Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0843075 |  |
CONDIÇÃO
INDEMNIZAÇÃO
T J Maia.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal Judicial da Comarca da Maia foi decidido:
a) Condenar o arguido B………., pela prática de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 205º, nº1 e nº4, al. b) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão cuja execução se suspendeu pelo período de 3 (três) anos, sujeita à condição de o mesmo, no prazo máximo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão, ressarcir a assistente dos montantes de que indevidamente se apoderou, no montante de 33.538.767$00, que correspondem a € 167.290,66, fazendo prova desse ressarcimento nos autos;
b) Condenar a arguida C………., pela prática, como cúmplice, de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205º, nº1 e nº4, al. b) do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão cuja execução se suspendeu pelo período de 3 (três) anos.
Inconformados com as condenações os arguidos recorreram rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
Erro notório na apreciação da prova, art.º 410º, nº 2, al. c), CPP
1. Existe erro notório na apreciação da prova na sentença recorrida ao dar como provado os factos constantes dos pontos 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 da matéria dada como provada (m.d.c.p.) assim como ao não dar-se como provado que “O arguido B………. tinha direito a metade do valor total das quantias referidas no ponto 8 dos factos provados, no montante de 16.769.384$00”, matéria esta que se impugna nos termos e para os efeitos do artigo 412º, nº 3, sem prejuízo do disposto no artigo 410º (artigo 431º, alínea b), do CPP), indicando-se, nos termos constantes do texto, as provas que impõem decisão diversa da recorrida (artigo 412º, nº 3, do CPP) – depoimentos dos arguidos, prova documental e testemunhal constante dos autos.
2. Considerando a análise crítica e conjugada quer das declarações dos arguidos quer da prova pericial, testemunhal e documental produzida em audiência de julgamento, não se poderá deixar de dar como provado que o arguido B………. tinha direito a metade do valor total das quantias referidas no ponto 8 dos factos provados, no montante de 16.769.384$00.
3. A própria perícia – que o tribunal considera ser absolutamente decisiva na formação da sua convicção - conclui nesse sentido, assim como a própria assistente, ao alongo de diversas peças produzidas nos autos, reconhece o mesmo, como, de resto, de forma linear se refere na pág. 28 da sentença a quo: (…) que ainda que se reconheça que o arguido era credor de comissões devidas pela assistente, facto que a própria assistente reconhece (…).
4. Da análise dos balancetes analíticos juntos aos autos, designadamente, do de fls. verifica-se que na conta … – Caixa Filial da ………., os movimentos do mês e os movimentos acumulados, quer a débito quer a crédito, apresentam valores rigorosamente iguais.
5. Esta situação só pode resultar da inexistência de qualquer saldo de abertura, isto é, não transitou qualquer saldo do ano anterior tendo a conta …-Caixa Filial da ………. apresentado um saldo NULO em 31/12/1995.
6. Trata-se de contradição grave o facto da contabilidade da sociedade não reflectir o valor reclamado a título do saldo de caixa da filial da ………. em cada um dos anos em causa nos autos, facto este do qual não se deverão deixar de retirar as devidas ilações, designadamente, quanto ao elemento apropriação e à sua intervenção como elemento objectivo do ilícito imputado aos arguidos bem como na tradução desse elemento na inversão do título de posse ou detenção (que tem sempre que ocorrer).
7. Da análise da documentação contabilística e do parecer do Revisor Oficial de Contas, verificam-se manifestas discrepâncias e legítimas dúvidas sobre a existência dos valores reclamados a título de saldo do Caixa da Filial da ………. (cf. fls.).
Insuficiência da matéria de facto para a decisão, art.º 410º, nº 2, als. a) e b), CPP.
8. A compatibilidade dos factos constante da m.d.c.p. (pontos 8, 9, 11 e 24) não é clara, designadamente, com a certeza que tem se ser encontrada na prova e determinação de um elemento central da tipicidade.
9. P ponto 11 da m.d.c.p. (propósito concretizado de não entregar a referida quantia) não é inteiramente compatível com a afirmação de que o arguido B………. tinha direito ao pagamento de uma comissão correspondente a 1% das vendas anuais efectuadas pela filial da ………. (ponto 21).
10. Esta não compatibilidade intrínseca na lógica das correspondências e correlações factuais constitui, por uma lado, insuficiência dos factos para determinar a verificação, ou a não verificação, da apropriação, com o sentido exigido pelo artigo 205º do Código Penal (a inversão do título de posse), e por outro revela uma contradição entre factos - a intenção de apropriação não se compatibiliza bem com o facto do arguido ter direito ao pagamento de uma comissão correspondente a 1% das vendas anuais efectuadas pela filial da ………., e de, nomeadamente, a própria assistente D………. ter registado o encargo de 11.260.158$00, com a indicação de se tratar de Remunerações a liquidar ao pessoal - Sr. B……….” sendo que tal valor representa 1% das vendas da filial da ………. dos exercícios de 1986 a 1993.
11. Verifica-se, assim, a existência dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2, alíneas a) e b), do CPP., o que deverá determinar a revogação do acórdão recorrido, e o reenvio do processo - artigo 426º do CPP.
Da qualificação jurídica dos factos, n.º 1 e 4, al. b) do art.º 205°, CP
12. Os factos dos autos, tal como estão descritos, na homogeneidade típica e na proximidade temporal, revelam uma unidade de resolução e acção – ao longo dos anos referidos no ponto 8 da matéria de facto, o arguido B………. ter-se-á apropriado dos valores aí indicados diariamente ou, quanto muito, semanalmente e não de forma anua.
13. Os actos apropriativos imputador ao arguido representam um determinado pedaço de vida, cuja valoração social e normativa e unitária, pelo que importará apurar qual a maior quantia apropriada diariamente ou em cada uma das semanas ou dos meses no decurso dos anos de 1988 a 1999.
14. É que, sendo as folhas de caixa elaboradas diária e mensalmente com o produto das quantias correspondentes às vendas efectuadas na filial da ………. e existindo uma conexão temporal entre os consecutivos actos apropriativos, não se poderá deixar de saber qual a qual a maior quantia apropriada pelo arguido para efeitos da qualificação prevista no n.º 4 do art. 205° do CP.
15. Se se tiver em conta que os recebimentos na filial da ………. ocorriam diariamente, ou quanto muito ao longo do dia, é indubitável que, de forma necessária, as quantias de que o arguido se terá apropriado são inferiores à prevista na al. b) do n.º 4 do art.º 205.º do CP.
16. Daí que, estando em causa um crime continuado – por os factos constituírem a realização plúrima de um mesmo tipo de crime, no quadro da permanência de um mesmo circunstancialismo – nos termos do artigo 79º do Código Penal, o arguido não poderá deixar de ser apenas punível com base na conduta mais grave que integra a continuação.
Sem prescindir
17. Nos crimes de abuso de confiança, a exigência do dolo passa pela intenção do autor na apropriação de algo entregue, e que inverte o título de posse, sabendo prejudicar o dono da coisa.
18. Não comete o crime de abuso de confiança um funcionário comissionista que se apropria de produtos da venda com a intenção de as fazer suas para se pagar das comissões em divida pela empresa empregadora.
19. Por outro lado, mesmo que assim se não entenda, não pode condenar-se um funcionário comissionista a pagar todo o produto das vendas, sem fazer o desconto das comissões a que tem direito.
20. Um funcionário comissionista não perde o direito a receber as comissões sobre as quantias com que se locupletou.
21. É que, tendo o arguido B………. direito ao pagamento de uma comissão correspondente a 1% das vendas anuais efectuadas pela filial da ………., impor-lhe a obrigação de proceder ao pagamento da totalidade das quantias pretensamente por si retidas, sem levar em conta o percentual que o mesmo teria direito a receber – como, de resto, pela própria assistente é reconhecido – é impedi-lo de vir a reclamar esses valores, por força da prescrição dos créditos laborais, de fazer valer essa compensação (n.º 2 do art.º 308.º do Cód do Trabalho).
22. É ilegal - por inconstitucional, a condenação do arguido numa pena cuja suspensão da execução fica condicionada ao ressarcimento de um valor em relação ao qual a própria assistente nem sequer peticionou civilmente, pois que, como no caso dos autos, já havia sido objecto de uma acção civil – e na qual o arguido não foi, nem de perto nem de longe, condenado a pagar o montante cujo montante se pretende que, nestes autos, fique condicionada a suspensão da pena.
23. Nunca a assistente reclamou nos diversos processos de natureza civil cujas sentenças/acórdãos se encontram juntos aos autos o valor de 33.538.767$00, que correspondem actualmente a € 167.290,66 e cujo pagamento se pretenda que seja condição de suspensão da pena.
24. Não pode suspender-se a pena de prisão pela condenação de determinado crime, sob a condição de pagar um valor ao lesado, quando esse montante foi peticionado em acção civil que correu separadamente.
25. O pagamento desse valor, sob pena de ser facultada à assistente a possibilidade de ir receber duas vezes, não pode ser condição da suspensão da pena pelo crime de abuso de confiança.
Da eventual cumplicidade da arguida C……….
26. No elemento subjectivo do cúmplice previsto no artigo 27, n. 1, do Código Penal tem de abranger o auxílio doloso, estando excluída a hipótese de uma cumplicidade negligente.
27. Tendo em conta o que dispõe o artigo 27º, 1 do C.Penal, que não há, no caso dos autos, um auxílio moral, ou seja, uma intervenção da arguida C………. no sentido de cimentar a vontade do arguido B………. continuar a apropriar dos valores que lhe são imputados.
28. Assim, mesmo perante a matéria dada como provada – sendo certo que, de qualquer das formas, se entende inexistir da prova produzida em audiência base suficiente para se considerarem como provados os factos 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 da m.d.c.p. -, entende-se como incorrecta a qualificação jurídica feita na sentença quanto à forma de participação desta recorrente.
29. Para punir esta arguida, mesmo como cúmplices, era necessário que se tivesse feita prova no sentido de que ela sabia que este se apoderava das quantias reclamadas pela assistente.
30. Na sentença não se concretizaram os actos concretos praticados pela arguida C………. (expressões, frases e gestos) em que se traduziu o incentivo prestado, e não se pode concluir que o seu comportamento tivesse sido adequado a e decisivo à tomada da decisão por parte do arguido B………. de se fazer suas as quantias cuja apropriação lhe é imputada.
DA MEDIDA CONCRETA DA PENA
31. Para efeitos de determinação da pena a aplicar, não se poderá deixar de considerar a mais elevada das quantias cuja apropriação é imputada ao arguido B……….: na escolha e medida concreta da pena não se deverá atender a factores tais como, o valor global do prejuízo causado.
32. Por outro lado, a considerar-se improcedente o supra alegado – o que se não concede e por mera hipótese se coloca -, certo é que tendo em conta a factualidade provada, as penas aplicadas aos arguido revestem-se de alguma severidade, porquanto, mesmo neste caso, as penas não deveriam ser superior ao mínimo da pena abstractamente cominada.
33. Entre as circunstâncias atenuantes atendidas pelo Tribunal não foram devida e suficientemente tomadas em linha de conta, designadamente: a contribuição para a descoberta da verdade, a sua actual situação económica, ao seu comportamento social e profissional (a ausência de antecedentes criminais, o facto de serem tidos no seu meio social como trabalhadores e respeitadores), bem como, à sua personalidade.
