Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TRIBUNAL COMPETENTE
IMPEDIMENTO
Relator - Ernesto Nascimento.
Processo comum colectivo …./04.4JAPRT do .º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. No âmbito do processo supra identificado, depois de ter sido o arguido B………., condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 17 anos de prisão, decisão de que interpôs recurso, veio este Tribunal por Acórdão de 26SET2007, decidido, na procedência parcial de tal recurso, determinado o reenvio dos autos para novo julgamento, restrito à questão de apurar se os ressarcimentos totais e parciais dados como assentes no ponto 93. dos factos provados, ocorreram antes ou depois do início da audiência de julgamento.
Após baixa do processo foi designado dia e hora para julgamento, tendo na sequência da notificação deste despacho, o arguido apresentado requerimento onde requer se declare a nulidade de tal despacho, a declaração de impedimento do Sr. Juiz de Círculo, que sugeriu a nova data, aparentemente o mesmo que presidiu à audiência que culminou na sua condenação e seja dada sem efeito a única data designada, alegando para o efeito que:
o processo deveria ter sido redistribuído a outro juízo, por aplicação do disposto no artigo 426º-A C P Penal;
deveria ter sido aplicado o disposto no artigo 40º C P Penal;
foi notificado, irregularmente, com 18 dias de antecedência da data, única sugerida;
o despacho não foi acompanhado de cópia da acusação;
ao arrepio do estatuído no artigo 313º/2 C P Penal, apenas foi designada uma data, não se tendo, assim, dado cumprimento ao estatuído no artigo 312º/2 C P Penal.
Sobre tal requerimento veio a recair o seguinte despacho:
“questões levantadas pelo arguido a fls. 7517 e 7518: como se diz no acórdão do Tribunal da Relação, o novo julgamento é "restrito à questão de apurar se os ressarcimentos totais e parciais dados como assentes em 93. dos factos provados ocorreram antes ou depois do início da audiência de julgamento em primeira instância".
Tal acórdão foi proferido em 26 de Setembro de 2007, estando pois já em vigor o disposto no art. 426°-A do CPP (art. 7° da Lei 48/2007 de 29/8), a qual, como norma processual, se aplica aos processos em curso.
Nos termos de tal preceito, "o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no art. 40° (...)".
Neste novo julgamento, e quanto à composição do colectivo, apenas se deverá ter em conta algum impedimento de algum dos Srs. Juízes que constituíram o colectivo inicial pelo motivo constante da alínea a) daquele art. 40° - já que entretanto foram proferidas decisões sobre a manutenção da medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao arguido - pois os motivos das alíneas b), d) e e) não se verificam em relação a nenhum deles e o da alínea c) (a participação em julgamento anterior) não se aplica a este caso, pois é a própria lei, naquele art. 426°-A, que diz que o julgamento é feito pelo tribunal que fez o julgamento anterior (do que decorre que aquele impedimento - como de uma leitura atenta do corpo e diferentes alíneas do preceito resulta - só será aplicável aos casos de intervenção do mesmo juiz em recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que participou no julgamento, o que não é o caso dos autos).
Não há pois qualquer impedimento do juiz que presidiu ao anterior colectivo, que subscreveu o despacho que tanto incómodo está a causar ao arguido e também subscreve este.
Quanto à questão da não marcação de duas datas para julgamento e de se ter marcado este a menos de 30 dias da data da notificação do arguido, dir-se-á o seguinte: a marcação de duas datas - ao abrigo do que prevê o art. 312°/2 do CPP, acautelando um eventual adiamento da primeira data por falta do arguido ou de começo do julgamento sem a presença do arguido (é o que resulta dos motivos ali expressamente referidos para a remissão para os nºs. 1 e 3 do art. 333°) - não faz qualquer sentido neste caso, porque o arguido está preso preventivamente e, logo, a sua presença na data designada está em princípio assegurada.
Daí que se tenha optado - como em todos os nossos outros processos que tenham apenas arguidos presos - por marcar apenas uma data.
Quanto ao facto de não se ter respeitado o prazo acima referido de 30 dias (previsto no art. 313°/2 do CPP), tal deveu-se ao facto de o julgamento que vai ter lugar ocorrer apenas para o fim referenciado no início desta peça, de não haver já lugar à necessidade de lhe facultar qualquer prazo para deduzir contestação (art. 315°/1 do CPP), pois tal tramitação já aqui não tem lugar, e de o arguido estar preso, o que aconselha particularmente a celeridade processual.
Claro que olhando crua e cegamente para as normas que prevêem a marcação de duas datas para julgamento e de marcação deste de modo a observar o referido prazo de 30 dias (arts. 312°/2 e 313°/2) e comparando com o que foi feito há que aceitar que, do ponto de vista puramente literal, as mesmas não foram respeitadas.
Duvidamos que aquelas normas, pelos motivos que referimos, devam ser interpretadas e aplicadas apenas considerando o seu teor puramente literal e desgarrado das inerências processuais com elas relacionadas.
Porém, ainda que connosco não se concorde, do nosso modo de actuar apenas terão decorrido, quando muito, duas irregularidades - é o que resulta do cotejo dos arts. 118°/2 e 2, dos arts. 119 e 120° e do art. 123°, que explicita o conceito e regime destas.
Tais irregularidades, porém, foram praticadas apenas no intuito de tomar mais célere o processo - que respeita a arguido preso - e delas não decorre a violação de qualquer direito do arguido.
Daí que dentro da margem de apreciação que se dá ao julgador, nos nºs. 1 e 2 do art. 123°, "que vai desde o considerar a irregularidade inócua e inoperante até à invalidade do acto inquinado pela irregularidade e dos subsequentes que possa afectar" (como refere Maia Gonçalves, in "Código de Processo Penal Anotado", 6a edição, Almedina, Coimbra, pág. 243), haja que concluir que tais referidas "irregularidades" são perfeitamente inócuas.
