Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TENTATIVA
I
1. No processo n.º ..../00.7PAVCD do 1.º juízo criminal de Vila do Conde, após julgamento, em processo comum e perante tribunal colectivo, por acórdão de 16 de Maio de 2003, foi o arguido A.......... condenado, no que ora releva, pela prática de um crime de homicídio simples, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 131.º do Código Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CP], na pena de 4 anos e seis meses de prisão.
2. Inconformado, o arguido veio interpor recurso do acórdão, rematando a motivação com a formulação das seguintes conclusões:
«1.ª - A disciplina exceptiva prevista na primeira parte do n.º 2 do artigo 428.º do CPP, ex vi n.º 2 do artigo 410.º do mesmo diploma, legitima aqui, concretamente, o recurso e conhecimento por este tribunal da matéria de facto.
«2.ª - Pois a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, as contradições insanáveis da fundamentação e entre esta e a decisão e o erro notório na apreciação da prova resultam, essencialmente, do próprio texto recorrido, por si só e quando conjugado com as regras da experiência comum.
«3.ª - Dá-se aqui por integralmente reproduzida toda a factualidade que o acórdão em questão deu como provada, salientando-se, no entanto, alguns aspectos que da mesma e dos autos decorrem, a que ou aos quais não foi dado o devido valor.
«4.ª - À data dos factos o arguido tinha a idade de 17 anos e não apresentava quaisquer antecedentes criminais, embora à data do acórdão proferido nestes autos tivesse já sido julgado e condenado pela prática de factos que, cronologicamente, antecederam os deste.
«5.ª - O arguido tomou a iniciativa de se dirigir ao ofendido, que estava acompanhado de um grupo de amigos e despoletou discussão entre ambos, desconhecendo-se quem a iniciou.
«6.ª - Antes de o arguido desferir um golpe na pessoa do ofendido, com uma faca de cozinha, anunciou-lhe que o ia mandar para o hospital, para fazer companhia a alguém que já lá estava.
«7.ª - De toda a a factualidade plasmada no acórdão recorrido é impossível extrair-se qualquer indicação, por mínima que seja, de que o arguido tivesse tido a intenção ou tão só a representação da eventualidade da sua conduta poder advir a morte do ofendido e, mesmo assim, se ter conformado e aceite esse possível resultado.
«8.ª - Em consequência do golpe infligido pelo arguido, sofreu o ofendido “solução de continuidade” na região infraclavicular de dimensões e características desconhecidas, que lhe demandaram dez dias de doença, das quais não resultaram sequelas valorizáveis, nem cicatrizes desfigurantes.
«9.ª - A matéria da alínea e) dos factos considerados provados não passa de expressão conclusiva e vazia de interesse, sem qualquer base concreta, objectiva e factual, que a baseie e/ou onde possa alicerçar-se.
«10.ª - O relatório do IML é absolutamente incongruente e contraditório, tanto entre si como com a matéria dada por provada e a fundamentação.
«11.ª - Com efeito, este incompletíssimo relatório “descreve” um traumatismo, não seguido de fractura, na mão esquerda do ofendido (aqui discriminando o tamanho: 03 cm) e outro, igualmente sem fractura, na região infraclavicular direita do mesmo, sem dimensão nem profundidade, cujas consequências, do ponto de vista médico-legal, são totalmente inadequadas impróprias para sustentar a 4.ª conclusão que no mesmo se faz.
«12.ª - Este relatório, como elemento de prova ... nada prova!
«13.ª - A factura de fls. 115 motivou a prova extraída pelo tribunal, mas já não a de fls. 117, que, curiosamente, prova que o arguido também teve de ser tratado em consequência do mesmo episódio, logo, que igualmente também sofreu ferimentos, de onde resultaram lesões.
«14.ª - Assim sendo, como é, ocorre insuficiência para a matéria de facto provada, quer por si só, quer de acordo com as regras da experiência comum.
«15.ª - Como deficiente apreciação ou valoração dessa mesma prova, de onde erro notório na respectiva ponderação.
«16.ª - Como contradição insanável da e na fundamentação com a decisão proferida.
«17.ª - Todos este vícios acontecem no próprio texto decisório.
«18.ª - O nexo de causalidade entre o comportamento do arguido e as lesões sofridas pelo ofendido está em completa dissonância e oposição ao tipo incriminador aplicado pelos julgadores.