34. Igualmente não foram devidamente ponderadas, as motivações dos Arguidos, manifestadas ao longo do cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram – que tão pouco resulta sequer da matéria dada como provada.
35. Torna-se incognoscível que reconhecendo a douta sentença que “O arguido B………. não tem antecedentes criminais”, se decida pela aplicação duma pena detentiva da liberdade cuja suspensão fica sujeita a uma condição que será o mesmo que vedar-lhe qualquer alternativa, senão a de cumprir a pena de prisão que lhe foi aplicada: ressarcir a assistente do montante de 33.538.767$00, que correspondem actualmente a € 167.290,66.
36. A condenação dos arguidos em pena não privativa da liberdade será bastante para assegurar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e cumprir as exigências de prevenção geral.
37. Sempre importará que, mesmo mantendo-se inalterados os demais parâmetros em que o tribunal a quo baseou o quantum da pena, e considerando o facto da própria sentença considerar e dar como provado que o arguido B………. tinha direito ao pagamento de uma comissão correspondente a 1% das vendas anuais efectuadas pela filial da ………. (ponto 21 da m.d.cp.), tal facto traduz, afinal, numa clara diminuição do grau da ilicitude de que a decisão recorrida não poderá deixar de partir a qual não poderá deixar de ter algum reflexo na pena a fixar.
38. A douta sentença impugnada violou o disposto nas normais legais citadas, designadamente, dos artigos 202 e 205°, artºs 27° e 73°, n°1, alíneas a) e b) art.ºs 30º, n.º 2, 40.º, 70º, 71º, 79º e 72° do Código Penal, art.ºs 127º, 410° n.ºs 2 e 3, 379°, 377 n°1, e 282º, n° 3, do Código de Processo Penal, e ainda o artigo 32° da Constituição da República.
Admitido o recurso o Ministério Público e a assistente responderam concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência.
Factos provados:
1 – A assistente “D………., Lda.,” dedica-se à comercialização de travões, veios de transmissão, chaufagens de parque, limitadores de velocidade e tacógrafos.
2 – O arguido B………. foi funcionário da assistente desde data anterior a 1985 até Julho de 1998.
3 – De início exercia as suas funções na sede da assistente, sita em Lisboa.
4 – Acontece que em 1985 em virtude da assistente instalar uma sua filial na ………., sita na zona Industrial ………., Sector ., Lote …, veio trabalhar para esta cidade.
5 – Cabia-lhe a si a gerência dessa filial sob ordens e direcção da assistente.
6 – No exercício dessa actividade cabia-lhe gerir o dinheiro da sociedade tendo inclusive procuração para movimentar duas contas da mesma.
7- Em data não concretamente apurada do ano de 1988 o arguido B………. formulou o plano de fazer seu dinheiro que viesse a receber em nome da assistente por vendas efectuadas na filial da ………. e que recebia para lhe entregar, enquanto sua entidade patronal.
8 – Assim sendo, no seguimento desse plano fez suas as seguintes quantias:
a) Ano de 1988, no valor de 2.534.571$50, a que correspondem actualmente € 12.642,39;
b) Ano de 1989, no valor de 1.752.558$00, a que correspondem actualmente € 8. 741,73;
c) Ano de 1990, no valor de 1.875.874$50, a que correspondem actualmente € 9.356,82;
d) Ano de 1991, no valor de 2.220.209$00, a que correspondem actualmente € 11.074,36;
e) Ano de 1992, no valor de 2.660.316$00, a que correspondem actualmente € 13.269,60;
f) Ano de 1993, no valor de 3.347.541$60, a que correspondem actualmente € 16.697,47;
g) Ano de 1994, no valor de 3.822.139$50, a que correspondem € 19.064,75;
h) Ano de 1995, no valor de 3.877.116$00 a que correspondem actualmente € 19.338,97;
i) Ano de 1996, no valor de 4.533.254$00, a que correspondem actualmente € 2.261,78;
j) Ano de 1997, no valor de 5.913.393$00, a que correspondem actualmente € 29.495,88;
l) Ano de 1998, no valor de 1.001.794$00, a que correspondem actualmente € 4.996,93,
no valor total de 33.538.767$00, a que correspondem actualmente € 167.290,66.
9 - Em vez de entregar aquela quantia apurada à assistente, como a tal estava obrigado, em face das suas funções, não o fez, pelo contrário ficou com elas ao longo de cada um daqueles anos, integrando-as dessa forma no seu património, fazendo uso das mesmas para fazer face a necessidades suas, isto contra a vontade daquela.
10 – Em termos contabilísticos para dissimular tal apropriação o saldo de caixa relativo a cada ano não transitava para o ano seguinte, que começava por zero.
11 – Ao actuar da forma descrita o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de integrar no seu património, tal como fez, as referidas quantias, bem sabendo que as mesmas não lhe pertenciam e que apenas as tinha recebido para entregar à assistente.
12 – Pelo menos desde Fevereiro de 1991, data da admissão da arguida C………. ao serviço da assistente e até Abril de 1998, data em que ambos os arguidos foram suspensos preventivamente, na sequência da instauração dos processos disciplinares que conduziram ao seu despedimento, a arguida C………., no âmbito das suas funções de empregada de escritório, procedia à elaboração das folhas de caixa, recebia o produto das vendas a dinheiro diariamente, procedia a depósitos e levantamentos na conta bancária da assistente.
13 – De acordo com as suas funções supra descritas, a arguida C………. registava nas folhas de caixa os saldos diários, não fazendo transitar o saldo do dia 31 de Dezembro de cada ano para o dia 1 de Janeiro seguinte, bem como não procedia ao seu depósito na conta bancária da assistente.
14 – Sendo certo que o arguido B………. apoderava-se de tal saldo, o que era do conhecimento da arguida C………. .
15 – Por outro lado, embora a arguida C………. inscrevesse nas folhas de caixa o produto das vendas a dinheiro efectuadas pelo fiel de armazém na filial da ………., o facto é que entregava ao arguido B………. o dinheiro dai resultante, limitando-se a depositar os pagamentos efectuados em cheque.
16 – A arguida C………. procedia regularmente a levantamentos da conta bancária da assistente, entregando-os ao arguido B………., sem exigir deste os comprovativos de despesas efectuadas, bem sabendo que o arguido se apoderava de tal dinheiro, usando-o em proveito próprio.
17 – Com estes comportamentos a arguida C………., por acordo com o seu pai, desempenhou um papel fundamental para que este pudesse continuar a apoderar-se de valores que ambos sabiam não lhe pertencerem, integrando-os no seu património, fazendo uso dos mesmos para fazer face a necessidades suas, isto contra a vontade da assistente.
18 – Ao não fazer transitar os saldos de caixa anuais nem proceder ao seu depósito na conta da assistente, ao entregar ao arguido seu pai o produto das vendas a dinheiro e ao entregar-lhe os levantamentos que efectuada da conta da assistente, sem lhe exigir os comprovativos de despesa, a arguida não podia desconhecer que tal permitia que o seu pai se apoderasse daqueles valores, sem o conhecimento da assistente.
19 – Estes comportamentos da arguida foram os necessários e adequados para que o arguido B………. lograsse cometer o crime de que vem acusado, sabendo que dessa forma o auxiliava e prejudicava a assistente, agindo de forma livre, voluntária e consciente.
20 – Ao procederem da forma supra descrita os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
21 – O arguido B………. tinha direito ao pagamento de uma comissão correspondente a 1% das vendas anuais efectuadas pela filial da ………. .
22 – Tal comissão deveria ser paga anualmente.
23 - A assistente D………., Lda. entregou ao arguido três cheques por conta das comissões que lhe eram devidas, nos seguintes montantes e datas: em 1986 um cheque no valor de 700.000$00; no ano de 1991 um cheque no valor de 4.949.000$00; no ano de 1996 um cheque no valor de 4.500.000$00.
24 – No exercício de 1993 a assistente D………. registou o encargo de 11.260.158$00, com a indicação de se tratar de “ Remunerações a liquidar ao pessoal – Sr. B……….”, sendo que tal valor representa 1% das vendas da filial da ………. dos exercícios de 1986 a 1993.
25 – O arguido B………. não tem antecedentes criminais.
26 – Actualmente e desde Março de 2000 exerce funções de gerente na firma “E……….”, propriedade da filha mais nova, F………., firma esse cuja actividade é similar à da assistente; por força do exercício dessas funções o arguido aufere o salário mensal de € 630,00; vive com a esposa, que é empregada de escritório na mesma empresa, e aufere € 500,00 e a filha F……….; paga € 350,00 mensais da prestação da casa.
27 – A arguida C………. não tem antecedentes criminais.
28 – Exerce as funções de empregada de escritório, na empresa da irmã, auferindo € 500,00 mensais; paga € 350,00 da prestação da casa e tem uma filha de 6 anos a cargo.
B) Factos Não Provados:
Não se provou que:
O arguido B………. tinha direito a metade do valor total das quantias referidas no ponto 8 dos factos provados, no montante de 16 769384$00.
C) Provas que serviram para fundar a convicção do tribunal:
Estabelece o artigo 127º do CPP que “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada seguindo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”
Assim, a regra geral fixada por este preceito é a de que, na apreciação da prova e partindo das regras da experiência, o tribunal é livre de formar a sua convicção.
E nada obsta a que o tribunal se apoie num certo conjunto de provas, em detrimento de outras, nada obstando que esse conhecimento parta de um registo mínimo, mas credível, de prova, em detrimento de vastas referências probatórias que, contudo, não têm qualquer suporte de credibilidade.
Naturalmente que essa apreciação está sujeita ao dever de fundamentação.
Impõe-se ainda dizer o seguinte, no plano teórico, quanto ao princípio in dúbio pro reo, invocado pela defesa.
Este princípio não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontrem na interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos. Este princípio é uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não houver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre os factos relevantes, o arguido deva ser absolvido com obediência a tal princípio.
No caso sub judice a convicção do tribunal na eleição da matéria de facto dada como provada e não provada, assentou na análise crítica e conjugada das declarações dos arguidos e da prova pericial, testemunhal e documental produzida em audiência de julgamento, análise essa feita à luz das regras de experiência comum.
No que concerne à factualidade elencada nos pontos 1 a 10 e 21 a 24 dos factos provados o tribunal atendeu, desde logo, às declarações do arguido que confirmou a actividade a que se dedica a assistente, que trabalhou por conta da mesma desde, pelo menos, 1966, tendo exercido funções inicialmente a até 1985 em Lisboa, sendo que nesse ano lhe foi proposto, pelo Sr. G………., à data gerente da empresa, vir trabalhar para a ………., onde iria ser criada uma filial, cabendo-lhe a si a responsabilidade de gerir essa mesma filial.
Igualmente confirmou que lhe cabia a si a gestão dos dinheiros, estando inclusive autorizado a movimentar as contas da empresa afectas à filial da ………. .
O arguido confirmou ainda a existência das quantias discriminadas na pronúncia, quantias essas recebidas em cheque e dinheiro e provenientes das vendas efectuadas a clientes, sendo certo que tais quantias se destinavam a pagar os produtos e serviços fornecidos pela queixosa àqueles seus clientes.