Deste modo, em conformidade com tudo o que anteriormente se deixou exposto, julgam-se improcedentes as pretensões deduzidas pelo arguido no requerimento sob análise e mantém-se a data designada para julgamento nos precisos termos em que o foi.
Notifique”.
No dia designado teve lugar a audiência, e na mesma data foi ledo o Acórdão, que manteve a condenação do arguido na pena única de 17 anos de prisão.
I. 2. Inconformado, com ambas as decisões, quer com aquele despacho, quer com este Acórdão, recorreu o arguido, apresentando as seguintes conclusões:
a) quanto ao primeiro recurso:
1.o despacho em crise padece dos vícios expressos na motivação de recurso, e para o conteúdo da qual se reporta ponto por ponto e expressamente, a saber,
2. está ferido de irregularidade porque foi proferido 18 dias antes da única data imposta e não nos 30 dias de antecedência, a que a lei obriga;
3. é também irregular, porque foi proferido desacompanhado da cópia da acusação;
4. e é, da mesma forma irregular, porque impôs e agendou uma única data para o novo julgamento;
5. é ainda nulo o despacho, porque foi proferido e assinado pelo mesmo juiz que presidiu ao julgamento anterior;
6. e é finalmente nulo nos fundamentos que aduziu perante o requerimento de declaração de impedimento, mantendo-se em função até presidir ao julgamento como sucedeu;
7. violou assim o despacho os artigos 40° alínea c), 41°/1,2 e 3, 312°/2 e 4, 313º/2 e 426°-A todos do CPP
Por tais motivos expostos e no cumprimento das leis processual e Fundamental a o despacho em crise ser revogado e declarado irregular e nulo e o julgamento repetido em conformidade com a lei.
b) quanto ao segundo recurso:
1. o acórdão em crise padece dos vícios expressos na motivação de recurso, e para o conteúdo da qual se reporta ponto por ponto e expressamente, a saber,
2. está o julgamento ferido de nulidade insanável por ilegalidade na composição tribunal colectivo, dado que dois dos juízes - o Presidente e o juiz vogal direito - participaram no julgamento anterior;
3. mas decorreu para além disso eivado de irregularidades e de nulidades já expressas em detalhe na motivação atrás oferecida, a saber, sem ter sido lida a acusação e sem ajuramento prévio das testemunhas arroladas;
4. conferindo ao desenrolar dos trabalhos em audiência a certeza de uma objectiva e não escondida continuação do julgamento anterior em claro afrontamento ao que foi determinado pelo tribunal da Relação: reenvio para repetição do julgamento;
5 produzindo desse modo um acórdão textualmente idêntico ao anterior e, igual na fundamentação de direito ao anterior, bem como na inaudita pena de 17 anos de prisão que manteve sem uma única palavra acerca dos factos novos que ficaram provados através dos depoimentos testemunhais e dos novos dados juntos aos autos e vertidos em documentos não contestados;
6. num comportamento processual, pleno de decisões incompreensíveis que objectivamente desvirtuou e afrontou, os objectivo e intenção louváveis da ordem de repetição de julgamento, proferida pelo Tribunal da Relação;
7. causando desse modo e por via das opções acolhidas, graves prejuízos patrimoniais e de tempo à Justiça, ao Estado e prejuízos concretos de ordem psicológica e patrimonial ao arguido e a seus familiares;
8. para um resultado que, pela motivação e decisão textualmente idêntica à anterior, releva da inutilidade e incompreensão para o cidadão comum;
9. em todo o caso, uma situação digna de reparação e ressarcimento em sede própria e apelativa ao conhecimento a quem de direito, capaz de obstar à repetição de ocorrências idênticas para o futuro;
10. é ainda nulo o julgamento, porque foi presidido pelo mesmo magistrado que ao anterior presidiu, mas a que acresce o facto de se encontrar in casu na condição formal de juiz recusado por requerimento anteriormente introduzido pelo arguido junto do tribunal imediatamente superior;
11. o qual produziu dois despachos (ou um despacho dividido em "duas partes" no tempo?), um que aparece no início da acta de julgamento, mas ditado sem a presença do arguido e seus advogados, considerando que o julgamento a efectuar configura uma série de actos urgentes; e um outro produzido um dia após o julgamento e dizendo que o requerimento de recusa apresentado ao tribunal era inválido, mal remetido e devendo ser desentranhado dos autos;
12. assim se efectuando a totalidade do novo julgamento a repetir, em plena situação de recusa formal do Presidente do Tribunal, não resolvida;
13. numa situação de produção de decisões contraditórias, aos olhos da defesa ilegais e prejudiciais aos seus interesses vitais, numa espécie de facto consumado, tendente a dar como sanadas irregularidades sucessivamente cometidas, sem possibilidade de defesa no tempo próprio;
14. e por via disso, mais acentuando a sensação de impossibilidade de defesa ao arguido, tanto é certo que o mesmo denunciou no requerimento de recusa, a existência de comportamentos parciais e inadequados contra si e seus familiares dirigidos, já aquando do primeiro julgamento e da iniciativa do Ex. Juiz Presidente e que, neste mesmo, tiveram uma continuidade não escondida e ainda não explicada, em todo o caso incompreensível;
15. o acórdão está ferido de nulidade insanável por incompetência material do tribunal, dado que a decisão de aclaração foi produzida e assinada por um só Juiz e sem que dele conste sequer que terão sido consultados os demais juízes membros do Colectivo que julgou o arguido. Ao arrepio do que a lei determina e da mais recente jurisprudência atrás referenciada dos Tribunais da Relação do Porto e do Supremo Tribunal de Justiça;
