Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 257/18.0T8AMR.P1 |  |
PERICULUM IN MORA
GARANTIA AUTÓNOMA
II – No caso, a requerente, partindo do facto de lhe ter sido pedido o pagamento de certa garantia autónoma e de ter recusado tal pagamento, após o que recebeu uma carta da requerida a conceder-lhe prazo para pagar, sob pena de instaurar a devida acção para obter o resgate de tal caução, diz temer a instauração de uma acção executiva, mais conjectura ainda que nesse processo será efectuada penhora antes da sua citação, e que essa penhora versará sobre (todos) os seus equipamentos informáticos e, com remoção dos mesmos, o que terá “efeitos catastróficos”, nomeadamente paralisará a sua actividade bancária.
III – Tais alegações assentam em cenários hipotéticos, simples conjecturas alarmistas e futuristas, criados pela imaginação da requerente, sem qualquer fundamento objectivo razoavelmente configurável, pelo que razoavelmente não podem preencher o requisito do “periculum in mora”.
Processo n.º 257/18.0 T8AMR.P1
Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Cível da Maia – Juiz 3
Recorrente – B…
Recorrida – Junta de Freguesia C…
Relatora – Anabela Dias da Silva
Adjuntas – Desemb. Ana Lucinda Cabral
Desemb. Maria do Carmo Domingues
Acordam no Tribunal da Relação do Porto (1.ªsecção cível)
I – A B… (que integrou por fusão a agora extinta B1…) intentou no Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Cível da Maia o presente procedimento cautelar comum contra a Junta de Freguesia C…, pedindo que:
- se declarasse que a requerida nenhum crédito tem sobre a requerente, nomeadamente, decorrente de qualquer obrigação atinente á Garantia Bancária n.º …/…...
- que é legítima a recusa pela requerente do pagamento do aduzido crédito da requerida por não existir;
- que se intimasse a requerida a, reconhecendo o referido em 1 e 2, não utilizar a garantia em qualquer acção, declarativa e/ou executiva, contra a requerente e com promoção de diligências coercivas sobre o seu património (mormente a promoção de penhora em acção executiva que tenha por título executivo tal garantia).
Para tanto, alegou em síntese que no exercício da sua actividade bancária, a pedido da sua então cliente, D…, SA, efectuou e concedeu-lhe, por contrato para emissão de garantia bancária, com aval de E… e mulher, F…, nos termos cláusulas e condições insertas no respectivo escrito, no montante de €8.493,91, a fim de também titular, garantir e dar execução ao contrato, a D…, SA subscreveu uma livrança, avalizada por E… e mulher, F… que entregaram em branco à requerente, tendo sido ainda celebrado um "pacto de preenchimento" entre a cliente, os avalistas e a requerente, entregando uma livrança em branco por aquela subscrita e por estes avalizada, autorizando a B… a preenchê-la, em qualquer momento, com o respectivo montante até ao limite das responsabilidades, presentes e futuras, por qualquer prazo, renovação ou outra alteração contratual, assumidas perante a B… do capital em dívida proveniente do crédito concedido.
E em consequência, a B… emitiu, em 30.10.2008, a favor da Junta de Freguesia G…, a respectiva garantia com a Ref.ª …/…..
Entretanto em 7.04.2010 a cliente da requerente foi declarada Insolvente no âmbito do processo n.º 1596/10.4TBBRG que correu seus termos Juízo Local Cível de Braga – Juiz 3 e também os avalistas da cliente da requerente foram declarados Insolventes em 26.11.2010, no âmbito do processo n.º 7305/10.0TBBRG que correu seus termos pelo 2.º Juízo Local Cível de Braga – Juiz 1.
Volvidos quase que dez anos após a emissão da dita garantia, ou seja, em 23.02. 2018, em 8.05 e em 26.07.2018, a requerida Junta de Freguesia veio reclamar à requerente o seu pagamento, aduzindo que o pedido resultava até de uma transacção sentenciada e homologada efectuada numa acção administrativa comum que sob a forma ordinária havia corrido os seus termos pela unidade Orgânica 2, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, sob o n.º 672/12.3BEPRT.
Mas vendo tal acção, verificou a requerente que: - a massa insolvente da D…, SA havia intentado uma injunção contra a requerida para cobrança dos créditos dos trabalhos de construção do edifício sede que para aquela em regime de empreitada havia executado; - que no âmbito dessa acção, n.º 672/12.3BEPRT as partes lograram celebrar transacção judicial, devidamente homologada por sentença transitada em julgado, por via da qual, a requerida se obrigou a pagar à massa insolvente da D…, SA a quantia de €8.500,00.