E embora o arguido tivesse confirmado igualmente que retirou uma parte das quantias referidas no ponto 8 dos factos provados, não admitiu, contudo que o tivesse feito nos termos supra descritos, referindo que apenas se limitou a retirar as comissões a que tinha direito, sendo que nesta parte as declarações do arguido não lograram convencer o tribunal pela ordem de razões que adiante se verá.
Relativamente à matéria elencada no ponto 10 dos factos provados impõe-se ainda dizer que também o próprio arguido confirmou que a partir do ano de 1988, inclusive, o saldo da caixa final da cada ano deixou de transitar para o ano seguinte, o qual passou a iniciar sempre a zero, sendo que tal procedimento passou a ser adoptado por indicação da D. H………., sócia da empresa que lhe terá dado instruções no sentido de “Ano novo, vida nova”. Todavia, e como também adiante se verá tal explicação não colheu perante o tribunal.
Para além das declarações do arguido supra referidas, o tribunal colheu ainda a sua convicção nos documentos juntos ao longo dos extensos e complexos 10 volumes que compõem os autos e bem assim das 10 pastas de documentação anexas aos mesmos e que foram objecto de consulta pelo tribunal, conjugados com a prova pericial produzida que permitiu uma melhor compreensão e interpretação de tais documentos e ainda a prova testemunhal produzida no decurso das 13 longas e intensas sessões de julgamento.
Dir-se-á mesmo que a prova produzida nestes autos foi de tal forma abundante, abrangente e esclarecedora, que se tornou evidente para o tribunal que os factos ocorreram tal como se encontram supra descritos
Assim, e individualizando a prova produzida e que foi considerada pelo tribunal para formar a sua convicção, dir-se-á o seguinte:
-> no que concerne aos documentos o tribunal louvou-se dos documentos de fls. 10 (documentos que descrimina as competências do arguido B………., assinado pelo mesmo e cuja veracidade e validade não foi posta em causa), fls. 11 a 45 (exemplos de folhas de caixa da filial da ………. - sendo que nos autos existem muitas outras, ver por exemplo volumes 3º a 6º, todos eles compostos por folhas de caixa, facturas, vendas a dinheiro, etc., e ainda fls. 1311 a 1396 do volume 7º e bem assim as 10 pastas de documentação contabilística da assistente D………. - que eram preenchidas inicialmente pelo arguido B………. e posteriormente pela arguida C………., realidade que foi confirmada por ambos os arguidos e que permitiram ao tribunal, por um lado, verificar o procedimento adoptado pelos arguidos no que concerne ao registo dos movimentos de entradas e saídas da caixa da ………. e, por outro lado, comprovar que a partir do ano de 1988 o saldo de caixa anual deixou de se transportado para o início do ano seguinte, sendo ainda certo que das mesmas folhas de caixa não resulta qualquer indicação ou registo do destino dado a esses valores), fls. 47 a 66 (extractos da conta da assistente no I……….), fls. 67 a 77 (relação apresentada pela assistente dos cheques levantados da sua conta e não justificados, relação essa que veio a ser confirmada pela prova testemunhal produzida e bem assim referenciada na perícia efectuada à contabilidade da assistente), fls. 90 a 113 (cópia dos referidos cheques), fls. 474 a 483 (relação apresentada pela assistente relativa às folhas de caixa, aos saldos e aos cheques), fls. 1568 a 1588 e fls. 1641 a 1653 (cópia do acórdão do Tribunal da Relação do Porto relativo ao processo que correu termos no Tribunal de Trabalho da Maia e do Acórdão da Relação do Porto relativo à acção declarativa de condenação, com processo ordinário, intentada pela ora assistente contra o ora arguido e respectiva esposa, sendo que este último acórdão confirmou a sentença proferida neste Tribunal da Maia, a qual condenou o arguido a esposa a pagar à assistente a quantia de € 81.017,46), fls. 1946 a 1965 (saídas de caixa correspondentes a pagamentos de limpezas efectuadas ma filial da ………. e confirmados pro ambos os arguidos); fls. 1990 (relação das contas efectuadas pela assistente relativas às percentagens das vendas da filial da ………. e que foram confirmadas na perícia efectuada e bem assim pelo Senhor perito presente em audiência de julgamento), fls. 1991 (fax enviado por uma funcionária da assistente ao arguido B………., cuja junção se destinou a provar que, contrariamente ao referido pelo arguido, existiam atrasos nos envios das folhas de caixa para Lisboa, sendo que no mesmo se faz referência à existência de 18 caixas de documentação por conferir), fls. 1992 a 2001 (certidões prediais dos imóveis adquiridos pelo arguido na ………. e bem assim cópias dos cheques entregues pela assistente ao arguido nos valores de 4.949.000$00 e 4.500.000$00), fls. 2008 a 2179 (cópias dos balancetes do razão estatístico, cuja leitura e interpretação foi feita com base nas explicações dadas pelo perito presente em audiência de julgamento e bem assim pelas testemunhas que demonstraram conhecimento técnicos na área da contabilidade), fls. 2180 a 2201 (certificação das contas da assistente D………. pelo Revisor Oficial de Contas que foi ouvido em audiência de julgamento);
-> relativamente à prova pericial a mesma revelou-se absolutamente decisiva na formação da convicção do tribunal, na medida em que, por um lado, a mesma não deixou qualquer margem para dúvida sobre o seu rigor e abrangência e, por outro lado, quando conjugada com os esclarecimentos prestados em audiência de julgamento pelo Senhor Perito, Dr. J………., subscritor do relatório pericial, de forma rigorosa e isenta, permitiram ao tribunal traçar um quadro rigoroso sobre a situação financeira e contabilística da assistente e bem assim das evidências contabilísticas que permitiram ao tribunal concluir pela actuação do arguido nos termos supra descritos.
Sem prejuízo de aqui darmos por reproduzido todo relatório pericial junto aos autos a fls. 1494 a 1505 (cf. volume 7º dos autos), importa destacar algumas conclusões fundamentais que se extraem do referido relatório pericial e que se afiguram absolutamente decisivas na formação da convicção do tribunal. A saber:
1ª - O saldo inicial dos anos de 1988 a 1998 é nulo e o saldo transitado do ano anterior não foi objecto de registo em qualquer folha de caixa do exercício posterior (cf. ponto 9º do relatório pericial);
2ª - O saldo de caixa da ………. comporta recebimentos cujos descritivos são números de cheques da conta da D………. que não se encontram contrabalançados por registos equivalentes nos pagamentos (cf.. ponto 9º do relatório pericial);
3ª - No final de cada ano o saldo de caixa é sempre positivo, ascendo o total dos saldos de caixa dos anos de 1988 a 31 de Março de 1998 a 33 538 767$00 (cf. ponto 9º do relatório pericial);
4ª- Não foi detectado na contabilidade da D………. qualquer registo de transferência financeira dos saldos de caixa da filial da ………. neles inscritos em 31 de Dezembro de cada um dos exercícios de 1988 a 1997 e em 31de Março de 1998 (cf. ponto 11º da perícia);
5ª - Em 1993 a D………. registou o encargo de 11.260.158$00 como remuneração a liquidar ao pessoal – Sr. B………., sendo que a perícia concluiu que esse valor corresponde a 1% das vendas da filial da ………. dos exercícios de 1986 a 1993 (cf. ponto 14º do relatório pericial);
6ª - O valor total das vendas da filial da ………. nos exercícios de 1985 a 1997 ascende a 1.671.104.840$00;
-> relativamente à prova testemunhal produzida pela acusação e pela assistente impõe-se, desde logo, dizer que a mesma foi abundante, rigorosa e esclarecedora para o tribunal, sendo que algumas das testemunhas inquiridas para além do relato dos factos propriamente ditos, relato esse baseado quer no conhecimento directo que tiveram dos mesmos, quer no que lhes foi transmitido por terceiros, esclareceram ainda o tribunal sobre questões de natureza técnica, dados os seus conhecimentos e formação na área da contabilidade.
Assim, importa destacar, desde logo, o depoimento da testemunha K………. que não obstante a sua qualidade de gerente da assistente e a forma sempre muito sentida como prestou tal depoimento, foi absolutamente esclarecedora no que concerne à factualidade em causa nos autos. O início do seu depoimento serviu para o tribunal constatar a sua ligação à empresa e bem assim o âmbito do seu conhecimento directo dos factos, pois que embora a mesma tenha referido que só é gerente da assistente desde 1995, na verdade começou a colaborar na empresa quando contava apenas com 13 anos (sendo certo que a mesma nasceu em 1970), dando pequenas ajudas, sendo que a partir da altura em que ingressou na universidade, para frequentar o curso de gestão, passou a ter uma participação mais decisiva na empresa, sendo a responsável pelo controlo e gestão dos vendedores de Lisboa, sendo ainda certo que quando o pai, o Sr. G………., faleceu em 1996, a testemunha já estava plenamente integrada na empresa e a par de tudo o que dizia respeito à mesma. Sobre a criação da filial da ………. e as condições dadas ao arguido B………. para o mesmo se deslocar para tal filial, a testemunha referiu não ter um conhecimento directo, dado que nessa altura contava com apenas 15 anos de idade e embora já estivesse ligava à vida da empresa, era ainda muito jovem para participar em reuniões e nas decisões tomadas pelos pais relativamente à empresa, mas a mesma veio a ter conhecimento dessa realidade posteriormente quando ingressou na empresa a tempo inteiro, sendo que tal factualidade lhe foi transmitida pelo seu pai, Sr. G………., falecido em 1996. A este propósito impõe-se, antes de mais, dizer que o tribunal não pode deixar de valorar o depoimento indirecto desta testemunha o qual, na medida em que relata factos que lhe foram transmitidos por pessoa já falecida (no caso o seu pai), é legalmente admissível atento o disposto no artigo 129º, nº1 do CPP. Assim, a testemunha referiu que o Sr. G………., seu pai lhe transmitiu que convidou o ora arguido para chefiar a filial da ………. por ser pessoa da sua absoluta confiança (a testemunha referiu mesmo que essa confiança depositada no arguido era tão absoluta que a actuação do mesmo nunca era questionada pelo falecido Sr. G……….) e que as condições propostas ao mesmo consistiam num salário base, a que acresciam despesas de representação sem limite, telemóvel, ajudas de custo, carro da empresa para uso permanente, combustível, pagamento da renda de casa que o arguido possuía em Lisboa e 1% do total das vendas da filial da ………. .
A testemunha explicou ainda ao tribunal o modo de funcionamento da filial da ………., designadamente que a mesma não tinha qualquer autonomia contabilística, que as matérias primas que utilizava eram fornecidas directamente por Lisboa, pelo que as despesas da filial se resumiam a pequenas despesas correntes e bem assim explicou que eram elaboradas folhas de caixa na filial da ………., inicialmente apenas pelo arguido B………. e posteriormente pela arguida C………., que reflectiam as entradas e saídas de caixa da dita filial e o saldo de caixa da mesma, folhas essas que eram enviadas para Lisboa e aí conferidas, sendo os movimentos constantes das mesmas integrados na contabilidade da assistente. Explicou igualmente que tais folhas de caixa reflectiam apenas as vendas a dinheiro efectuadas na filial da ………., pois que as vendas a crédito eram processadas e pagas directamente a Lisboa.
