Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 758/16.5T8AVR.P1 |  |
TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO
II - Inclui o contrato de trabalho celebrado com a autora, a transmissão do estabelecimento operada pela sociedade por quem fora contratada, quando, a denominação social de ambas as sociedades, a cedente e a cessionária, contem a expressão “restauração”, tendo a aurora continuado com a categoria profissional de empregada de balcão, não tendo havido qualquer hiato de tempo no exercício da actividade entre a extinção da primeira e a constituição da segunda.
III - Sendo assim, ineficaz a comunicação de cessação do vínculo laboral em virtude do encerramento da empresa, bem como, a celebração, com a mesma data, do contrato de trabalho a termo certo, celebrado entre a trabalhadora e a nova sociedade, pelo prazo de 6 meses, que pode ser renovado por 3 vezes e, constituindo um despedimento ilícito, por não precedido de processo disciplinar, a comunicação de cessação do contrato de trabalho, ao fim daquelas 3 renovações.
Origem: Comarca Aveiro-Aveiro-Inst. Central-1ª S. Trabalho-J2
Relator - Domingos Morais - registo 675
Adjuntos - Paula Leal Carvalho
Jerónimo Freitas
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. - B… intentou acção comum emergente de contrato individual de trabalho, na Comarca Aveiro-Aveiro-Inst. Central-1ª S. Trabalho-J2, contra C…, Lda., ambos nos autos identificados, alegando, em resumo, que:“A autora foi admitida, sob ordens, direcção e fiscalização da D…, Lda., em princípio de Março de 2014, para o exercício das funções inerentes à categoria profissional de empregada de balcão.
Da relação contratual não foi elaborada qualquer documentação escrita, mas semanalmente era praticado um horário superior a 30 horas, mediante o pagamento de uma retribuição mensal líquida superior a 500,00€ (quinhentos euros),
Horário esse praticado durante seis dias da semana (sempre ao sábado e domingo), das 17:30 às 23:30 horas, com folga sempre à segunda-feira.
A sociedade D…, Lda., foi dissolvida em 2 de Abril de 2014.
Apesar deste facto, a autora continuou a trabalhar no estabelecimento desta sociedade, nos termos em que fora admitida, que esta explorava, designado por “E…”, sediada na Loja … do Centro Comercial F…, em … – Aveiro.
Entretanto, o gerente da sociedade referida, G…, juntamente com H…, levaram a registo a constituição de nova sociedade designada por “C…, Lda.”, em 2014.05.30.
Entidade que continuou a exploração do estabelecimento de restauração designado por “E…”, instalado na loja n.º …, do Centro Comercial atrás referido.
Porém, sem que nenhuma alteração houvesse no horário da prestação e nas funções, a ré, C…, Lda., apresentou, em 23.07.2014, à autora, um contrato de tempo parcial e a termo certo, pelo período de seis meses, mas renovável.
Nos termos deste contrato, ficou escrita a retribuição mensal ilíquida de 243,00€, com o “período normal de trabalho de 22 horas semanais, distribuídas de acordo com o mapa de horário de trabalho em vigor na entidade empregadora e afixado no local adequado…”.
Donde consta, como causa justificativa do termo certo, “em virtude do início de laboração do estabelecimento, conforme o previsto na alínea a) do n.º 4 do artigo 140.º do Código do Trabalho”.
Apesar do tempo de trabalho não ter sofrido qualquer alteração, a ré passou a processar os salários apenas pelo valor de 243,60€, atribuindo o salário-hora de 3,75€.
A partir de Novembro de 2014, processou o salário de 277,75€, com o salário-hora de 4,72€, o que se manteve até Outubro de 2015.
A ré, através de comunicação escrita de 3 de Janeiro de 2016, pôs termo ao contrato, invocando a sua caducidade, com efeitos a 22.01.2016.
Atento o exposto, é muito claro que a autora esteve sucessivamente vinculada, primeiro à sociedade D…, Lda. e depois à C…, Lda., no período compreendido entre 1 de Março de 2014 e 22 de Janeiro de 2016.
Tal contratação há-de considerar-se sem termo, dado que a celebração do contrato a termo resolutivo termo como fundamento a justificação num facto inexistente.
Acresce que a autora já trabalhava no estabelecimento “E…” que foi sucessivamente transmitido para a actual ré, com os respectivos contratos de trabalho.
Consequentemente, a cessação do contrato, sendo nula a estipulação do prazo é também nula e de nenhum efeito e como tal deve ser declarada.”.
Termina, pedindo:
“Deve a presente acção ser julgada procedente, por provada e em consequência:
a) se reconhecendo, considerando a transmissão do estabelecimento, que a A. está vinculada à R., por contrato de trabalho sem termo, com direito à remuneração integral da categoria de empregada de balcão, com efeitos desde 1 de Março de 2014;
b) se reconhecendo a nulidade da cessação do contrato, por invocação da caducidade e direito da A. à reintegração no seu posto de trabalho, sem prejuízo da antiguidade e funções;
c) se condenando a ré a pagar à autora os salários vencidos e vincendos desde o despedimento até à sentença que declarar a nulidade da cessação;
d) se condenando a ré a pagar a indemnização de antiguidade, se por ela vier a optar à data da sentença;
e) se condenando a ré a pagar à autora, a quantia global de 12.107,25€ (doze mil e cento e sete euros e vinte e cinco cêntimos), discriminada em 49.º do presente articulado, acrescido dos juros legais à taxa de 4%, a contar desde 31.12.2015 até integral e efectivo pagamento; e
f) em custas e tudo o mais que for legal.”.
2. - Frustrada a conciliação na audiência de partes, a ré contestou, impugnando os factos essenciais da causa de pedir, e alegando, em resumo, que a relação contratual cessou por caducidade do contrato a termo, celebrado em 25.07.2014.
Terminou, concluindo: “Termos em que deve a presente ação ser julgada improcedente por não provada.”.
3. – A autora respondeu, alegando litigância de má-fé da ré e pedindo a respectiva condenação.
4. – Admitida a resposta da autora, fixado à acção o valor de € 12.107,25, proferido o despacho saneador e realizada a audiência de discussão e julgamento, a Mma Juiz proferiu decisão:
“Pelo exposto, julgando-se a presente ação, parcialmente procedente decide-se:
1- Condenar a R. a pagar à A. a quantia de €818,05( oitocentos e dezoito euros e cinco cêntimos) a título de férias do ano do admissão, diferenças salariais e remuneração do trabalho prestado em dias feriado, com juros de mora à taxa legal de 4%, contados desde 31.12.2015 até integral pagamento.