Perante tais factos, a requerente não se acha obrigada e por isso recusou-se a pagar o montante pedido. Existindo evidentes e graves indícios de actuação de má-fé pela beneficiária, nela se incluindo a conduta abusiva do direito, que acarreta a ilegitimidade do direito que pretende fazer valer.
Mas, por carta de 5.09.2018, o mandatário da requerida concede 10 dias à requerente para liquidar o valor da garantia, sob pena de interposição da acção, findo esse prazo.
Ora, sabido que a garantia bancária em análise é um título executivo, atendendo ao seu valor, a acção executiva poderá iniciar-se, antes mesmo da citação da aqui requerente para se opor e até prestar caução para suspender a sua tramitação, com a penhora dos bens da requerente, o que terá, com certeza, efeitos nefastos, nomeadamente, para a imagem da instituição.
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Foi de seguida proferido despacho liminar que de onde consta, além do mais: “(…) Não é, pois, esta Instância Genérica Local de … o Tribunal competente para o conhecimento do pleito, mas aqueloutro correspondente ao da residência do/a/s Réu/s.
Pelo exposto, julgo verificada a excepção de incompetência territorial e, em consequência, declaro este tribunal incompetente em razão do território para o conhecimento da presente acção e, determino a remessa do processo para o tribunal competente (Regulamento LOSJ, anexo, mapa III).
(…)
Após trânsito, remetam-se os autos para o competente Tribunal/Juízo, dando a competente baixa.
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Pessoal e regularmente citada, a requerida veio apresentar oposição, pedindo a improcedência da providência.Para tanto, invocou, além do mais, a excepção da incompetência material do Tribunal, dizendo que está em causa um litígio relativo à execução de um contrato sujeito a normas de direito público, donde emerge a obrigação da ora requerente. A incompetência absoluta constitui uma excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo, obstando a que o tribunal conheça do mérito da causa. Por outro lado, a requerente é parte ilegítima no presente procedimento.
*
Ouvida a requerente, a mesma, veio responder, pugnando pela improcedência das excepções arguidas pela requerida.*
De seguida foi proferido despacho que julgou que a jurisdição comum é competente para julgar o presente procedimento cautelar e declarou improcedente a excepção dilatória de incompetência absoluta invocada pela requerida. Julgou igualmente improcedente a excepção da ilegitimidade activa da requerente.*
Decidiu-se depois de mérito, tendo sido proferido decisão de onde consta ”(…) julga-se o presente procedimento cautelar improcedente, por ostensivamente não estarem reunidos os pressupostos de que o decretamento de uma providência cautelar depende e, em consequência, absolve-se a requerida da instância – artigos 278.º, n.º 1, alínea e), e 279.º, do Código de Processo Civil”.Para tanto, considerou-se, além do mais, que: “(…) Vista a causa de pedir invocada pela requerente e confrontada a mesma com os pressupostos supra referidos fácil é concluir que os factos alegados pela requerente não podem, de todo, preencher os referidos pressupostos.
Desde logo, não se vislumbra, da matéria, alegada a existência de justo e fundado receio de que outrem cause lesão grave e de difícil reparação a esse direito.
Com efeito e ainda que a requerente viesse a provar o que alega e, por conseguinte, se considerasse abusiva a pretensão da requerida em querer a satisfação da garantia bancária por causa de transacção acordada com a D…, SA, os danos decorrentes desse abuso para a requerente não revestiriam a gravidade exigida pelo segundo pressuposto do decretamento da providência cautelar.
Ou seja, ainda que no termo do processo (com ou sem inversão do contencioso) se considerasse verificado o primeiro pressuposto, o segundo nunca estaria preenchido e isto porque não há fundado receio da lesão temida pela requerente e porque essa lesão não tem gravidade suficiente para justificar o recurso ao procedimento cautelar.
Com efeito, se atentarmos na motivação da requerente constatamos que o seu receio se baseia na consideração de vários cenários hipotéticos que equaciona a partir de apenas dois factos: a requerente, a 5 de Setembro do ano corrente, lhe ter concedido 10 dias para satisfazer a garantia bancária, sob pena de recorrer à via judicial; e a requerente não ter satisfeito aquela garantia.