Do depoimento desta testemunha destacam-se ainda dois factos absolutamente relevantes e de que a mesma referiu ter conhecimento directo (o que foi, alias, confirmado por outras testemunhas, como adiante se verá): o primeiro reportar-se à circunstância de ter relatado a existência de um reunião ocorrida em 1993 nas instalações da D………., na qual se encontrava presente o seu pai, Sr. G………. e na qual se iria proceder ao fecho de contas, tendo sido decidido nessa reunião e por iniciativa do Sr. G………. apurar o valor das comissões devidas ao arguido, tendo sido a própria testemunha quem efectuou as respectivas contas, com base na indicação dada pelo Sr. G………. de que o arguido tinha direito a uma comissão de 1% do valor das vendas anuais da filial da ………. (importa aqui referi que os valores então apurados pela testemunha coincidem com os valores referidos na perícia efectuada nos autos); o segundo facto prende-se com a forma como foi detectada a actuação do arguido relatando a testemunha que em Janeiro de 1998 a sua mãe, D. H………., que então, e juntamente com a testemunha, fazia a conferência das folhas de caixa remetidas pela filial da ………., e por se ter atraso nessa conferência alguns dias, juntou em cima da secretária as folhas relativas à última semana de Dezembro de 1997 e a relativa à primeira semana de Janeiro de 1998, tendo então verificado e após comparação das mesmas, que o saldo positivo inscrito na última folha de caixa de 1997 não havia transitado para a primeira folha de caixa no ano seguinte, facto esse que a referida D. H………. pensou resultar de um lapso da pessoa que havia preenchido as folhas de caixa (no caso a arguida C……….), pelo que de imediato lhe telefonou, alertando-a para tal lapso e dando-lhe indicação para o corrigir no futuro, sendo que a referida arguida nada disse na sequência de tal interpelação. Todavia, no dia seguinte o ora arguido telefonou para a D………., e de forma agressiva e descontrolada, primeiro com a D. H………. e posteriormente com a própria testemunha K………., a quem aquela passou o telefone, referiu que não admitia que desconfiassem dele, acabando mesmo por dizer que não se governava com 100 contos, tendo então a ora testemunha K………. perguntado ao mesmo se se estava a referir ao acordo feito com o Sr. G………., ao que o arguido disse que sim, tendo-lhe a testemunha ripostado que estavam cientes de que estavam em falta com o arguido, tendo, então, combinado uma reunião em Lisboa para acertarem contas.
E foi na sequência desse telefonema que a testemunha decidiu verificar as folhas de caixa enviadas pela filial da ………., tendo então apurado que a partir do ano de 1988 os saldos deixaram de transitar para o ano seguinte, não existindo qualquer indicação do destino dos mesmos nem qualquer suporte documental que atestasse esse destino.
Referiu ainda que em 6 de Março desse ano de 1998 o arguido foi a Lisboa onde, numa reunião havida, foi confrontado com os cheques em falta e os saldos de caixa não transitados, sendo que o arguido não negou que se tivesse apoderado de tais valores, dando, contudo diversas explicações para o sucedido, designadamente que o Sr. G………. lhe tinha prometido uma percentagem sobre a totalidade das vendas da D………. e não só sobre as vendas da filial da ………., que chegou mesmo a prometer-lhe uma quota da empresa e ainda um salário de 500 contos. A testemunha disse ainda que o arguido confirmou que os valores correspondentes aos saldos de caixa não se encontravam no cofre da filial da ………. nem apresentou quaisquer documentos comprovativos de tais valores terem sido depositados em contas da assistente ou, por qualquer forma, entregues à mesma.
Finalmente a testemunha referiu ainda ter conhecimento da existência dos três cheques entregues pela assistente ao arguido, nos valores de 700 contos, 4.949 contos e 4500 contos, sendo que os dois primeiros foram entregues ainda em vida do seu pai e por determinação deste e o último já posteriormente ao falecimento daquele e por determinação da sua mãe, D. H………., sendo que todos foram entregues a pedido do arguido e com a justificação de que precisava de dinheiro para pagar as casas que comprava, nunca lhe tendo sido recusado qualquer pedido, por um lado, porque existia a consciência de que o arguido tinha direito a comissões anda não pagas e por outro lado, dada a relação de extrema confiança que existia entre o arguido e o falecido Sr. G………., relação essa que foi preservada mesmo após o seu falecimento.
Igualmente relevante se mostrou o depoimento da testemunha H………., gerente da assistente e esposa do falecido Sr. G………. que depôs de uma forma serena, esclarecida e convincente, não deixando quaisquer margem de dúvidas ao tribunal sobre a sua credibilidade.
O depoimento desta testemunha confirmou o já relatado pela testemunha anterior, reforçando a sua credibilidade, tanto mais dada a sua maior proximidade com o falecido Sr. G………., com quem referiu ter uma relação de grande cumplicidade e ter ainda uma participação muito activa na vida da empresa, especialmente a partir de 1979, altura para aí foi trabalhar a tempo inteiro.
Assim, e para além do já supra referido pela anterior testemunha e que esta testemunha confirmou integralmente, escusando-nos aqui a repeti-lo, importa destacar ainda alguns aspectos do depoimento desta testemunha que se revelaram essenciais na formação da convicção do tribunal.
Desde logo, a testemunha foi peremptória em referir que em momento algum ela própria deu qualquer tipo de indicação quer ao arguido B………. quer à arguida C………. para deixarem de transitar os saldos de caixa para o ano seguinte, muito menos tendo afirmado “Ano novo, vida nova”. Aliás, a própria testemunha referiu que tal não fazia qualquer sentido em termos contabilísticos, sendo ainda certo que nesse mesmo período e nas folhas de caixa da empresa sede e da outra filial existente, o transporte do saldo de caixa foi sempre efectuado.
Por outro lado, o depoimento desta testemunha, na medida em que de todas, se revelou a pessoa mais próxima do falecido Sr. G………., foi decisiva para o tribunal traçar um quadro sobre a personalidade daquele e o seu desempenho nos negócios, tendo a mesma neste âmbito referido que o falecido marido era uma pessoa reservada, rigorosa e comedida no que se refere aos gastos e às contas da empresa, não sendo pessoa para comentar com terceiros e mesmo com os próprios funcionários da firma, as condições remuneratórias do arguido B………., afigurando-se, por isso, à testemunha ser absolutamente incompatível com essa personalidade que a mesma tão bem conhecia, a atitude que o arguido pretende atribuir ao falecido Sr. G………. de que o autorizou a auto-liquidar-se das comissões que lhe eram devidas, não lhe exigindo qualquer prestação de contas. A testemunha referiu ainda que o falecido marido depositava absoluta confiança no arguido e que aquando da criação da filial da ………. ele lhe referiu que escolhia o arguido para chefiar a mesma por estar absolutamente convicto de que este seria incapaz de o roubar, confiança absoluta essa que manteve até ao fim e que se manifestava em diversas circunstâncias, dando como exemplo a circunstância de o falecido Sr. G………. não ter permitido a deslocação do Revisor Oficial de Contas às instalações da filial da ………. para verificação das existências por achar que o ora arguido, dada a sua personalidade, ficaria melindrado com tal verificação, por achar que estariam a desconfiar da sua honestidade (factualidade que foi confirmada pelo próprio Roc quando inquirido em audiência de julgamento).
As testemunhas L………., Técnico Oficial da assistente, M………., que desempenhou as funções de Revisor Oficial de Contas da assistente entre os anos de1993 a 1997 e relativamente aos exercícios de 1992 a 1996 e Dr. J………., autor da perícia efectuada nos autos, foram testemunhas absolutamente decisivas na formação da convicção do tribunal, na medida em que prestaram esclarecimentos essencialmente técnicos que permitiram ao tribunal fazer uma correcta interpretação dos elementos contabilísticos da empresa e da mesma extrair conclusões quanto à actuação do arguido.
O tribunal louvou-se ainda nos depoimentos das testemunhas N………., empregado de armazém da assistente na filial da ………., desde 1991 e S………. fiel de armazém da assistente, tendo trabalhado na filial da ………. desde 1 de Setembro de 1987 a Janeiro de 1992, as quais devido às funções exercidas na filial da ………., descreveram o modo de funcionamento da mesma e bem assim o desempenho do arguido, sendo de destacar do depoimento de ambos no sentido de que nunca foi pedido dinheiro ao arguido para reforço de caixa, contrariando assim o próprio arguido quando o mesmo referiu que alguns dos cheques por si levantados da conta da assistente e que davam entrada em caixa se destinavam a reforços de caixa.
No que concerne aos pontos 11 e 20 dos factos provados cumpre referir o seguinte:
A matéria ai relatada prende-se não com a conduta exterior do arguido, a qual é passível de ser apreendida por terceiros (testemunhas) ou reflectida em documentos, mas antes com a formulação do desígnio e vontade criminosa formulada pelo arguido a qual só e perceptível para o tribunal ou através da confissão do próprio arguido (o que não aconteceu no caso dos autos) ou através de presunções judiciais, enquanto ilações tiradas pelo julgador de factos conhecidos para firmar um facto desconhecido.
No caso dos autos, efectivamente nem o arguido admitiu tal factualidade nem a mesma foi confirmada directamente pelas testemunhas inquiridas (nenhuma testemunha afirmou com certeza qual a motivação do arguido ao agir ou se o mesmo tinha consciência da natureza criminosa da sua actuação).
Todavia, de toda a prova produzida (quer documental quer testemunhal) e ainda das próprias declarações do arguido, foi possível ao tribunal concluir que o mesmo efectivamente tinha tal conhecimento e actuou com o propósito de obter um benefício ilegítimo à custa da ofendida.
Vejamos, então, que elementos se alicerçou a convicção do tribunal:
Desde logo, cumpre referir que as declarações do arguido não mereceram a credibilidade do tribunal e só reforçaram a nossa convicção de que o mesmo agiu efectivamente com intenção de se apropriar do dinheiro em causa.
Com efeito, o arguido tentou sustentar a tese de que os valores relativos aos saldos de caixa da filial da ………. correspondiam à comissão que lhe era devida e não paga pela assistente, sendo que essa comissão ascendia a 2% do valor total das vendas da dita filial conforme acordo verbal celebrado pelo arguido com o falecido Sr. D………. . Assim e porque não lhe eram pagas tais comissões, conforme foi acordado, o arguido ia-se auto-pagando das mesmas, quer através de levantamentos de cheques da conta da assistente e que davam entrada em caixa e que não tinham qualquer comprovativo de saída, quer através da retenção de valores das vendas a dinheiro, sendo ainda certo que o arguido referiu que dessa auto-liquidação não prestava quaisquer contas à assistente e que nem esta lhas pedia e que nem para seu uso pessoal fazia essas contas.