2- Condenar a R. a pagar à A. a quantia de €753,13 (setecentos e cinquenta e três euros e treze cêntimos) a título de compensação pela caducidade do contrato, remuneração e férias, vencidas com a cessação do contrato, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, contados a partir do trânsito da presente decisão até integral pagamento.
3- Absolver a R. dos demais pedidos.
*
Custas por A. e R. na proporção do respetivo decaimento, sem prejuízo do apoio judiciário concedido à A.”.5. - A autora, inconformada, apresentou recurso de apelação, concluindo:
“A) A matéria de 12 e 13 da decisão da matéria de facto está em desconformidade com a prova produzida em audiência de julgamento e, por isso, fica impugnada;
B) Com efeito, do depoimento de parte do gerente da ré, também gerente da sociedade que antecedeu, é muito claro ao referir que o estabelecimento, designado por I…, se dedicava sobretudo à venda de sobremesas;
C) Do depoimento em análise atrás transcrito e que aqui damos por reproduzido, deve concluir-se que o estabelecimento referido vendia uma gama de diversos produtos de alimentação e bebidas, servia refeições congeladas, pizzas, frango, sandes, bolos, gelados, batatas fritas, bebidas, etc. (cfr. depoimento gravado na audiência de 23.06.2016 aos minutos 17:27 a 21:36),
D) Sintetizando o mesmo depoente que naquele estabelecimento se servia alimentação e bebidas em modo de fast food;
E) No mesmo sentido se pronunciou a testemunha J…, conforme se alcança da transcrição atrás referida e que aqui se dá por reproduzida: “I… […] se tratava de sobremesa, de doce, era gelado, eram granizado, era muffins, eram pizzas, pronto, já feitas… bebidas, café…” (cfr. depoimento de J…, prestado na audiência de 23.06.2016, gravado no sistema, aos minutos 05:44 a 07:17)
F) Em conformidade, a matéria assente em 12 deverá sofrer alteração, consignando-se que:
“O estabelecimento que a sociedade D… explorava no mesmo local, tinha o nome de K…/I… e dedica-se à actividade de restauração e bebidas, servindo diversos produtos alimentares e refeições pré-confecionadas e adquiridas congeladas, ao balcão, não tendo atendimento às mesas”.
G) Considerando os documentos juntos, o n.º 13 de factos assentes também deve sofrer alteração, consignando-se que:
“Tal estabelecimento funcionava com alguns equipamentos emprestados por uma empresa espanhola, desconhecendo-se o teor do alegado contrato de franchising, cujo termo ocorreu em 2 de Julho de 2014” (cfr. documentos de fls. 131 a 135 e fls. 173 e 174, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais).
H) Na douta sentença recorrida, estando os fundamentos em oposição com a decisão, foi cometida a nulidade a que alude a alínea c) do n.º 1 do art.º 615.º do C.P.C.;
I) A A., ora recorrente, foi admitida sob ordens, direcção e fiscalização da sociedade D…, Lda., em princípios de Maio de 2014, mediante contrato sem prazo, para exercer funções inerentes à actividade profissional de empregada de balcão, no estabelecimento de restauração, designada por I…;
J) Esta sociedade, D… cessou a sua actividade no dia 23 de Julho de 2014 e no dia imediatamente a seguir, manteve o dito estabelecimento a funcionar, atribuindo a designação de E…, que passou a ser explorado pela ré C…, Lda.;
K) O estabelecimento transmitido à ré continua a dedicar-se à restauração e bebidas, embora tivesse adaptado alguns equipamentos e alterado o tipo de refeições que deixaram de ser pré-confecionadas e congeladas, servindo-se refeições tradicionais, é substancialmente o mesmo;
L) O estabelecimento funciona no mesmo local do anterior, é gerido pelas mesmas pessoas que geriam o anterior e desenvolve uma actividade similar à do anterior;
M) Não se verificaram alterações substanciais, dado que nenhuma relevância tem para o aspecto que nos ocupa, a mudança do nome do estabelecimento, o que a admitir-se configuraria um expediente para permitir abusivamente a cessação do contrato de trabalho;
N) A transmissão do estabelecimento é acompanhada dos contrato de trabalho, como, de resto, aconteceu com a A., ora recorrente;
O) O artigo 285.º do Código do Trabalho, garante a manutenção dos direitos dos trabalhadores, em caso de transmissão da titularidade da empresa ou do estabelecimento que constitua uma entidade/unidade económica, atribuindo-lhe o direito de se manterem ao serviço da nova entidade empregadora, nas mesmas condições. O n.º 5 da mesma disposição legal define que por unidade económica deve entender-se o conjunto organizado de meios que tem como objectivo a prossecução de uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória;
P) No entanto, a transferência só ocorre se a unidade económica transferida mantiver e conservar a sua identidade;
Q) No caso que nos ocupa, é manifesta a conservação da identidade do estabelecimento cedido pela D…, Lda. à cessionária ré, C…, Lda.;
R) A Jurisprudência e a Doutrina dominantes, designadamente, a invocada na douta sentença recorrida consideram haver identidade, dentre outros, a assunção dos efectivos, o grau de semelhança da actividade exercida antes e depois da transmissão, a estabilidade da estrutura organizativa, a duração de uma eventual interrupção da actividade, não sendo sequer essencial que o conjunto organizado de meios continue afecto exclusivamente à mesma actividade;
S) No caso sub judice, embora não tivesse havido qualquer negócio formal de transmissão, é óbvio que, estando verificada a identidade do estabelecimento, há transmissão do mesmo para a ré, ora recorrida, com todas as legais consequências;
T) Assim sendo, o contrato de trabalho celebrado com a anterior recorrente, em 23.07.2014, após a transmissão é nulo e de nenhum efeito e como tal deve ser considerado.