A partir daqueles dois factos a requerente refere que se a requerida propuser uma acção executiva, pode ser dispensada a sua citação prévia; que, neste caso, pode ser feita penhora; e que essa penhora pode incidir sobre os equipamentos informáticos. São demasiadas conjecturas para se considerar que o receio da sua verificação é fundado, quando na sua base está somente uma carta da requerida, interpelando à satisfação da garantia bancária, e o facto de a requerente não ter satisfeito aquela pretensão.
Além de se considerar que o receio dos danos alegados não é fundado, também não se considera que os mesmos sejam graves.
A requerente é um banco, pelo que, pela actividade que exerce, é de esperar que tenha vários equipamentos informáticos. Não falamos de dez ou quinze equipamentos informáticos, mas de centenas (se não milhares) de equipamentos informáticos, não sendo crível que a serem penhorados alguns desses elementos, daí decorresse a paralisação das transacções e da própria requerente.
É de esperar que a requerente trabalhe em rede, para que se algum equipamento não funcionar outros permitam concluir a operação em causa. Se assim não fosse, então, perante qualquer avaria de um aparelho informático a requerente ficaria paralisada.
Isto serve para mostrar que ainda que ocorresse a penhora de alguns equipamentos informáticos, essa diligência não teria para a requerente gravidade suficiente para justificar o decretamento de uma providência cautelar, já que a mesma tem de ter alguma forma de garantir a continuidade das transacções em curso e do desenvolvimento da sua actividade, perante a falha de qualquer um dos seus equipamentos.
Aquela linha de raciocínio apenas deixaria de se aplicar se se entendesse que a penhora englobaria todos os equipamentos. Ora, como já se disse, sendo a requerente um banco é de assumir que a mesma tem centenas (se não milhares) de equipamentos, pelo que uma penhora para perfazer o valor da penhora, despesas da acção e honorários de agente de execução nunca abrangeria a totalidade dos equipamentos de que a requerente dispõe.
Admite-se que a eventual penhora nos termos receados pela requerente constrangesse a sua actividade, na medida em que aquela teria de se adaptar a desenvolver a sua actividade sem alguns dos equipamentos de que dispõe, mas apenas isso e nunca a paralisação total da sua actividade. Ora, se, no máximo, naquela hipótese de penhora, a requerente teria de adaptar o desenvolvimento da sua actividade aos equipamentos informáticos disponíveis, a lesão além de não ser grave, não seria dificilmente irreparável.
Em suma, ainda que viesse a ocorrer a penhora dos equipamentos informáticos nos termos receados pela requerente, esta não se repercutiria em lesões graves e dificilmente reparáveis (…)”.
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Inconformado com tal decisão, dela veio a requerente recorrer de apelação pedindo que a mesma seja revogada e substituída por outra que decrete a providência cautelar requerida ou, quanto muito, ordene se proceda ao agendamento da audiência final.A apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes e prolixas conclusões:
A. Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado – cfr. n.º 1, do artigo 362.º, do Código do Processo Civil.
B. O decretamento de uma providência cautelar não especificada depende da concorrência dos seguintes requisitos: que muito provavelmente exista o direito tido por ameaçado; que haja fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito; que ao caso não convenha nenhuma das providências tipificadas; que a providência requerida seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado e que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.
C. A requerente cumpriu toda a alegação que lhe competia, preenchendo os pressupostos ou requisitos de que depende o decretamento da providência cautelar, nomeadamente prova do periculum in mora e do fumus boni juris.
D. Quando à verificação do fumus boni juris, a transacção homologada em sede de acção ordinária entre a D…, SA, e a requerida/recorrida faz prova de que esta se constituiu devedora da cliente da recorrente, D…, SA, uma vez que na referida transacção a recorrida se obrigou a pagar a esta quantia idêntica à da garantia – transacção esta invocada pela recorrida aquando da carta enviada por esta à recorrente, solicitando que honrasse a garantia autónoma por ela prestada. Pelo que é ilegítimo, por constituir abuso de Direito, o pedido e ameaça de accionar judicialmente a recorrente.