Ora, desde logo impõe-se dizer que o arguido não logrou provar que lhe era devida uma comissão de 2% sobre o valor total das vendas da filial da ………. . E não o fez por duas ordens de razões: em primeiro lugar porque toda a prova produzida aponta no sentido de que a comissão que lhe era devida ascendia a apenas 1% (isto resulta claramente dos depoimentos das testemunhas K………., H………. e L………. que afiançaram terem mantidos conversas com o Sr. G………. sobre a essa matéria nas quais o mesmo sempre referiu que a comissão devida ao arguido era de 1%; resulta ainda da evidencia contabilística de no exercício de 1993 a assistente ter registado o encargo de 11.260.158$00 como remuneração a liquidar ao pessoal – Sr. B………., correspondendo esse valor a 1% das vendas da filial da ………. nos exercícios de 1986 a 1993, tendo as referidas testemunhas que participaram na reunião da qual resultou o fecho de contas desse exercício de 1993 referido peremptoriamente que tal verba se reportava às comissões devidas ao arguido; e ainda resulta claramente das regras da experiência comum e razoabilidade das coisas, sustentada na circunstância de o Senhor Perito que analisou a contabilidade da assistente e elaborou o relatório pericial junto aos autos ter referido que nem sequer é razoável pensar numa comissão de 2% sobre o valor total das vendas, dado que fazendo uma análise dos lucros da filial da ………. durante o período em causa nos autos se chega à conclusão que uma comissão de 2% corresponde à quase totalidade do lucro auferido pela filial, não sendo por isso razoável nem credível que um empresário invista na criação de uma filial para entregar todos os lucros resultantes da laboração da mesma à pessoa que a irá gerir, mesmo depositado nela uma extrema confiança.)
Por outro lado, o arguido também não logrou provar que a comissão ascendia a 2% uma vez, que a prova por si produzida nesta matéria se revelou absolutamente incoerente e incredível. Com efeito, as únicas testemunhas que referiram terem um conhecimento directo desta matéria – O………. e P………. – não lograram convencer o tribunal da isenção e veracidade dos seus depoimentos. Assim, enquanto a primeira testemunha (que, diga-se, antes demais minou logo a sua credibilidade pela postura adoptada, revelando-se mesmo insolente e desrespeitoso para o tribunal), referiu que em conversa mantida com o Sr. G………. numa feira na Q………. que situou no ano de 1991) este lhe referiu que o arguido teria direito a uma comissão de 2% ou 3% (valor este que nem o próprio arguindo alguma vez adiantou), já a segunda testemunha referiu que esse conhecimento lhe foi transmitido pelo Sr. G………. num jantar convívio em que ambos participaram, não sabendo localizar no tempo tal jantar.
Ora, ponderando por um lado a descrição feita da personalidade do falecido Sr. G………., designadamente que era uma pessoa reservada no que toca aos assuntos de contas da empresa e, por outro lado, a circunstância de ambas as testemunhas apenas se recordarem, de forma cirúrgica, desse aspecto das conversas mantidas com o falecido Sr. G………., o tribunal não pode deixar de ter as maiores reservas quanto à veracidade de tais depoimentos, razão pela qual não os valorou positivamente.
Diga-se, ainda, que da análise efectuada às contas da assistente feita pelo Senhor Perito, Dr. J………., resulta que mesmo a considerar-se que o arguido tinha direito a 2% de comissão, o mesmo sempre se apropriou de valores que correspondem a percentagens superiores das vendas da filial da ………., conforme resulta do documento junto pela assistente a fl. 1990 (cf. volume 9º) e ao qual se deu inteira credibilidade tanto mais que o seu conteúdo foi confirmado pelo senhor perito supra referido.
O arguido sustentou ainda que se auto-liquidava das comissões que lhe eram devidas e que não o fazia à revelia da assistente, uma vez que foi o próprio Sr. G………. que o autorizou a fazê-lo.
Ora, também nesta parte as declarações do arguido não colhem. Desde logo porque as mesmas não se mostram sustentadas em qualquer meio de prova. Por outro lado, porque toda a prova produzida e conforme já se deixou referido, infirmou totalmente essa circunstância: desde logo, os depoimentos das testemunha K………. e H………. que referiram peremptoriamente que jamais lhes foi transmitido pelo Senhor G………. que tivesse autorizado o arguido a auto-liquidar-se das comissões, sendo de estranhar que este tivesse ocultado essa informação da esposa e da filha; por outro lado, a própria circunstância de a assistente ter assumido, em termos contabilísticos, ser devedora, em 1993 da quantia de 11.260.158$00 relativa a remunerações devidas ao arguido por conta das comissões, o que não se compreende se o arguido já tivesse vindo a pagar-se de tais comissões com conhecimento da assistente; e finalmente, o facto de todas as remunerações pagas ao arguido e aos demais funcionários da empresa, incluindo as comissões dos vendedores, serem processadas e pagas directamente por Lisboa, através de cheque enviado para esse efeito; ora, mal se compreende que o salário do arguido fosse pago directamente por Lisboa e a comissão, que ainda por cima e como referiu a testemunha K………., deveria ser paga anualmente, fosse paga através de auto-liquidação feita pelo arguido.
Além do mais sempre se dirá que mesmo que o arguido actuasse nos termos por si descritos, cabia-lhe, em termos contabilísticos, prestar contas dessa auto-liquidação, o que nunca fez, conforme o próprio arguido admitiu. E efectivamente, em documento algum, e designadamente nas folhas de caixa, foi registado o destino das verbas apropriadas pelo arguido e que o mesmo diz serem referentes às comissões auto-liquidadas. Ora, se o próprio arguido não registava, para seu uso pessoal, os montantes que efectivamente retirava para se pagar das comissões que lhe eram devidas, o que é tanto mais notório quanto o facto de o arguido não ter logrado indicar ao tribunal, com rigor, que quantias foram efectivamente usadas por si para efeito de auto-liquidação de comissões, facilmente se compreende que a assistente não conseguisse controlar a actuação do arguido.
Igualmente referiu o arguido que a assistente não podia ignorar a existência dos saldos de caixa da filial da ………. (sendo por isso irrelevante que o arguido não fizesse o transporte dos saldos de caixa no final de cada ano para o ano seguinte), uma vez que as contas da ………. eram integradas nas contas da sede, em Lisboa, onde era organizada uma contabilidade única, sendo notórios os saldos de caixa da ………., tanto mais que muitas vezes o saldo de caixa acumulado da ………. era superior ao saldo de caixa da sede.
Ora, desde logo impõe-se dizer que não cabe ao tribunal, no âmbito dos presentes autos, fazer juízos de valor sobre a contabilidade da assistente pois que não está em causa julgar a mesma por qualquer tipo de crime de natureza fiscal. Os elementos da contabilidade da assistente foram e continuam a ser agora decisivos no âmbito dos presentes autos apenas e tão só na medida em que permitem enquadrar a actuação do arguido e obter evidencias contabilísticas da mesma. Por outro lado, afigura-se-nos que não pode o arguido pretender retirar da eventual desorganização contabilística da assistente a justificação para a sua conduta ou mesmo o assentimento da assistente quanto à mesma.
E a este propósito impõe-se dizer o seguinte: quer o revisor Oficial de Contas que prestou serviços à assistente no período de 1993 a 1997 quer o Sr. Perito, Dr. J………., foram coincidentes, na sua análise da assistente, em afirmar que a mesma era, à data dos factos, uma empresa de cariz eminentemente familiar, tendo inclusive àquela primeira testemunha referido que o Sr. G………. era essencialmente um comercial e não tinha conhecimentos de contabilidade nem lidava directamente com as contas da empresa, sendo que a contabilidade estava entregue à D. H………. . Coincidiram ainda em afirmar que a empresa tinha alguns problemas de organização, que se reflectiam ao nível contabilístico e que esse facto aliado à extrema confiança depositada no arguido, foram determinantes para a que a actuação do arguido tivesse durado tanto tempo sem ser detectada.
Por outro lado, estas testemunhas confirmaram anda o já referido pela testemunha K………., no que concerne ao facto de as contas da filial da ………. serem integradas na contabilidade da sede (o que segundo o arguido implicava que a assistente tivesse obrigatoriamente conhecimento da existência dos saldos de caixa) não revelar necessariamente os saldos de caixa da filial da ………., pois que conforme foi explicado, a caixa da sede tinha movimentos gigantescos, sendo que muitas vezes o seu saldo aumentava por força da entrada em caixa de cheques não cobrados, o que muitas vezes desvirtuava o real saldo do caixa. Por outro lado, o ROC afirmou que não havia uma reprodução fiel da conta da caixa da ………. na contabilidade da D………., razão pela qual não era possível à assistente descobrir a actuação do arguido. E o próprio perito, Dr. J………. refere que a divergência entre os saldos de caixa da empresa sede relativamente à filial da ………., ocorrendo por vezes a circunstância de o saldo de caixa da primeira ser inferior ao da segundo, se explica devido à consolidação de contas, sendo que se a assistente tivesse o cuidado de movimentar as subcontas de caixa tal situação nunca ocorreria.
Finalmente, importa referir o seguinte:
No decurso das suas doutas alegações, o Ilustre Defensor do arguido referiu que, mesmo admitindo que o arguido se apropriou das quantias em causa nos autos, tal apropriação nunca poderia ser considerada ilegítima porquanto se deveria entender que o arguido se havia apoderado das mesmas quantia exercendo o direito legal de reter para si valores de que era credor perante a entidade patronal por força dos seus direitos como trabalhador, já que para além do salário não lhe foram pagas as comissões a que teria direito.
Ora, salvo o devido respeito tal argumentação não pode, de todo, colher. E não pode colher pela simples razão de que ainda que se reconheça que o arguido era credor de comissões devidas pela assistente, facto que a própria assistente reconhece, as quantias relativas aos saldos de caixa da ………. em nada tinham a ver com tais comissões, sendo certo que o arguido não tinha qualquer direito aos saldos de caixa da filial. Por outro lado, importa referir que o arguido tinha direito a uma comissão anual que lhe seria paga no início do ano seguinte relativamente ao ano de apuramento das vendas, e não a uma comissão mensal, pelo que ao arguido retirar, conforme referiu quantias mensais bem sabia que a elas não tinha direito, tanto mais que respectivas comissões ainda não se encontravam vencidas.
>Relativamente à factualidade dada como provada nos pontos 12 a 20 dos factos provados e concernentes à actuação da arguida C………., a convicção do tribunal assentou, desde logo, nas declarações por esta prestadas, nas quais confirmou que entrou para a D………. em 1991, tendo ido trabalhar para o escritório, juntamente com o pai, explicando ainda as funções que lhe cabiam.
Contudo, a mesma referiu desconhecer por completo a actuação do arguido, sendo que na sua actuação se limitava a cumprir as indicações dadas por este.
Ora, também nesta parte as declarações da arguida não lograram convencer o tribunal.
Desde logo, porque contrariamente ao pretendido pela arguida, o tribunal não se convenceu de que a mesma era uma pessoa perfeitamente ignorante e ingénua, a quem facilmente tudo passava ao lado. E tal resulta, desde logo, porque quando a arguida foi trabalhar para a assistente era possuidora de habilitações literárias equivalentes ao 12º ano, o que indicia que a mesma tinha uma formação capaz de permitir compreender com facilidade a realidade que a rodeava.