U) Do mesmo modo, a cessação do contrato a que as partes estavam vinculadas, com a invocação da caducidade carece de fundamentação, dado que estamos perante um contrato sem prazo e cuja cessação ocorre, designadamente, com a verificação de justa causa, apreciada no necessário processo disciplinar;
V) Sendo ilícita a cessação do contrato verificada em 22 de Janeiro de 2016, a autora tem direito ao pagamento, por parte da ré, de todos os direitos vencidos na vigência do contrato, desde 1 de Maio de 2014 e ao que acresce o direito a ser reitengrada no seu posto de trabalho e funções e o pagamento dos salários e demais prestações pecuniárias vencidas e vincendas, desde o despedimento até a decisão que decrete aquela reintegração ou, em alternativa à mesma, proceder ao pagamento da indemnização de antiguidade;
W) A recorrente, considerando o C.C.T. aplicável, tendo recebido na vigência do contrato retribuições inferiores à tabela de salários, que é de 520,00€ (até 31.12.2015) e de 530,00€ (S.M.N.), a partir de 1 de Janeiro de 2016, tem direito às diferenças salariais reclamadas nos presentes autos, relativamente ao período de 01.05.2014 a 31.12.2015;
X) A ré ao declarar para a Segurança Social valores substancialmente inferiores aos que devia ter efectivamente pago à A., constituiu-se no dever de indemnizar a A. pela perda de valores inerentes ao subsídio de desemprego e demais direitos sociais;
Y) Porém, não se tendo apurado o montante efectivo dos danos ocorridos, a sua liquidação deve ser remetida para posterior incidente de liquidação.
Z) Assim não tendo decidido a douta sentença recorrida foram, dentre outras, violadas as disposições legais supra referidas.
Nestes termos e melhores de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá o presente recurso merecer provimento e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida e substituída por outra que julgue procedentes os pedidos formulados pela autora/recorrente, com o que se fará JUSTIÇA”.
6. - A ré contra-alegou, concluindo:
“1- A questão essencial nos autos é a de apurar se ocorreu uma transmissão de estabelecimento comercial duma sociedade: D…, Lda. para a recorrida. Para tal era necessário que a recorrente provasse os elementos integradores de tal alegada transmissão, nomeadamente as características dum e outro estabelecimento e a sua transmissão, o que manifestamente não logrou.
2- Não se provou que o estabelecimento da sociedade: D…, Lda. fosse transmitido enquanto unidade económica/produtiva, antes pelo contrário resultou provado que o estabelecimento que a sociedade D… explorava era completamente distinto em imagem, em produto, em serviço do estabelecimento da recorrida.
3- Estando perante um estabelecimento integrado num centro comercial e não é pelo facto de o estabelecimento comercial da recorrida funcionar no mesmo espaço em que funcionou o estabelecimento da sociedade D… que só por si pode significar que houve transmissão de estabelecimento, sendo que além do mais se provou o contrário.
4- Provou-se que o local onde atualmente a recorrida exerce a sua atividade não estava dotado de rede de gás e fogão já que o anterior ocupante: a sociedade D…, Lda., se limitava a descongelar em equipamentos elétricos os produtos congelados que recebia da empresa detentora do franchise.
5- Mais se provou que a recorrida teve de comprar máquinas, panelas, fogão, equipar a loja com rede de gás, requerer vistorias, decorou a loja com nova decoração, sendo que os logotipos, o grafismo que existia no anterior estabelecimento foi retirado e colocado outro, o nome do estabelecimento é outro, existe agora serviço às mesas o que antes não existia, o produto/comida é confecionado e não simplesmente descongelado, no anterior estabelecimento vendiam-se essencialmente sobremesas e gelados e agora no estabelecimento da recorrida vende-se comida tradicional, a proprietária do anterior estabelecimento tinha um contrato de franchise que resolveu devolvendo a maquinaria existente, a recorrida celebrou contratos de fornecimento, nomeadamente de bebidas com marcas distintas das que eram vendidas no anterior estabelecimento, a clientela é distinta. O que tudo bem demonstra que não houve qualquer transmissão de estabelecimento.
6- Para que possa haver transmissão de estabelecimento é necessário que sejam transmitidos um conjunto de meios organizados aptos a continuar prestar o mesmo serviço e com a mesma identidade, o que manifestamente não ocorreu no presente caso.
7- Acresce que a recorrente era uma simples aprendiz de balcão e a trabalhar a meio tempo, pelo que as suas funções não se podem considerar integrando a unidade económica própria do estabelecimento.
8- Mesmo que se considerasse que teria havido transmissão de estabelecimento e que o contrato de trabalho se transmitiu, a lei não impede que a recorrente celebrasse um novo contrato a termo com a recorrida, pelo que ao abrigo da liberdade contratual sempre seria admissível a outorga dum novo contrato a termo o qual foi validamente resolvido nos termos do artigo 405.º do CT. Sendo que a recorrente não peticionou uma eventual nulidade/ilegalidade do novo contrato.
9- As contas que a recorrente apresenta estão erradas, pois partem dum erro: a remuneração mensal da recorrente não era de 520,00€ ou 530,00€, mas sim de 243,60 uma vez que apenas trabalhava 22 horas semanais.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.”.
7. - O M. Público, junto deste Tribunal, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
8. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. - Fundamentação de facto
1. - Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão de facto:A - “Com interesse para a decisão provaram-se os seguintes factos:
1. Pelo menos, em princípios de Maio de 2014, a A. foi admitida verbalmente para sob as ordens, direção e fiscalização da D…, Lda, exercer as funções inerentes à categoria profissional de empregada de balcão, no estabelecimento desta, sito na Loja … do Centro Comercial F…, em …, Aveiro.
2. A A. trabalhava de terça a domingo, com folga à segunda-feira, não se tendo apurado o horário praticado.
3. A sociedade D… nunca entregou à A. qualquer recibo de vencimento.
4. Em 31.1.2015, entregou à A. a declaração inserta a fls 8, na qual consta que no ano de 2014 pagou à A. a quantia de €665,84, por trabalho dependente, com dedução de €73,25 de contribuições para a segurança social.
5. A sociedade D… tinha como sócios J… e G…, casados entre si, sendo este último o gerente e foi dissolvida e liquidada em 2.4.2015, tendo deixado de explorar o estabelecimento comercial sito no Centro Comercial F…, em Aveiro, em 23 Julho de 2014.
6. Em data não apurada, a A. assinou a comunicação inserta a fls 71, na qual a D…, Lda, lhe comunicou a cessação do seu vínculo laboral em virtude do encerramento da empresa em 23.7.2014.
7. Em 30.5.2014, foi constituída a sociedade C…, Lda, que tem como sócios, H… e o seu filho G…, sendo este último filho da primeira e gerente.
8. Em 23.7.2014, a A. e a R. celebraram o contrato de trabalho a termo certo, inserto a fls 10 e 11 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual constam, além do mais : “Ajustam (os outorgantes) celebrar um contrato que se regulará pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 de 12.2 e pelo Contrato Coletivo de Trabalho celebrado ente a APHORT e a FETESE, publicado no BTE, nº 26, 1ª série de 15.7 de 2008 e pelo estabelecido nas seguintes cláusulas:
Cláusula 1ª
1- A entidade empregadora admite ao seu serviço o trabalhador, atribuindo-lhe a categoria profissional de aprendiz de empregado de balcão.