E. No que se refere ao periculum in mora, foi alegado pela recorrente: os diversas pedidos da recorrida para pagar o valor da garantia e a carta interpelativa do M.I. Mandatário da requerida/recorrida a reiterar aquele ilegítimo pedido anunciando a interposição da acção judicial se não fosse satisfeito; e, sabido que a garantia bancária em análise é um título executivo e atendendo ao seu valor, €8.493,91, a acção executiva iniciar-se-á, antes mesmo da citação da aqui recorrente para se opor e até prestar caução para suspender a sua tramitação, com a penhora dos bens da requerente.
F. A mais que certa penhora terá, com certeza, efeitos nefastos, nomeadamente, para a imagem da instituição - valor sacro santo da actividade bancária e pilar da confiança dos seus clientes e que poderão ser catastróficos se, por exemplo, a penhora – com remoção como é a regra - incidir sobre os equipamentos, nomeadamente os informáticos, pois que poderão ser violados dados confidenciais, mas por certo bloqueará um sem número de transacções, bloqueará o banco.
G. A recorrente ciente de que nada deve, é este receio – decorrente das consequências de uma penhora – e o direito de ver reconhecido que o crédito que a requerida/recorrida se arroga não é devido, que com a presente se visa acautelar.
H. Advoga-se, com todo o respeito, que a decisão não analisou ou sindicou todos os factos alegados que justificavam o receio, nomeadamente a imagem da B…, a possibilidade da interrupção da actividade e a eventual possibilidade de violação de dados confidenciais, sendo que tais cenários não são virtuais nem académicos.
I. A B… é autónoma das demais, nomeadamente da B2…, tendo personalidade jurídica própria como decorre da certidão da sua matrícula, não dispondo, por isso e designadamente, na sua sede social/balcão, de mais de dez computadores e na totalidade dos seus balcões tem cerca de quarenta, sendo que o valor atribuído a esse material electrónico usado em caso de venda judicial não ultrapassa em regra os duzentos euros cada, pelo que qualquer penhora causaria, penhorando os computadores da sede/balcão, o seu encerramento e prosseguindo para os demais balcões o encerramento dos demais.
J. É inequívoco que qualquer execução contra uma Instituição Financeira ou Banco causa um enorme prejuízo para a sua imagem – repete-se - valor sacro santo da actividade bancária e pilar da confiança dos seus clientes, sendo que uma penhora, fosse de cadeiras/secretárias ou de computadores abalaria enormemente a sua imagem. E os factos notórios não carecem de prova (art.º 412.º do C.P.C.), tanto que a própria requerida/ recorrida refere, aceita e confessa na sua oposição – art.º 33.º - que: “como bem refere a ora Requerente a garantia bancária em análise é um título executivo e atendendo ao seu valor, a acção executiva poderá iniciar-se, antes mesmo da citação para se opor e até prestar caução para suspender a sua tramitação, com a penhora dos bens da Requerente, o que terá efeitos nefastos, nomeadamente para a imagem da instituição.“
K. Os dados insertos nos computadores são sigilosos e o desapossamento ou remoção dos computadores abalaria a confiança dos clientes e possibilitaria a devassa dos mesmos, a violação de dados confidenciais.
L. Sendo certo que ao caso não convém nenhuma das providências tipificadas, a providência requerida é adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado e o prejuízo resultante da providência não excede o dano que com ela se quis evitar, pois, na verdade, ofereceu-se até para, se assim fosse entendido, aceitar que o deferimento desta providência fosse condicionado à prestação de garantia, fosse ela garantia bancária, fosse por via de depósito autónomo.
M. O Tribunal erradamente presumiu que a recorrente, sendo um Banco, tinha muitos computadores o que não é verdade, bem como, consequente e erradamente, que a penhora não bloquearia a actividade bancária da recorrente.
N. Impor-se-ia o decretamento da providência cautelar ou, quando muito, o agendamento da audiência final, uma vez que todos os pressupostos, exigidos para tal decretamento, estavam verificados, nomeadamente o periculum in mora e o fumus boni juris.
O. A sentença recorrida, salvo melhor opinião e com o devido respeito, viola, nomeadamente, os artigos 362.º e 412.º do Código de Processo Civil.
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A requerida juntou aos autos as suas contra-alegações onde pugna pela confirmação da decisão recorrida.II – Os factos relevantes para a decisão do presente recurso são os que estão enunciados no supra elaborado relatório, pelo que, por razões de economia processual, nos dispensamos de os reproduzir aqui.
III – Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
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Ora, visto o teor das alegações da apelante é questão a apreciar no presente recurso:- Da alegada verificação dos pressupostos do decretamento do presente procedimento cautelar comum.