16. o despacho de aclaração é, para além do mais e em si mesmo ilegal, visto omitiu de se pronunciar e analisar nos termos da lei e, uma-por-uma as questões levantadas pela defesa no requerimento de aclaração e de correcção do acórdão;
17. antes, limitou-se a não se pronunciar, numa objectiva rejeição liminar e sem explicitar os motivos de facto e de direito de tal rejeição e de tal omissão de pronúncia;
18. o tribunal não realizou um real exame crítico da prova que indicou e omitiu de indicar os depoimentos de testemunhas fundamentais para a defesa do arguido, impossibilitando desse modo a compreensão do modo como alcançou a verdade e a decisão;
19. no acórdão, o tribunal atribuiu-se expressamente o direito de julgar única e basicamente através de "presunções judiciais" sem qualquer correspondência ou fio lógico condutor com a prova efectivamente produzida em audiência;
20. servindo-se de afirmações que nada têm a ver com a prática comercial ou mesmo de afirmações falsas, como a de que "só em Portugal existe a taxa de 21% de I.V.A" e que a mesma não prevalece na Bélgica. Quando é certo que, na Bélgica a taxa de 21% existe há mais de 20 anos e há um outro país - a Irlanda - que a utiliza;
21. e remetendo sistematicamente de forma genérica e vaga para os “documentos dos autos" e para o relatório de polícia;
22. do mesmo modo e de forma incompreensível errou o tribunal, ao dar como provado no ponto "93" do acórdão que os lesados "foram totalmente ressarcidos do seu prejuízo pelo arguido" e não aplicando a atenuação especial da pena, obrigatória quando, como é o caso, se encontram reunidos os pressupostos dos artigos 218°/3, 231°/3, alínea a) e 206° do Código Penal conjugados. Mas sobretudo errou, porque, após este novo julgamento, não aludiu sequer na fundamentação de direito, aos novos factos que ficaram provados através dos depoimentos das testemunhas e, sobretudo de 11 dos 12 documentos que admitiu por iniciativa da defesa antes do novo julgamento e que comprovam que os prejuízos de todos os lesados foram inteiramente ressarcidos, antes do início do julgamento anterior;
23. e um outro (doc.12) que indicia que um cidadão Belga de nome C………. foi formalmente acusado pelo tribunal de 1ª instância de Namur, na Bélgica, pela falsificação das facturas relativas aos mesmos veículos destes autos e que valeram a condenação do arguido. Aguardando o julgamento para o próximo mês de Outubro;
24. ao mesmo tempo que, contraditoriamente, aproveitou o primeiro desses documentos para efeitos de prova. Incorrendo desse modo em nulidade por não conhecimento de matérias a que estava obrigado a conhecer nos termos legais;
25. prejudicando assim uma vez mais o arguido na sua vida processual, em matérias que poderiam valer-lhe a absolvição pelos crimes de falsificação ou no mínimo a atenuação especial da pena. O que não ocorreu;
26. errou também o tribunal na aplicação do Direito, ao não ponderar perante a matéria de facto e circunstancial que deu como assente e que expressamente descreveu: "os crimes foram praticados com proximidade temporal uns dos outros e a variedade de comportamentos ilícitos estava de algum modo ligada entre si por uma certa instrumentalidade de uns em relação aos outros" a possibilidade e a justeza de requalificar juridicamente as condutas para as de crime continuado quanto à burla e à falsificação;
27. e ainda ao não considerar no caso concreto, sequer ponderar que, pela especificidade da actividade comercial que enquadrava o todo, o crime de falsificação, sob a forma de utilização de facturas e documentos que só mais tarde se vieram a comprovar falsas, ou viciadas, se consome no crime mais alargado da burla;
28. motivos pelos quais afirma a defesa, violou o tribunal a regra do ne bis in idem condenando o arguido duas vezes pelos mesmos factos _ factos in casu - rigorosamente incindíveis uns dos outros e imprescindíveis na sua totalidade e modo para alcançar o objectivo de obtenção de grandes proventos, a partir dessa actividade comercial;
29. errou nas natureza e medida da pena, pois condenou o arguido em 17 anos de prisão sem fundamentar nem analisar a sua situação pessoal, com um mínimo profundidade e de rigor e sobretudo na construção de um cúmulo jurídico viciado na qualificação jurídica que escolheu (todos os crimes cometidos em concurso real) e pelo tremendo exagero da própria medida da pena;
30. preterindo sistemática e injustificadamente, em todo o caso sem fundamentação apropriada, a pena de multa quanto aos crimes de falsificação;
31. e assim contrariando o espírito da lei, na óptica das prevenção geral e especial e do direito à reinserção social que uma pena tão exagerada, desde logo renega. Pena que, em todo o caso nunca deveria ultrapassar os cinco anos suspensa na sua execução, tanto mais que cumpriu já o arguido 3 anos e 4 meses ininterruptos de prisão preventiva, num sofrimento psicológico já na motivação descrito, por via dos procedimentos e comportamentos processuais que se foram produzindo;
32. errou ainda em direito e na apreciação da matéria de facto ao não ter levado em conta na motivação a prova documental que consentiu em aceitar e da iniciativa da defesa e que, como atrás ficou dito é constituída por um conjunto de 12 documentos;
33. prova com potencial absolutório, pelo menos no que respeita aos crimes de falsificação, em todo o caso bastante para uma fortíssima diminuição da pena que lhe foi mantida neste novo julgamento;
34. o tribunal errou na apreciação da matéria de facto, tal ressaltando do texto do acórdão e nos seguintes pontos:
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova quanto à importante questão da avaliação dos prejuízos efectivamente causados. Contendo o acórdão toda uma série de erros e obscuridades na avaliação e descrição dos valores (valores de Portugal para veículos com matrículas estrangeiras, não vendidos, nem legalizados; valores de veículos importados e vendidos aos compradores a um preço próximo de carros novos adquiridos em Portugal, sem necessidade de importação. E não consideração, ainda menos avaliação do valor-preço da utilização dos veículos comprados, pelos seus utilizadores, por vezes mais de dois anos;
36. por outro lado o tribunal errou no próprio texto da sentença ao dar como provada (pontos 89 a 92 de "Factos Provados") a utilização pelo arguido de documentos que tratou de falsos, quando omitiu elementos essenciais certamente por desconhecimento das práticas comerciais, afirmando mesmo que tais documentos - "facturas" eram falsificadas;
37. afirmando que as "facturas" eram documentos falsificados quando as mesmas mais não eram do que recibos comprovativos da venda e do preço no local da exportação dos veículos e contendo as assinaturas dos vendedores. Mais desconhecendo que, nas vendas entre particulares e na prática comercial em toda a Europa - salvo na Suiça - tais "facturas", "recibos" ou "declarações de venda" nunca têm obrigatoriamente inseridos quaisquer números identificativos ou de segurança. E ainda errando notoriamente na afirmação falsa (e até contraditória ou pelo menos obscura: "em princípio" de que, nas vendas entre particulares não há lugar ao pagamento de I.V.A. E afirmação surpreendente e rigorosamente falsa de que só em Portugal se aplica uma taxa de I.V.A. de 21%, em todo o caso não na Bélgica, quando nesse país ela é aplicada há mais de vinte anos;
38. e, por via desses erros, o erro na própria conclusão de que, a partir dessas facturas "sem elementos identificadores e de segurança" e ditas "falsificadas" pelo arguido, tinha o mesmo conhecimento obrigatório e sem dúvidas, da origem ilícita dos veículos e das falsificações nos seus elementos internos e documentos originais;
39. o tribunal produziu no acórdão uma série de frases (cuja descrição remetemos expressamente para a motivação por motivos de brevidade ("c. contradição insanável da fundamentação e entre a ...") que se traduzem por flagrante contradição da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, nomeadamente quando levanta forte e expressa estranheza pelo facto das alfândegas terem deixado passar tais documentos "rudimentares" partindo da sua certeza - "presunção judicial" - de que os referidos documentos, recibos ou facturas eram falsificados e não conformes;
40. e mais errou quando, a partir dessas "certezas" assim adquiridas de forma tão falível e sem denotar um leve esforço de rigor (veja-se a afirmação de que só Portugal utiliza a taxa de IVA de 21%) escolheu um método de decisão profundamente iníquo para assim condenar o arguido e ferindo o próprio princípio constitucional plasmado no artigo 20°/4 in fine da Constituição da República Portuguesa;
41. bem como, ferindo o princípio da presunção da inocência ao não aplicar à dúvida imanente da matéria de facto que deu como provada no texto da sentença, o princípio in dubio pro reo;
42. a defesa sindica também a matéria de facto que no acórdão foi dada como provada e relativa aos pontos "3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 17, 24 a 26, 28, 46, 48, 58, 60, 62, 66, 68, 72, 75 e 79" e aferindo-a à prova efectivamente produzida em audiência e que, ao ser analisada leva a conclusões diferentes, abonatórias da posição do arguido;
43. por tal motivo e para a decisão deste recurso na perspectiva expressa pela defesa na Motivação e nas Conclusões, requer a defesa a transcrição global da prova testemunhal dos depoimentos das testemunhas indicadas no acórdão, as tais foram arroladas pela acusação. Em especial, todas as declarações do arguido; e testemunhas D………. (cassete de 23.10.06, lado A, de 6 até ao fim e lado B, de O a 190), E………., D………., F………. (cassete de 25.09.06, lado A, de 1 a 2342), G………. (cassete de 23.10.06, lado A, de O a 2498 e lado B, de 514 até ao fim), H………. (cassete de 10.06.06, lado A, de 1 a 1410 rotações), I………. (cassete de 17.06.06, lado A, 2030 a 2347), J………. (cassete de 04.10.06, lado A, de 6 a 1796 e lado B, de 1226 a 2524), K………. (cassete de 25.09.06, lado B, de 775 a 1682), L………. (cassete de 10.07.06, lado A, de 12 a 949), M………. (cassete de 10.07.06, lado A, de 1600 a 2021);
44. o arguido mantém interesse nos dois recursos interlocutórios pendentes (prova não admitida e agora admitida mas não conhecida; e nulidade do despacho que designou a data para julgamento e que indeferiu o requerimento de impedimento do Juiz-Presidente)
45. violou assim o acórdão os artigos 4°; 40° alínea c); 41°; 43°; 44°; 45°/2 e 3; 97°/4; 163°71 e 2; 374°/1, alínea d) e 2 in fine; 379°/1, alíneas a) e c); 410°/2, alíneas a), b) e c); e 412º/3 e 4 do CPP; artigos 20°/4 in fine, 22º, 29°/5 e 205°/1 da Constituição da República Portuguesa; e os artigos 30°/2; 70°; 71°; 77°; 79°; 206°; 218°/3 e 231º do Código Penal; e os arts. 351º a contrario sensu e 669° do C.P.C.
I. 3. Respondeu o Sr. Procurador do Círculo Judicial, pugnando, pela improcedência de ambos os recursos.
I. 4. Antes de se ordenar a subida dos autos, não foi utilizado o expediente previsto no artigo 414º/4 C P Penal, no tocante ao primeiro recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal, deles teve vista o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, que emitiu parecer no sentido do não provimento de qualquer dos recursos, louvando-se na resposta apresentada pelo representante do MP na 1ª instância.