Cláusula 2ª : O segundo outorgante auferirá uma remuneração mensal ilíquida de €243,60 (duzentos e quarenta e três euros e sessenta cêntimos) sem prejuízo de outras regalias previstas no CCT, sujeita aos respetivos impostos e descontos legais, liquidada no último dia do mês.
Cláusula 4ª
O período normal de trabalho será de 22 horas semanais, distribuído de acordo com o mapa de horário de trabalho em vigor na entidade empregadora e afixado em local adequado, o qual o trabalhador declara expressamente conhecer e aceitar.
Cláusula 5ª
O segundo outorgante inicia o trabalho sob as ordens e direção da entidade empregadora no dia 25 de julho de 2014.
Cláusula 6ª
O presente contrato é celebrado pelo prazo de 6 meses, renovando-se automaticamente por igual período se não for denunciado no fim do prazo, nos termos da cláusula seguinte. O contrato poderá ser renovado por três vezes e dentro do período global de três anos.”
Cláusula 10ª
O segundo outorgante é admitido a termo certo, em virtude do início de laboração do estabelecimento, conforme o previsto na al.a) do nº4 do art. 140º do C.Trabalho.
9. A R. tem como objecto social o exercício da atividade de exploração de restaurante, café, snack-bar, comércio e representação de produtos alimentares e bebidas.
10. A R. no dia 25 de Julho de 2014, começou a explorar um estabelecimento sito na Loja … do Centro Comercial F…, em …, Aveiro, atribuindo ao mesmo o nome de “E…”
11. O estabelecimento da R. é um estabelecimento de restauração que atende ao balcão e tem uma parte interior com mesas e serviço de refeições.
12. O estabelecimento que a sociedade D… explorou no mesmo local, tinha o nome comercial de K…/I… e dedicava-se sobretudo à venda de sobremesas ao balcão, não tendo atendimento às mesas.
Este ponto foi alterado, conforme decisão infra, para:
“O estabelecimento que a sociedade D… explorava no mesmo local, tinha o nome de K…/I… e vendia gelados, K…, waffles, bolos congelados, donut’s, pastéis de nata, croissant, granizados, sumos naturais, sandes e pizzas, aquecidas no forno, sem atendimento às mesas.”.
13. Tal estabelecimento funcionava ao abrigo de um contrato de franchising celebrado pela sociedade D…, Lda, com a detentora da marca internacional K…/ I…, utilizando para o efeito o nome, o know how, imagem e produtos da mesma.
14. A partir de 25 de Julho de 2014, a A. passou a trabalhar no estabelecimento da ora R., não se tendo apurado o horário que a mesma praticava.
15. O período de abertura do estabelecimento da R. ao público é das 11.00 horas às 23.00 horas.
16. O centro comercial F…. onde está instalado o estabelecimento da R. proíbe que esta encerre o seu estabelecimento para descanso semanal, permitindo o encerramento do mesmo apenas nos dias em que o próprio centro comercial está encerrado, o que apenas ocorre no dia de Natal e Ano Novo.
17. A A. trabalhou todos os sábados, domingos e feriados, com exceção do dia de Natal e de Ano Novo.
18. A A. recebeu da R. as quantias indicadas nos recibos insertos de fls 38 a 43, por si assinados, em numerário.
19. No ano de 2014, a A. não gozou férias.
20. No ano de 2015, a A. gozou 12 dias úteis de férias em no mês de Março, 5 dias úteis no mês de Maio e 5 dias úteis no mês de Junho.
21. No dia 3 de Janeiro de 2016, a R. entregou à A. o documento inserto a fls 14 dos autos, comunicando-lhe a caducidade do contrato no dia 22 de Janeiro.
22. No dia seguinte a A. compareceu ao trabalho, tendo-a a R. dispensado do serviço até ao dia 22 de Janeiro.
23. A R. remeteu à segurança social as declarações de remunerações constantes do doc. inserto a fls 46 dos autos.
24. Em 22.1.2016, a R. remeteu à A. a carta inserta a fls 37 dos autos, comunicando-lhe que estavam ao seu dispor o salário de janeiro e os seus direitos.
25. “Na exploração do espaço comercial referido no ponto 1), não houve qualquer intervalo de tempo entre a cessação da actividade da sociedade “D…” e o início da actividade da ora ré, C…, Lda.”. [ponto aditado, conforme decisão infra).
B - Com interesse para a decisão não se provaram os seguintes factos:
1. Que a A. praticava ao serviço da D… semanalmente um horário superior a 30 horas, trabalhando das 17.30 às 23.30 horas, seis dias por semana, e auferindo uma retribuição líquida superior a €500,00.
2. Que o estabelecimento da sociedade D…, Lda se designava “ E…” e que a R. continuou a explorá-lo.
3. Que a A. ao serviço da R. continuou a cumprir o horário por si indicado no art. 3º da petição inicial.
4. Que a A. cumpria o horário indicado pela R. no art. 7º da contestação.
5. Que a A. tivesse pedido à R. para gozar as férias de 2014 em 2015.
6. Que a A. não tivesse recebido a quantia de €277,75, constante do recibo de Dezembro de 2015, a título de subsídio de férias.”.
III. – Fundamentação de direito
1. - Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho (CPT), e salvo questões de conhecimento oficioso, os objectos dos recursos estão delimitados pelas conclusões dos recorrentes, supra transcritas.Mas essa delimitação é precedida de uma outra, qual seja a do reexame de questões já submetidas à apreciação do tribunal recorrido, isto é, o tribunal de recurso não pode criar decisões sobre matéria nova, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
2. – Questão prévia: a nulidade da sentença.
No artigo 31.º das alegações de recurso consta:“Por conseguinte, a douta sentença violou o disposto no artigo 285.º do Código do Trabalho e produziu uma decisão nula – os fundamentos estão em oposição com a decisão (cfr. alínea c) do art.º 615.º do Cód. Proc. Civil).”.
As nulidades da sentença, tendo sido praticadas pelo juiz, podem ser invocadas e fundamentadas no requerimento de interposição do recurso, expressa e separadamente [dirigido ao Juiz do Tribunal inferior] e não na alegação [dirigida aos Juízes do Tribunal superior], como dispõe o artigo 77.º, n.º 1 do CPT [“A arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso”], sob pena de não se poder conhecer delas, por extemporaneidade.
(cf. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 175 e os Acs do STJ de 1990-12-13, 1991-01-31, 1991-04-09, 1994-03-09 e 1995-05-30, BMJ, respectivamente, n.º 402, págs. 518-522, n.º 403, págs. 382-392, n.º 416, págs. 558-565, n.º 435, págs. 697-709 e n.º 447, págs. 324-329 e, mais recentemente, Acs. do STJ, de 03.12.2003, de 18.06.2008 e de 16.09.2008, disponíveis em www.dgsi.pt.).
Como tem sido decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, a razão de ser desta norma radica no “princípio da economia e celeridade processuais para permitir ao tribunal que proferiu a decisão a possibilidade de suprir a arguida nulidade”.
E se a arguição da nulidade da sentença se verificar apenas nas alegações de recurso, ela é extemporânea, acarretando o seu não conhecimento.
Esta doutrina tem sido sufragada pelo Tribunal Constitucional [cf. acórdão n.º 403/2000 (DR, II série, de 13.12.2000) e acórdão n.º 439/2003 (www.tribunalconstitucional.pt)], incluindo no acórdão n.º 304/2005, DR, II série, de 05.08.2005, tirado sobre esta matéria.
Este último acórdão do Tribunal Constitucional reafirma a doutrina dos anteriores acórdãos e do Supremo Tribunal de Justiça, neste concreto ponto: no direito processual laboral – artigos 77.º, n.º 1 e 81.º, n.º 1 do CPT – o requerimento de interposição de recurso e a motivação deste, apesar de constituírem uma peça processual única, deve ela ser composta por duas partes, a primeira dirigida ao juiz do processo (o requerimento de interposição propriamente dito); a segunda, a alegação/motivação do recurso, dirigida aos juízes do tribunal superior para o qual se recorre.
E o fundamento do recurso, leia-se nulidade da sentença recorrida, deve ser invocado na parte do requerimento, a primeira, e não na parte da alegação/motivação, por razões de maior celeridade e economia processual, já que o juiz do processo pode conhecer dessa nulidade.
A novidade do acórdão n.º 304/2005 do TC, em relação aos anteriores, reside na declaração de inconstitucionalidade do artigo 77.º, n.º 1 do CPT, apenas quando interpretado no sentido de que o tribunal superior não pode conhecer das nulidades da sentença que o recorrente invocou numa peça única, contendo a declaração de interposição do recurso com referência a que se apresenta arguição de nulidades da sentença e alegações e, expressa e separadamente, a concretização das nulidades e as alegações, apenas porque o recorrente inseriu tal concretização após o endereço ao tribunal superior.
No caso dos autos, basta ler o requerimento de interposição do recurso de apelação, para se constatar o completo incumprimento do artigo 77.º, n.º 1, do CPT, situação que impediu o Tribunal da 1.ª instância de se pronunciar sobre a alegada nulidade da sentença – cf. artigo 617.º, n.º 1 do CPC.
Assim, não se conhece da nulidade da sentença arguida pela autora.
3. - Objecto do recurso:
- A reapreciação da matéria de facto,- A transmissão de estabelecimento.
- Ilicitude de despedimento/créditos laborais
- Indemnização pela perda de valores inerentes ao subsídio de desemprego
4. - A reapreciação da matéria de facto.
4.1. - Atento o disposto no artigo 662.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (CPC), o Tribunal da Relação deve alterar a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.Para o efeito da alteração da decisão de facto, o artigo 640.º, do novo CPC, dispõe:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de poder proceder à respectiva transcrição dos excertos que considere relevantes; (…)”. (sublinhado nosso)
A recorrente cumpriu com o determinado no citado normativo.
4.2. - A recorrente alega que “A factualidade consignada em 12 e 13 da decisão da matéria de facto é manifestamente incompleta, infundamentada e, acima de tudo, está em desconformidade com a prova testemunhal recolhida na audiência de discussão e julgamento.”, propondo a seguinte redacção:
- Ponto 12): “O estabelecimento que a sociedade D… explorava no mesmo local, tinha o nome de K…/I… e dedica-se à actividade de restauração e bebidas, servindo diversos produtos alimentares e refeições pré-confecionadas e adquiridas congeladas, ao balcão, não tendo atendimento às mesas”.
- Ponto 13): “Tal estabelecimento funcionava com alguns equipamentos emprestados por uma empresa espanhola, desconhecendo-se o teor do alegado contrato de franchising, cujo termo ocorreu em 2 de Julho de 2014” (cf. documentos de fls. 131 a 135 e fls. 173 e 174, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais).
E indicou como prova os depoimentos de G…, gerente da ré, e sua mulher J…, bem como os documentos juntos de fls. 124 a 129, 131 a 135 e 173 e 174 dos autos.
Sobre a factualidade inserida nos impugnados pontos 12 e 13, a Mma. Juiz fundamentou nos seguintes termos:
“Quanto às características do estabelecimento explorado pela sociedade D… e pela R., os documentos juntos aos autos e a apreciação crítica dos depoimentos permitiram-nos concluir, além do mais, que o estabelecimento da primeira funcionou em regime de franschising e servia sobretudo os produtos ligados à marca representada, sendo que a ora R. mudou o nome, a imagem introduziu novos produtos e uma sala onde serve refeições à mesa.”.
Como se verifica, tal fundamentação não identifica qualquer documento, nem qualquer depoimento pessoal, como impõe o artigo 607.º, n.º 4, do CPC:
“Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; …”.
4.3. – Ora, ouvida toda a prova testemunhal gravada, o gerente da ré, G… (também gerente da “D…, Lda.”), disse, nomeadamente, o seguinte:
“(…).
Resposta (R): Pronto. A antiga empresa nós vendíamos gelados, K…, que é pronto, que é aquele forte do coiso, waffles, vendíamos bolos congelados, que se descongelavam e deixávamos ali, donut’s, muita pastelaria, pasteis de nata, croissant, granizados, sumos naturais, mas congelados. E agora vendemos grelhadas mar e terra, grelhadas mistas, grelhadas especiais, vendemos também buffets, não buffet, comida tradicional portuguesa, o bacalhau, pronto, passamos…
Pergunta (P): Só vendiam produtos da marca?
R: Só vendíamos produtos e vendíamos também sandes, que eles mandavam já os pães congelados e pizza, porque era tudo congelado, meter no forno e já…
P: Pronto, mas não percebo bem [..] não faziam comida para servir em refeições, nesse período?
R: O franchising, aquelas pizzas.
P: […] Estou a perguntar é se nesse período, antes dessa segunda entidade, se não serviam refeições também?
R: Sim servíamos.
P: Não comida?
R: Servíamos comida.”
Por sua vez, a testemunha J… disse:
“P: Olhe e em termos de, portanto, e houve um intervalo entre estes dois estabelecimentos ou foi logo de seguida: terminou um e começou o outro no dia seguinte?
R: Eu penso, terminou um e passou outro.
P: Não houve intervalo nenhum?
R: Isso foi… isso foi directo, não…
P.: Sim, directo. Olhe e quanto a serviço: o que é que serviam num estabelecimento e depois serviram noutro. Havia alguma diferença ou não?
R: Havia uma diferença. I… […] se tratava de sobremesa, de doce, era gelado, eram granizados, era muffins, eram pizzas, pronto, já feitas. Somente, metê-las no forno, eram pão, praticamente tudo elaborado.
P: E no outro a seguir?
R: O outro totalmente diferente já é comida mais elaborado, cozinha.
P: E antes não faziam elaboração da comida?
R: Não.
P: Tem a certeza?
R: Tenho a certeza.
P: Nem comida pré-confecionada?
R: […] o máximo que aquecíamos era pizza, que já estava feita, era somente meter no forno e eram pão, assim pãozinho, meter no forno, cachorrinho quente, assim pequenito, eram muffin e todo [..] de fora, era muffin, gelado, cafés.”.
Nestes termos, o ponto 12) da decisão sobre a matéria de facto passa a ter a seguinte redacção:
“O estabelecimento que a sociedade D… explorava no mesmo local, tinha o nome de K…/I… e vendia gelados, K…, waffles, bolos congelados, donut’s, pastéis de nata, croissant, granizados, sumos naturais, sandes e pizzas, aquecidas no forno, sem atendimento às mesas.”.
No que reporta ao ponto 13), mantem-se a redacção impugnada, improcedendo, nesta parte, a impugnação da decisão de facto.
No entanto, nos termos do artigo 662.º, n.º 4, do CPC, adita-se a seguinte factualidade:
Ponto 25): “Na exploração do espaço comercial referido no ponto 1), não houve qualquer intervalo de tempo entre a cessação da actividade da sociedade “D…” e o início da actividade da ora ré, C…, Lda.”.
5. - A transmissão de estabelecimento.
5.1. - A questão principal que urge resolver é a de saber se ocorreu a transmissão do estabelecimento da sociedade D…, Lda, para a ora ré, C…, Lda..A autora entende que sim, e na sentença recorrida entendeu-se que não.
5.2. – Quid iuris?
O artigo 285.º do Código do Trabalho (CT) dispõe:
“1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 - O transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão durante o ano subsequente a esta.
3 - O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração da empresa, do estabelecimento ou da unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
4 - O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento ou unidade económica, nos termos do art.194º, mantendo-o ao seu serviço, exceto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.”.
O citado normativo transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12.3 de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos. Esta directiva substitui a Directiva n.º 77/187/CEE do Conselho, de 14.02.1977, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva n.º 98/50/CE do Conselho de 29 de junho de 1998.
Para o caso dos autos, a questão essencial é a de saber o que se entende por “unidade económica” para efeitos de transmissão do estabelecimento em causa.
Na definição de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) adoptou determinados critérios que lhe permitem ultrapassar os aspectos formais e atender à existência de uma unidade económica que mantenha a sua identidade depois da transmissão.
Sobre esta matéria, seguimos de perto o artigo de Joana Simão, “A transmissão de estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional”, publicado na Revista Questões Laborais, Ano IX-2002, n.º 20, pags. 203 e segs.
Na Directiva 98/50lCE (artigo 1.º, n.º 1, al. b)) consagrou-se o seguinte entendimento do TJCE: “(...) é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizado, com objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”.
Devido ao elevado grau de indeterminação deste conceito, para averiguar a subsistência de uma unidade económica são frequentemente enunciados pelo Tribunal os critérios considerados relevantes: o tipo de estabelecimento, a transferência de bens corpóreos, a continuidade da clientela, o grau de semelhança da actividade exercida antes e depois da transmissão, a assunção de efectivos, a estabilidade da estrutura organizativa, etc.
A ponderação dos critérios enunciados varia de acordo com o caso concreto. É interessante verificar como, nas empresas cuja actividade assenta na mão de obra, o factor determinante para se considerar a existência da mesma empresa, pode ser o da manutenção dos efectivos: “um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma actividade comum pode corresponder a uma entidade económica”.
(cf. caso Allen proc. C-234/98, acórdão de 02.12.1999).
A importância do tradicional critério da transferência dos activos corpóreos pode ser secundarizada quando o novo empresário “não se limita a prosseguir a actividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava especialmente a essa missão”.
A este propósito, cumpre referir um dos conceitos mais desenvolvidos pelo TJCE: o de “parte de estabelecimento”.
O conceito de parte de estabelecimento já figurava no texto da Directiva 77/187/CE e tem vindo a ser utilizado em casos de actividades tradicionalmente "exteriorizáveis".
Destaca-se, neste domínio, por ser a mais polémica e conhecida, a decisão respeitante ao caso Christel Schmidt
(cf. Proc. C-392/92, Colectâanea de Jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, Parte I, 1994, pág. 1511).
Uma trabalhadora, que fazia limpeza numa instituição bancária, foi despedida e as suas funções foram atribuídas a uma empresa de prestaçao de serviços, sendo ela admitida por esta mesma empresa, mas agora com uma remuneração que entendeu ser inferior. Na decisão final, o TJCE considerou que se transmitira parte do estabelecimento bancário, constituída pela mulher da limpeza.
Segundo o Tribunal, “a relação de trabalho é essencialmente caracterizada pelo vínculo que existe entre o trabalhador e a parte da empresa a que está afectado para o exercício das suas funções” desde que se mantenha a “identidade da unidade económica”. No caso, existiria essa identidade pelo facto de a actividade ser a mesma e haver “oferta de reemprego - feita à trabalhadora”.
O aspecto mais peculiar deste caso reside na circunstância de se ter entendido como unidade económica o mínimo imaginável para a aplicação do critério: uma única trabalhadora, pertencente a um sector absolutamente periférico à actividade da empresa. (negrito nosso).
As críticas a esta decisão foram no sentido de que ela reconduzia a noção de estabelecimento ou parte dele a uma mera actividade ou função. Contrariamente, Júlio Vieira Gomes afirma que, nestes casos, não importa tanto saber “se se transmitiram os baldes e as esfregonas”, mas se o pessoaI continua o mesmo, porque é “esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa”.
(cf. Júlio Vieira Gomes "A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento - inflexão ou Continuidade? ". in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Almedina, 2000, vol. I pág 493).
A particularidade das actividades baseadas na mão de obra reside no facto de critérios como grau de autonomia, actividade estruturada, objectivo próprio e estabilidade, estarem por vezes reduzidos ao mínimo, não deixando por isso o Tribunal de entender que “um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica”.
(cf. Acórdão Vidal, proc. C-127/96).
No Acórdão Vidal, o TJCE realça a circunstância de, para averiguar a existência de uma parte de estabelecimento susceptível de transmissão, ter de se atender ao tipo de estabelecimento e de actividade em causa.
A “graduação" da importância a atribuir aos numerosos critérios enunciados pelo Tribunal, “( ...) varia necessariamente em função da actividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados (...)”. Esta posição terá sido adoptada tendo em conta as críticas, dirigidas ao Ac. Christel Schmidt, sob a invocação de que ele teria reduzido á noção de entidade económica a uma função.
No dizer de Joana Simão, “a posição do Tribunal parece ser esta: há que atender ao tipo de actividade da empresa ou estabelecimento, mas, nas actividades que assentam essencialmente em mão-de-obra, é mais o "capital humano" do que os aspectos materiais que identifica o estabelecimento.
O facto de a actividade da “parte de estabelecimento” ser acessória em relacção ao objecto da empresa não impede a aplicabilidade da Directiva.
(cf., nomeadamente, Caso Allen e Caso Philips, Proc., C-209/91, de 12-11-1992. "Colectânea de Jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, Parte I, 1994 ''. pág 5755).”.
No seu “Guia de boas práticas fiscais para o sector da restauração e similares”, a AT - autoridade tributária aduaneira – informa:
“Os contribuintes, antes de dar início de atividade, com base na Classificação Portuguesa de Atividades Económicas, Revisão 3, aprovada pelo Decreto - Lei 381/2007, de 24.11 e tendo em conta a(s) atividade(s) que pretendam exercer, indicam o(s) código(s) da(s) atividade(s) de restauração e similares, que melhor se ajuste(m) à atividade a desenvolver e que figuram na secção I, divisão 56, composto pelos grupos (561 a 563) e respetivas classes, nos termos seguintes:
56 Restauração e similares.
561 5610 Restaurantes (inclui atividades de restauração em meios móveis).
56101 Restaurantes tipo tradicional.
56102 Restaurantes com lugares ao balcão.
56103 Restaurantes sem serviço de mesa.
56104 Restaurantes típicos.
56105 Restaurantes com espaço de dança.
56106 Confecção de refeições prontas a levar para casa.
56107 Restaurantes, n. e. (inclui atividades de restauração em meios móveis).
562 Fornecimento de refeições para eventos e outras atividades de serviço de refeições.
56210 Fornecimento de refeições para eventos.
56290 Outras atividades de serviço de refeições.
563 5630 Estabelecimentos de bebidas.
56301 Cafés.
56302 Bares.
56303 Pastelarias e casas de chá.
56304 Outros estabelecimentos de bebidas sem espetáculo.
56305 Estabelecimentos de bebidas com espaço de dança.”.
Por sua vez, no Portal do Licenciamento são definidos “tipos de estabelecimentos”, nos seguintes termos:
“São estabelecimentos de restauração, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele. As denominações mais comuns são restaurante, snack-bar, pizzaria, take-away, entre outros.
São estabelecimentos de bebidas, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele. Entre as denominações encontramos, café, bar, pastelaria, gelataria, casa de chá, cervejaria, taberna, entre outros.
Um estabelecimento que tenha as duas valências é normalmente designado por estabelecimento misto de restauração e bebidas.
As denominações tendem a melhor caracterizar o serviço prestado no estabelecimento. Por exemplo, um snack-bar é um estabelecimento de restauração que se distingue pelo serviço de refeições ao balcão; uma cervejaria é um estabelecimento de bebidas especializado na venda de cerveja. O estabelecimento não pode publicitar uma designação que não possua.
5.3. - Resulta da matéria de facto provada que:
“1. Pelo menos, em princípios de Maio de 2014, a A. foi admitida verbalmente para sob as ordens, direção e fiscalização da D…, Lda, exercer as funções inerentes à categoria profissional de empregada de balcão, no estabelecimento desta, sito na Loja 46 do Centro Comercial F…, em …, Aveiro.
5. A sociedade D… tinha como sócios J… e G…, casados entre si, sendo este último o gerente e foi dissolvida e liquidada em 2.4.2015, tendo deixado de explorar o estabelecimento comercial sito no Centro Comercial F…, em Aveiro, em 23 Julho de 2014.
6. Em data não apurada, a A. assinou a comunicação inserta a fls 71, na qual a D…, Lda, lhe comunicou a cessação do seu vínculo laboral em virtude do encerramento da empresa em 23.7.2014.
7. Em 30.5.2014, foi constituída a sociedade C…, Lda, que tem como sócios, H… e o seu filho G…, sendo este último filho da primeira e gerente.
8. Em 23.7.2014, a A. e a R. celebraram o contrato de trabalho a termo certo, nos termos descritos no ponto 8) da decisão de facto.
9. A R. tem como objecto social o exercício da atividade de exploração de restaurante, café, snack-bar, comércio e representação de produtos alimentares e bebidas.
10. A R. no dia 25 de Julho de 2014, começou a explorar um estabelecimento sito na Loja … do Centro Comercial F…, em …, Aveiro, atribuindo ao mesmo o nome de “E…”
11. O estabelecimento da R. é um estabelecimento de restauração que atende ao balcão e tem uma parte interior com mesas e serviço de refeições.
12. - O estabelecimento que a sociedade D… explorava no mesmo local, tinha o nome de K…/I… e vendia gelados, K…, waffles, bolos congelados, donut’s, pastéis de nata, croissant, granizados, sumos naturais congelados, sandes e pizzas, sem atendimento às mesas.
14. A partir de 25 de Julho de 2014, a A. passou a trabalhar no estabelecimento da ora R., não se tendo apurado o horário que a mesma praticava.”.
É curioso que as duas sociedades - “D…, Lda.”, e “C…, Lda.” - contêm, na sua denominação, a palavra “Restauração”, isto é, actividade reportada a estabelecimento destinado a prestar serviços de alimentação, seja ao balcão e/ou às mesas.
Estando provado que o estabelecimento que a sociedade “D…, Lda.” explorava na Loja 46 do Centro Comercial F…, em …, Aveiro, vendia gelados, K…, waffles, bolos congelados, donut’s, pastéis de nata, croissant, granizados, sumos naturais, sandes e pizzas, aquecidas em forno, sem atendimento às mesas, entra na qualificação de snack-bar, isto é, um estabelecimento de restauração que se distingue pelo serviço de refeições ao balcão.
A sociedade “C…, Lda.”, ora ré, não só manteve o serviço de alimentação ao balcão, como o alargou a uma parte interior, com mesas e serviço de refeições cozinhadas.
Além disso, não só a autora continuou com a categoria profissional de empregada de balcão – cf. cláusula 1.ª, do contrato de trabalho a termo certo, transcrita no ponto 8) da matéria de facto provada -, como não houve qualquer iato de tempo na actividade do referido espaço comercial, com a extinção da sociedade “D…, Lda.” e a constituição da sociedade ora ré.
Atento o exposto, no caso dos autos tem plena aplicabilidade a Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12.3 de 2001, transposta para o nosso ordenamento jurídico pelo citado artigo 285.º do CT.
Deste modo, a transmissão do estabelecimento em causa inclui o contrato de trabalho celebrado pela autora e pela sociedade “D…, Lda.”, em princípios de Maio de 2014 – cf. ponto 1) dos factos provados.
Assim, são ineficazes a comunicação da “cessação do vínculo laboral em virtude do encerramento da empresa em 23.7.2014” – cf. ponto 6) dos factos provados – e o contrato de trabalho a termo certo, outorgado pela autora e ré, em 23.7.2014 – cf. ponto 8) dos factos provados -, pois, ambos se destinaram a contornar os efeitos jurídicos da transmissão do estabelecimento em causa.
Deste modo, a comunicação da cessação do contrato de trabalho, pela ré à autora, com efeitos a partir de 22 de janeiro de 2016 – cf. ponto 21) da matéria de facto -, constitui um despedimento ilícito, por não precedido de procedimento disciplinar, nos termos do artigo 381.º, alínea c), do CPT.
6. – Os efeitos da declaração de ilicitude do despedimento.
Sobre os efeitos da ilicitude de despedimento, o artigo 389.º do CT dispõe:“1 – Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:
a) A indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, patrimoniais e não patrimoniais;
b) Na reintegração do trabalhador no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, salvo nos casos previstos no artigo 391.º e artigo 392.º.”.
E o artigo 390.º - Compensação em caso de despedimento ilícito -, acrescenta:
“1 – Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento.
2 – Às retribuições referidas no número anterior deduzem-se:
a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento;
b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;
c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no n.º 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social.”.
Deste modo, a autora tem direito a ser reintegrada no mesmo estabelecimento da empresa ré, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
No que reporta ao direito a receber as retribuições que a autora deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão deste Tribunal de recurso, e considerando que se desconhece se a autora recebeu, ou não, subsídio de desemprego, relega-se para a fase de liquidação deste acórdão, o seu montante.
No entanto, importa esclarecer que, ao contrário do alegado pela autora na petição inicial e nas suas conclusões do recurso de apelação, deve considerar-se que trabalhava a tempo parcial, já que não fez prova, como lhe competia, que trabalhasse a tempo completo.
Na verdade, no artigo “2.º da PI alegou que “Da relação contratual não foi elaborada qualquer documentação escrita, mas semanalmente era praticado um horário superior a 30 horas, mediante o pagamento de uma retribuição mensal líquida superior a 500,00€”.
Sobre esta matéria foi dado como provado o seguinte: “2. A A. trabalhava de terça a domingo, com folga à segunda-feira, não se tendo apurado o horário praticado.”.
Sucede, porém, que a partir de 25 de Julho de 2014, o período normal de trabalho da autora era de 22 horas semanais, auferindo uma remuneração mensal ilíquida de €243,60, como resulta do ponto 8) da matéria de facto.
7. - A Indemnização pela perda de valores inerentes ao subsídio de desemprego.
A recorrente alega na alínea X) das suas conclusões de recurso: “A ré ao declarar para a Segurança Social valores substancialmente inferiores aos que devia ter efectivamente pago à A., constituiu-se no dever de indemnizar a A. pela perda de valores inerentes ao subsídio de desemprego e demais direitos sociais”, a liquidar no respectivo incidente.
Esta questão foi apreciada na sentença recorrida, nos seguintes termos:
“Por fim, a A., alegando que a R. declarou À Segurança Social, valores inferiores aos que devia auferir (€243,00 quando devia declarar €520,00) daí resultando prejuízos, no que respeita às prestações de subsídio de desemprego e demais prestações sociais futuras, reclama a esse título 3.000,00 (€250,00 x 12), sem concretizar como chega a tal montante, verificando-se que pelas declarações juntas a fls 46 dos autos, que a R. a partir de Novembro de 2014, declarou a remuneração mensal de €277,75, que pagou.
É certo que o facto de a R. declarar remunerações inferiores às devidas acarreta prejuízo para a A. no valor das prestações sociais a pagar pelo Estado, mas esse prejuízo não corresponde ao valor das remunerações não declaradas, e a A. não fez qualquer prova do montante que deixou de receber no subsídio de desemprego, pelo que tal pretensão não pode deixar de improceder.”.
Sobre esta matéria, a autora alegou na petição inicial:
“47.º Como atrás se referiu, a entidade empregadora declarou à Segurança Social, valores inferiores aos que deveria auferir, daí resultando prejuízos, no que respeitam às prestações de subsídio de desemprego e demais prestações sociais futuras (declarou 243,00€ e devia declarar 520,00€),
48.º Prejuízos que se quantificam pelo montante de 3.000,00 € (250,00 €/mês x 12).”
Sucede, porém, que a autora não alegou, nem provou, que recebeu subsídio de desemprego, qual o seu valor e o montante que deveria ter recebido, sendo certo que tal ónus lhe incumbia.
Deste modo, neste particular, improcede a sua pretensão.
IV. – A decisão
Atento o exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, a qual é substituída pelo presente acórdão que condena a ré:- A reconhecer a transmissão do estabelecimento supra referido, incluindo o contrato de trabalho celebrado com a autora, “em princípios de Maio de 2014”.
- A reconhecer a ilicitude do despedimento da autora;
- A reintegrá-la no mesmo estabelecimento, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;
- A pagar-lhe as retribuições que a autora deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão deste Tribunal de recurso, a liquidar em execução de sentença, tendo em consideração o período normal de trabalho de 22 horas semanais e a remuneração mensal ilíquida de €243,60.
- No mais, mantem-se a sentença recorrida.
As custas são a cargo da autora e da ré, na proporção de 20% e 80%, respectivamente.
Porto, 2017.05.29
Domingos Morais
Paula Leal de Carvalho
Jerónimo Freitas