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Como é sabido, decorre dos art.ºs 362.º e segs. do C.P.Civil, que são pressupostos/requisitos do decretamento do procedimento cautelar comum, de verificação cumulativa:1- que muito provavelmente exista, ou “summaria cognitio”, o direito tido por ameaçado, ou “fummus bonus juris” (art.ºs 362.º n.º1 e 368.º n.º 1);
2 - que haja fundado receio de que outrem, antes de proferida a decisão de mérito na acção principal, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito do requerente (art.º s 362.º n.º 1 e 368.º n.º1);
3 - que ao caso não convenha nenhuma das providências tipificadas (art.º 362.º n.º 3);
4 - que a providência seja adequada a remover o “periculum in mora” concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado (art.º 362.º n.º 1);
5 - e que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar (art.º 368.º n.º 2).
No que respeita à probabilidade da existência do direito invocado, o julgador poderá fundar-se num simples juízo de verosimilhança, isto é, com uma prova sumária; outro tanto não acontece com a apreciação dos factos integradores do “periculum in mora”, em que se deve usar um critério mais rigoroso. Por outras palavras, em relação aos factos integradores do “periculum in mora”, o requerente tem que provar – não bastando um mero juízo de verosimilhança – os danos que visa acautelar, sendo certo, que se exige a prova da gravidade e da difícil reparação das consequências danosas da manutenção do “status quo”, isto como vista a evitar a admissão indiscriminada de protecção provisória, eventualmente com efeitos antecipatórios, capaz de fazer alcançar resultados inacessíveis ou dificilmente atingíveis num processo judicial pautado pelas garantias do contraditório.
Como decorre da própria letra da lei, para se verificar o requisito do “periculum in mora” não basta um qualquer receio: tem de ser um receio fundado, isto é, apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
O que significa que apenas merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum as lesões graves e de difícil reparação, ficando arredadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento cautelar comum, ainda que se mostrem de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, do mesmo modo que são afastadas as lesões que, apesar de serem graves, sejam facilmente reparáveis.
E podendo, como expressamente se consignou no texto da lei, ser a providência requerida do tipo conservatório, ou do tipo antecipatório.
As providências do primeiro tipo visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente quando se despoletou o litígio ou aquando da verificação da situação de periculum in mora.
Com as segundas, o tribunal, atenta a urgência da situação carecida de tutela, antecipa a realização do direito que previsivelmente será reconhecido na acção principal e que será objecto de execução.
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Como bem sintetiza a apelada, a requerente/apelante carreou para os autos para fundamentar o deferimento do procedimento, os seguintes factos:I – Na sequência da elaboração de um pacto de preenchimento entre a cliente D…, SA, os avalistas E… e mulher, F…, e a requerente, entregando uma livrança em branco por aquela subscrita e por elas avalizada, autorizando a B… a preenchê-la, em qualquer momento, com o respectivo montante até ao limite das suas responsabilidades, presentes e futuras, por qualquer prazo, renovação ou outra alteração contratual, assumidas perante a B… do capital em dívida proveniente do crédito concedido, emitiu, em 30.10.2008, a favor da Junta de Freguesia G…, a respectiva garantia, com a ref.ª …/….;
II - Entretanto, em 7.04.2010, a cliente da requerente foi declarada insolvente e os referidos avalistas foram também declarados insolventes em 26.11.2010;
III - Em 23.02.2018, a requerida Junta de Freguesia veio reclamar à requerente o pagamento da dita garantia;
IV - Em 27.07.2018, não tendo pago, a requerente afirmou e comunicou à requerida, por carta com essa data e sob doc. 9, “que não tem obrigação de pagar o quer que seja à Requerida nem esta o direito de exigir o que quer que seja à Requerente”.
Tendo a requerente/apelante alegado que não pagou o montante reclamado a título da garantia, porque:
- “estão volvidos quase dez anos após a emissão da dita garantia”;
- “a massa insolvente da D…, SA, havia intentado uma injunção contra a requerida para cobrança dos créditos dos trabalhos de construção do edifício sede que para aquela em regime de empreitada havia executado; que no âmbito dessa acção 672/12.3BERT as partes lograram celebrar transacção judicial, devidamente homologada por sentença transitada em julgado, por via da qual, a requerida se obrigou a pagar à massa insolvente da D…, SA, a quantia de €8.500,00 (doc.8)”;
- “perante tais factos – ou melhor perante os fundamentos/justificação para o pedido do resgate da garantia avançada pela requerida- a requerente não se acha obrigada e por isso recusou-se a pagar o montante pedido (doc.9)”.
