serviços médicos de diagnóstico, na modalidade do nascimento indesejado ou do direito a exercer a faculdade de abortar[3].
2. As acções de frustração da faculdade de interromper a gravidez
A nossa doutrina tem sido abundante na análise deste tipo de acções que qualifica, como aquelas nas quais “os pais pedem uma indemnização aos médicos pelos danos próprios causados pela má praxis profissional num período pós-concecional, a qual, se não tivesse existido, poderia ter motivado uma interrupção voluntária da gravidez (IVG) lícita”[1]. Isto, porque as técnicas médicas permitem cada vez maiores, melhores e mais antecipadas deteções de informação e por isso a possibilidade de intervir no embrião ou feto.
A causa de pedir é a violação do direito à autodeterminação da mãe quanto ao seu direito ao planeamento familiar.
Os nossos tribunais também já decidiram, casos semelhantes, sendo o primeiro a decisão do Ac. do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 19 de junho de 2001 (Relator: Pinto Monteiro), o qual apesar de negar a indemnização pelo nos casos de «wrongful life»[5], legitimou a indemnização no caso de violação do dever de diagnóstico de mal formações do feto.
Situações semelhantes foram também decididas pelos Ac. da RL de 10.1 2012 (Rui Vouga); Ac. da RP de 1.3.2012 (Filipe Caroço); Ac. da RG de 19.6.21 (Rosa Tching); Ac. STJ de 13.1. 2013 (Ana Paula Boularot)[6]; Ac. da RL de 29.4. 2014 (Roque Nogueira); e Ac. STJ de 12.3.2015, nº 1212/08.4TBBCL.G2.S1 (Helder Roque).[7]
Neste último aresto foi decido que “Nas wrongful birth actions, são ressarcíveis os danos não patrimoniais e patrimoniais, não se incluindo, nestes últimos, todos os custos derivados da educação e sustento de uma criança, mas, tão-só, os relacionados com a sua deficiência, estabelecendo-se uma relação comparativa entre os custos de criar uma criança, nestas condições, e as despesas inerentes a uma criança normal, pois que os pais aceitaram, voluntariamente, a gravidez, conformando-se com os encargos do primeiro tipo, que derivam do preceituado pelo art. 1878.°, n.° 1, do CC”.
Diga-se por fim, que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no caso Costa e Pavan c. Itália, de 11 de fevereiro de 2013[8], considerou que os pais possuem o direito de “trazer ao mundo uma criança que não seja afetada pela doença”, apesar de no caso concreto concluir que não podia impor ao Estado Italiano uma determinada técnica de diagnóstico.
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A procedência da causa de pedir implica, por isso, a alegação e prova dos seguintes requisitos:a) a existência, no caso, de um acordo contratual entre as partes;
b) a comprovação de um incumprimento contratual por parte dos RR;
c) uma relação de causalidade entre esse incumprimento e o direito violado, neste caso a eventual decisão de Interrupção da gravidez;
d) que no caso a Autora tivesse a possibilidade de exercer essa faculdade;
e) existência e dimensão do dano a fim de fixar a indemnização.
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3. Do contrato celebrado
É frequente que entre o paciente e o médico se estabeleça uma relação obrigacional complexa, na qual existem diversas obrigações principais, acessórias e deveres de protecção. Todavia, não menos complexa do que essa situação é a pluralidade de vínculos subjectivos que se estabelecem no decurso de um tratamento. O doente, por vezes, celebra um contrato com o seu médico, mas é assistido pelo mesmo enquanto auxiliar de uma clínica.3. Do contrato celebrado
Ora, foi precisamente isso que aconteceu neste caso, pois, os AA sempre alegaram que “foi assistida pelo segundo Réu enquanto seu médico, a prestar tal serviço na clínica Ré, de que era sócio gerente”, sendo que foi a esta que os honorários foram liquidados. Note-se aqui a situação, análoga à dos autos, abordada pelo Ac RL de 19-04-2005[9] que decidiu “em casos como este, o doente dirige-se a uma determinada clínica para fazer um exame. E, em regra, desconhece as relações existentes entre essa clínica e o médico que o observa. E desconhece mesmo se o pagamento é feito à clínica ou ao médico. O que pretende é que um médico (às vezes um médico determinado, que lhe é recomendado ou de quem apenas ouviu falar) lhe faça o exame o melhor que possa e saiba. De resto, no espaço físico de uma clínica podem trabalhar médicos em regime de total independência, pagando, por exemplo, uma renda pela ocupação do consultório”.
Neste caso, porém, e no que respeita à clínica, estaríamos perante aquilo que, vulgarmente, se denomina contrato de tratamento total, em que esta se teria comprometido a disponibilizar todos os meios humanos (médicos e enfermeiros) e materiais (instalações e equipamento) necessários ao tratamento/diagnóstico.
In casu, resulta dos factos provados que o 2º réu agiu sob as ordens e direção da clinica, na medida em que foi esta quem determinou o momento da prestação, o seu valor e conteúdo.
Como critério auxiliar, e na maior parte dos casos decisivo teremos de atender ao pagamento do preço que foi, neste caso, totalmente efectuado à ré clínica, que depois terá ou não distribuído os lucros ao seu sócio-gerente.
Nesta medida o recente Ac do STJ de 23.3.2017 nº 296/07.7TBMCN.P1.S1 concluiu que : “No âmbito de um contrato de prestação de serviços médicos, de natureza civil, celebrado entre uma instituição prestadora de cuidados de saúde e um paciente, na modalidade de contrato total, é aquela instituição quem responde exclusivamente, perante o paciente credor, pelos danos decorrentes da execução dos atos médicos realizados pelo médico na qualidade de “auxiliar” no cumprimento da obrigação contratual, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CC”.
Nos mesmos termos Vaz Serra[10] defendia já que “Desde que o devedor se serve de auxiliares para cumprir a obrigação, é razoável que responda pelos actos desses auxiliares como se esses factos fossem seus próprios. Ao credor pode não importar que o devedor utilize tais auxiliares, mas não pode o devedor, valendo-se de terceiros, excluir a sua responsabilidade e deslocar para estes a obrigação de responder pelo não-cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso. O devedor é que está obrigado para com o credor e, portanto, se a este não interessam os meios de que aquele se servirá para cumprir e cuja escolha e direcção lhe cabe a ele devedor, interessa-lhe, no entanto, que o devedor responda pela genuinidade desses meios, tal como responderia se ele próprio cumprisse. O devedor, que se aproveita de auxiliares no cumprimento, fá-lo a seu risco e deve, portanto, responder pelos factos dos auxiliares, que são apenas um instrumento seu para o cumprimento. Com tais auxiliares, alargam-se as possibilidades do devedor, o qual, assim como tira daí benefícios, deve suportar os prejuízos inerentes à utilização deles”.