Aquando do exame preliminar, o Relator não constatou a existência de qualquer fundamento que impedisse o conhecimento do mérito dos recursos.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos presentes à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é consabido, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação, que devem conter os elementos determinados no artigo 412º/2 C P Penal, no caso de recurso restrito a matéria de Direito, bem como, no caso de recurso sobre a matéria de facto, os elementos referidos nos nºs. 3 e 4 da mesma norma.
Determina o artigo 412º/1 C P Penal, “que a motivação enuncia especificadamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.”
Donde, o local apropriado para fazer constar os fundamentos do recurso, é na motivação, servindo a conclusão, apenas para se efectuar o resumo de tais fundamentos.
Se as conclusões são o resumo do expendido na motivação, apenas o que constar da motivação, pode vir a ser objecto do resumo em que se traduz a formulação das conclusões (o que não consta do texto da motivação não pode ser levado às conclusões), tal implica que o que consta apenas das conclusões sem que conste do corpo da motivação se deve ter como irrelevante, por ser o resumo de coisa nenhuma, como da mesma forma, as questões que apenas constarem da motivação e, não tiverem sido traduzidas nas conclusões, se deve entender como constituindo matéria deixada cair pelo recorrente
Daqui deriva que se deve distinguir, a deficiência resultante da omissão na motivação das especificações impostas por lei, caso em que o vício é insanável, da omissão de levar as especificações constantes do texto da motivação às conclusões, situação que impõe o convite à correcção.
O texto da motivação constitui o limite à correcção das respectivas conclusões. Isto porque, o convite apenas pode versar sobre as conclusões e, sempre se terá que respeitar o texto da motivação, não se podendo aproveitar este convite, para o alargar, ou alterar ou modificar, nº. 4 do artigo 417º C P Penal.
No caso concreto e a propósito do 1º recurso, acima assinalado, cuja precedência lógica, impõe se conheça antes do recurso da decisão final, constata-se, à evidência, que, de entre as questões contidas nas conclusões,
irregularidade, do despacho onde se efectuou a marcação da audiência,
pois que, foi lavrado com apenas 18 dias de antecedência e, não 30,
foi “proferido desacompanhado da cópia da acusação” sic;
impôs e agendou tão só de 1 data;
nulidade do mesmo despacho por,
ter sido lavrado e estar assinado pelo mesmo juiz que presidiu ao julgamento anterior,
e pelos fundamentos que aduziu perante o requerimento de declaração de impedimento, mantendo-se em funções até presidir ao julgamento;
nenhuma delas (com excepção do facto de o despacho ter sido prolatado pelo juiz que presidira ao anterior julgamento) foi abordada, no corpo da motivação.
Com efeito da motivação, onde devem constar, recorde-se, os fundamentos do recurso, nenhuma referência, rigorosamente nenhuma, é feita às apontadas irregularidades.
No corpo da motivação expende-se a propósito de irregularidades do despacho, sem que alguma delas se concretize e situe.
Realce-se, que nas conclusões se inclui, mesmo matéria que não sendo abordada no corpo da motivação, nem sequer foi objecto de apreciação no despacho recorrido – seja a questão do requerimento de impedimento – questão que foi decidida fora do despacho recorrido, decisão, que não se mostra, sequer que tenha sido impugnada.
Em sede de nulidades, refere-se, é certo, ser o despacho nulo por proferido pelo juiz que presidira ao julgamento anterior, sendo esta, então, a única questão validamente submetida à nossa apreciação:
a de saber se tal despacho é nulo, por proferido pelo juiz que presidiu ao anterior julgamento.
III. 2. Segundo o velho brocardo latino, “das nulidades, reclama-se e dos despachos, recorre-se”.
Donde se alguma nulidade constar de um despacho, a forma processualmente válida para a atacar, é através da interposição de recurso.
De entre as várias normas jurídicas que o recorrente defende terem sido violadas, nenhuma se reporta à questão, da prolação e assinatura do despacho que designa dia para julgamento, designadamente em processo reenviado, por via de recurso.
Sabido que entre nós, cfr. artigo 118º C P Penal, vigora o princípio da legalidade das nulidades, ié, só constituem nulidades, as expressamente previstas na lei, donde decorre, o princípio da irregularidade de todos os demais actos ilegais, ié. os demais actos ilegais, não cominados com a nulidade, são meramente irregulares, óbvia é a constatação de que a precisa questão suscitada pelo recorrente, recorde-se “ter o despacho sido proferido e assinado pelo juiz que presidiu ao julgamento anterior”, não consta, nem o recorrente, de resto, a tenta situar, em qualquer das normas contidas nos artigos 119º e 120º C P Penal, onde estão previstas ainda que não taxativamente, algumas nulidades, nem em qualquer outra norma avulsa.
Há então que concluir que o facto de ser o juiz de Círculo que sugere data para a realização de julgamento, em processo em que foi ordenado o reenvio parcial pelo Tribunal de recurso, não constitui acto processual inquinado de nulidade, como pretende o recorrente.
Conclui-se, então, que nenhuma das conclusões extraídas pelo recorrente procede:
umas por estarem fora do âmbito de cognição do Tribunal, por não constarem do corpo da motivação (uma delas, de resto, nem do despacho recorrida versa, antes foi objecto de apreciação num outro, que não consta haja sido impugnado) e,
outra, por falta de suporte legal, para a conclusão extraída.
III. 3. No entanto, esta última questão abordada pelo recorrente ainda que erradamente enfocada – a sua irresignação por ter sido julgado, num processo em que foi ordenado o reenvio parcial pelo Tribunal de recurso, por um Tribunal Colectivo de que faziam parte dois Juízes, um deles, o Presidente, que fizeram parte do julgamento anterior, merece outro enquadramento e tratamento processuais.
Com efeito, o artigo 119º C P Penal, prevê como nulidade insanável, a violação das regras legais relativamente ao modo de determinar a composição do Tribunal.