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Pretende a requerente/apelante pela via do presente procedimento cautelar impedir que a requerida/apelada accione em termos executivos a garantia bancária prestada por ela a favor da Junta de Freguesia G…, por considerar que o seu accionamento constitui abuso de direito, porque foi por via de uma transacção judicial feita entre a massa insolvente da sociedade garantida e a requerida/apelada, que para esta nasceu a obrigação de proceder ao pagamento de valor relacionado com os trabalhos executados, àquela massa insolvente.Como bem se refere também na decisão recorrida, embora a pretexto de outra questão, a garantia bancária n.º …/…. que a requerida pretende accionar contra a requerente/apelante é, sem margem para dúvidas, uma garantia autónoma “on first demand”, de tipo independente, o que resulta, além do mais, do seu seguinte segmento textual: ”A B1… obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do Junta de Freguesia G…, sem que este tenha de justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a D…, SA assumiu com a celebração do respectivo contrato”.
Segundo Galvão Telles, in “Revista de Direito e Economia”, ano VIII, pág. 283, a garantia autónoma é o contrato pelo qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato – base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
Entre os diversos tipos de garantias bancárias, podemos ainda distinguir as garantias autónomas simples e as garantias autónomas, automáticas, também designadas «à primeira solicitação» ou “in first demand”. Enquanto na primeira o beneficiário só pode exigir o cumprimento da obrigação do garante desde que prove o incumprimento da obrigação do devedor ou a verificação do circunstancialismo que constitui pressuposto do nascimento do seu crédito face ao garante, já tal prova não lhe é exigível na segunda, devendo nesta o garante entregar imediatamente ao beneficiário, ao primeiro pedido deste, a quantia pecuniária fixada, cfr. Ac. STJ de 13.01.2009, in www.dgsi.pt.
Como é sabido, no caso de garantia bancária autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Mais do que isso, ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação. Pelo que acordada uma garantia autónoma à primeira solicitação pode admitir-se estar o credor dispensado da prova do evento que lhe permite fazer a exigência. Assim, verificado um caso de inversão do ónus da prova, basta ao credor exigir o pagamento da quantia garantida, alegando que não obtivera aquilo que lhe era devido.
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“In casu” a requerente/apelante alega que a requerida ao exigir-lhe o montante da garantia em apreço está a agir em abuso de direito. Porque alegadamente a requerida é devedora e não credora da ora massa insolvente da D…, SA.É para nós evidente que são muito escassos nos autos os factos que nos permitam aquilatar da bondade/veracidade do assim invocado, contudo, tal como foi considerado em 1.ª instância, pode-se julgar verificado por “summaria cognitio”, o requisito do “fummus bonus juris”, ou seja, do direito/ interesse juridicamente protegido invocado pela requerente/apelante, facto, aliás, contra o qual e, como é evidente, não se insurge a apelante.
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Vejamos se, atento os factos alegados pela requerente/apelante, se mostra verificado o segundo requisito para o decretamento da providência.Em suma, tal requisito, sintetiza-se no apuramento de um fundado receio por parte da apelante, antes de proferida a decisão de mérito sobre a questão subjacente, que a actuação da requerida lhe cause lesão grave e dificilmente reparação, cfr. art.º s 362.º n.º 1 e 368.º n.º1, ambos do C.P.Civil - (periculum in mora).
Para tanto, no seu requerimento inicial, a requerente/apelante alega que:
- em 23.02.2018, depois em 8.05 e em 26.07.2018, a requerida Junta de Freguesia veio reclamar à requerente o pagamento da garantia bancária em causa;
- por carta datada de 5.09.2018, o mandatário da requerida concede 10 dias à requerente para liquidar o valor da garantia, anunciando uma interposição da acção findo esse prazo;
- a garantia bancária em análise é um título executivo e, atendendo ao seu valor (€8.493,91), a acção executiva poderá iniciar-se, antes mesmo da citação da requerente para se opor e até prestar caução para suspender a sua tramitação, com a penhora dos bens da requerente;
- e essa penhora terá, com certeza, efeitos nefastos, nomeadamente, para a imagem da instituição;
- efeitos esses que poderão ser catastróficos se, por exemplo, a penhora – com remoção se for o caso - incidir sobre os equipamentos, nomeadamente os informáticos, pois que poderão ser violados dados confidenciais, mas por certo bloqueará um sem número de transacções, bloqueará o banco.
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Temos por evidente que para se alcançar a conclusão de que o receio é fundado, impunha-se a alegação de factos que permitissem afirmar com objectividade e distanciamento a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Pois que, como refere Abrantes Geraldes, in “Reforma de Processo Civil”, III, pág. 87, não bastam simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes em apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja perante simples ameaças, ainda não materializadas, advindas do requerido, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões. E no mesmo sentido, veja-se, o Prof. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil, Anot.”, I, pág. 684, segundo o qual, o receio há-de ser de tal ordem que justifique a providência requerida e só a justifica quando as circunstâncias se apresentam de modo a convencer de que está iminente a lesão do direito.Como é também sabido, quanto à lesão, a gravidade e a difícil reparação são requisitos cumulativos, pelo que não merecem tutela cautelar as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, ainda que irreparáveis, bem como as lesões graves mas facilmente reparáveis, havendo que lançar-se mão de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade entre o direito cuja lesão é receada e os factos em que o receio se traduz.
Assim a gravidade da previsível lesão deve ser aferida à luz da sua repercussão na esfera jurídica do requerente, tendo em conta que, no concernente aos prejuízos materiais, eles são, em regra, ressarcíveis através da reconstituição natural ou da indemnização substitutiva.
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“In casu”, visto o alegado pela requerente/apelante muito bem aquilatou a 1.ª instância ao reputar que “(…) o seu receio se baseia na consideração de vários cenários hipotéticos que equaciona a partir de apenas dois factos: - a requerente, a 5 de Setembro do ano corrente, lhe ter concedido 10 dias para satisfazer a garantia bancária, sob pena de recorrer à via judicial; - e a requerente não ter satisfeito aquela garantia.A partir daqueles dois factos a requerente refere que se a requerida propuser uma acção executiva, pode ser dispensada a sua citação prévia; que, neste caso, pode ser feita penhora; e que essa penhora pode incidir sobre os equipamentos informáticos.
São demasiadas conjecturas para se considerar que o receio da sua verificação é fundado, quando na sua base está somente uma carta da requerida, interpelando à satisfação da garantia bancária, e o facto de a requerente não ter satisfeito aquela pretensão (…)”.
Na verdade, e como já se referiu, o receio da requerente haveria de ser objectivo, isto é, deveria basear-se em factos de que resultasse a seriedade da ameaça duma lesão não verificada, mas iminente. Não basta a invocação de um qualquer receio para que logo seja requerida a providência. Ter-se-á de provar que o receio existe e é objectivo e justificado.
No caso em apreço, a requerente/apelante limitou-se a apontar cenários hipotéticos, criados pela sua imaginação e sem qualquer fundamento objectivo razoavelmente configurável. Pois que partindo do facto de lhe ter sido pedido o pagamento de certa garantia autónoma e de ter recusado tal pagamento, após o que recebeu uma carta da requerida a conceder-lhe prazo para pagar, sob pena de instaurar a devida acção para obter o resgate de tal caução, a requerente/apelante diz temer a instauração de uma acção executiva, mais conjectura ainda que nesse processo será efectuada penhora antes da sua citação, e que essa penhora versará sobre (todos) os seus equipamentos informáticos e, com remoção dos mesmos, o que terá “efeitos catastróficos”, nomeadamente paralisará a sua actividade bancária…, tudo sem qualquer contexto sério e objectivo, sendo antes meras e simples conjecturas alarmistas e futuristas.
Ora, sem necessidade de outros considerandos, é para nós manifesto ter de ser concluir que, perante os factos alegados no requerimento inicial da requerente/apelante, não são configuráveis todos os requisitos exigidos por lei para o decretamento da requerida providência cautelar, e, mais exactamente, o “periculum in mora”, com o alcance que se deixou definido supra.
Pelo que improcedem as conclusões da apelante, confirmando-se a decisão recorrida.
Sumário
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IV – Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar a presente apelação improcedente e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 2019.04.11
Anabela Dias da Silva
Ana Lucinda Cabral
Maria do Carmo Domingos