Por isso, impõe-se a absolvição do réu pessoa singular, na medida em que nos autos não é possível a aplicação do art. 500º, do CC, e este agiu como auxiliar. Recorde-se que, mesmo na tese da cumulação da responsabilidade extra-contratual com a contratual[11], a AA optou pela responsabilidade contratual para evitar a caducidade da sua pretensão, pois a acção foi intentada 20 anos após o evento. Logo, tendo em conta apenas a tese dos AA, o réu pessoa singular não é responsável direto pelo pagamento da indemnização.
4. Do conteúdo da obrigação contratual da ré
A ré obrigou-se mediante uma remuneração a efectuar o acompanhamento da sua gravidez que incluiu a prática de actos de diagnóstico do estado do embrião.Estamos, assim neste caso, perante um contrato subsumível à prestação de serviços[12] no qual, a obrigação de realizar o tratamento acordado é o dever principal da ré.
O conteúdo dessa obrigação consiste nos actos materiais de observação e diagnóstico.[13]
O âmbito temporal desta obrigação iniciou-se com a celebração do contrato e terminou com o nascimento.
O conteúdo desse dever é fixado através das denominadas legis artis que constituem a concretização profissional dos procedimentos médicos a adoptar para exercer de forma diligente a prestação médica. Nessa perspectiva estas são a densificação do grau de diligência que o médico deverá adoptar para cumprir cabalmente a sua prestação contratual. A moderna doutrina[14] utiliza o termo guideline, que significa estarmos perante meras regras operativas emanadas exclusivamente de um determinado sector profissional, cujo conteúdo deve ser controlado e sindicado.
No nosso ordenamento existe uma posição legal (art. 1º, da lei n.º 46/2004 de 19.8[15] que define as boas práticas clínicas como:
“O conjunto de requisitos de qualidade, em termos éticos e científicos, reconhecidos a nível internacional, que devem ser respeitados na concepção, na realização, no registo e na notificação dos ensaios clínicos que envolvam a participação de seres humanos, e cuja observância constitui uma garantia de protecção dos direitos, da segurança e do bem-estar dos participantes nos ensaios clínicos, bem como da credibilidade desses ensaios “.
Estas são assim práticas clínicas adoptadas num determinado sector profissional; juridicamente relevantes na medida em que são boas, ou seja, fundadas num consenso técnico e científico internacional de qualidade; e por fim porque adequadas à primordial função da medicina “protecção da segurança e bem-estar” dos doentes.
Esta definição acentua:
i) Por um lado, o carácter necessariamente evolutivo dessas práticas na exacta medida da evolução técnica (dever de actualização técnica);
ii) Depois que o seu conteúdo ou nível de dever de cuidado está sujeito a uma sindicância exterior para evitar artificiais e corporativos relaxamentos (controlo judicial da efectiva qualidade dessa prática clínica);
iii) E, por fim acentua a função que legitima a existência dessas práticas (qualidade e protecção da saúde dos pacientes).
5. Do grau de diligência exigível
Acresce que, finalmente, a valoração do comportamento contratual terá de ser feita no modo mais rigoroso e exigente, ou seja, o do médico especialista.Isto, porque, o critério prevalecente aponta para que se exija à clínica um padrão de cuidados médicos aferidos face ao estabelecimento “médio” existente naquela área nacional.
Mas, o critério de valoração da culpa dos auxiliares que o hospital utiliza (médico ou enfermeiro) é aferido, por exemplo no direito Italiano, pelo grau de diligência concreta exigível ao médico ou clínica que assumiu a obrigação, dependendo por isso do grau de dificuldade objectiva da mesma. Como critério indiciário podemos usar o valor dos honorários fixados, ou o grau de especialidade “divulgado” pelo médico que, conforme resulta dos factos provados é neste caso de ultra especialista.
Assim, no caso presente teremos de exigir um comportamento médico do mais elevado grau, tendo em conta as qualificações do Réu médico, que assumia a qualidade de reputado especialista.
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6. Do grau de actualização requerido
O grau de qualidade técnica depende, como vimos, da concreta experiência profissional do médico, que condiciona o padrão de comportamento que o mesmo deve realizar na sua actividade.6. Do grau de actualização requerido
Entre nós o Ac RL de 19-04-2005 afirma “O erro médico pode ser definido como a conduta profissional inadequada resultante da utilização de uma técnica médica ou terapêutica incorrectas que se revelam lesivas para a saúde ou vida de um doente”.
Daí decorre que o conteúdo das legis artis é, desde logo, determinado pelo conhecimento científico existente num determinado período temporal aferido pelo momento da realização do acto médico que está a ser apreciado. O direito não pode exigir ao médico, como a qualquer contraente algo para além da sua capacidade de determinação. Por isso, o padrão médio exigível é condicionado pelo estado actual da técnica médica.
Este conceito contido no art. 11º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos consiste na obrigação que impende sobre o médico de utilizar os meios terapêuticos considerados adequados pelos profissionais razoáveis no momento em que a operação ou actividade curativa foi sugerida e realizada.
Nestes termos o Ac. do TRL de 16.12.2015, (Rui Gonçalves), refere que as leges artis constituem “o critério valorativo de um ato clínico praticado por um médico”, englobando normas éticas e normas científicas e técnicas que variam consoante o “momento histórico” e que são adaptáveis (rectius, devem ser adaptadas) à concreta situação individual. [16]
À luz deste limite a opção curativa do médico terá de respeitar a opção pelo meio técnico mais eficaz para a finalidade a atingir, ponderando não só as aptidões curativas desse meio, mas, a menor incidência negativa sobre o paciente atendendo às suas específicas condições físicas, psíquicas ou sociais. É evidente que esta opção não está limitada aos meios tradicionais mas, implica sempre a informação completa, cabal e leal do paciente sobre as alternativas terapêuticas existentes e seus respectivos riscos e benefícios.
7. Do conteúdo material dos actos de diagnóstico a praticar
Ora, ao contrário do que os AA. parecem pretender, o dever de prestação da clínica é, neste caso, o mais elevado entre os conhecimentos técnicos da data da prestação, ou seja, 1995.Se, dois anos depois a AA beneficiou de outros exames na sua segunda gravidez isso deve-se aos avanços da medicina e da sociedade e, até às suas circunstâncias pessoais (distintas do primeiro parto), que não podem ser por isso ser exigíveis à Ré clínica.
Esta está obrigada a prestar os melhores cuidados atenta a data dos mesmos.
E, nessa data conforme resultou demonstrado à saciedade pela prova carreada para os autos só existiam dois meios (acessíveis) de diagnóstico da síndroma de Down:
a) a realização de ecografias que permitia apenas detetar disformidades mais graves[17];
b) depois, e só depois, a realização da amniocentese que pelo seu carácter gravoso estava limitado no tempo e era usado apenas em determinadas situações, já que poderia causar a perda do feto em 1º das situações.
Note-se aqui, o depoimento da testemunha arrolada pelos AA e que os assistiu nas restantes gravidezes que afirma “em 1996, de todo, não era possível diagnosticar a síndroma de Down. Apenas através da amniocentese, sendo que na data da gravidez estas só eram realizadas a grávidas com mais de 45 anos ou em casos de antecedentes familiares. “Não havendo risco esse exame era recusado pelo próprio instituto”. “O desejo do casal não era suficiente para se realizar o teste”.
Ora no caso presente apesar de não terem sido juntas as ecografias, temos por certo (porque é admitido pela AA) que esta as realizou e sabemos que não poderiam detectar o problema da M…, porque esta não apresentava e não apresenta disformias físicas.
Logo, na captação, análise e ponderação desse elemento de diagnóstico a Ré não agiu negligentemente.
Por outro lado, o restante exame só era medicamente indicado para casos de risco (que a autora não apresentava), e/ou antecedentes dessa síndroma (que os AA não tinham). Logo, parece certo e seguro concluir, tal como fez o tribunal a quo que a não submissão a esse exame ou até a informação do mesmo não era medicamente indicado para a concreta situação da autora.
Actualmente o Diagnóstico pode até ser realizado, em certas situações na fase pré-concecional (que tem lugar antes mesmo da fecundação), pré-implantatório (no caso da reprodução médica assistida) e na fase pré-natal, incluiu uma série de métodos de exame (amniocentese, cordocentese, citogenética molecular, exames de ADN, etc) que permitem a deteção de defeitos congénitos ou de doenças genéticas durante a gravidez[18].
Entre nós o Despacho do Ministério da Saúde nº 5411/97, de 6.8 (DR, II.ª série), define o DPN como sendo “o conjunto de procedimentos com o objetivo de avaliar se um embrião ou feto é portador de uma determinada anomalia congénita”. Esse mesmo diploma afirma dois anos depois da gravidez da A “ Portugal dispõe nesta área de alguns recursos técnicos e humanos, cuja distribuição geográfica não está optimizada e que se revelam ainda insuficientes para permitir a plena satisfação das necessidades existentes”. E, esse diploma, consagrou também o conceito de grávida de risco, onde não se incluiu a autora.[19]
E, por fim, esse mesmo diploma dispõe que “As técnicas invasivas apenas se devem realizar se existir uma grande probabilidade de se detectar uma anomalia congénita grave” (ponto 3.a) (nosso sublinhado)
Ou seja, mesmo usando um critério cientifico, posterior à data da realização do diagnóstico vemos que afinal nem a Autora seria qualificada como grávida de risco, nem a ecografia poderia detectar qualquer anomalia morfológica, nem, por fim, o exame invasivo seria realizável por inexistir qualquer elemento que indicasse uma “grande probabilidade” de anomalia congénita (nosso sublinhado).
Diga-se, aliás, que em termos científicos [20] o diagnóstico pré-natal não invasivo de trissomia 21 era em 1997 rudimentar e pouco fiável. E, que mesmo actualmente a conjugação da colheita de sangue materno para medição da hormona, â-hCG livre, e da proteína, a PAPP-A., em conjugação com a idade da futura mãe, com o exame da translucidez da nuca permitem concluir pela existência de 2 graus de probabilidades do feto ser portadores de trissomia : fraca ou intermédia. Só depois, e neste segundo caso é que serão realizados exames invasivos.[21]
Por fim e, no respeita à não realização, no caso concreto do exame invasivo, cumpre acrescentar que:
a) é pacifico que o médico nunca pode ser responsável pela detecção de doenças ou malformações genéticas por limitações técnicas ou até se existir um custo elevado dos aparelhos necessários[22].
b) em segundo lugar também não existe qualquer responsabilidade se “os progenitores não tiverem transmitido ao médico toda a informação necessária para justificar a realização dos exames ou o recurso a tais técnicas e não existam indícios evidentes da malformação”[23].
8. Da valoração do comportamento da Ré
Ora, à luz desta posição é evidente que não podemos imputar à ré clínica (ou ao 2º réu a título extra-contratual) qualquer violação dessas boas práticas clínicas.i. Desde logo esta optou por uma metodologia clinica adequada, actual (à data) e com cobertura científica;
ii. Efectuou as ecografias de forma tecnicamente adequada;
iii. Por referência ao modelo técnico de especialista, sendo que estas nunca detectariam qualquer anomalia da F…, pois, esta não possui alterações morfológicas visíveis por esse meio.
iv. Por isso, não se pode imputar qualquer erro, desvio ou anomalia no diagnóstico.
v. E, por fim, não era medicamente adequado, com essa informação submeter a AA a um exame invasivo que podia lesar o feto, nem esta o pediu.
Pelo que teremos de concluir que a Ré não violou as regras que densificam o seu dever de cuidado, e, por isso não se pode imputar à mesma uma conduta negligente geradora do dever de indemnizar qualquer dano produzido na esfera dos AA.
9. Da existência ou não de um obrigação de resultado
Existe entre nós uma dicotomia doutrinal entre obrigações de meios e obrigações de resultado que, sempre com o devido respeito por melhor opinião, não possui aptidão concreta para ter eficácia operativa geral[24].FERREIRA DE ALMEIDA[25] afirma, nesta matéria que a classificação obrigações de meios resultado é fonte de confusões pelo que é “preferível renunciar a ela e estabelecer o elenco adequado de deveres principais e acessórios (…)”.
Com efeito, o essencial é determinar o conteúdo da prestação e depois, face ao mesmo, averiguar se existe ou não uma álea na sua concretização.
In casu, por um lado, mesmo estando em causa uma operação de diagnóstico[26], a prestação da ré não era a detecção de qualquer anomalia do feto, mas sim a de empregar os meios existentes de forma ajustada a esse fim. Ou seja, como em qualquer acto médico corrente[27] não se pode considerar que exista uma obrigação de resultado, porque o médico não deu qualquer garantia disso, mas apenas a que respeita a uma obrigação de meios dirigida ao acompanhamento da gravidez mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médica.[28]
Depois, convém não esquecer que a medicina é uma ciência probabilística, e essa menor probabilidade pode existir nas áreas de diagnóstico, mas isso ocorre apenas “em situações que nenhuma álea intervenha na execução de um exame laboratorial é conforme com a lógica jurídica que (exista) uma obrigação de resultado” [29].
Ora, a prestação da Ré não foi apenas efectuar uma ecografia mas ponderar se naquele caso concreto a A tinha algum risco que pudesse justificar a sujeição (ou informação) de um exame invasivo.
Ou seja, mesmo para aqueles que, como nós[30], subscrevem a posição, ainda hoje minoritária, de que à obrigação do médico é aplicável a presunção restrita de culpa do art. 799º, do CC[31], o resultado sempre seria negativo, na medida em que a ré logrou, neste caso, ilidir tal presunção.
Porque essa presunção de culpa não é aferida face ao resultado visado pelo paciente (escopo subjectivo) mas sim face ao concreto objecto da prestação que pode consistir tanto numa simples actividade, como na efectiva e concreta obtenção de um resultado.[32]
Note-se, a situação semelhante mas com resultados distintos apreciada pelo Ac do STJ de 26.6.2014 (Lopes do Rego), nº 1333-11-6tvlsb-l1-s1 decidiu que «age com culpa o médico anátomo-patologista que diagnostica erradamente, por deficiente interpretação dos exames realizados, doença oncológica ao lesado, omitindo e silenciando as dúvidas que resultavam razoavelmente da interpretação do resultado objetivo desses exames e não procurando supri-las através da realização de outros possíveis exames complementares ou da obtenção de outras opiniões credenciadas (…)”.
E, repare-se, portanto a abissal diferença para o caso presente, no qual não está demonstrado qualquer má interpretação da ecografia que, aliás face ao estado físico da bebé M…, hoje com quase 26 anos, não era possível.
A este propósito PESSOA VAZ[33] afirmava “nos próprios deveres de conteúdo definido, há sempre certa margem de indefinição e, portanto, a distinção entre uns e outros obedece a critério de certo modo quantitativo, que não permite a destrinça nítida entre eles: a diligência normativa intervém na determinação do comportamento devido nessa zona de indefinição”.
In casu, o erro, a existir, não se situa na ecografia, mas na não realização de um exame invasivo, o qual, como vimos não era medicamente indicado face à idade, antecedentes e o facto de não ser uma grávida de risco. Logo a ré logrou ilidir de forma plena a presunção de culpa do art. 799º, do CC na medida em que, como vimos, demonstrou que o seu auxiliar adoptou a conduta adequada ao cumprimento da sua obrigação contratual[34].
*
Concluímos, portanto, que nenhuma indemnização pode ser atribuída, porque a conduta contratual da ré e do seu auxiliar foi conforme com os elementos científicos à data e com os padrões conformes ao grau de exigência contratada.*
10. da violação do dever de informação
Parece pretender a autora que lhe seja fixada uma indemnização, porque não teria sido informada da possibilidade de realizar mais exames, mesmo os invasivos.10. da violação do dever de informação
Em rigor, estamos perante uma alteração da causa de pedir, já que não foi esta a exposta na petição.
Porém sempre diremos que o dever de informação médica está ligado aos tratamentos a realizar e visa, além do mais, permitir o consentimento médico informado.
O Ac do STJ de 7.3.2017, nº 6669.11.3, (Gabriel Catarino) considerou que : “na relação que se estabelece entre o médico e o doente, o dever de informar/esclarecer do primeiro confina-se, no momento da assunção do diagnóstico, em dar a conhecer ao segundo o tipo, a extensão e os efeitos da doença de que é portador e a forma medicamente adequada de a tratar. O dever de informar mostra-se, em concreto, adequada e corretamente cumprido, porquanto os clínicos consultados (réus) informaram a doente (autora) (i) da natureza e tipo de patologia diagnosticada, (ii) do tipo de intervenção que deveria ser realizada para que fosse debelada, e (iii) das previsíveis consequências, de acordo com a ciência médico-cirúrgica”.
Sendo certo que, o consentimento informado é um direito do paciente cuja violação implica um dever de indemnização (cfr. por todos Ac do STJ de 22.3.2018 n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1,).
Mas, essa informação diz respeito a uma intervenção que pode ser desejada pela AA mas que não era medicamente indicada. Acresce que, no que respeita ao momento ÁLVARO DIAS[35] afirma que a informação deve ser dada ao paciente numa altura em que ele tenha a capacidade e a liberdade de determinar se pretende ser tratado. Ora, dos autos não resulta que os AA tenham manifestado em qualquer momento preocupação relativo a um exame ou que quisessem outros exames, nem que possuíssem, na data, qualquer antecedente familiar de trissomia 21.
No caso presente o Réu admite que não informou a AA da possibilidade de efetuar o exame invasivo, porque: a) a mesma não tinha antecedentes de risco que o justificasse e b) este, face à legislação existente nunca lhe permitiria interromper legalmente a gravidez.
Note-se que o dever de informação, é também a concretização do dever geral de informação contido em sede pré-contratual nos termos do art. 227º, do Código Civil. Recorde-se aqui, sucintamente que a nossa doutrina define esse dever como “o dever de elucidar espontaneamente a outra parte sobre as condições reconhecidas como importantes para a decisão que, de outra forma, permaneceriam ocultas”[36].
Ora, o risco dessa malformação não era, face aos elementos existentes, relevante, nem a realização desse exame medicamente indicado.
Por isso, essa informação não prestada não era, nos termos do art. 227 do CC, quer no âmbito do cumprimento do contrato (art. 762º, do CC), essencial para proteção da paciente/autora, pelo que não pode fundamentar, autonomamente qualquer dever de indemnizar.
*
11. Da ilicitude do dano devido à limitação do regime de interrupção voluntária da gravidez
É pacifico entre nós, como já referimos, que o dano ressarcível nesta acção é a impossibilidade de auto-determinação através da utilização da interrupção voluntária da gravidez.11. Da ilicitude do dano devido à limitação do regime de interrupção voluntária da gravidez
Afirma André Pereira: “que o dano deve ser aceite quando esteja intimamente ligado com a personalidade dos progenitores, mas já não com a existência de um filho com uma deficiência, na medida em que “tais danos não merecem a tutela do Direito”[37].
Acentuando-se que o dano não é o nascimento da criança, mas a anulação da decisão reprodutiva tomada pelos pais, o seu direito ao planeamento familiar[38].
Logo é simples concluir que esse dano só existe se a mãe tinha a possibilidade legal de, naquelas circunstâncias, tempo e lugar exercer a interrupção voluntária da gravidez.
Note-se aliás, ser posição comum em termos de direito comparado, que o dano produzido é o direito de autodeterminação dos pais, e por causa disso o dever e grau de diligência do médico depende da a paciente ter expresso de forma clara que apenas deseja uma criança saudável, pressupondo-se, pois, uma anomalia do feto que caso fosse detectada teria desencadeado a interrupção voluntária da gravidez.
Entre nós o resultado é semelhante, pois, o Ac do TC nº n.º 55/2016, de 14 de março, foi claro quando decidiu “não julgar inconstitucionais os artigos 483.º, 798.º e 799.º do Código Civil, interpretados no sentido de abrangerem, nos termos gerais da responsabilidade civil contratual – no quadro de uma ação designada por nascimento indevido (por referência ao conceito usualmente identificado pela expressão wrongful birth) –, uma pretensão indemnizatória dos pais de uma criança nascida com uma deficiência congénita, não atempadamente detetada ou relatada aos mesmos em função de um erro médico, a serem ressarcidos (os pais) pelo dano resultante da privação do conhecimento dessa circunstância, no quadro das respetivas opções reprodutivas, quando esse conhecimento ainda apresentava potencialidade para determinar ou modelar essas opções” (nosso sublinhado).
Conclusão essa que é aceite pela nossa doutrina.[39]
Nesta medida Paulo Mota Pinto acentuava já que “quanto mais restritivo for o regime de licitude da interrupção menor “espaço” haverá para exercitar ações de wrongful birth ou de wrongful life”. [40]
a) da ilicitude do dano
Na data dos factos estava vigente o Código Penal na versão de DL n.º 48/95, de 15 de Março e na versão da Declaração n.º 73-A/95, de 14/06, que dispunha: artigo 142.º (Interrupção da gravidez não punível): 1 - Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina: a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida; b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez; c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação, e for realizada nas primeiras 16 semanas de gravidez; ou d) Houver sérios indícios de que a gravidez resultou de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez”.
Logo é seguro concluir que nunca poderia a A realizar licitamente essa interrupção, pois, nunca teria conhecimento da malformação antes das 16 semanas.
*
Teremos de salientar que a redação penal não permite qualificar a interrupção da gravidez como qualquer direito, mas sim apenas como uma conduta não punível penalmente[41].E, bem se percebe essa razão. Subsiste entre nós a discussão jurídica sobre o confronto entre a liberdade procriativa, seus limites e compatibilização com a proteção do embrião, (nomeadamente nos termos do art. 36, nº11 da CRP)[42], tendo sido entendido (nessa data) que a protecção do mesmo não necessitava de assumir natureza penal, mas não que a proteção do embrião tenha desaparecido da ordem jurídica nacional[43].
Deste modo, não existe dano ressarcível nesta sede, mas apenas e só o relativo ao choque da descoberta da situação[44].
Pelo que, nesta perspectiva esta acção nem sequer teria de ser submetida a julgamento, pois, decorre da própria alegação da autora essa limitação temporal do diagnóstico.
*
B) da aplicação do Código Penal a crimes cometidos no estrangeiro
Iremos ainda frisar que esta tese da AA, que pretende ser indemnizada pela impossibilidade de realizar um acto punível como crime face ao Código Penal nacional, implica desde logo dois problemas. B) da aplicação do Código Penal a crimes cometidos no estrangeiro
Nos termos do art.5, do CP, “(…) a lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional: (…) i) Quando cometidos por portugueses ou por quem resida habitualmente em Portugal”.
Logo, ao contrário do que pensa a Autora, mesmo que praticado no estrangeiro, esse acto não apenas seria ilícito, como seria punível como crime.
C) da aplicação dos instrumentos de Direito Internacional privado
Por fim, do ponto de vista civil, no presente caso sempre seria aplicável a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais[45].Ora, a mesma dispõe no art. 4, que : “1. Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do artigo 3º, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita. Todavia, se uma parte do contrato for separável do resto do contrato e apresentar uma conexão mais estreita com um outro país, a essa parte poderá aplicar-se, a título excepcional, a lei desse outro país.
2. Sem prejuízo do disposto no nº 5, presume-se que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde a parte que está obrigada a fornecer a prestação característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, a sua administração central. (…)”
Logo, teríamos de concluir que, mesmo que a AA lograsse efectuar essa interrupção da gravidez no estrangeiro, para analisar a licitude da mesma sempre seria aplicável a lei nacional. E, por isso, como vimos, esta seria ilícita.
Porque, nos termos do art. 10º, do mesmo diploma, “1. A lei aplicável ao contrato por força dos artigos 3º a 6º e do artigo 12º da presente convenção, regula, nomeadamente (…) b) O cumprimento das obrigações dele decorrentes; c) Nos limites dos poderes atribuídos ao tribunal pela respectiva lei do processo, as consequências do incumprimento total ou parcial dessas obrigações, incluindo a avaliação do dano, na medida em que esta seja regulada pela lei;
Por isso, a pretensão da autora de que, esta poderia efectuar uma IVG sem qualquer limite de prazo e, por isso, sempre existiria um dano, fica afinal completamente indemonstrada, sem qualquer contingência de prova.
d) da aplicação do instituto da ordem pública
Por último, importa frisar que é certo que a liberdade contratual é a consequência mais importante da autonomia privada, nos termos dos quais podem as partes constituir, modificar e extinguir relações jurídicas entre si, regulando de forma ampla o conteúdo dos seus acordos a fim de satisfazerem os seus interesses privados. Mas, essa mesma autonomia não permite que qualquer pessoa seja indemnizada pela impossibilidade de praticar um crime, um acto ilícito ou de qualquer acto que afecte os interesses de ordem pública.
Note-se por exemplo que a explicação pela qual não puníveis actos de auto-mutilação e suicídio é porque, como esclarece, BRANDÃO PROENÇA[46]:
”O homem, no uso do direito à liberdade positiva, que o torna responsável pode expandir a sua loucura, tendo uma actuação que não respeite as regras de segurança (…). O perigo voluntariamente assumido faz estabilizar o possível dano na esfera jurídica do lesado. Como não existe qualquer perigo de dano para terceiros e estão em causa meros interesses particulares, a ordem jurídica assume sem a estimular (...) (caso) não se coloque, em princípio, a questão do exercício abusivo dos direitos da pessoa”.
Ora, não é isso que acontece com o alegado direito da AA de efectuar um aborto para lá das 16 semanas, porque aí estaria a afectar a integridade do embrião fora das condições legais. Nessa medida esse acto, nunca poderia sustentar qualquer direito de indemnização porque viola o conceito de ordem pública macional.
VAZ SERRA[47], afirma que esta consiste na consagração de um interesse tão forte que deve prevalecer sobre as convenções privadas, sendo que é precisamente este fundamento que é usado para limitar o acesso ao exercício da medicina.[48] Por isso, esse acto nunca geraria um direito de indemnização, porque, conforme salienta SINDE MONTEIRO[49], “é claramente ilícita e geradora de um dever de indemnizar a conduta daquele que através de um acto contrário aos bons costumes causa dolosamente um dano a outrem” .
Deste modo, quanto mais não seja ao abrigo deste instituto teríamos de considerar que a tese da AA, no sentido de que poderia querendo, praticar uma IVG, implica que esse acto geraria uma realidade não suscetível de indemnização porque ilícita e desconforme com a ordem jurídica.
Diremos, por último nem sequer se equacionar a hipótese da aplicação do abuso de direito, pois, neste caso, como vimos, a AA não era detentora de qualquer direito válido a abortar para além das 16 semanas
*
12. Aqui chegados resta concluir que a pretensão dos AA sempre claudicaria sem instrução do processo, pois o alegado direito que fundamenta a sua requerida indemnização, não pode ser ressarcível na ordem jurídica nacional.E, mesmo que o tribunal convolasse parte desse pedido para uma indemnização apenas pelo choque pela descoberta súbita do estado da sua filha, teremos de considerar que a responsabilidade da ré não ficou demonstrada na produção desse dano, porque, e repetimos, tal como resulta de todos os elementos de prova dos autos: a AA não era uma grávida de risco, nem os meios técnicos disponíveis em 1995 permitiam detectar a trissomia 21 da M…, sem exame invasivo.
Improcede, pois, totalmente o recurso, considerando-se prejudicadas a apreciação de qualquer outra questão que em nada altera a decisão final.
8. Deliberação
Pelo exposto, os juízes deste tribunal da Relação julgam o recurso improcedente por não provado e por via disso, com motivação substancialmente idêntica, confirmam a decisão do tribunal recorrido.Custas a cargos dos apelantes porque decaíram totalmente.
***
Porto em 1.7.2021Paulo Duarte Teixeira
Deolinda Varão
Freitas Vieira
______________
[1] Cfr. Ac do STJ de 6.1.2020, (Rosa Ribeiro Coelho), publicado in ECLI.
[2] Dão-se por reproduzidos os factos não provados.
[3] Parte da vasta doutrina nacional sobre esta matéria Monteiro, António Pinto, «Portuguese Case Note», in European Review of Private Law, vol. 11, n.º 2, 2003, p. 222; mesmo autor: Direito a não nascer? Anotação ao Ac. STJ de 19/06/2001, in “Revista de Legislação e Jurisprudência”, ano 134, n.º 3933, pp. 377-384, Raposo, Vera Lúcia, «Responsabilidade médica em sede de diagnóstico pré-natal (wrongful life e wrongful birth)», in Revista do Ministério Público, n.º 132, 2012, p. 73. Frada, Manuel Carneiro da, «A própria vida como dano? Dimensões civis e constitucionais de uma questão-limite», in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 68, vol. I, 2008, (https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2008/ano-68-vol-i/doutrin a/manuel-carneiro-da-frada-a-propria-vida-como-dano/), González, José Alberto, Wrongful birth, wrongful life: o conceito de dano em responsabilidade civil, Lisboa: Quid Juris, 2014, p. 12. Manso, Luís, «Responsabilidade civil em diagnóstico pré-natal – o caso das ações de ‘wrongful birth’», in Lex Medicinae, n.º 18, 2012, p. 163. Rodrigues, Carlos, «A problemática inerente às wrongful life claims – a sua (não) admissibilidade pela jurisprudência portuguesa», in Lex Medicinae, n.º 19, 2013, p. 175. Vicente, Marta Nunes, «Algumas reflexões sobre as ações de wrongful life: a jurisprudência Perruche», in Lex Medicinae, n.º 11, 2009, p. 124; …, VIDA INDEVIDA (WRONGFUL LIFE) E DIREITO À NÃO EXISTÊNCIA, 2017, nº2, pág. 907 acedida em http://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2017/2/2017_02_0907_0956.pdf; Paulo Mota Pinto, «Indemnizações em caso de “nascimento indevido” e de “vida indevida” (“wrongful birth” e “wrongful life”)», in Direitos de Personalidade e Direitos Fundamentais – Estudos, Coimbra: Gestlegal, 2018, p. 736. Luís Guimarães Pinto, «Ações wrongful birth e wrongful life: uma controvérsia sobre responsabilidade civil médica», in Revista Direito Lusíada, n.º 12, 2014, p. 363. Ana Paula Boularot, «As ações de responsabilidade nos casos de vida indevida e de nascimento indevido», in A Tutela Geral e Especial da Personalidade Humana, Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2017, p. 17; Fernando Dias Simões, «Vida indevida? As ações por wrongful life e a dignidade da vida humana», in Revista de Estudos Politécnicos, vol. 8, n.º 13, 2010, p. 201. Silvia Vilar González«Responsabilidad civil médica derivada de las acciones por ‘wrongful birth’ o ‘wrongful life’», in Cadernos da Lex Medicinae – Saúde, Novas Tecnologias e Responsabilidades, n.º 4, vol. 2, 2019, p. 458. Paula Natércia Rocha, Desafios ético-jurídicos nas comummente designadas wrongful life actions ou “de vida indevida” e tentativas para a sua superação, Julgar Online, novembro de 2018, pág. 1 e segs.
[4] Por mais recente cfr. Eduardo António da Silva Figueiredo, “Believe me, we have enough imperfection built-in already”, Julgar online Maio de 2020, que, além do mais, descreve as actuais possibilidades técnica nesta área.
[5] Neste caso, os pais intervinham como representantes do filho menor, pedindo, em seu nome, uma indemnização pelos danos sofridos por este ter nascido com malformações nas duas pernas e na mão direita, devido à conduta negligente dos réus (o ginecologista e o gabinete de radiologia onde foram feitos alguns dos exames), os quais não detetaram, durante a gravidez, tais anomalias genéticas.
[6] Cuja relatora publicou também «As ações de responsabilidade nos casos de vida indevida e de nascimento indevido», in A Tutela Geral e Especial da Personalidade Humana, Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2017, p. 17.
[7] Todos disponíveis in www.dgsi.pt tal como os restantes arestos cuja fonte não seja mencionada.
[8] https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-112993%22]}
[9] In www.dgsi.pt.
[10] In Responsabilidade do Devedor Pelos Factos dos Auxiliares, dos Representantes Legais ou dos Substitutos. Boletim do Ministério da Justiça n.º 72 (Janeiro-1958), pág. 269-270.
[11] cfr. o Ac do STJ de 22.3.2018 (Graça trigo) proc-nº 7053-12-7tbvng-p1-s1, que admite numa acção de responsabilidade médica o sistema de concurso e cumulação. Pinto Monteiro no relatório sobre a posição nacional no âmbito do dano pelo nascimento não desejado (wrongfull birth) in European Review of Private Law, 2, 2003, pág. 222, e Álvaro Rodrigues, Procriação assistida e responsabilidade médica. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Stvdia Ivridica 21., pág. 192 e segs., defendem a mesma opção. Ferreira Pinto, in O concurso entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, revista de direito comercial, 2020, admite até a livre opção de elementos das duas responsabilidades. De notar porém, que mesmo sendo admissível esse sistema, o mesmo autor, alerta que terão de ser impostos limites por forma a salvaguardar o acordo das partes, e os equilíbrio das situações. Ora, no caso presente parece simples concluir que se a autora pretende usar o prazo de caducidade de 20 anos não pode cumular essa pretensão com a aplicação do art. 500º, do CC.
[12] Ac do STJ de 26.4.2016 nº 6844/03.4TBCSC.L1.S1.
[13] Cfr. Esperança Pina, A Responsabilidade Médica, 2º edição, Lidel, pág. 101; J.A Gisbert Calabuig, Medicina Legal Y Toxicologia, 5º edição, Masson pág. 87.
[14] Cfr. Guilherme Oliveira, A auto regulamentação dos médicos, RLJ, 134, pág.51.
[15] Alterada pela Lei n.º 73/2015 de 27 de Julho.
[16] Cfr. Nuno Pinto de Oliveira, «Ilicitude e culpa na responsabilidade médica», in (I)Materiais para o Direito da Saúde, Coimbra: IJ/FDUC, 2019, pp. 72 e ss.;
[17] É com base nestas que depois se pode efectuar o exame de translucidez da nuca (mera medição desta).
[18] Cfr. nesta matéria RAPOSO, Vera Lúcia, Responsabilidade médica em sede de diagnóstico pré-natal (wrongful life e wrongful birth), Revista do Ministério Público, 132, p. 72.
[19] O ponto 2.1. dispõe: “Para efeitos de diagnóstico pré-natal, são consideradas grávidas de risco, quando se verifica uma das seguintes situações: a) Idade superior a 35 anos; b) Filho anterior portador de cromossomopatia; c) Progenitor portador de cromossomopatia equilibrada; d) Suspeita ecográfica de anomalia congénita fetal; e) Alteração dos valores dos marcadores serológicos maternos; f) Risco elevado de recorrência de doença genética não cromossómica; g) Risco elevado de efeito teratogénico (infeccioso, medicamentoso ou outro)”.
[20] Cfr. Mersy E, Smits LJ, van Winden LA, de Die-Smulders CE; South-East Netherlands NIPT Consortium, Paulussen AD, Macville MV, Coumans AB, Frints SG. Noninvasive detection of fetal trisomy 21: systematic review and report of quality and outcomes of diagnostic accuracy studies performed between 1997 and 2012. Hum Reprod Update. 2013 Jul-Aug;19(4):318-29. in 10.1093/humupd/dmt001. Epub 2013 Feb 8. PMID: 23396607..
[21] Informação em português dos Hospitais universitários de Lausanne, consultada em Maio de 2021 in https://www.hug.ch/sites/interhug/files/documents/depistage_t21_pt.pdf.
[22] Vilar González, Silvia, «Responsabilidad civil médica derivada de las acciones por ‘wrongful birth’ o ‘wrongful life’», in Cadernos da Lex Medicinae – Saúde, Novas Tecnologias e Responsabilidades, n.º 4, vol. 2, 2019, p. 458; Eduardo Figueiredo, loc e ob cit. E, Vera Raposa, in Revista do Ministério Público 132 : Outubro : Dezembro 2012
[23] Eduardo Figueiredo, ob cit., pag. 25
[24] Esta classificação pode ser útil, em primeiro lugar, nas circunstâncias, mais frequentes no âmbito da medicina estética, em que o médico e o doente acordem em termos claros, inequívocos, na obtenção desse resultado. Em segundo lugar, naquelas circunstâncias, em que a lei imponha de forma expressa deveres de segurança claros, que dizem respeito, em regra, à idoneidade técnica, segurança e aptidão dos equipamentos e instalações. Em terceiro lugar, constituem também obrigações de resultado aqueles actos médicos em que a dimensão do acaso é reduzida, ténue, despicienda.
[25] In “os contratos civis de prestação de serviço médico”, Direito da Saúde e Bioética, 1996. 18.
[26] No caso das intervenções com finalidade diagnóstica o STJ tem vindo a qualificar as mesmas nas duas formas. Assim o Ac de 24.11.2011, qualifica como obrigação de meios, mas os Acs de 4.3.2008, de 17.1.2013, e de 12.3.2015, como uma obrigação de resultado, nomeadamente, as análises de exames, químicos ou radiológicos, nas quais a margem de incerteza era quase nula. O Ac do STJ de 1.10.2015 , o Ac da RP de 27.3.2017, e o Ac de 22.3.2018, consideraram, que : “Estando em causa a realização de um exame de colonoscopia, sem função curativa, do qual nasce uma obrigação de resultado (obtenção dos dados clínicos do exame), ocorrendo uma perfuração do colon do paciente, sem que esteja em discussão o cumprimento do dever primário de prestação do médico mas o cumprimento do dever acessório de, na realização do exame clinico, ser respeitada a integridade física daquele, duas construções dogmáticas podem ser perfilhadas: (i) a ocorrência da perfuração do colon basta para configurar a ilicitude, uma vez que uma lesão da integridade física do paciente, não exigida pelo cumprimento do contrato, implica a sua verificação(ilicitude do resultado), caso em que haverá que ponderar da exclusão da ilicitude pelo consentimento.
[27] Questão diversa e casuística será, por exemplo, a da medicina estética, dentária, ou a realização e análise de vários exames de diagnóstico.
[28] Neste sentido e por mais recentes em situações de operações ortopédicas Ac do STJ de 23.3.2017 nº 296/07.7TBMCN.P1.S1.; Ac do STJ de 26.4.2016 nº 6844/03.4TBCSC.L1.S1; Ac da RL de 12.6.2018 nº 3784/15.8T8CSC.L1-1 (implante mamário);
[29] Cfr Jean Penneau (médico e professor de direito) in La responsabilité du médecin, Connaissance du droit, Dalloz, 2e éd., 1996, pág. 37. Entre nós, subscrevendo essa posição Álvaro Dias, Culpa Médica, Algumas Ideias Força, pág. 40.
[30] Expressão que pela sua lateralidade só vincula o relator.
[31] Cfr. neste sentido e por mais recente o Ac do STJ de 23.3.2017 nº 296/07.7TBMCN.P1.S1.
[32] Veja-se o Ac do STJ de 26.4.2016 nº 6844/03.4TBCSC.L1.S1.
[33] In A responsabilidade, pág. 79.
[34] Ad latere sempre seria irrelevante a tese da A , não demonstrada, que na fase inicial da gravidez a Ré teria provocado um risco de aborto, ou que, não foram realizadas análises, ou mesmo que não lhe foi fornecido o livro de grávida. O dano concreto ressarcível pedido nesta acção foi a sua faculdade de interromper a gravidez, e nenhuma dessas realidades deu causa ao mesmo.
[35] Responsabilidade, Informação, Consentimento e Confidencialidade, Revista Portuguesa Dano Corporal, 1994, nº2, (4), pág. 13, Guilherme Moreira Estrutura Jurídica do Acto Médico, Consentimento Informado e Responsabilidade Médica, RLJ, ano 125, pág. 33 e segs; André Dias Pereira, in O Dever de Esclarecimento e a Responsabilidade Médica; Alexandre Laureano Santos, Autonomia e Paternalismo na Relação Médico/Doente, Acção Médica, 2000, nº4, pág. 49; Mário Raposo, O consentimento Informado na Relação Médico/Doente, O Direito, 1992, pág. 407 e segs.
[36] Cfr. Sónia Moreira, O dever Pré-contratual de Informação, Scientia Iuridica, 2003, 514.
[37] Cf. Pereira Direitos dos pacientes e responsabilidade médica, p. 259; Paulo Mota, “Indemnização em caso de “nascimento indevido” e de “vida indevida” (“wrongful birth” e “wrongful life”)” in Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde, n.º 7, 2007, pág. 5.
[38] Paula Natércia Rocha, Desafios ético-jurídicos nas comummente designadas wrongful life actions1 ou “de vida indevida” e tentativas para a sua superação, Julgar Online, novembro de 2018, pág. 1 e segs.
[39] Eduardo António da Silva Figueiredo, loc cit., pág 12; Raposo, Vera Lúcia, «Responsabilidade médica em sede de diagnóstico pré-natal (wrongful life e wrongful birth)», in Revista do Ministério Público, n.º 132, 2012, p. 73. A mesma autora em termos semelhantes, «As wrong actions no início da vida (wrongful conception, wrongful birth e wrongful life) e a responsabilidade médica», in Revista Portuguesa do Dano Corporal, n.º 21, 2010, p. 66; Manso, Luís, «Responsabilidade civil em diagnóstico pré-natal – o caso das ações de ‘wrongful birth’», in Lex Medicinae, n.º 18, 2012, p. 163. Rodrigues, Carlos, «A problemática inerente às wrongful life claims – a sua (não) admissibilidade pela jurisprudência portuguesa», in Lex Medicinae, n.º 19, 2013, p. 175. Toral Lara, Estrella, «Las acciones wrongful birth y wrongful life en el ordenamiento español», in Estudios sobre la responsabilidad sanitaria: un análisis interdisciplinar (coord. por Eugenio Llamas Pombo), España: La Ley, 2014, p. 254.
[40] Cf. Pinto, Paulo Mota, «Indemnizações em caso de “nascimento indevido” e de “vida indevida” (“wrongful birth” e “wrongful life”)», in Direitos de Personalidade e Direitos Fundamentais – Estudos, Coimbra, 2018, p. 751.
[41] Cfr. Daniel Melo, A proteção do feto e a autonomia materna, Julgar, Abril de 2020, onde discute a qualificação dessa faculdade/direito. Note-se, por exemplo, que em termos penais, Rui Pereira (A Incriminação do Aborto na Reforma Penal de 1991, in «Estudos Comemorativos do 150º Aniversário do Tribunal da Boa-Hora», Lisboa, 1995, pág. 166), considerava que: “A adopção de uma nova linguagem terá sido ditada por um anseio de descomprometimento: pretendeu-se, presumivelmente, deixar em aberto a questão de saber se nas hipóteses previstas o aborto não é punível por ser atípico (em nome da ideia de inexigibilidade de que se prevalece a jurisprudência alemã), ou por ser justificado (o que parece sugerir uma afirmação de valor ou, pelo menos, de ausência de desvalor), ou por ser desculpável (não sendo passível de censura penal), ou, finalmente, por faltar uma condição objectiva de punibilidade (ditada por razões de mera oportunidade político- criminal).
[42] Coelho, Francisco Pereira e Guilherme Oliveira, Curso de direito da família – vol. I, 5.ª Edição, Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p. 137.
[43] Segundo Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I. pág. 148, o nosso Direito Penal protege, de maneira diferenciada, os bens jurídicos “vida humana” e “vida humana intrauterina”, sugerindo que ambos não se confundem e que a sua proteção é levada a cabo de maneira autónoma, tendo em consideração as suas especificidades.
O Ac. TC n.º 85/85, de 29 de maio reafirmou essa posição dizendo “entende-se que a vida intrauterina compartilha da proteção que a Constituição confere à vida humana enquanto bem constitucionalmente protegido (isto é, enquanto valor constitucional objetivo), mas que não pode gozar da proteção constitucional do direito à vida propriamente dito, que só cabe a pessoas, podendo, portanto, aquele ter de ceder, quando em conflito com direitos fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos”; e “qualquer que seja a sua natureza, seja qual for o momento em que a vida principia, a verdade é que o feto (ainda) não é uma pessoa, um homem, não podendo por isso ser diretamente titular de direitos fundamentais enquanto tal”.
O Ac. TC n.º 101/2009, de 3 de março afirmou: “o embrião não implantado (...) tão pouco beneficia da proteção correspondente à tutela da vida intrauterina, que, aliás, segundo a jurisprudência constitucional, assenta, ela própria, numa ponderação gradualista que deverá atender às diferentes fases do desenvolvimento do nascituro”.
[44] Elsa Raposo, in Responsabilidade médica em sede de diagnóstico pré-natal (wrongful life e wrongful birth)», in Revista do Ministério Público, n.º 132, 2012, afirma: “ quando o DPN apenas possa ser realizado após o prazo em que seria legalmente admissível proceder à IVG (sem que tal se deva a uma qualquer incúria do médico!), estamos em crer que não se poderá alegar um qualquer “dano da anulação da possibilidade de interromper a gestação”, pelo que já nos situamos fora do domínio das ações de «wrongful birth».
[45] Como forma indicativa, sem aplicar o regime comunitário.
[46] In, A Conduta do Lesado Como Pressuposto e Critério de Imputação do Dano Extracontratual, pág. 95 e segs.
[47] In BMJ, n.º 74, 137.
[48] Alínea g), a pág. 142. do BMJ, n.º 74.
[49] In Obrigações – Aditamentos (direito delitual), policopiado, Coimbra, 1994, pág. 8.