Questão que estando ligada à prolação do despacho, que sugere dia para julgamento e com a posterior recolha dos vistos aos juízes adjuntos, com estas não se confunde, nem aquela eventual nulidade, quanto à forma de composição do Colectivo, contamina, da mesma forma, este despacho e actos processuais.
Se é verdade que o facto de o Juiz de Círculo sugerir data e os processo ir aos vistos a determinados juízes e não a outros indicia que serão aqueles a compor o Colectivo, tais actos constituem preliminares, vestibulares, do acto essencial que é o modo de composição do Colectivo.
Consumada esta determinação, de quem dele vai fazer parte, é que se pode concluir pela violação das regras que regulam a matéria.
Isto até, pela razão de ordem prática, de aos interessados nem sempre ser fácil a constatação de quem é o juiz que proferiu determinado despacho, nem aqueles a quem foram recolhidos os vistos.
Vejamos então a questão da composição do Tribunal Colectivo, subsequente a ter sido ordenado o reenvio do processo pelo Tribunal de recurso.
Recorde-se que este Tribunal ordenou o reenvio parcial do processo, por ter como verificado o vício previsto na alínea a) do nº. 2 do artigo 410º C P Penal, seja o da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Se na versão primitiva do C P Penal, a existência dos vícios do artigo 410º/2 dava lugar ao reenvio do processo para o tribunal colectivo ou de júri, este regime tem vindo a ser sucessiva e profundamente alterado.
Hoje, desde 15.9.2007, por força das alterações introduzidas no C P Penal, através da Lei 48/2007 de 29AGO (sendo este o ordenamento legal aplicável ao caso concreto, por força do estatuído no artigo 5º/1 C P Penal e por que o Acórdão deste Tribunal a ordenar o reenvio teve lugar já no domínio desta Lei, no âmbito da qual, naturalmente terá que ter lugar o acto processual, do julgamento parcial para apuramento do determinada questão de facto), o regime é o seguinte:
artigo 426-A.
Nº. 1: “quando for decretado o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no artigo 40º, ou, no caso de não ser possível, ao tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida.
2. quando na mesma comarca existirem mais de 2 tribunais da mesma categoria e composição, o julgamento compete ao tribunal que resultar da distribuição”.
Artigo 40º: ”nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:
a) aplicado medida de coacção prevista nos artigos 200º e 202º;
b) presidido a debate instrutório;
c) participado em julgamento anterior;
d) proferido ou participado em decisão de recurso ou pedido de revisão, anteriores;
e) recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta”.
Questão que tinha vindo a suscitar divergência de interpretação, era a de saber se os juízes que tivessem participado no primeiro julgamento, poderiam, de novo, voltar a participar no julgamento, depois de ordenado que fosse o reenvio do processo.
A jurisprudência estava dividida, embora se viesse paulatinamente a firmar, o entendimento maioritário, de que os juízes que tivesse intervindo no primeiro julgamento não podiam participar no segundo (estar-se-ia perante fundamento para escusa ou recusa do juiz), isto não obstante o Tribunal Constitucional, das vezes que foi chamado a pronunciar-se, não ter detectado qualquer inconformidade com a Constituição da República, nessa participação.
A nova redacção dada pelo artigo 1º da Lei 48/2007, de 29AGO, ao artigo 426º-A/1 e 2 C P Penal, veio definir, de forma diversa, a questão da competência para o julgamento no caso de reenvio, sendo que no caso sub judice, a questão se suscitou apenas depois da entrada em vigor da nova redacção da norma, daí sua aplicação imediata, nos termos do artigo 5º/1 C P Penal.
O novo e actual regime veio resolver a questão, cremos que de forma radical e o mais abrangente possível (porventura até com dimensões não queridas, nem justificáveis): quem interveio no julgamento da decisão recorrida está impedido de participar no subsequente ao reenvio.
Com efeito, no regime actual, quando se decreta o reenvio, a competência é do tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no artigo 40º, ou no caso de não ser possível, ao tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida, sendo que quando na mesma comarca existirem mais de dois tribunais da mesma categoria a composição, o julgamento compete ao tribunal que resultar da distribuição, artigo 426ºA/1 e 2 C P Penal.
Se ao abrigo no regime revogado, na Comarca de Santa Maria da Feira existindo mais do que um Juízo de Competência Especializada Criminal, em caso de reenvio, se impunha, a distribuição do processo pelos Juízos de Competência Especializada Criminal, exceptuado aquele que sofreu, pela dita decisão de reenvio, a desafectação da competência, hoje, ocorre a manutenção da competência do mesmo Juízo, com a subsequente, intervenção das regras dos impedimentos.
Enquanto anteriormente o processo mudava de juízo, hoje, mantém-se no mesmo juízo e o que muda, são os juízes.
Ali o assento tónico era colocado na mudança objectiva – o processo ia para um juízo ou tribunal distintos. Aqui, o assento tónico assume carácter subjectivo: mantém-se o processo no mesmo juízo ou tribunal e mudam os julgadores.
Se não há dúvida que o legislador quis que o julgamento depois do reenvio fosse, tendencialmente, efectuado no mesmo Tribunal, onde teve lugar o anterior, dúvidas não restarão, que da mesma forma, previu uma causa de impedimento na participação do segundo julgamento, a quem interveio no anterior.
Se o legislador quis que o Tribunal, seja o mesmo, tal não significa que o julgamento se faça com os mesmos juízes, antes pelo contrário.
Se o Tribunal em princípio é o mesmo, com a previsão da causa de impedimento, do artigo 40º C P Penal – implica que, quem interveio em julgamento anterior fica impedido de participar (independentemente do resultado do primeiro e dos fundamentos da decisão recorrida).