«19.ª - Nada se provou relativamente às características do golpe perpetrado pelo arguido na vítima: profundidade, superficialidade, extensão, forma, localização precisa, se perto ou longe de órgãos vitais, lesão concreta derivada, etc.
«20.ª - Não se provaram os murros ou pontapés de que o ofendido, logo desde a primeira hora, imputou ao arguido (fls. 2).
«21.ª - Não se provou o modo, forma e intensidade da agressão.
«22.ª - No relatório do IML fala-se em n.º de lesões, quando só uma, hipoteticamente, poderia ser potencialmente letal, enquanto apenas se provou que o arguido desferiu um só golpe e na sentença aqui posta em crise, na respectiva fundamentação, se fala em “facadas”.
«23.ª - Ficou por provar toda a matéria essencial relativa ao tipo concreto de agressão, às lesões objectivas derivadas, às características, forma e volume da acção.
«24.ª - Hemitorax e região infraclavicular não são uma e a mesma coisa.
«25.ª - A acção cometida pelo arguido, de acordo com a prova feita, revela todo o seu elemento volitivo: ofender a integridade física da vítima, sendo inadequado, por absoluta falta de prova, concluir por uma qualquer alteração do seu processo volitivo.
«26.ª - É ostensivamente insuficiente para a decisão a matéria de facto provada.
«27.ª - Nem se ficou a saber porque razão costumava o arguido andar sempre munido de faca.
«28.ª - É impossível, com a factualidade que temos, preencher o tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado.
«29.ª - Não se provou nenhum facto de onde decorra que o arguido se tenha conformado com o resultado morte e, mesmo assim, não se tenha demovido de actuar.
«30.ª - Os ferimentos sofridos pelo ofendido não foram sequer potencialmente mortais, daqui também contradição manifesta entre os fundamentos e a decisão.
«31.ª - Para estabelecer nexo de causalidade adequada entre a decisão e os factos provados mostra-se necessária a produção de nova e mais prova.
«32.ª - De acordo com as regras da experiência comum, a actuação do agente só pode enformar determinado tipo de ilícito criminal quando, dos factos pelo mesmo cometidos, seja seguro e suficiente concluir que o agente quis efectivamente praticar essa acção, conforme decorra concludentemente da factualidade produzida.
«33.ª - A acção do arguido é completamente desproporcional à figura do homicídio simples na forma tentada.
«34.ª - O erro de julgamento sobre a prova produzida é ostensivamente notório e resulta do próprio texto da decisão recorrida.
«35.ª - Não se deu como provada a intenção de matar, que integra matéria de facto, o que é contraditório com o dizer-se depois que se previu a possibilidade de a morte vir a ocorrer.
«36.ª - O ofendido não foi atingido com a gravidade em qualquer órgão do seu corpo.
«37.ª - A intenção revelada pelo arguido (de mandar a vítima para o hospital) é incompatível com a conformação de resultado diferente.
«38.ª - O erro notório na apreciação da prova resulta tanto da factualidade provada, como da inaptidão desta para o preenchimento do tipo de ilícito criminal em questão.
«39.ª - Deste modo, deve o crime imputado ao recorrente ser convolado para outro tipo, a saber, o de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º do CP.
«40.ª - Ou, então, terão os autos de baixar de novo à 1.ª instância, anulando-se o julgamento, consequentemente, repetindo-se o mesmo no tribunal dessa instância que for o próprio, para apuramento de outra eventual e acrescida prova.
«41.ª - Perante a formulação do artigo 22.º, n.º 1, do CP, não existe tentativa se o arguido agiu apenas com dolo eventual.
«42.ª - Só há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer - irrecusável e inequívoca decisão de querer praticar um determinado tipo de crime.
«43.ª - ou se quer de modo intencional ou se representa como possível.
«44.ª - São claras e inequívocas as respectivas disposições legais - artigos 14.º, n.º 3, e 22.º, n.º 1, do CP: a tentativa exige o propósito criminoso, não admitindo a mera eventualidade de representação.
«45.ª - Há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer sem que este chegue a consumar-se.
«46.ª - No dolo eventual não existe uma intenção directamente dirigida à consumação do crime e a expressão “decidiu cometer” exprime um critério objectivo claro, sem deixar quaisquer margens para dúvidas.
«47.ª - A decisão é também um dos elementos da culpa.
«48.ª - O artigo 22.º exige o propósito criminoso.
«49.ª - Ou há ou não houve alteração do processo volitivo e, se o houve, então o dolo passará a ser directo.
«50.ª - Nada se provou quanto a essa alteração do processo volitivo do arguido.
«51.ª - O arguido aqui quis apenas a produção de um resultado: agressão que levasse à hospitalização da vítima.
«52.ª - Os factos não integram a prática pelo arguido do crime de homicídio, na forma tentada.
«53.ª - A factualidade provada é apenas integradora da disposição prevista no n.º 1 do artigo 143.º do CP: ofensa à integridade física simples.
«54.ª - Quando muito poderá admitir-se o preenchimento da previsão do artigo 145.º do CP: o cometimento de crime preterintencional em que o resultado excede a intenção do agente. Mesmo assim, falta matéria de facto que seria apta a “medir” o resultado ocorrido.
«55.ª - Ao assim se não ter julgado, violou o tribunal recorrido as disposições dos artigos 14.º, n.º 3, 22.º, n.º 1, 131.º, 143.º e eventualmente o artigo 145.º, todos do CP, por inapropriada aplicação, por se terem aplicado incorrectamente, pois ao caso dos autos não cabem, o artigo 131.º por não se terem provado os elementos caracterizadores (intenção e acção adequadas), o 14.º e o 22.º, por serem de aplicação incompatível entre si e o 143.º por ser de aplicar ao caso concreto, não o tendo sido, como devia e competia.
«56.ª - Violado foi também o artigo 40.º, n.º 2, do CP, pois se a pena não deve ultrapassar a medida da culpa, tal não significa que a culpa funcione como medida máxima da pena, tendo, assim, sido erradamente interpretado.
«57.ª - Finalmente violou também o acórdão recorrido os artigos 71.º, 72.º, 73.º e 74.º do CP e artigo 4.º do DL n.º 401/82, de 23.09, pois não procedeu à atenuação especial da pena, como devia ter feito, designadamente, pela aplicação do regime penal especial para jovens, regulado pelo citado DL, uma vez que dos elementos subjectivos que competem e cabem ao recorrente, permitem sobre ele formular juízo positivo, no sentido de que lhe trará vantagem e será pedagogicamente aconselhável a aplicação de tal regime e, consequentemente,, ser-lhe atenuada especialmente a pena, assim indo de encontro àquela que foi a vontade e o escopo do legislador.»
Termina, pedindo a revogação do acórdão recorrido com a consequente substituição por outro que o condene pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, em pena especialmente atenuada, por força do regime especial para jovens, que não exceda os seis meses de prisão, ou, se assim não se entender, a anulação do julgamento, por insuficiência de prova.
3. Admitido o recurso e efectuadas as legais notificações, apresentou resposta o Ministério Público no sentido de lhe ser negado provimento.
4. Nesta instância, a Exm.ª Procuradora-Geral Ajunta foi de parecer de que o recurso não merece provimento.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP], não foi apresentada resposta.
6. Efectuado exame preliminar e não havendo questões a decidir em conferência, colhidos os vistos prosseguiram os autos para audiência, que se realizou com observância do formalismo legal, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito das questões postas no recurso.
II
Cumpre decidir.
1. No caso, como não foi observado o princípio geral de documentação de declarações orais (artigo 363.º do CPP), como a acta de audiência documenta, a relação conhece apenas de direito (artigo 428.º, n. os 1 e 2, do CPP), sem prejuízo, porém, do conhecimento de certos vícios ou nulidades ainda que não invocados ou arguidos (artigo 410.º, n. os 2 e 3, do CPP).
Em vista das conclusões da motivação, que definem e delimitam o objecto do recurso (artigos 403.º, n.º 1, e 412.º n.º 1, do CPP), o recorrente A.........., num extensíssimo arrazoado, impugna o acórdão da 1.ª instância em três aspectos:
- o de evidenciar todos os vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP,
- o de considerar a tentativa compatível com a imputação do facto a título de dolo eventual,
- o de não ter atenuado especialmente a pena por aplicação do regime especial para jovens delinquentes.
Assim, as questões colocadas a este tribunal consistem em saber:
- se o acórdão sofre dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e do erro notório na apreciação da prova,
- se a tentativa de um crime admite a sua comissão a título de dolo eventual,
- se no caso se mostra fundada a atenuação especial da pena ao abrigo do regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
2. Vejamos, antes de mais, os factos que foram dados por provados no acórdão recorrido.
Foram dados por provados os seguintes factos:
«a) No dia 19 de Dezembro de 2000, cerca das 22.50 horas, no interior do estabelecimento de “Bar”, denominado “YYY”, sito na Praça...., ..., em Vila do Conde, o arguido dirigiu-se ao ofendido, Luís......, que ali permanecia, junto ao balcão, na companhia de amigos.
«b) Após breve discussão entre ambos a propósito de uma anterior agressão que o arguido teria cometido sobre um indivíduo de nome Salvador, este retirou do interior do bolso do casaco que vestia uma faca de cozinha, com 11 cm de lâmina, com cabo de madeira, e, com ela desferiu um golpe no hemitorax direito do Luís Filipe, o qual, na tentativa de evitar novo golpe, agarrou na lâmina da dita faca, acabando por sofrer novo golpe na mão esquerda.
«c) Em consequência dos golpes sofridos, o Luís...... foi assistido no Hospital de Vila do Conde, onde foram suturados, tendo recebido os tratamentos constantes de fls. 115, no montante de € 62,90.
«d) As lesões sofridas pelo ofendido, devidamente descritas no relatório médico-legal de fls. 23, demandaram um período de doença fixável em 10 dias, com afectação da capacidade de trabalho.
«e) O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que da sua conduta e do meio por si utilizado, que para tal era apto, poderia vir a resultar a morte do ofendido, tendo-se conformado, no entanto, com aquele resultado e tendo pleno conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei.
«f) Antes de preso, trabalhava como “disco jockey”, auferindo cerca de € 2000 por mês.
«g) O arguido costumava andar sempre armado de faca.
«h) Já foi condenado pela prática de crime de roubo em pena de prisão cuja execução ficou suspensa, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples em 12 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em 15 meses de prisão e ainda pela prática de crime de ameaças e injúrias à autoridade em 15 meses de prisão.»
3. Passemos, agora, a conhecer e decidir das questões postas no recurso.
3.1. Como antes vimos, o recorrente pretende que a sentença enferma de todos os vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, manifestando-se todos eles no facto dado por provado sob a alínea e), ou seja, no facto de, ao agir como ficou provado, o recorrente ter representado a morte do ofendido como consequência possível da sua conduta e de se ter conformado com esse resultado.
As extensas conclusões que formulou, neste âmbito (conclusões 1.ª a 40.ª e 49.ª a 54.ª) revelam, manifestamente, que o recorrente, sob o pretexto de verificação dos vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, pretende, afinal, impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, desconsiderando, em absoluto, o quadro de funcionamento desses vícios e as realidades supostas para o seu preenchimento e, ainda, os poderes de cognição deste tribunal no caso.
3.1.1. No sentido de esclarecer o recorrente, vejamos quando se verificam e como operam os vícios invocados.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP -, só se poderá afirmar quando os factos provados não permitirem num raciocínio lógico as ilações que deles tirou o tribunal a quo, quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida, ou quando o tribunal, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação.
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – vício da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP -, existe quando há oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto. Ocorre, ainda, quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
O erro notório na apreciação da prova – vício da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP -, é aquele que a leitura da decisão patenteia, de forma evidente. Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.
Estes vícios, como decorre do corpo do n.º 2 do artigo 410.º de CPP, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que quer dizer que qualquer dos referidos vícios tem de resultar da análise da decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a elementos estranhos a ela, ainda que constantes do processo.
3.1.2. As conclusões da motivação, ainda que as integremos com recurso à própria motivação, evidenciam que o recorrente, embora os invoque, não se situa no contexto e quadro de funcionamento desses vícios, que, aliás, não localiza internamente nem concretiza no texto da decisão recorrida, mas no plano da discordância do juízo sobre a prova.
Com efeito, o que o recorrente pretende é atacar o processo de formação da convicção do tribunal por, na sua óptica, a prova produzida não ser de molde a dar por assente o dolo eventual em relação ao resultado morte (facto da alínea e) dos factos provados) e que preenche o elemento subjectivo do tipo-de-ilícito por que veio a ser condenado, sustentando que o tribunal apenas poderia ter dado por provado o dolo de ofender a integridade física, com a consequente absolvição do crime de homicídio, na forma tentada, e condenação por crime de ofensa à integridade física.
As conclusões formuladas não consentem outra interpretação.
A qual decorre, claramente, da conclusão 9.ª, na qual afirma que a matéria da alínea e) dos factos considerados provados não tem qualquer base concreta, objectiva e factual que a baseie e/ou onde possa alicerçar-se e da conclusão 34.ª, na qual refere o erro de julgamento sobre a prova produzida, e do imenso (em número de conclusões) esforço desenvolvido pelo recorrente no sentido de disso convencer (cfr. conclusões 7.ª, 8.ª, 10.ª, 11.ª, 12.ª, 19.ª, 21.ª, 22.ª, 23.ª, 28.ª, 29.ª, 30.ª, 32.ª, 33.ª, 36.ª, 38.ª).
O tribunal deu como provado o dolo eventual em relação ao resultado morte, averiguando e decidindo sobre essa modalidade de dolo, quer no que toca ao elemento intelectual quer no que toca ao elemento volitivo, o que, como é sabido, pertence ao âmbito da matéria de facto.
A formação da convicção do tribunal, como a motivação esclarece, resultou dos diversos meios de prova produzidos e examinados em audiência (declarações do arguido, depoimentos das testemunhas Luís...... e Fernando......, exame à faca, relatório médico-legal, factura de fls. 115) que este tribunal, por não conhecer amplamente de facto, não pode sindicar em termos de afirmar, um erro de julgamento na matéria de facto quanto ao dolo homicida, na modalidade de dolo eventual.
Dado como provado o dolo eventual, em relação ao resultado morte, é por demais evidente que não pode ser afirmada uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nesse âmbito, nem uma contradição entre a matéria de facto provada e a decisão de condenar o recorrente por crime de homicídio, na forma tentada.
Quando o recorrente convoca o relatório do Instituto de Medicina Legal para afirmar que ele, afinal, «nada prova», e pretende que «ficou por provar toda a matéria essencial relativa ao tipo concreto de agressão, às lesões objectivas derivadas, às características, forma e volume da acção», está a referir-se a uma insuficiência da prova para a decisão e não ao vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, confundindo insuficiência para a decisão da matéria de facto provada com insuficiência da prova para estabelecer a matéria de facto, o que se reconduz a erro de julgamento na matéria de facto.
Em face do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, também é insustentável a pretensão de que se verifica qualquer contradição entre os restantes factos provados e os factos da alínea e) ou que estes manifestam um erro notório na apreciação da prova.
Foi dado por provado que o recorrente tomou a iniciativa de se dirigir ao ofendido, estabelecendo-se breve discussão entre eles a propósito de uma anterior agressão que o recorrente perpetrara, quando o recorrente retirou do interior do bolso do casaco que vestia uma faca de cozinha com 11 cm de lâmina, desferindo com ela um golpe no hemitorax direito do ofendido.
Resulta, ainda, da matéria de facto provada que o recorrente pretendeu desferir novo golpe só assim se podendo interpretar que tenha sido dado por provado que o ofendido «na tentativa de evitar novo golpe» tenha agarrado na lâmina da faca, acabando por sofrer novo golpe na mão esquerda.
A afirmação de que o recorrente representou que da sua conduta poderia vir a resultar a morte do ofendido, conformando-se com aquele resultado está em adequada consonância com a provada actuação do recorrente, tendo-se em conta, designadamente, as características da arma utilizada e a região do corpo atingida, onde se alojam órgãos vitais.
A consideração da actuação do recorrente como acto de execução do crime de homicídio é, no quadro dado, logicamente aceitável e observa as regras da experiência comum, não podendo, por isso, afirmar-se um erro notório na apreciação da prova.
A falta de apuramento das exactas características do ferimento produzido no hemitórax direito [tenha-se, neste ponto, presente que a zona infraclavicular direita se situa no hemitórax direito (cfr. conclusão 24.ª)] em sede de determinação da sua largura ou profundidade (e não nos esqueçamos que o ferimento foi suturado - factura de fls. 115 - o que inviabilizava que o Instituto de Medicina Legal apurasse a sua profundidade) não constituem obstáculo a que os actos praticados sejam tidos como actos de execução do crime de homicídio, pela elementar razão de que a tentativa não requer a produção de um resultado de lesão ou dano e muito menos um resultado de lesão ou dano de uma certa gravidade.
Pela mesma razão, a ausência de lesões potencialmente mortais não implica, por si mesma, a impossibilidade lógica de se dar por provado que o agente representou a morte da vítima como consequência possível da sua conduta e que, não obstante, actuou conformando-se com a possibilidade de produção daquele resultado.
A idade do arguido e a ausência de antecedentes criminais à data dos factos (cfr. conclusão 4.ª) são factos inócuos na perspectiva do apuramento da intenção com que agiu. Como também é anódino, no contexto dos factos provados e para efeitos de qualificação jurídica da conduta, a falta de apuramento de quem iniciou a discussão (cfr. conclusão 5.ª), da razão por que o recorrente andava sempre armado de faca (cfr. conclusão 27.ª) ou não ter sido dado por provado que o recorrente tivesse, ainda, ofendido a vítima com murros e pontapés (cfr. conclusão 20.ª).
Também não assume relevância o facto de o tribunal não ter dado por provado o que resultaria do documento de fls. 117 - ter o recorrente ido no dia dos factos ao hospital, uma vez que do mesmo não consta que tivesse recebido qualquer tratamento (cfr. conclusão 13.ª). É que uma eventual agressão de que tivesse sido vítima não constituía objecto do processo e nunca (nem agora) foi invocada pelo recorrente, em sede de defesa, no contexto, por exemplo, de uma causa de justificação (legítima defesa) ou como conformando um circunstancialismo relevante em termos de culpa (atenuando-a).
Ao contrário do que o recorrente pretende, não foi dado por provado que ele, antes de desferir um golpe na pessoa do ofendido, tivesse anunciado que o ia mandar para o hospital, para fazer companhia a alguém que já lá estava (cfr. conclusão 6.ª), por forma a detectar-se uma contradição entre o anunciado propósito e o facto de se vir a dar por provado o dolo eventual em relação ao resultado morte (cfr. conclusões 25.ª e 37.ª). Note-se que apenas na motivação da decisão de facto, há referência a um anúncio prévio por parte do recorrente, relatado pelo ofendido, mas de teor e significado diferente. Na verdade, no extracto do depoimento do ofendido, consta que o recorrente dirigiu-se ao grupo «dizendo que um já estava no hospital, para, de imediato, sacar de uma faca, golpeando-o no peito». Ora, dizer que um já estava no hospital, não tem o sentido de pretender «mandar» o ofendido também para o hospital.
É certo que não se deu por provada a intenção de matar (o dolo intencional ou directo ou de primeiro grau), como também não se deu por provado o dolo necessário, mas tão-só o dolo eventual. Por isso, nenhuma contradição se detecta no apuramento e fixação do elemento subjectivo do tipo. O que seria incongruente, por incompatível, era dar por provado, simultaneamente, o dolo intencional e o dolo eventual (cfr. conclusão 35.ª).
3.1.3. Em suma, no texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras a experiência comum, não se detecta qualquer dos vícios invocados pelo recorrente, pelo que não tem qualquer fundamento a pretensão de reenvio do processo para novo julgamento.
Pretendendo que ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, erro notório na apreciação da prova e contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão o recorrente situa-se, afinal, no plano da discordância sobre a forma como o tribunal apreciou a prova produzida, o que se reconduz, nessa perspectiva, a um erro de julgamento na matéria de facto, revelando uma errada compreensão da amplitude de funcionamento e conhecimento dos vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
Não tem qualquer viabilidade pretender, por via do recurso, discutir a formação da convicção do tribunal, ainda que a pretexto dos vícios da decisão, quando a prova produzida em audiência está subtraída ao conhecimento deste tribunal, por não ter ocorrido a documentação, inviabilizando o recurso em matéria de facto.
O tribunal recorrido apreciou livremente a prova, atento o que dispõe o artigo 127.º do CPP, e este tribunal não pode conhecer de uma, eventual, errónea avaliação da prova produzida e examinada em audiência, por não ter ocorrido a documentação da prova e o recurso ser, por isso, circunscrito à matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.º 2, do CPP (sendo que os vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum).
A motivação da decisão de facto revela, porém, que o tribunal não apreciou arbitrariamente a prova produzida nem incorreu em qualquer erro lógico. Antes patenteia que o tribunal apreciou a prova de acordo com as regras da vida e da experiência, com apoio em critérios objectivos e lógicos.
Ora, dado como provado o dolo eventual em relação ao resultado morte fica desprovida de suporte factual a pretensão de «convolação» para o crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º do Código Penal, a qual pressupõe, justamente, que não se desse por provado o dolo em relação ao resultado morte e se desse por provado o dolo de ofender a integridade física, ou a consideração de um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado, não só por não provado o dolo de ofender a integridade física mas também pela inexistência de qualquer resultado agravante que devesse ser imputado ao recorrente a título de negligência.
3.2. O recorrente coloca, ainda, a questão da incompatibilidade da figura da tentativa de um crime com a imputação a título de dolo eventual.
Existem algumas divergências na doutrina e mesmo na jurisprudência quanto à relevância ou irrelevância do dolo eventual para a perfeição da figura da tentativa, assentes na redacção do artigo 22.º, n.º 1, do Código Penal, ao estabelecer que «há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer», sendo, no entanto, esmagadoramente maioritário o entendimento no Supremo Tribunal de Justiça de que aquela forma de dolo pode concorrer com o crime tentado [Cfr. os acórdãos sumariados por Leal-Henriques e Simas Santos in Código Penal Anotado, 3.ª edição, 1.º volume, Editora Rei dos Livros, 2002, em anotação ao artigo 22.º].
A expressão «decidiu cometer» tem o sentido de apenas excluir a negligência ou mera culpa. Compreende, porém, qualquer das modalidades de dolo, designadamente o dolo eventual.
O facto de não existir, no dolo eventual, uma intenção directamente dirigida à consumação do crime, nem por isso se pode afirmar que o agente não tomou uma decisão sobre o crime. O acto de conformação com a realização do facto criminoso representado vale essa decisão, ao contrário do que acontece com a negligência em que essa intenção não existe.
Tal como o crime doloso consumado admite qualquer das modalidades de dolo também a tentativa supõe o dolo em qualquer das suas modalidades e, por isso, ainda que eventual.
O agente que representa um resultado e o aceita, conformando-se com a sua produção, representa totalmente o acontecimento que quer, ao menos eventualmente.
O argumento que se quer extrair da redacção do artigo 22.º, n.º 1, do Código Penal, de limitar o dolo na tentativa ao dolo intencional ou directo não se mostra, portanto, fundado; a expressão «decidiu cometer» pode e deve ser interpretada no sentido de compreender qualquer das modalidades de dolo, designadamente eventual [Para mais desenvolvimentos, cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Novembro de 1993, Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1993, tomo III, p. 228 e ss.].
Não há razão, pois, para não admitir, no caso, a prática pelo recorrente de um crime de homicídio tentado, a título de dolo eventual.
3.3. Finalmente, o recorrente convoca a medida concreta da pena enunciando uma pretensão de atenuação especial da pena por aplicação do regime especial para jovens (artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro).
3.3.1. Dispõe o artigo 9.º do Código Penal que aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.
Revela-se, deste modo, a aceitação de que os imputáveis maiores de 16 anos e menores de 21 são merecedores de legislação especial, a qual se mostra justificada no preâmbulo do Código Penal [Cfr. II (Parte geral), ponto 6.], nos seguintes termos:
«Esta ideia corresponde, por um lado, à consciencialização do que há de arbitrário – mas não intrinsecamente injusto – na determinação de certa idade como limite formal para distinguir o imputável do inimputável. É justamente para atenuar os efeitos deste corte dogmático e praticamente imprescindível que se vê com bons olhos um direito de jovens imputáveis que vise paredes meias, nos princípios e nas medidas protectivas e reeducadoras, os fins do direito de menores. Mas, se esta seria, já por si, uma razão que levaria ao acatamento legislativo daquele direito para jovens imputáveis, outras motivações e razões mais arreigam a nossa convicção. Salientem-se não só as que decorrem dos efeitos menos estigmatizantes que este direito acarreta como também - em conexão com aquelas sequelas e no seio deste ramo do direito - a maior capacidade de ressocialização do jovem que se abre ainda para zonas não traumatizadas, como tal perfeitamente lúcido e compreensivo às solicitações justas e adequadas da ordem jurídica.»
O Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, instituiu o regime aplicável em matéria penal aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, correspondendo ao imperativo decorrente do artigo 9.º do Código Penal.
Subjazem aos objectivos do regime especial dos jovens imputáveis constantes desse diploma relevantes interesses públicos de justiça e de política criminal [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Janeiro de 2000, Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VIII, Tomo I - 2000, pp. 163-165, que, neste ponto, passamos a seguir.].
Efectivamente, conforme resulta expressivamente do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 401/82, esses objectivos traduzem-se no intuito de, sempre que possível e adequado às exigências concretas de prevenção especial e geral, se optar, relativamente aos jovens imputáveis, por medidas ou sanções que, tendo em conta o processo real de desenvolvimento do jovem, promovam a sua responsabilização e socialização, sem os riscos evitáveis de efeitos de estigmatização e de marginalização (sempre empobrecedores para o indivíduo e a comunidade) frequentemente ligados às medidas institucionais, designadamente às penas de prisão. Tudo de harmonia com os instrumentos e recomendações da ONU e do Conselho da Europa, os nossos valores e princípios constitucionais e os dados mais significativos da criminologia relativa à delinquência juvenil que inspira a filosofia do nosso sistema.
3.3.2. O recorrente, nascido a 28/11/1982, tendo, portanto, 18 anos de idade à data da prática do crime, encontra-se abrangido pelo Decreto-Lei n.º 401/82 (cfr. artigo 1.º, n.º 2, do diploma, sobre o seu âmbito de aplicação).
Estatui o artigo 4.º do diploma que «se for aplicável pena de prisão deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal [A referência é hoje, após a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, para os artigos 72.º e 73.º do Código Penal.] quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
É líquido que não é obrigatória a aplicação do regime instituído no Decreto-Lei n.º 401/82.
A atenuação especial da pena prevista no artigo 4.º não opera automaticamente; é necessário que se estabeleça positivamente que há sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Os antecedentes criminais do recorrente revelam particulares exigências, no plano da prevenção geral e da prevenção especial.
Como resulta dos factos provados mas se mostra mais esclarecido pelas certidões juntas aos autos extraídas dos processos n. os .../00.4PAVDC (fls. 174 e ss.), .../00.9PAVCD (fls. 185 e ss.) e .../03.0PAVCD (fls. 195 e ss.), o recorrente já foi condenado:
- por acórdão de 15 de Junho de 2001, na pena de oito meses de prisão, suspensa por dois anos e seis meses, pela prática de um crime de roubo, cometido em 27/3/2000,
- por sentença de 19 de Fevereiro de 2003, na pena de um ano de prisão, que se encontra a cumprir, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, cometido em 26/9/2000,
- por sentença de 29 de Abril de 2002, na pena de 15 meses de prisão, por crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, cometido em 28/5/2000,
- por sentença de 6 de Junho de 2003, em pena de multa, por condução sem habilitação legal.
O passado criminal do recorrente, constituído, designadamente, por crimes contra as pessoas (ofensa à integridade física qualificada) e em que o elemento pessoal integra o tipo (roubo), compromete um prognóstico favorável fundante da atenuação especial da pena. Por outro lado, não se provaram factos que, contrariando o indicador negativo que resulta do passado criminal do recorrente, permitam positivamente estabelecer que a atenuação especial da pena promove a reinserção social do recorrente.
Não concorrendo, no caso, razões sérias no sentido de que, com a atenuação especial da pena, se facilitará a reinserção social do recorrente, também a sua pretensão de beneficiar do regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 401/82 tem de improceder.
3.3.3. Por último, sempre se dirá que a pena concreta aplicada, no quadro da qualificação jurídica dos factos operada no acórdão não merece censura por se adequar à culpa do recorrente, dentro da medida da necessidade de tutela do bem jurídico, não comprometendo as expectativas comunitárias na validade e vigência da norma violada e satisfazendo as exigências de prevenção especial.
III
Termos em que, na integral confirmação do acórdão recorrido, negamos provimento ao recurso.
Por ter decaído, vai o recorrente condenado nas custas, com 4 UC de taxa de justiça (artigos 513.º, n.º 1, e 514.º, n.º 1, do CPP, 87.º, n.º 1, alínea b), 89.º e 95.º, n.º 3, do CCJ), com honorários ao Exmº Defensor, nomeado em audiência, neste Tribunal, de acordo com o ponto 6 da tabela anexa à Portaria nº 150/2002, de 14 de Fevereiro, e sem prejuízo do disposto no artigo 4, nº 1 da mesma.
Porto, 25 de Fevereiro de 2004
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
Agostinho Tavares de Freitas
José Casimiro O da Fonseca Guimarães