Por outro lado, não podemos ignorar o facto de a arguida C………. ser filha do arguido B……….., razão pela qual, aliás, este solicitou à assistente a sua contratação, sendo certo que essa relação familiar é determinante de uma grande proximidade e cumplicidade entre os arguidos, tornando mais provável que o arguido B………. partilhasse com a filha toda a sua actuação, o que não faria certamente se a mesma não tivesse com ele esse vínculo familiar.
Finalmente, impõe-se dizer que as várias testemunhas inquiridas, em especial as testemunhas K………., H……… e Dr. M………. foram unânimes em afirmar que tendo em conta a forma como estava organizado e distribuído o serviço na filial da ………. era impossível que os arguido agissem à revelia um do outro.
Para prova da ausência de antecedentes criminais dos arguidos atendeu-se aos CRC juntos aos autos.
Para prova da situação familiar e profissional dos arguidos atendeu-se ao por si declarado em face da ausência de outros elementos e porque nesta parte as suas declarações não ofereceram dúvidas ao tribunal.
O Direito:
As questões suscitadas pelos recorrentes são as seguintes:
a) Erro notório na apreciação da prova.
b) Insuficiência da matéria de facto para a decisão.
c) Da qualificação jurídica dos factos, n.º 1 e 4, al. b) do art.º 205°, Código Penal:
1. Crime continuado;
2. Moldura penal do crime continuado;
3. Inversão do título de posse.
d) Suspensão da pena condicionada ao pagamento da indemnização.
e) Cumplicidade.
f) Medida da pena.
A – Segundo os recorrentes a sentença padece de «erro notório na apreciação da prova», art.º 410º, nº 2, al. c), CPP, ao dar como provado os factos constantes dos pontos 7, 8, 9, 10 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 da matéria dada como provada, como ao não dar como provado que «O arguido B………. tinha direito a metade do valor total das quantias referidas no ponto 8 dos factos provados, no montante de 16.769.384$00». Adiantam os recorrentes que impugnam esta matéria «nos termos e para os efeitos do artigo 412º, nº 3, sem prejuízo do disposto no artigo 410º (artigo 431º, alínea b), do CPP), indicando-se (…) as provas que impõem decisão diversa da recorrida (artigo 412º, nº 3, do CPP) – depoimentos dos arguidos, prova documental e testemunhal constante dos autos».
Esta primeira «tirada» dos recorrentes é sintomática dos seus equívocos em sede de recursos. Constata-se que incorrem no erro usual, mas incompreensível, de tratar os vícios do art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal, como verdadeiros vícios do julgamento, o que é incorrecto: os vícios do art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal não são, nem devem ser tratados, como verdadeiros vícios do julgamento, mas sim como vícios da decisão. Assim ilustrando a precedente afirmação alegam os recorrentes que «as provas que impõem decisão diversa da recorrida [são os] depoimentos dos arguidos, prova documental e testemunhal constante dos autos».
Há manifesto equívoco dos recorrentes: sob a capa de erro notório na apreciação da prova – vício que só releva se identificável no texto da decisão recorrida, art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal – alegam algo de muito diverso, o erro no julgamento, o que não resulta do texto da decisão recorrida, e só pode ser apurado se ocorrer impugnação da matéria de facto nos termos do art.º 410º n.º3 do Código Processo Penal, o que, como iremos ver, não foi o caminho escolhido pelos recorrentes.
Pondo os recorrentes em causa o julgamento e não a decisão, querendo os recorrentes questionar em recurso o julgamento, - que se julgue o julgamento, saber se o julgamento da matéria de facto foi correcto ou incorrecto – e não apenas a decisão da matéria de facto, então deviam ter deitado mão da impugnação da matéria de facto prevista no art.º 412º n.º3 do Código Processo Penal[1].
É errado pensar que basta ao recorrente formular discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para o tribunal de recurso fazer «um segundo julgamento», com base na transcrição ou gravação da prova. O poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação, apenas constitui remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância([2]). No mesmo sentido se pronuncia Damião Cunha([3]), ao afirmar que os recursos são entendidos como juízos de censura crítica – e não como “novos julgamentos”. O nosso poder de cognição está confinado aos pontos de facto que os recorrentes consideram incorrectamente julgados, com as especificações estatuídas no art. 412º n.º 3 e 4 do Código Processo Penal. No caso se os recorrentes especificaram os pontos de facto que consideravam incorrectamente julgados, não cumpriram minimamente o ónus de indicação das provas que impõem decisão diversa, quer no corpo da alegação e menos ainda nas suas conclusões, limitando-se a remeter a granel para a totalidade dos depoimentos, documentos e perícias e não para as passagens relevantes[4].
Compulsados os autos, os documentos, perícias – especialmente as perícias à contabilidade – e mesmo as transcrições, percebe-se a dificuldade dos recorrentes. Agora a falta de argumentos fácticos sólidos para sustentar a sua alegação de recurso não pode ser substituída pela remessa indiscriminada, para «os depoimentos», «os documentos» e «as perícias». É pura e simplesmente uma perda de tempo.
Reconduzindo-se a posição dos recorrentes a uma renuncia, a posteriori, ao recurso em matéria de facto, com a largueza possibilitada pelo art.º 412º n.º3 do Código Processo Penal, importa então averiguar se a decisão proferida sobre a matéria de facto, padece dos vícios que os recorrentes lhe assacam e a que alude o art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal, a via mais estreita para sindicar a matéria de facto. A nossa tarefa está, assim, delimitada ao conhecimento dos vícios previstos no n.º 2 do art.º 410º do Código Processo Penal, e ainda das nulidades insanáveis de conhecimento oficioso (artigo 119º) e apenas estas, pois outras não foram invocadas, e, como é sabido, as outras nulidades, só podem ser conhecidas se forem invocadas pelos interessados, dentro dos prazos previstos na lei, artigos 120º e 121º do Código Processo Penal.
O art.º 410º do Código Processo Penal consagra o recurso doutrinalmente chamado de «revista ampliada», querendo isto significar que o tribunal ad quem – neste caso o Tribunal da Relação, porque ocorreu renúncia a posteriori ao recurso em matéria de facto – mantém intactos os poderes de cognição dos vícios documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal «a quo», que contendam com a apreciação do facto[5]. Concretiza-se este recurso de revista ampliada na possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio «lógico-subsuntivo»; de verificar uma contradição insanável da fundamentação, sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art.º 127º do Código Processo Penal, quando afirma que «a prova é apreciada segundo as regras da experiência»[6].
Alegam os recorrente erro notório na apreciação da prova, «ao dar como provado os factos constantes dos pontos 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 da matéria dada como provada, assim como ao não dar-se como provado que o arguido B………. tinha direito a metade do valor total das quantias referidas no ponto 8 dos factos provados, no montante de 16.769.384$00»
Lida a decisão recorrida, a factualidade assente, a não provada e a respectiva motivação, não se vislumbra o predito vício de erro notório na apreciação da prova, não sendo evidente, mesmo para um jurista experimentado, uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art.º 127º do Código Processo Penal, quando afirma que «a prova é apreciada segundo as regras da experiência.
B - Insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Em sede do que denominam insuficiência da matéria de facto, questionam os recorrentes a compatibilidade dos factos constante dos pontos 8, 9, 11 e 24, que segundo eles «não é clara, designadamente, com a certeza que tem se ser encontrada na prova e determinação de um elemento central da tipicidade». Concretizando a questão dizem que o «ponto 11 (propósito concretizado de não entregar a referida quantia) não é inteiramente compatível com a afirmação de que o arguido B………. tinha direito ao pagamento de uma comissão correspondente a 1% das vendas anuais efectuadas pela filial da ………. (ponto 21)».
Sem desprimor, a clareza não é a maior virtude da alegação de recurso dos arguidos. O alegado pelos recorrentes, mesmo a ser verdade, não constitui insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois, como é por todos aceite, esse vício só se verifica quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio «lógico-subsuntivo». Ora não é o caso. O alegado, note-se apenas o alegado, poderia ter algum cabimento na figura da contradição insanável da fundamentação, que ocorre sempre que através de um raciocínio lógico se conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos. Mas nem isso, como muito claramente se diz na motivação da sentença, fls. 2306 a 2310, uma coisa é o direito à comissão de 1%, que o arguido indiscutivelmente tinha, outra, diversa, que o arguido também indiscutivelmente não tinha, o direito de se auto pagar. Não se percebe a dúvida do arguido perante a clareza da motivação que, nesta parte, aqui recuperamos:
Ora, também nesta parte as declarações do arguido não colhem. Desde logo porque as mesmas não se mostram sustentadas em qualquer meio de prova. Por outro lado, porque toda a prova produzida e conforme já se deixou referido, infirmou totalmente essa circunstância: desde logo, os depoimentos das testemunha K………. e H………. que referiram peremptoriamente que jamais lhes foi transmitido pelo Senhor G………. que tivesse autorizado o arguido a auto-liquidar-se das comissões, sendo de estranhar que este tivesse ocultado essa informação da esposa e da filha; por outro lado, a própria circunstância de a assistente ter assumido, em termos contabilísticos, ser devedora, em 1993 da quantia de 11.260.158$00 relativa a remunerações devidas ao arguido por conta das comissões, o que não se compreende se o arguido já tivesse vindo a pagar-se de tais comissões com conhecimento da assistente; e finalmente, o facto de todas as remunerações pagas ao arguido e aos demais funcionários da empresa, incluindo as comissões dos vendedores, serem processadas e pagas directamente por Lisboa, através de cheque enviado para esse efeito; ora, mal se compreende que o salário do arguido fosse pago directamente por Lisboa e a comissão, que ainda por cima e como referiu a testemunha K………., deveria ser paga anualmente, fosse paga através de auto-liquidação feita pelo arguido.
Além do mais sempre se dirá que mesmo que o arguido actuasse nos termos por si descritos, cabia-lhe, em termos contabilísticos, prestar contas dessa auto-liquidação, o que nunca fez, conforme o próprio arguido admitiu. E efectivamente, em documento algum, e designadamente nas folhas de caixa, foi registado o destino das verbas apropriadas pelo arguido e que o mesmo diz serem referentes às comissões auto-liquidadas. Ora, se o próprio arguido não registava, para seu uso pessoal, os montantes que efectivamente retirava para se pagar das comissões que lhe eram devidas, o que é tanto mais notório quanto o facto de o arguido não ter logrado indicar ao tribunal, com rigor, que quantias foram efectivamente usadas por si para efeito de auto-liquidação de comissões, facilmente se compreende que a assistente não conseguisse controlar a actuação do arguido.
Em jeito de conclusão, quanto ao julgamento da matéria de facto, lida a decisão recorrida, a factualidade assente, a não provada e a respectiva motivação, conclui-se que nenhum dos vícios elencados no art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal, está patente no texto da decisão recorrida, nem se vislumbra nulidade de conhecimento oficioso, o que desencadeia, nessa parte, a improcedência do recurso. A tudo acresce que a decisão está fundamentada. Exige-se, hoje, que a fundamentação do tribunal seja de molde a convencer quem com base nela tente reconstruir mentalmente o percurso decisório. Como é sabido, é necessário que a decisão indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto dado como provado ou não provado. E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal” art.º 374º n.º2 do Código Processo Penal.
A decisão recorrida e em especial o segmento da motivação e apreciação crítica da prova está fundamentada, aprofundando as razões que determinaram a formação da convicção do tribunal acerca do acervo fáctico que acolheu como assente. A motivação não se limita a enunciar e elencar os meios de prova relevantes e decisivos, antes procedeu a uma análise crítica dessas provas, de modo que possibilita, agora, um olhar retrospectivo que reconstitua o iter percorrido na decisão recorrida. Assim, correndo o risco de repetição, a decisão recorrida elencou os meios de prova em que se fundou e depois fez a análise crítica da prova. Da motivação e do exame crítico da prova exemplares resultam as razões pelas quais a Ex.ma juíza deu como provados determinados factos, permitindo aos arguidos [em recurso] todos os meios de defesa, e ao tribunal de recurso, assim como a qualquer cidadão, reconstruir retrospectivamente o iter percorrido na decisão recorrida.
Temos assim como assente a matéria de facto.
C) Da qualificação jurídica dos factos, n.º 1 e 4, al. b) do art.º 205°, Código Penal:
1. Crime continuado;
2. Moldura penal do crime continuado;
Sustenta o recorrente que, estando em causa um crime continuado – pois os factos constituem a realização plúrima de um mesmo tipo de crime, no quadro da permanência de um mesmo circunstancialismo – nos termos do artigo 79º do Código Penal, a conduta do arguido não poderá deixar de ser apenas punível com base na conduta mais grave que integra a continuação, pelo que importa apurar qual a maior quantia apropriada diariamente ou em cada uma das semanas ou dos meses no decurso dos anos de 1988 a 1999.
Seria assim, se a factualidade assente permitisse concluir que no caso ocorreu crime continuado. Ora a factualidade assente não dá conforto à existência de crime continuado. Conforme se apurou (…) 7- Em data não concretamente apurada do ano de 1988 o arguido B………. formulou o plano de fazer seu dinheiro que viesse a receber em nome da assistente por vendas efectuadas na filial da ………. e que recebia para lhe entregar, enquanto sua entidade patronal. Há assim uma única resolução e não várias e sucessivas resoluções como é pressuposto do crime continuado e também não se apurou que os arguidos agiram «no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente», art.º 30º do Código Penal. A persistência e concretização do propósito criminoso durante um grande lapso de tempo, sem mais e no quadro apurado, não é factor que diminua consideravelmente a culpa do agente. O intérprete aplicador do direito deve ser particularmente rigoroso e exigente na aferição dos pressupostos, objectivos mas sobretudo subjectivos, de que depende a existência jurídica da relação de continuação, nos termos do art.º 30º n.º2 do Código Penal[7].
Inexistindo crime continuado, está prejudicada a questão da respectiva moldura penal.
3. Inversão do título de posse.
Entende o arguido que não comete o crime de abuso de confiança um funcionário comissionista que se apropria de produtos da venda com a intenção de as fazer suas, para se pagar das comissões em dívida pela empresa empregadora. Sustenta por outro lado, mesmo que assim se não entenda, que não pode condenar-se um funcionário comissionista a pagar todo o produto das vendas, sem fazer o desconto das comissões a que tem direito. E que um funcionário comissionista não perde o direito a receber as comissões sobre as quantias com que se locupletou.
São distintas as questões suscitadas pelo arguido, como distintas nos parecem as soluções.
Diz o art.º 205º n.º1 do Código Penal que «quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo de propriedade é punido…».
Se no caso o arguido tinha direito a uma comissão de 1% das vendas, a atribuir pela entidade patronal, também tinha o dever de entrega à entidade patronal das quantias recebidas, obrigação que era prévia ao recebimento da comissão, que depois era paga pela entidade patronal ao trabalhador. Não tinha o arguido o direito de auto liquidar essa comissão, nem de previamente descontar esse montante no apuro do giro comercial, pelo que comete o crime de abuso de confiança o funcionário comissionista que recebendo de terceiros valores monetárias com a incumbência de o fazer reverter a favor da sua entidade patronal não o faz na totalidade apropriando-se de parte deles.
O crime de abuso de confiança pressupõe uma relação de fiduciária, uma relação de confiança, uma entrega lícita de uma coisa móvel, por título que não implique transferência de propriedade, nem justifique a apropriação, mas antes obrigue à restituição ou a um uso ou fim determinado[8]. É, assim, essencial que a coisa móvel objecto do crime de abuso de confiança tenha sido previamente entregue, por título não translativo da respectiva propriedade, ao agente autor do ilícito. Cuello Calón[9], afirma que a entrega da coisa pode ter lugar de modo expresso e manifesto, o qual é o normal, ou tacitamente, sendo indiferente que seja efectuada pelo seu proprietário ou possuidor, ou por um terceiro, sempre que actue em representação daqueles. Em qualquer caso é necessário que a coisa tenha sido entregue ao agente em razão da confiança que inspirava e esta é uma das características mais salientes deste delito. Neste sentido navega também a jurisprudência, veja-se a título de exemplo, o Acórdão do S.T.J., de 12 de Janeiro de 1994, CJ XIX, Tomo I. pág. 195, onde se afirma que o crime de abuso de confiança se consuma quando o agente, que recebe a coisa por título não translativo de propriedade, para lhe dar determinado destino, dela se apropria, passando a agir animu domini. Essa inversão do título de posse carece de ser demonstrada por actos objectivos, reveladores de que o agente já está a dispor da coisa como se fosse sua.
Mas, se é certo que a apropriação se caracterizará, as mais das vezes, por uma conduta positiva, a mera omissão pode consubstanciar já o necessário para a consumação deste tipo de ilícito, será o caso, de quem, como os arguidos tendo recebido dinheiro na veste de funcionários da assistente e com a incumbência de a ela o entregar, não o faz, consumando-se o crime no momento em que omitiram o cumprimento do dever a que estavam obrigados.
No caso dos autos ocorre, indiscutivelmente, apropriação. As quantias em dinheiro, contraprestações de vendas efectuadas pelo arguido de produtos da assistente, foram entregues aos arguidos, que as receberam com a obrigação de as fazer entrar no circuito contabilístico da assistente. Acontece que os arguidos não o fizeram na totalidade, pois, relativamente a determinadas quantias monetárias, omitiram a sua entrega e fizeram-nas ingressar no seu património, passando a dispor das mesmas como se de coisas suas se tratasse. Ocorre assim a inversão do título de posse pressuposto no crime de abuso de confiança.
D - Suspensão da pena condicionada ao pagamento da indemnização.
Sustenta o arguido que é ilegal – por inconstitucional – a condenação do arguido numa pena de prisão cuja suspensão da execução fica condicionada ao ressarcimento de um valor que a assistente nem sequer peticionou civilmente; que não pode suspender-se a pena de prisão, sob a condição de pagar um valor ao lesado, quando esse montante foi peticionado em acção civil que correu separadamente, sob pena de ser facultada à assistente a possibilidade de ir receber duas vezes.
Coloca o arguido duas questões distintas.
Quanto à primeira a sua formulação pelo arguido começa por ser incorrecta pois este tribunal não pode averiguar se é «inconstitucional, a condenação do arguido numa pena cuja suspensão da execução fica condicionada ao ressarcimento de um valor…», quando o arguido não indica «as normas aplicadas» e pretensamente violadas.
Todos os tribunais são competentes para julgar, fiscalizar em concreto, a existência de inconstitucionalidade das normas aplicáveis ao caso, art.º 204º da Constituição, onde se consagra um sistema de controlo difuso ou desconcentrado da constitucionalidade. Mas para tal é preciso que o recorrente indique a norma cuja aplicação reputa inconstitucional, o que não ocorreu.
Pese embora essa omissão do recorrente, parece-nos que ele questiona a constitucionalidade do artigo 51º, nº 1, alínea a) do Código Penal, quando o condicionamento é imposto sem que nos autos tenha sido formulado pedido civil.
Dispõe o artigo 51º, nº 1, alínea a) do Código Penal que "a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea".
Uma abordagem literal do normativo pode inculcar a ideia de que a «indemnização devida» é só aquela que for deduzida em pedido civil no processo penal. Figueiredo Dias[10] também correlaciona «este dever e o pedido de indemnização civil, seja ele deduzido no processo penal, seja no processo civil». Não é, nem tem sido, esse o entendimento corrente da jurisprudência. Como disse o Supremo Tribunal de Justiça[11] a obrigação de pagar a indemnização nos termos do art.º 51º n.º1 a) do Código Penal, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal, na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual o dever de indemnizar, destinado e reparar o mal do crime, assume uma posição adjuvante da realização da finalidade da punição. Não constitui uma verdadeira indemnização ao ofendido e é admissível ainda que não tenha sido formulado pedido de indemnização, pois nada impede que o juiz imponha, como condição para a suspensão da pena, o pagamento de certa quantia ao ofendido[12]. A consideração de que, em certos casos, a suspensão da execução da pena de prisão só permite realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição se a ela – suspensão da execução – se associar a reparação dos danos provocados ao lesado, sendo realçada por F. Dias, mereceu já o beneplácito do Tribunal Constitucional ao entender que a norma do art.º 51º n.º1 al. a) do Código Penal, não é inconstitucional, na parte em que permite ao juiz condicionar a suspensão da pena de prisão è efectiva reparação dos danos causados ao ofendido[13].
Quanto à segunda questão - que não pode suspender-se a pena de prisão, sob a condição de pagar um valor ao lesado, quando esse montante foi peticionado em acção civil que correu separadamente, sob pena de ser facultada à assistente a possibilidade de ir receber duas vezes – perante a insistência do recorrente, cumpre lembrar o óbvio, no caso não se cumula este dever com o dever de indemnizar constante da condenação da acção civil que correu em separado. Condicionada a suspensão da execução da pena ao pagamento de uma quantia, o pagamento é dedutível quer no montante da indemnização arbitrada na procedência do pedido cível, repercutindo-se na mesma medida no dever imposto como condição de suspensão[14].
Agora num ponto assiste razão ao recorrente. Apesar de não se ter provado que o arguido B………. tinha direito a metade do valor total das quantias referidas no ponto 8 dos factos provados, no montante de 16.769.384$00, o certo é que da conjugação dos pontos n.º 23 e 24 da matéria de facto provada, resulta que o arguido tinha direito a receber mais de comissão do que aquilo que até hoje recebeu, não entrando em linha de conta com o que, impropriamente, o arguido denomina de «auto-pagamento». Se isso não interfere com o juízo da ilicitude já deve ser levado em conta ao estabelecer o dever de carácter económico condição de suspensão da pena. Não é razoável nem proporcionado o montante estabelecido. E, como é sabido, o dever que condiciona a suspensão deve responder à ideia de exigibilidade, proporcionalidade e razoabilidade.
Como vimos nestes autos não foi deduzido pedido de indemnização civil. Mas por estes factos foi intentada pela assistente acção no foro cível tendo o arguido sido condenado no pagamento da quantia €81.017,46 [oitenta e um mil e dezassete euros e quarenta e seis cêntimos], acrescida de juros legais até integral cumprimento.
Tendo sido deduzido pedido de indemnização, no processo penal ou em processo civil, o dever de pagamento, condição de suspensão da execução da pena de prisão, deve limitar-se, em toda a medida possível, ao montante da condenação, caso ela já exista, podendo ficar aquém dele, mas não deve ultrapassá-lo. Parece-nos ser esta a melhor interpretação a retirar da referência à «indemnização devida» constante do art.º 51 n.º1 al. a) do Código Penal, conforme realça F Dias[15] e a solução a que se chegou nos Acórdãos desta Relação de 29.4.98 e do TRC de 15.6.2005 ao decidir-se, no primeiro caso, que condenado o arguido no pagamento de uma indemnização, não se justifica que se subordine a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento de outra quantia em dinheiro, e, no segundo, que ocorrendo responsabilidade civil e suspensão da execução da pena o condicionamento ao pagamento deve ser de toda ou parte da indemnização arbitrada na decisão civil[16]. No caso de não ter sido deduzido qualquer pedido, no processo penal ou no processo civil, a suspensão pode continuar a ser condicionada ao pagamento de uma quantia destinada a reparar o mal do crime, mas, neste caso, o tribunal fica obrigado a dar cumprimento ao dever de fundamentação, no sentido de demonstrar os critérios da lei civil em que se apoiou, a exigibilidade, razoabilidade e proporcionalidade do montante atribuído[17].
Assim, no caso, a suspensão da execução da pena será sujeita à condição de o arguido, no prazo máximo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão, ressarcir a assistente do montante de €81.017,46 [oitenta e um mil e dezassete euros e quarenta e seis cêntimos], acrescida de juros legais até integral cumprimento, e não no montante de € 167.290,66, conforme se decidiu na sentença recorrida, pois ultrapassa «a indemnização devida» e não se vislumbra apoio legal para a fixação de tal o montante.
E - Cumplicidade.
Quanto à cumplicidade da arguida C………., cumpre começar por lembrar que definitivamente assente a factualidade dada como provada é inoportuno, mera perda de tempo, o retorno ao tema «do incorrecto julgamento dos factos 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 da matéria dada como provada».
Defende a arguida que mesmo perante a matéria dada como provada é incorrecta a qualificação jurídica feita na sentença quanto à forma de participação da recorrente. Sustenta que para punir a arguida, mesmo como cúmplice, era necessário que se tivesse feita prova no sentido de que ela sabia que o arguido se apoderava das quantias reclamadas pela assistente e na sentença não se concretizaram os actos concretos praticados pela arguida, em que se traduziu o incentivo prestado, e não se pode concluir que o seu comportamento tivesse sido adequado e decisivo à tomada da decisão por parte do arguido de se fazer suas as quantias cuja apropriação lhe é imputada.
Em tema de cumplicidade prescreve o art.º 27º n.º1 do Código Penal que é punível como cúmplice quem dolosamente e por qualquer forma, presta auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso.
Recuperando o essencial da factualidade assente relevante temos que:
«(12) – Pelo menos desde Fevereiro de 1991 … a arguida C………., no âmbito das suas funções de empregada de escritório, procedia à elaboração das folhas de caixa, recebia o produto das vendas a dinheiro diariamente, procedia a depósitos e levantamentos na conta bancária da assistente. (13) … a arguida C………. registava nas folhas de caixa os saldos diários, não fazendo transitar o saldo do dia 31 de Dezembro de cada ano para o dia 1 de Janeiro seguinte, bem como não procedia ao seu depósito na conta bancária da assistente. (14) … o arguido B………. apoderava-se de tal saldo, o que era do conhecimento da arguida C………. . (15) … embora a arguida C………. inscrevesse nas folhas de caixa o produto das vendas a dinheiro efectuadas pelo fiel de armazém na filial da ………., o facto é que entregava ao arguido B………. o dinheiro dai resultante, limitando-se a depositar os pagamentos efectuados em cheque. (16) – A arguida C………. procedia regularmente a levantamentos da conta bancária da assistente, entregando-os ao arguido B………., sem exigir deste os comprovativos de despesas efectuadas, bem sabendo que o arguido se apoderava de tal dinheiro, usando-o em proveito próprio. (17) – Com estes comportamentos a arguida C………., por acordo com o seu pai, desempenhou um papel fundamental para que este pudesse continuar a apoderar-se de valores que ambos sabiam não lhe pertencerem, integrando-os no seu património, fazendo uso dos mesmos para fazer face a necessidades suas, isto contra a vontade da assistente. (18) – Ao não fazer transitar os saldos de caixa anuais nem proceder ao seu depósito na conta da assistente, ao entregar ao arguido seu pai o produto das vendas a dinheiro e ao entregar-lhe os levantamentos que efectuada da conta da assistente, sem lhe exigir os comprovativos de despesa, a arguida não podia desconhecer que tal permitia que o seu pai se apoderasse daqueles valores, sem o conhecimento da assistente. (19) – Estes comportamentos da arguida foram os necessários e adequados para que o arguido B………. lograsse cometer o crime de que vem acusado, sabendo que dessa forma o auxiliava e prejudicava a assistente, agindo de forma livre, voluntária e consciente. (20) – Ao procederem da forma supra descrita os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei».
Perante este quadro fáctico desaba a construção da recorrente. Falar em cumplicidade negligente é pura retórica. Se é certo que não há, e por isso não pode relevar, a cumplicidade negligente, pretender qualificar, ante a factualidade assente, a conduta da arguida como negligente só pode resultar de distracção da recorrente.
A conduta da arguida ultrapassa o auxílio doloso, chega mesmo a preencher a figura da co-autoria. Donde improcede a sua pretensão.
F – Medida da pena.
Quanto à questão da moldura penal abstracta – diz o recorrente que para efeitos de determinação da pena a aplicar, não se poderá deixar de considerar a mais elevada das quantias cuja apropriação é imputada ao arguido … não se deverá atender a factores tais como, o valor global do prejuízo causado – está a mesma prejudicada já que não ocorre, como pretendia o arguido, crime continuado.
Não percebe onde ancoram os recorrentes a pretensão de «as penas não deverem ser superiores ao mínimo da pena abstractamente cominada». Dizem que «entre as circunstâncias atenuantes atendidas pelo Tribunal não foram devida e suficientemente tomadas em linha de conta, designadamente: a contribuição para a descoberta da verdade, a sua actual situação económica, o seu comportamento social e profissional (a ausência de antecedentes criminais, o facto de serem tidos no seu meio social como trabalhadores e respeitadores), bem como, a sua personalidade».
Puro engano dos recorrentes. Se percorrerem a factualidade assente, dela não consta, pelo que também não pode ser considerada, a alegada «contribuição para a descoberta da verdade». Já quanto à sua situação económica, ao seu comportamento – ausência de antecedentes – o seu comportamento social e profissional, a ausência de antecedentes criminais, o facto de serem tidos no seu meio social como trabalhadores e respeitadores, bem como, a sua personalidade, os recorrente prestaram menor atenção à decisão impugnada. Assim, refere a sentença expressamente «no que se refere às necessidades de prevenção especial, as mesmas não são significativas pois que os arguidos não têm antecedentes criminais e encontram-se social, profissional e familiarmente integrados».
Depois foi a «a personalidade dos arguidos respeitadora dos valores essenciais à vida comunitária, pois que não têm antecedentes criminais, tendo mantido uma vida essencialmente conforme ao direito, além de que se encontram social e familiarmente integrados» que possibilitou o juízo de prognose de ressocialização a justificar a suspensão da execução das penas de prisão. Sem razão, portanto, a crítica dos arguidos.
A pena de suspensão da execução da pena de prisão no contexto das condutas dos arguidos, do elevado grau de culpa, do dolo directo e do elevado grau de ilicitude é a que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, art.º 50º e 40º do Código Penal.
***
Não foram, assim, violados os artigos 202 e 205°, artºs 27° e 73°, n°1, alíneas a) e b) artºs 30º, n.º 2, 40.º, 70º, 71º, 79º e 72° do Código Penal, artºs 127º, 410° nºs 2 e 3, 379°, 377 n°1, e 282º, n.º 3 do Código de Processo Pena e 32º da Constituição.Decisão:
Na parcial procedência do recurso, altera-se o dever condicionante da suspensão de execução da pena de prisão aplicada ao arguido, que passa a ser, ressarcir a assistente, no prazo máximo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão, do montante de €81.017,46 [oitenta e um mil e dezassete euros e quarenta e seis cêntimos], acrescido de juros legais até integral cumprimento.
Visto o disposto no art.º 50º n.º5 do Código Penal altera-se o período de suspensão da execução da pena aplicada à arguida para dezoito meses.
No mais, na improcedência do recurso, mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes fixando-se a taxa de justiça de 7 UC para cada um deles.
Porto, 19.11.2008.
António Gama Ferreira Ramos
Abílio Fialho Ramalho
_______________________
[1] Maria João Antunes, RPCC, ano 4º (1994), Fasc. 1, pág. 121.
[2] Germano Marques da Silva, Forum Iustitiae, Ano I n.º 0 Maio de 1999, pág.
[3] O caso Julgado Parcial, 2002, pág. 37 (1).
[4] Ónus justificado e razoável como repetidamente vem referindo o Tribunal Constitucional, Acórdão n.º 140/2004, de 10.3.2004.
[5] F Dias, Para uma reforma global do Processo Penal Português, 1983, p. 240 e Cunha Rodrigues, Recursos, CEJ, O novo Código Processo Penal, 1988, p. 393, Maria João Antunes, RPCC, ano 4º (1994), Fasc. 1, pág. 120.
[6] Maria João Antunes, RPCC, ano 4º (1994), Fasc. 1, pág. 120.
[7] F Dias, Formas especiais do crime, Coimbra 2004, policopiado, 42º Capítulo, § 63.
[8] Eduardo Correia, Revista de Direito e Estudos Sociais VII, n.º 1, pág. 64, Beleza dos Santos Revista de Legislação e de Jurisprudência. Ano 82º, pág. 17.
[9] Derecho Penal, Tomo II, Parte especial, 1957, pág.887.
[10] Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 352-3.
[11] Acórdão de 17.6.2004 CJ S 2004, II, 229; no mesmo sentido Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3.4.91 CJ 1991, II, 14, do Tribunal da Relação do Porto de 2.12.91, CJ, 1991, V, 222, do Supremo Tribunal de Justiça de 11.11.1992, CJ 1992,V, 11, do TRL de 18.3.97, CJ, 1997, II, 139, do Tribunal da Relação do Porto de 29.4.1998, CJ 1998, II, 251, do TRC de 19.1.2000, CJ, 2000, I, 47, do TRL de 20.12.2001, CJ, 2001, V, 149, do Supremo Tribunal de Justiça de 26.2.2003, CJ S 2003, I, 220 e do TRC de 15.6.2005, CJ, 2005, III, 48.
[12] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.4.1991, citado, não estando o tribunal desobrigado de dar cumprimento ao dever de fundamentação, no sentido de demonstrar os critérios da lei civil em que se apoiou, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.6.2004 também citado.
[13] Acórdão 596/99 do Tribunal Constitucional.
[14] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.2.2003, CJ S, 2003, I, 220.
[15] Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 352-3.
[16] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29.4.1998, CJ 1998, II, 251, e do TRC de 15.6.2005, CJ, 2005, III, 48.
[17] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.6.2004 já citado.