Então a regra será, a da competência do mesmo Tribunal, para o julgamento do processo após o reenvio, com composição diversa.
Só se passará para a excepção, se tal não for possível. Esta impossibilidade, estará naturalmente estreitamente ligada, tão só, com a orgânica e funcionamento dos tribunais, regime que define a variedade, o número e especialização dos tribunais existentes em cada comarca, bem como o número de juízes de cada tribunal, podendo dar-se o caso, de no tribunal que proferiu a decisão recorrida não existirem mais juízes, ou não existirem em número suficiente, que permitam a formação de um Tribunal, completamente distinto do primeiro.
Então e, só, neste caso, competente para o julgamento será o tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas à do tribunal que proferiu a decisão recorrida.
No despacho recorrido entendeu-se não ser caso de aplicação da alínea c) do artigo 40º C P Penal, ao caso concreto, “pois que o próprio legislador, artigo 426ºA dispunha que o julgamento era feito pelo tribunal que fez o julgamento anterior”.
Isto é confundiu-se competência do Tribunal, com as regras de formação do Tribunal Colectivo, no caso, sendo que a composição do tribunal somente se coloca após a definição da competência.
Entendeu-se que a norma da referida alínea c) só se aplicava aos casos de intervenção do mesmo juiz em recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que participou no julgamento.
Por sua vez na resposta o Sr. Procurador da República, sufraga este entendimento, referindo que cometendo a lei a realização do julgamento ao tribunal que tiver efectuado o anterior, comete essa realização aos juízes que compõem esse tribunal e que efectuaram o julgamento.
Mais acrescenta que, a ressalva do impedimento previsto na alínea c) do artigo 40º, apenas se pode reportar aos casos de intervenção do mesmo juiz em recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que participou em julgamento.
Cremos, não ser esta a melhor interpretação da lei.
Se o artigo 40º C P Penal revogado, previa expressamente a situação de impedimento para o juiz que fosse chamado a intervir em recurso sobre a decisão que tivesse proferido ou em que tivesse participado, previsão que hoje não consta, na lei nova, expressa da mesma forma, tal não significa que a referida alínea c) vise tão só abranger essa mesma situação.
Com efeito, se o legislador quisesse abranger apenas e tão só a situação, já antes prevista, porque razão haveria de mudar a redacção da norma?
Se deu, como deu no caso, contornos muito mais gerais, amplos e abrangentes, só se pode razoável e fundadamente concluir que pretendeu alargar o seu âmbito de aplicação.
Se quisesse decalcar o regime revogado, concerteza que não se justificava alteração da redacção da norma.
Designadamente, como acontece, passando de uma previsão específica, para uma situação geral, necessariamente, mais ampla e abrangente.
Ver na actual alínea c) do artigo 40º aquilo que antes constava daquele segmento do anterior artigo 40º C P Penal, é absoluta e injustificadamente redutor, que as regras da hermenêutica jurídica, desde logo, não consentem.
Na interpretação das normas jurídicas, o argumento literal, não deve ser desprezado e deve-lhe mesmo ser concedido peso decisivo, na tarefa, por vezes árdua, de procurar o sentido da norma querido pelo legislador.
“O texto é o ponto de partida da interpretação, quando o sentido para que nos remete não seja paradoxal.
Por um lado, apresenta-se com uma função negativa:
a de eliminação daqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, correspondência ou ressonância nas palavras da lei, e, por outro,
com uma função positiva, nos seguintes termos:
“primeiro, se o texto comporta apenas um sentido, é esse o sentido da norma – com a ressalva, porém, de se poder concluir com base noutras normas que a redacção do texto atraiçoou o pensamento do legislador;
quando, como é de regra, as normas, fórmulas legislativas, comportam mais que um significado, então a função positiva do texto produz-se em dar mais forte apoio a, ou sugerir mais fortemente, um dos sentidos possíveis; e que, de entre os sentidos possíveis, uns corresponderão ao significado mais natural e directo das expressões usadas, ao passo que outros só caberão no quadro verbal da norma de uma maneira forçada, contrafeita; ora, na falta de outros elementos que induzam à eleição do sentido menos imediato do texto, o intérprete deve optar em princípio por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas, e designadamente ao seu significado técnico-jurídico, no suposto, nem sempre exacto, de que o legislador soube exprimir com correcção o seu pensamento”, cfr,. João Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 12ª reimpressão, 2000, pág. 182.
Em termos de regras de interpretação, dispõe o artigo 9º/1 C Civil, que “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos jurídicos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”.
Por outro lado, dispõe o nº. 2 da mesma norma que “não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”.
“Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”, nº. 3 da mesma norma.
Ora, no caso, não só se deve eliminar o sentido apontado pela decisão recorrida, por não cuidar em toda a sua extensão, por desatender, mesmo de forma ostensiva e patente, as palavras da lei, como, porque o texto da norma comporta apenas o sentido pugnado pelo recorrente e, outras normas se não conhecem que apontem para que o pensamento do legislador se tenha exprimido, digamos, que, por defeito.
Defeito, existe tão só, na interpretação feita na decisão recorrida, ao artigo 40º C P Penal, que nos deixa estupefactos.
Interpretação que decorre fundamentalmente, de um deficiente conhecimento gramatical – cujo domínio seria pressuposto em qualquer intérprete legal – e de consequente erro de análise sintáctica da norma em questão.
Com o devido respeito, afigura-se-nos que a mera interpretação gramatical/sintáctica do enunciado do citado normativo, conduzirá axiomaticamente a inverso entendimento.
Senão vejamos:
o texto em análise é o seguinte:
”nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:
a) aplicado medida de coacção prevista nos artigos 200º e 202º;
b) presidido a debate instrutório;
c) participado em julgamento anterior;
d) proferido ou participado em decisão de recurso ou pedido de revisão, anteriores;
e) recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta”.
Como é bom de ver, operada a adequada interpretação gramatical, respeitando o valor e/ou função da colocação das vírgulas na frase composta – de separação de cada uma das orações do atinente período, bem como dos elementos coordenados da respectiva oração não ligados pela conjunção copulativa e ou pela
disjuntiva ou –, e, outrossim, das partículas coordenativas expressas ou pressupostas/omitidas (coordenação assindética) de ligação das diversas
orações em que o texto se decompõe, fácil é de concluir que uma correcta leitura da norma, conduzirá ao seguinte resultado:
1. nenhum juiz pode intervir em julgamento, relativo a processo em que tiver:
a) aplicado medida de coacção prevista nos artigos 200º e 202º;
b) presidido a debate instrutório;
c) participado em julgamento anterior;
d) proferido ou participado em decisão de recurso ou pedido de revisão, anteriores;
e) recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta;
2. nenhum juiz pode intervir em recurso relativo a processo em que tiver:
a) aplicado medida de coacção prevista nos artigos 200º e 202º;
b) presidido a debate instrutório;
c) participado em julgamento anterior;
d) proferido ou participado em decisão de recurso ou pedido de revisão, anteriores;
e) recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta;
3. nenhum juiz pode intervir em pedido de revisão relativa a processo em que tiver:
a) aplicado medida de coacção prevista nos artigos 200º e 202º;
b) presidido a debate instrutório;
c) participado em julgamento anterior;
d) proferido ou participado em decisão de recurso ou pedido de revisão, anteriores;
e) recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da sanção proposta.
Por conseguinte uma correcta leitura do enunciado da norma, conduz à inelutável conclusão de que da previsão nela contida, expressa e literalmente, se desdobra na enumeração de 5 causas, situações concretas (descritas nas diversas alíneas de a) a e) de actos processuais que a terem-se verificado, no passado, importam em correlação com o corpo da norma, como efeito ou consequência, a impossibilidade de participação do juiz, em qualquer um de outros três actos processuais a levar a cabo, no futuro, julgamento, recurso ou pedido de revisão.
Aliás, sempre ao mesmo juízo empiricamente se chegaria pelo mero relacionamento e concordância prática com a remissão feita pelo artigo 426º-A C P Penal – norma, recorde-se, reportada ao acto de novo julgamento - sob pena de se ter como inútil e vazia de conteúdo, sem aplicação prática, a referência, remissão, ressalva aí feita ao disposto no artigo 40º.
Atente-se que o artigo 426ºA refere que a competência para o julgamento do processo reenviado, é do tribunal que efectuou o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no artigo 40º.
Defender-se, a tese vertida no despacho recorrido, é fazer tábua rasa desta ressalva, especificamente reservada às situações de reenvio, não se atentando (o que uma simples e mera leitura, atenta e não ligeira ou apressada, permitiria concluir) que a situação está expressamente, prevista na 1ª hipótese supra esquematizada, e assinalada a negrito na transcrição do texto da lei.
Seja no caso de reenvio, o legislador, fez intervir a ressalva do impedimento do artigo 40º.
É certo que a ressalva poderia, (deveria, porventura) ter sido feita, em bom rigor, não para a norma contida no artigo 40º em bloco, mas sim, tão só, para a referida alínea c) do artigo 40º.
Se assim fosse, dúvidas não existiriam da intenção do legislador.
Mas não será por esta, cremos que deficiente, pouco precisa e nada rigorosa redacção da ressalva/remissão, que se pode defender que a situação prevista na alínea c) não está incluído na previsão da dita ressalva feita no artigo 426ºA.
Na redacção da norma contida no artigo 426ºA estão previstas todas as situações do artigo 40º - embora não se lobrigue configurar a pertinência de qualquer das outras situações, as das alíneas a), b), d) e e), ao caso do reenvio –donde estará, por definição a contida na alínea c), cujo âmbito de aplicação, não pode ser reduzido à situação de recurso, como se defende na decisão recorrida.
Ademais a situação da alínea a) da aplicação das mediadas de coacção previstas nos artigos 200º a 202º, como sendo o campo de eleição da atenção do despacho recorrido, não necessitaria, no caso do reenvio de ressalva para o artigo 40º, pois que sempre, por aplicação directa e imediata, desta norma, sem margem para dúvida, o juiz que aplicasse qualquer das medidas de coacção previstas nos artigos 200º a 202º estaria impedido de participar no novo julgamento.
Não havia necessidade nem utilidade, alguma na existência da ressalva. Constituiria uma excrescência.
O que já não acontece com a situação da alínea c), pois que com alguma facilidade se poderia vir a confundir, (o despacho recorrido é disso um acabada exemplo) competência do Tribunal com regras para a composição do Tribunal Colectivo, daí a previdência do legislador em efectuar a ressalva, ainda que da norma completa, sem distinção da situação concreta que a terá motivado, quando apenas se justificaria a remissão para a referida alínea c) do artigo 40º.
Assim, cremos estar bem evidenciado o menor acerto da decisão recorrida, a justificar a sua revogação, por conter em si mesmo, evidente violação das regras legais relativas ao modo de determinar a composição do Tribunal no caso específico do reenvio, alínea a) do artigo 119º C P Penal.
O que constitui nulidade insanável, que deve ser declarada oficiosamente, em qualquer fase do processo, nos termos do artigo 119º C P Penal, in fine.
O julgamento desta questão prejudica o conhecimento de todas as restantes, suscitadas no segundo recurso, descontada esta mesma questão, que ali foi retomada.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acorda-se em anular o processado posterior à baixa dos autos subsequente à prolação do Acórdão deste Tribunal de 26SET2007, no estritamente relacionado com o ordenado reenvio parcial.
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2008/Novembro/26
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício